PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN QUE DEFINIÓ LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Procedencia La pensión de vejez reconocida a la demandante fue calculada con el 90% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por lo que la providencia de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente y, en tal sentido, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», por consiguiente, no resulta procedente la solicitud de excepción de inconstitucionalidad planteada por la actora en su escrito de alzada, en la medida en que se dejó claro el efecto que tal providencia irradiaría sobre los asuntos pendientes de decisión tanto en sede administrativa como judicial.

Por otro lado, en lo concerniente a la pretensión subsidiaria tendiente a que se reliquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados por la actora durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, esta carece de fundamento jurídico, comoquiera que para que proceda dicha súplica, lo primero que se debe acreditar es haber alcanzado 20 años o más de servicios oficiales, aspecto que no probó la accionante; empero, en gracia de discusión y de ser cierto que tuviera derecho al reconocimiento pensional con la citada normativa, la consecuencia jurídica sería la misma, por cuanto el IBL no hace parte del régimen de transición, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, y este sería equivalente a lo cotizado en los 10 últimos años de servicios; además, la tasa de reemplazo es menor que la prevista en el Decreto 758 de 1990, con el que se concedió su pensión. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 758 DE 1990 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2017-00500-01(3189-19) Actor: GREY ESPERANZA CASTILLO MATEUS Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|25000-23-42-000-2017-00500-01 (3189-2019) | |Demandante |:|Grey Esperanza Castillo Mateus | |Demandada |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de vejez conforme al | | | |Decreto 758 de 1990; factores salariales que | | | |deben tenerse en cuenta en el ingreso base de | | | |liquidación pensional de persona beneficiaria del| | | |régimen de transición de la Ley 100 de 1993 | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (ff. 169 a 185) contra la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 152 a 166).

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 31 a 41). La señora Grey Esperanza Castillo Mateus, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones «[…] GNR 335371 del 11 de noviembre de 2016, mediante la cual se ordenó negar la reliquidación de la pensión, sin tener en cuenta el 90% de todos los factores que constituyen SALARIO y que fueron devengados en las últimas 100 semanas de conformidad con el [artículo] 20 del [a]cuerdo 49 de 1990; [y] VPB 46210 del 30 de diciembre de 2016, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación y se confirma la decisión recurrida […]».

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada (i) pagar la pensión de jubilación de la actora en cuantía de «[…] $5.375.117 a partir del 15 de mayo de 2012 […]»; (ii) reajustar la prestación «[…] a partir de la fecha de adquisición del derecho de conformidad con […] la Ley 71 de 1988 y el [artículo] 14 de la Ley 100 de 1993», debidamente indexada, en armonía con el índice de precios al consumidor (IPC), junto con los correspondientes intereses moratorios de acuerdo con el artículo 192 del CPACA; por último, se condene en costas a la accionada.

De manera subsidiaria, se ordene a Colpensiones reliquidar la pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios como empleada pública, en cuantía de «[…] $2.917.794 a partir del 15 de mayo de 2012 […]». 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el «6 de mayo de 1974» (sic), cumplió los 55 años de edad el 18 de octubre de 2011, laboró en entidades estatales por más de 20 años y para el 1º de abril de 1994 contaba con 35 años de edad, por ende, es beneficiaria del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1994.

Dice que su último empleador fue la Procuraduría General de la Nación, organismo en el que laboró hasta el 14 de mayo de 2012. Que, por medio Resolución GNR 152996 de 26 de junio de 2013, Colpensiones le reconoció pensión de vejez «[…] a partir del 1º de [f]ebrero de 2012 […]», de conformidad con el acuerdo 49 de 1990, condicionada al retiro del servicio.

Afirma que, mediante escrito de 12 de diciembre de 2016, pidió de Colpensiones la reliquidación de su pensión con el 90% de todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en las últimas 100 semanas de cotización, de conformidad con el artículo 20 del acuerdo 49 de 1990, o con el 75% de todos los emolumentos recibidos durante el último año de servicios como empleada pública, negada a través de Resolución GNR 335371 de 11 de noviembre de 2016, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado de manera desfavorable con Resolución VPB 46210 de 30 de diciembre siguiente. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y 36 de la Ley 100 de 1993; así como el acuerdo 49 de 1990. Arguye que le asiste derecho a que su pensión sea reconocida bajo los parámetros establecidos en el artículo 20 del acuerdo 49 de 1990 «[…] aprobado por el Decreto 758 del mismo año [, el cual señala] que las pensiones se liquidan con el 90% del promedio de los factores […] que constituyen SALARIO y fueron devengados en las últimas 100 semanas de servicios […]».

Que, por otra parte, también le resultan aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, en lo atañedero a la tasa de reemplazo y los factores de salario, las cuales fueron desconocidas por la accionada en los actos demandados. Señala que no es dable resolver el presente asunto con base en el criterio fijado por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-230 de 2015, comoquiera que ello comporta una violación del derecho a la igualdad, porque «[…] ese despacho en casos iguales en l[o]s que los pensionados adquirieron el derecho […] antes de la vigencia [de dicho fallo], a todos se les reconoció el derecho a la liquidación con la Ley 33 del 85 […]», lo que conlleva un trato diferente, por cuanto ella también adquirió el estatus pensional con anterioridad al referido fallo. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 57 a 72).

La entidad demandada, por intermedio de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda y frente a los hechos, afirmó que unos no son ciertos, algunos parcialmente y los demás no comportan situaciones fácticas; formuló las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. Asevera que las súplicas del libelo introductorio son carentes de fundamento legal, en la medida en que el ingreso base de liquidación (IBL) «[…] de los afiliados al Instituto de los Seguros Sociales beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se rige por las normas anteriores, sino por la nueva reglamentación […]; y el monto de la pensión, es decir el porcentaje al que se le debe aplicar el ingreso base de liquidación, es el previsto en la norma anterior […]», de conformidad con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

Que, en armonía con lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, la tasa de reemplazo que se debe aplicar al ingreso base de liquidación es del 90%, por cuanto el régimen de transición «[…] contempla únicamente el monto y en consecuencia, el IBL se rige por la Ley 100 […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 152 a 166). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), en sentencia de 15 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que de conformidad con «[…] las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados del mismo, […] a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se les debe tener en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto dispuesto en el régimen que se le venía aplicando al trabajador con anterioridad a la entrada en vigencia de esa norma, pero el IBL es el dispuesto en dicha Ley».

Sostuvo que «[…] la demandante acreditó como tiempos laborados en distintas entidades públicas y privadas más de 750 semanas cotizadas al 25 de julio de 2005. Por ende conservó el régimen de transición […]», y tiene derecho a que su pensión sea reconocida de acuerdo con las Leyes 71 de 1988 o 797 de 2003, o el Decreto 758 de 1990; contrario sensu, no cumple los requisitos para que la prestación le sea otorgada conforme a la Ley 33 de 1985, en la medida en que no completó 20 años de servicios en el sector público.

Que, además, la tasa de remplazo contenida en el Decreto 758 de 1990 le resulta mucho más beneficiosa a la accionante que la establecida en la Ley 33 de 1985, comoquiera que, en virtud de aquel, le corresponde un monto del 90%. Agrega «[…] que la entidad no reliquidó la prestación por cuanto la mesada pensional arrojada en el año 2016 […] fue inferior a la [concedida] para el año 2013 [en] el acto de reconocimiento pensional […]», por ende, Colpensiones «[…] liquidó conforme a la ley la prestación de la accionante, motivo por el cual no es procedente la reliquidación de la pensión […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 169 a 185).

Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que la decisión adoptada por el a quo vulnera «[…] derechos fundamentales consagrados en la [C]onstitución, la ley y la jurisprudencia […]», puesto que las sentencias que le sirvieron de fundamento no le resultan aplicables, por cuanto completó más de 20 años de servicios antes del 25 de julio de 2005.

Que las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la de unificación de 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado no se pronunciaron acerca de los «[…] reconocimientos pensionales de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 ni con la Ley 71 de 1988, por lo cual no es posible hacer una interpretación extensiva de dichos pronunciamientos a una situación que no ha sido considerada dentro de los parámetros jurisprudenciales […]».

Aduce que en atención al principio de favorabilidad, es «[…] al juez al que le corresponde determinar cuál es la norma [más beneficiosa] en cada caso […]», en lo atañedero a los derechos pensionales de las personas acreedoras del régimen de transición. Que dado que «[…] se ha presentado un hecho nuevo, como es la sentencia del 28 de agosto de 2018 […]», se debe dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad por violación del artículo 48 de la Constitución Política, en razón a que existe una contradicción entre esta y la ley, pues «[…] está probado en el expediente que [la] accionante tenía más de 20 años de servicios antes de la expedición de la modificación del artículo 48 […] hecha por el Acto Legislativo No. 1 de 2005, y antes de las sentencias de la H. Corte Constitucional C-258 de 2013 – SU-230 de 2015 y el fallo del 28 de agosto de 2018».

De igual modo, emerge una contrariedad entre los citados fallos y los artículos 29, 230 y 237 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y 18 de la Ley 797 de 2003. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de abril de 2019 (f. 204) y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre siguiente (f. 211), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 217), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Colpensiones.

La entidad demandada, a través de apoderado, reiteró los argumentos expuestos en su escrito de contestación de demanda; de igual manera, precisó que la forma de calcular el ingreso base de liquidación (IBL) de los beneficiarios del régimen de transición quedó decantada con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, al indicar que «[…] las pensiones de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición deben ser liquidadas teniendo en cuenta la legislación anterior únicamente en lo que se refiere a edad, tiempo de servicio y monto, […] pero, el IBL, es decir, el tiempo a tomar para calcular el valor de la mesada pensional, será el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]».

Que respecto de la pretensión principal «[…] tendiente a obtener la reliquidación de la pensión de VEJEZ de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990 en su artículo 20 parágrafo 1 que señala la forma de liquidar la pensión de vejez indicando que el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas, es menester señalar que dicha norma es aplicable siempre y cuando se haya adquirido el status en vigencia del Decreto 758 de 1990 que para el caso concreto la fecha de status es posterior siendo el 18/10/2011, es decir en vigencia de la Ley 100 de 1993 por tanto la liquidación de la pensión reconocida corresponde a la aplicación del su artículo 21 mediante el cual indica que el Ingreso Base de Liquidación resulta del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta, o con los últimos diez años o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior y contare con más de 1.250 semanas cotizadas […]». 2.1.2 Parte demandante.

El actor, por medio de apoderado, solicitó se revoque la sentencia impugnada y se ordene «[…] incluir en la reliquidación de [su] pensión el FACTOR SALARIAL: "SUELDO BÁSICO RETROACTIVO", que aparece certificado y devengado por la Aeronáutica Civil en los folios 5 a 8 de la presente demanda». III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste derecho al reajuste de su pensión de vejez de conformidad con lo previsto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, esto es, con el 90% de lo cotizado durante las últimas 100 semanas de servicio, o con el 75% del promedio de los salarios recibidos en el último año de servicios, de acuerdo con la Ley 33 de 1985; o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le son aplicables los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, como lo decidió el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otra parte, en lo referente a la aplicación del Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», a que alude a la presente demanda, se advierte que en su artículo 12 prevé: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto 758 de 1990 estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.

P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).

De igual manera, la Corte Constitucional[6] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación que también se invoca en este medio de control, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 18 de octubre de 1956 (f. 15). b) En certificado de la Procuraduría General de la Nación (f. 5), se observa que la demandante devengó, entre mayo de 2011 y mayo de 2012, sueldo básico, bonificación por servicios, indemnización prima de vacaciones y primas de vacaciones, servicios y navidad. c) De acuerdo con certificado de información laboral de la Procuraduría General de la Nación (ff. 7 y 8), la actora laboró en ese organismo entre el 7 de junio de 2004 y el 14 de mayo de 2012. d) Según se desprende de la Resolución GNR 335371 de 11 de noviembre de 2016 (ff. 18 a 22), Colpensiones, mediante Resolución GNR 152996 de 26 de junio de 2013, le reconoció pensión de vejez a la actora con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con el 90% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, desde el 1º de febrero de 2012.

De dicho acto también se extrae que la accionante desde el 6 de mayo de 1974 hasta el «31 de enero de 2012», efectuó cotizaciones tanto en el sector público como en el privado, para un total de 1698 semanas. e) Con escrito de 28 de septiembre de 2016, la demandante solicitó de Colpensiones la reliquidación de su pensión (ff. 2 y 3), para que fuera reajustada con la totalidad de los factores salariales recibidos durante las últimas 100 semanas de cotización, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, o, de manera subsidiaria, con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985. f) A través de Resolución GNR 335371 de 11 de noviembre de 2016 (ff. 18 a 22), Colpensiones negó la reliquidación pensional en aplicación del principio de favorabilidad, por cuanto efectuado el cálculo con base en las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003 y el Decreto 758 de 1990, resultó más beneficioso el promedio arrojado de acuerdo con este último, contra la que interpuso recurso de apelación, desatado desfavorablemente con Resolución VPB 46210 de 30 de diciembre del mismo año (ff. 24 a 29).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la accionante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad (nació el 18 de octubre de 1956). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora cumplió 55 años de edad el 18 de octubre de 2011, trabajó para varias entidades públicas y establecimientos privados por más de 20 años y su último empleador fue la Procuraduría General de la Nación (7 de junio de 2004 a 14 de mayo de 2012).

Colpensiones le reconoció pensión de vejez a partir del 1° de febrero de 2012, con Resolución GNR 152996 de 26 de junio de 2013, de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (90%), contenidos en el Decreto 758 de 1990, y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Posteriormente, la demandante solicitó de Colpensiones el reajuste de su prestación con aplicación íntegra del Decreto 758 de 1990 o de la Ley 33 de 1985, pero le fue negado mediante Resoluciones GNR 335371 de 11 de noviembre de 2016 y VPB 46210 de 30 de diciembre siguiente, por cuanto efectuado el cálculo con base en las Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003 y el Decreto 758 de 1990, resultó más beneficioso el realizado con este último.

Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la pensión de vejez reconocida a la demandante fue calculada con el 90% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo Colpensiones en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», por lo que la providencia de primera instancia se ajusta al derrotero jurisprudencial hoy vigente y, en tal sentido, no es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables», por consiguiente, no resulta procedente la solicitud de excepción de inconstitucionalidad planteada por la actora en su escrito de alzada, en la medida en que se dejó claro el efecto que tal providencia irradiaría sobre los asuntos pendientes de decisión tanto en sede administrativa como judicial.

Por otro lado, en lo concerniente a la pretensión subsidiaria tendiente a que se reliquide la pensión con el 75% del promedio de los salarios devengados por la actora durante el último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985, esta carece de fundamento jurídico, comoquiera que para que proceda dicha súplica, lo primero que se debe acreditar es haber alcanzado 20 años o más de servicios oficiales, aspecto que no probó la accionante; empero, en gracia de discusión y de ser cierto que tuviera derecho al reconocimiento pensional con la citada normativa, la consecuencia jurídica sería la misma, por cuanto el IBL no hace parte del régimen de transición, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente[7], y este sería equivalente a lo cotizado en los 10 últimos años de servicios; además, la tasa de reemplazo es menor que la prevista en el Decreto 758 de 1990, con el que se concedió su pensión. Por último, en lo atañedero a la solicitud de reliquidación de la pensión con inclusión del «FACTOR SALARIAL: "SUELDO BÁSICO RETROACTIVO", que aparece certificado y devengado por la Aeronáutica Civil en los folios 5 a 8 de la presente demanda», formulada por la actora en los alegatos de conclusión, la Sala advierte que no está llamada a prosperar, toda vez que constatado el contenido de los folios 5 a 8 del expediente, se observa que en ellos reposan certificaciones laborales y salariales expedidas por la Procuraduría General de la Nación, mas no de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, como lo aduce la actora, ni obra otra prueba al respecto.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 15 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Grey Esperanza Castillo Mateus contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [7] Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23- 33-000-2012-00143-01 (4403-2013), C. P. César Palomino Cortés.