REAJUSTE DEL SUELDO DE ACTIVIDAD DE MIEMBRO DEL EJÉRCITO NACIONAL CON BASE EN LA VARIACIÓN DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR – Improcedencia / REAJUSTE ASIGNACIÓN DE RETIRO – Improcedencia Observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el 279 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerzas militares con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.
En ese orden de ideas, como el accionante para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo del Ejército Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor no tenía tal condición para los años respecto de los cuales reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.
Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, porque el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo del Ejército Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995 y, por ende, tampoco es dable ordenar el reajuste de su asignación de retiro.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / DECRETO 107 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1050 DE 2011 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / DECRETO 4433 DE 2004 – ARTÍCULO 42 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05186-01(4758-19) Actor: JOSÉ DARÍO SILVA GALEANO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2017-05186-01 (4758-2019) | |Demandante |:|José Darío Silva Galeano | |Demandada |:|Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército| | | |Nacional y Caja de Retiro de las Fuerzas Militares| | | |(Cremil) | |Tema |:|Reajuste de salario y de asignación de retiro | | | |conforme al índice de precios al consumidor (IPC) | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 51 a 70). El señor José Darío Silva Galeano, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
El actor solicita (i) inaplicar, «por excepción de inconstitucionalidad fundamentada en el artículo 4° de la Constitución Política de 1991, […] los [D]ecretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, por medio de los cuales se fijan los sueldos básicos del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y demás miembros de la Fuerza Pública, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial, en cada uno de los años del período comprendido desde 1997 hasta 2004» (sic); y (ii) declarar la nulidad de los oficios «20173170935681 MDN-CGFM-COEJC- SECEJJEMGF-COPER-DIPER-1.10, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de los sueldos básicos y de las prestaciones sociales [por él] devengadas […]», y «690 Nº 0026550 Consecutivo Nº 2017- 26551 de fecha 19 de Mayo de 2017, a través del cual se negó en sede administrativa el reajuste de la asignación de retiro […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene a (i) «la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a realizar la reliquidación de los sueldos básicos que […] devengó durante el período comprendido entre los años 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el IPC fijado por el DANE desde el año 1997 hasta la fecha en que se produjo su retiro del Ejército Nacional para los años más favorables en que el porcentaje de incremento fijado por el Gobierno sea inferior al del IPC consolidado del año inmediatamente anterior» y «efectuar la corrección de la hoja de servicios […] en lo que se refiere a modificar la descripción de los últimos haberes de nómina devengados y la descripción de las partidas computables para reconocimiento de prestaciones sociales y de la asignación de retiro, […] y a partir de ello, determinar los nuevos valores económicos de los diferentes porcentajes que componen cada una de las diferentes primas que constituyen las partidas computables que deben tenerse en cuenta para efectos de reconocimiento de la asignación de retiro»; y (ii) la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares «a realizar la reliquidación de la asignación de retiro […] que devenga en la actualidad (en su condición de MAYOR (RA) del EJÉRCITO NACIONAL) con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE para el período comprendido entre 1997 hasta la fecha de su retiro del Ejército Nacional», «tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación y cómputo con retroactividad (desde el día 01 de Mayo de 2005 en adelante) de todas las partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro» (sic) y «CANCELAR con retroactividad al 01 de Mayo de 2005 todos los valores adeudados en forma indexada, dando aplicación a los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que «[…] hizo parte de la Fuerza Pública al servicio del Ejército Nacional, pasando a uso de buen retiro con el grado de Mayor (RA) el día 30 de Abril de 2005, acorde con lo dispuesto en la Resolución N° 175 de 2005 […]» (sic). Que, mediante «[…] Resolución N° 963 del 01 de Abril de 2005, el Director General de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (CREMIL) dispuso el reconocimiento de una asignación mensual de retiro a [su] favor […] en […] condición de MAYOR (RA) del EJÉRCITO NACIONAL, pagadera a partir del 01 de Abril de 2005 y en cuantía del 74% del sueldo básico de actividad correspondiente a dicho grado en todo tiempo, incluyendo también las partidas legalmente computables» (sic).
Arguye que el 28 de abril de 2017 presentó reclamación al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, con el fin de obtener la «reliquidación del sueldo básico y de las prestaciones que […] devengó en el período 1997 a 2004, [para] lograr su reajuste e incremento de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE»; y dicha cartera «dio respuesta a las peticiones […] a través de Oficio N° 20173170935681 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 08 de Junio de 2017, [en el que] manifestó que no era posible atender en forma favorable la solicitud, debido a que la Sección de Nomina del Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el mismo Ministerio y el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dichos incrementos» (sic).
Que en la misma fecha formuló petición ante Cremil de «reliquidación de la asignación de retiro que devenga en la actualidad, con el fin de propender por su reajuste de conformidad con el ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR fijado por el DANE, estableciendo la verdadera base salarial que debió servir de fundamento para la determinación o fijación de la asignación de retiro a partir de la fecha de su reconocimiento y pago de la primera mesada»; resuelta a través de oficio «690 Nº 0026550 Consecutivo Nº 2017- 26551 de fecha 19 de Mayo de 2017, [en el cual] se manifestó que no era posible atender en forma favorable la solicitud, debido a que para las fechas en que se presentaron diferencias en el porcentaje del IPC y el principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares […] no devengaba asignación de retiro porque se encontraba en servicio activo» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 1, 2, 3, 5, 6, 13, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 52, 53 (inciso 3°), 90, 150 (numeral 10) y 220 de la Constitución Política; 1, 2, 4 y 13 de la Ley 4ª de 1992; y 1 del Decreto 122 de 1997. Aduce que «[l]a normatividad señalada […] ha sido infringida por las entidades públicas demandadas desde el año 1997 a la fecha, puesto que se han desconocido derechos esenciales del personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, en su condición de funcionarios públicos y trabajadores al servicio del Estado.
En este sentido, en el intervalo comprendido entre los años 1997 a 2004 el reajuste salarial anual de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública se efectuó en porcentaje inferior al margen de variación del Índice de Precios al Consumidor fijado por el DANE. Lo anterior conlleva el quebrantamiento del derecho constitucional a favor de todos los funcionarios públicos y trabajadores a mantener el poder adquisitivo de su salario que se encuentra contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991 y, en consecuencia, a que se realicen los ajustes anuales en proporción igual o superior a la inflación causada; sin embargo, el Gobierno Nacional durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, reajustó el salario por debajo del IPC» (sic). 1.5 Contestación de la demanda. 1.5.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 111 a 114).
Por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual expresó que los miembros de la fuerza pública pertenecen a un régimen especial, según el cual las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en los sueldos de los militares que se encuentran en servicio activo, según los decretos expedidos por el Gobierno nacional.
Afirma que el principio oscilación en las asignaciones de retiro, dispuesto en los artículos 169 del Decreto ley 1211 de 1990 y 42 del Decreto 4433 de 2004, se aplica únicamente a los miembros de la fuerza pública con el objeto de mantener el poder adquisitivo de dichas asignaciones y preservar el derecho a la igualdad entre los militares en actividad y retirados.
Que el principio de sostenibilidad financiera del sistema de pensiones configura un marco imperativo para todos los ciudadanos y para quienes desempeñan funciones públicas, por lo que los administradores de justicia deben tener en cuenta este postulado como mandato superior al momento de proferir sus decisiones, para evitar con ello imponer una carga al sistema, que no esté respaldada por la ley. 1.5.2 Ministerio de Defensa Nacional (ff. 139 a 145).
La cartera demandada, a través de apoderado, propuso la excepción de inepta demanda por no ser enjuiciable el acto y por indebida escogencia del medio de control y se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual señala que los sueldos del accionante se sufragaron de conformidad con los decretos anuales expedidos por el Gobierno nacional y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.
Que las asignaciones de retiro se liquidan con aplicación del principio de oscilación, el cual dispone que se deben tener en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones del personal en actividad para cada grado, tal como lo prevé el Decreto 1211 de 1990, y que lo que el actor pretende es que se inapliquen unos decretos que fueron expedidos por el Gobierno nacional y, en su lugar, se le reconozcan unos derechos presuntamente vulnerados, pero que no fueron reclamados oportunamente.
Aclaró que al demandante no le es aplicable la Ley 238 de 1995, la cual solo se extiende al personal que goza de una asignación de retiro, pues lo pretendido es el reajuste de los salarios que recibió mientras permanecía en servicio activo. 1.6 Providencia apelada (ff. 274 a 285). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), mediante sentencia de 8 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] no le asiste razón al demandante en sus alegaciones, quien se hallaba en servicio activo en el período 1997 a 2004, según se verifica en el contenido de la hoja de servicios […] y cuya asignación básica se incrementó en los términos que establece la Constitución, la ley y los decretos expedidos por la autoridad competente».
Agrega que «[…] no hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad pedida al no encontrarse en una clara contradicción con las normas constitucionales. En este sentido, el artículo 53 de la Carta Política que se invoca como vulnerado, ha sido en este caso garantizado a través de los incrementos salariales ordenados por el Gobierno Nacional, cosa distinta es que la parte demandante no se encuentre conforme con ese reconocimiento, que en todo caso se presume legal». 1.7 Recurso de apelación (ff. 292 a 315 vuelto).
Inconforme con la anterior sentencia, el actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que insistió en que «[…] en el caso concreto estaba plenamente desvirtuada la presunción de legalidad de los [D]ecretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 y de los actos administrativos cuya nulidad se demanda, debido a que la prueba documental aportada al proceso[,] en la certificación de sueldos básicos e incrementos anuales pagados […] permite evidenciar el quebrantamiento […] [del] artículo 243 de la Constitución Política y […] [del] artículo 48 de la Ley 270 de 1996 […]», por contrariar lo dispuesto en las sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, según las cuales los integrantes de la fuerza pública tienen derecho a que se les actualice plenamente su salario de acuerdo con la variación porcentual del índice de precios al consumidor, por lo que se debe acceder a las pretensiones de la demanda en concordancia con los principios de igualdad y favorabilidad.
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto por el demandante fue concedido mediante proveído de 31 de julio de 2019 (ff. 321 y 322) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de febrero de 2020 (f. 327), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 10 de julio de 2020 (f. 344), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si al actor le asiste derecho o no para reclamar de las demandadas (i) la aplicación del índice de precios al consumidor como mecanismo de reajuste de la asignación básica que recibió en los años 1997 a 2004, cuando estaba en servicio activo en el Ejército Nacional en condición de mayor y, en consecuencia, (ii) la reliquidación de su asignación de retiro. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 150 de la Constitución Política dispuso que al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con el fin de ejercer, entre otras, las siguientes funciones: […] 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […] En desarrollo de la citada competencia, el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones […]», que en lo pertinente, establece: Artículo 1.
El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: a) Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; b) Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; c) Los miembros del Congreso Nacional, y d) Los miembros de la Fuerza Pública [destaca la Sala]. […] Artículo 4.
Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2°. el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero[1]de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones. […] (negrilla de la Sala). Artículo 13.
En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º. En ejercicio de la facultad conferida en las anteriores disposiciones, el Gobierno nacional ha fijado anualmente los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares[2], a través de porcentajes que son definidos para cada grado respecto de la asignación básica de un general, que a su vez constituyen el referente para reajustar las asignaciones de retiro que se reconocen a tales servidores en virtud del principio de oscilación. Por otra parte, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», preceptuó que las pensiones debían ser reajustadas «[…] de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior», con el propósito de que mantuvieran su poder adquisitivo constante.
De igual modo, el artículo 279 de la precitada normativa previó: Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. […] (resalta la Sala).
Sin embargo, el Congreso de la República expidió la Ley 238 de 1995, por medio de la cual adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.
Del anterior recuento normativo, se colige que el aumento de los sueldos del personal uniformado de las fuerzas militares se fija anualmente por el Gobierno nacional a través de decreto, mientras que el incremento de las asignaciones de retiro que se reconoce a tales servidores se efectúa conforme al principio de oscilación que, en todo caso, no puede ser inferior al índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el año inmediatamente anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, empero, a partir de la interpretación jurisprudencial del Consejo de Estado al respecto[3], dicho personal retirado contó con la posibilidad de que sus asignaciones de retiro fueran ajustadas anualmente con la variación porcentual del IPC, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando resultara más favorable.
Esa posibilidad se mantuvo hasta la expedición de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, reglamentada a través del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual fue establecido el régimen pensional de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, normativa que impuso nuevamente de manera expresa el sistema de ajuste anual de las prestaciones en retiro con aplicación del principio de oscilación. Todo lo anterior, ilustra el porqué ha sido posible el incremento de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública conforme al IPC para los años 1997 a 2004, siempre y cuando hayan sido disfrutadas en ese tiempo.
Dicho lo anterior, resulta evidente que, conforme a la interpretación que la jurisprudencia ha desarrollado[4], la Ley 238 de 1995, al referirse al artículo 14 de la Ley 100 de 1993, únicamente lo hizo respecto de los pensionados excluidos de la aplicación del sistema integral de seguridad social (dentro de los cuales se encuentran los pensionados de la fuerza pública); en consecuencia, es dable concluir que su alcance y objetivos no tienen la vocación de incidir en los ajustes anuales de salario alguno y, en específico, no fijó ningún tipo de modificación al régimen salarial que cobija a los miembros activos de las fuerzas militares y la Policía Nacional.
Por consiguiente, la Sala concluye que el reajuste del salario básico que reciben los miembros activos de la fuerza pública sigue rigiéndose por los decretos que para el efecto expida el Gobierno nacional, teniendo como referente el salario señalado para el grado de general en actividad. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) De acuerdo con la hoja de servicios del demandante, este prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 21 años, 3 meses y 15 días y su último grado fue el de mayor (ff. 124 y 125 vuelto). b) Resolución 1372 de 24 de noviembre de 2004, originaria del señor comandante del Ejército Nacional, mediante la cual el actor fue retirado del servicio activo de dicha institución «[…] por solicitud propia […]», a partir del 30 de abril de 2005 (f. 101 vuelto). c) Resolución 936 de 1° de abril de 2005, por la cual Cremil reconoce al demandante una asignación de retiro, desde el 1° de mayo de 2005, en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado más las partidas computables de acuerdo con la ley. d) Escritos de 28 de abril de 2017, con los que el actor solicitó de la dirección de personal del Ejército Nacional (ff. 5 a 7) y Cremil (ff. 8 a 11), el incremento del salario básico que devengó con el IPC fijado por el DANE para los períodos 1997 a 2004, el reajuste de todos los haberes que recibió en dicho lapso y, en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro. e) Oficio 20173170935681:MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 8 de junio de 2017, a través del que el jefe de la sección de procesamiento de nómina del Ejército Nacional negó la petición a que se hizo referencia en el apartado anterior, al considerar que esa dependencia presupuesta «[…] las partidas incluidas en el Sistema de Información del Ministerio de Defensa Nacional las cuales de acuerdo con el Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados […]» (f. 12). f) Oficio 26550 de 19 de mayo de 2017, expedido por Cremil, por medio del cual negó la solicitud del demandante y le informó que «[…] los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, que fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo el militar no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo […]», por lo que su petición sería remitida al Ejército Nacional para que ese ente diera el trámite correspondiente (f. 13 vuelto).
De las pruebas anteriormente relacionadas, se desprende que el demandante (i) prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 21 años, 3 meses y 15 días, su último grado fue el de mayor y se retiró del servicio el 30 de abril de 2005; (ii) Cremil le reconoció asignación de retiro, a partir del 1° de mayo de 2005, en cuantía del 74% del sueldo de actividad correspondiente a su grado más las partidas computables de acuerdo con la ley; y (iii) mediante escritos de 28 de abril de 2017, solicitó de la dirección de personal del Ejército Nacional y Cremil, en su orden, el incremento del salario básico que devengó con el IPC fijado por el DANE de 1997 a 2004 y, en consecuencia, la reliquidación de su asignación de retiro, negados a través de los actos acusados.
Analizados los argumentos planteados por el actor, observa la Sala que en el presente asunto depreca el reajuste de los salarios recibidos en servicio activo durante los años 1997 a 2004, con base en el índice de precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, en atención a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 238 de 1995, que adicionó el 279 de la Ley 100 de 1993.
Sobre el particular, resulta oportuno reiterar que el legislador, a través de la aludida Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC, contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerzas militares con el fin de que estas mantuvieran su poder adquisitivo constante, mientras que según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, los sueldos del personal activo debían incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para el grado de general.
En ese orden de ideas, como el accionante para los años 1997 a 2004 tenía la calidad de miembro activo del Ejército Nacional, el ajuste salarial para esas anualidades debía efectuarse conforme a las cifras porcentuales contempladas en los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, expedidos por el Gobierno nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 4ª de 1992.
Así las cosas, fluye con claridad que en el asunto sub examine no es dable aplicar la preceptiva contenida en el artículo 279 (parágrafo 4º) de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que tal disposición tiene como destinatarios a los miembros retirados de las fuerzas militares a quienes se les hubiere reconocido asignación de retiro y, en el presente caso, el actor no tenía tal condición para los años respecto de los cuales reclama el incremento con fundamento en el índice de precios al consumidor.
Luego, como el reajuste previsto en la citada Ley 238 de 1995 se refiere a las asignaciones de retiro del personal que prestó sus servicios a las fuerzas militares y no a los sueldos devengados por dichos servidores en actividad, se arriba a la conclusión de que no se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, porque el demandante carece del derecho a la reliquidación de las asignaciones básicas que devengó como miembro activo del Ejército Nacional con aplicación del IPC para los años 1997 a 2004, toda vez que los ajustes determinados por el Gobierno nacional tienen pleno sustento constitucional y legal, y no están llamados a ser sustituidos en virtud de la expedición de la Ley 238 de 1995 y, por ende, tampoco es dable ordenar el reajuste de su asignación de retiro.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia apelada, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 8 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección C), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Darío Silva Galeano contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Frase tachada declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-710 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente doctor José Gregorio Hernández. [2] Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 842 de 2012 y 1017 de 2013. [3] Sobre la tesis de aplicación de la Ley 238 de 1995, puede verse: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 15 de noviembre de 2012, expediente 2500023250002010005111 01, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Al respecto, entre otras, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, sala de lo contencioso - administrativo, sección segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, consejero ponente: Jaime Moreno García, expediente 8464-05; sentencia de 9 de octubre de 2017, expediente 1865-16; sentencia de 8 de febrero de 2018, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, expediente 0014-16, sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; sentencia 27 de enero de 2011, consejero ponente: Gustavo Gómez Aranguren, número interno: 1479-2009; sentencia 4 de marzo de 2010, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno: 0479-2009.