PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN CONSAGRADO EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES – Vigencia / APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia La Corporación concluye que el sistema general de seguridad social en pensiones entró en vigencia el 1° de abril de 1994 para los trabajadores del sector privado, los servidores públicos del orden nacional y las personas que en esa fecha no se encontraban integrados al mercado laboral.
En el sub lite, está demostrado que el accionante laboró en la Universidad de Antioquia entre el 14 de febrero de 1982 y el 17 de abril de 1990, a 1° de abril de 1994 no tenía vínculo laboral alguno y se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a partir del 3 de mayo de 1995, razón por la cual es dable colegir que el sistema general de pensiones entró en vigencia para su caso particular el 1° de abril de 1994.
Igualmente, se tiene que a esa fecha el actor tenía 39 años de edad y acumulaba 13 años, 3 meses y 27 días de cotizaciones, de manera que no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que no colma ninguno de los requisitos allí establecidos. Como lo concluyó el a quo, el resultado de tal análisis impide acceder a las pretensiones de reliquidación pensional promovidas por el demandante, comoquiera que la consideración de aplicación de los regímenes contenidos en el Decreto 546 de 1971 o la Ley 33 de 1985 se encuentra atada de manera inexorable al derecho que tenga el interesado de beneficiarse con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estudio que resulta ineludible, toda vez que sin dicho beneficio, el examen propuesto por el actor carece de sustento esencial.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 141 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 151 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 273 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 76 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 77 / LEY 71 DE 1988 – ARTÍCULO 8 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 19 / DECRETO 583 DE 1995 PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO – Incompatibilidad / PROHIBICIÓN DE RECIBIR DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO / INTERESES DE MORA – Causación / RECONOCIMIENTO DE INTERESES DE MORA – Improcedencia El demandante pretende se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del 2 de agosto de 2009, fecha a partir de la cual adquirió el estatus jurídico de pensionado, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibe por los servicios que presta a la Rama Judicial y la pensión de jubilación reconocida con sustento en los servicios prestados al Estado durante más de 20 años.
Dicha pretensión se opone al contenido del artículo 128 de la Constitución Política, del cual se colige que nadie puede devengar más de una asignación del erario sin autorización expresa del legislador y la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público. (…). Su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).
Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que Colpensiones condicionó el pago de la pensión de jubilación del demandante al retiro definitivo del servicio, condición que no se ha cumplido, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades de una prestación que no ha adquirido efectividad fiscal.
CONDENA EN COSTAS – Criterio subjetivo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia Esta Sala considera que la referida normativa, Ley 1437 de 2011, deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio subjetivo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, radicación: 1908-14. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00460-01(4412-18) Actor: GERMÁN DARÍO BEDOYA RESTREPO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2016-00460-01 (4412-2018) | |Demandante |:|Germán Darío Bedoya Restrepo | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión de jubilación; entrada en| | | |vigor del sistema general de seguridad social en | | | |pensiones; incompatibilidad entre salario y | | | |pensión | Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante (ff. 179 a 208) contra la sentencia de 30 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 167 a 177 vuelto).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 44). El señor Germán Darío Bedoya Restrepo, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones (i) 16492 de 22 de junio de 2011, 26763 de 11 de octubre siguiente y 21915 de 31 de julio de 2012, mediante las cuales el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) concedió pensión de jubilación al demandante de acuerdo con la Ley 33 de 1985 y el ingreso base de liquidación previsto en la Ley 100 de 1993, y condicionó su efectividad al retiro del servicio; y (ii) GNR 342271 de 5 de diciembre de 2013 y VPB 36240 de 22 de abril de 2015, con las que Colpensiones «reconoció» la pensión con ajuste del valor desde el 2013, pero en los mismos términos de las anteriores.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante con el 75% de la asignación mensual más alta recibida durante el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 o, en subsidio, con el promedio de todos los factores de salario recibidos durante el último año de labor, de acuerdo con la Ley 33 de 1985.
Asimismo, solicita que, en cualquier caso, se disponga la efectividad de su prestación a partir del 2 de agosto de 2009 (cuando adquirió el estatus jurídico de pensionado) y se conmine a la demandada a sufragar las mesadas adeudadas, debidamente indexadas, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 2 de agosto de 1954, trabajó en el sector privado entre el 3 de septiembre de 1974 y el 8 de enero de 1980, del 13 de enero de 1981 al 15 de julio de 1981 y desde el 1° de noviembre de 1982 hasta el 13 de febrero de 1983; en la Universidad de Antioquia entre el 14 de febrero de 1983 y el 17 de abril de 1990, en la Fiscalía General de la Nación del 3 de mayo de 1995 al 30 de mayo de 1997 y como juez 35 penal municipal con función de control de garantías de Medellín, desde el 1° de junio de 1997 hasta la actualidad.
Que el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le concedió pensión de jubilación, mediante Resoluciones 16492 de 22 de junio de 2011, 26763 de 11 de octubre siguiente y 21915 de 31 de julio de 2012, con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro del servicio.
Dice que Colpensiones volvió a resolver la solicitud pensional, a través de Resolución GNR 342271 de 5 de diciembre de 2013, en la que asegura «reconocer» la pensión de jubilación de acuerdo con la Ley 33 de 1985 e idénticas condiciones para calcular el ingreso base de liquidación a las aplicadas por el ISS, pero actualizada a 2013, cuya efectividad fiscal ató a su retiro del servicio.
Tal acto administrativo fue confirmado con Resolución VPB 36240 de 22 de abril de 2015, que resolvió desfavorablemente un recurso de apelación orientado a obtener la reliquidación de la pensión, el pago de las mesadas retroactivas desde el 2009 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 12, 13, 23, 25, 29, 42, 43, 44, 45, 48, 53, 58, 83, 93, 150 (numeral 19), 209 y 366 de la Constitución Política; 11, 17, 31, 33, 36, 141, 142, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985, 6 del Decreto 546 de 1971, 12 del Decreto 717 de 1978 y 45 del Decreto 1045 de 1978.
Arguye que, de conformidad con las normas aplicables al caso, le asiste derecho a que la pensión de jubilación le sea liquidada con la asignación más elevada del último año de servicios, tal como lo prevé el Decreto 546 de 1971, dado que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y prestó sus servicios por 14 años, 2 meses y 28 días a la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial.
Que si no se aceptara que es destinatario de dichas normas, la pensión debería ser liquidada con el 75% de todos los factores de salario recibidos en el último año de trabajo oficial, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la sección segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509.
Agrega que la pensión debe ser efectiva desde el 2 de agosto de 2009, día en que adquirió el estatus jurídico de pensionado, por cuanto los dineros con los que la prestación es financiada son recursos de la seguridad social conformados por aportes parafiscales que no hacen parte del tesoro público. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 121 a 139).
Colpensiones, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que la pensión debe ser liquidada de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 1.6 La providencia apelada (ff. 167 a 177 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), mediante sentencia de 30 de abril de 2018, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor no es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, toda vez que si bien trabajó en la Universidad de Antioquia hasta 1990 y a 1° de abril de 1994 no presentaba ningún tipo de vinculación laboral, razón por la cual la Ley 100 de 1993 entró en vigor en esa fecha para su caso específico, momento en el que tenía 39 años de edad cumplidos y «[…] 13,308» de servicios.
Sostuvo que las pretensiones deben «[…] desatarse desfavorablemente […], pues el objeto de la controversia puesto en consideración […] implicaba verificar que el señor GERMÁN DARÍO BEDOYA RESTREPO sea beneficiario del régimen de transición, para consecuencialmente entrar a valorar qué régimen pensional anterior le debía ser aplicado por la entidad demandada». 1.7 El recurso de apelación (ff. 179 a 208).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que sí es destinatario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por cuanto «[…] la vigencia del sistema general de pensiones […] debe computarse, como lo efectuó el Seguro Social inicialmente, a 30 de junio de 1995, o en su defecto a 2 de mayo de 1995», toda vez que el «[…] régimen de transición pensional no se determina por [la] vinculación o no vinculación laboral a la fecha de vigencia del sistema [, sino por] el régimen que resulte más favorable» y «[…] ni a 1° de abril de 1994, ni a 2 de mayo de 1995, el actor tenía vinculación de empleado público del orden nacional; y tampoco era empleado privado; su última vinculación obedecía a la de servidor público departamental, y si bien no se encontraba activo en el ejercicio de sus funciones desde el 17 de abril de 1990, su régimen de transición […] no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, sino que, el régimen anterior al cual se encontraba afiliado hace referencia a los servicios prestados como servidor público departamental antes de 30 de junio de 1995, esto es, anteriores a la vigencia del sistema general de pensiones en la entidad territorial para la cual prestó sus servicios, y cuyo régimen pensional le es aplicable».
Afirmó que en el proceso nunca fue discutido si era o no beneficiario del régimen de transición y el fallador de primera instancia debió resolver todas las pretensiones principales y subsidiarias que promovió. Por último, reiteró los argumentos expuestos en la demanda sobre la reliquidación de la pensión con el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 (en subsidio), su efectividad desde cuando colmó los requisitos legales para pensionarse y el reconocimiento de los intereses de mora contemplados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 5 de junio de 2018 (f. 209) y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de noviembre de 2019 (f. 226), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 232), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por Colpensiones para insistir en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda[1].
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar si el demandante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dado que la fecha de entrada en vigor a tener en cuenta en su caso específico es la de los empleados públicos del orden territorial, por la vinculación que tuvo con la Universidad de Antioquia hasta 1990, y si en tal virtud, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación de conformidad con el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 o con el promedio de todos los factores recibidos durante el último año de servicios, de acuerdo con la Ley 33 de 1985;
(ii) establecer si la pensión de jubilación debe ser sufragada a partir de la fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionado, dada la compatibilidad entre aquella prestación y el salario; o por el contrario, la efectividad de dicha prestación debe ser desde su desvinculación laboral; y (iii) analizar si procede el pago de intereses moratorios en virtud del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, con ocasión de la reliquidación pretendida y el retroactivo no pagado, como lo alega el actor. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según consta en copia de la cédula de ciudadanía del accionante, nació el 2 de agosto de 1954 (f. 46). b) De acuerdo con las certificaciones obrantes en el expediente y el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS el 23 de febrero de 2011 (ff. 48 a 73), el actor laboró así: |Entidad |Desde |Hasta |Días | | | | |laborados| |Banco Comercial Antioqueño |03/09/1974|08/01/1980|1954 | |Mi Distribuidora Edimar Ltda. |13/01/1981|15/07/1981|184 | |Cruz Roja Seccional Antioquia |02/11/1982|13/02/1983|104 | |Universidad de Antioquia |14/02/1983|17/04/1990|2620 | |Fiscalía General de la Nación |03/05/1995|30/05/1997|759 | |Rama Judicial |01/06/1997|23/02/2016|6842 | | | |[3] | | |Tiempo laborado hasta el 1° de abril de 1994: 13 años, 3 meses y | |27 días | |Cotizado al momento de presentación de la demanda: 34 años, 1 mes | |y 23 días | |Lapsos de servicio público hasta la presentación de la demanda: 28| |años y 1 día | En los referidos documentos no obra evidencia alguna de que el actor se haya retirado definitivamente del servicio, por lo que los lapsos laborales anteriores fueron calculados hasta el 23 de febrero de 2016, momento de presentación de la demanda. c) Resoluciones 16492 de 22 de junio de 2011 (ff. 78 y 79), 26763 de 11 de octubre siguiente (f. 88) y 21915 de 31 de julio de 2012 (ff. 89 a 92), mediante las cuales el extinguido ISS concedió una pensión de jubilación al demandante, con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro del servicio. d) Resolución GNR 342271 de 5 de diciembre de 2013, con la que Colpensiones atendió una solicitud pensional formulada el «18 de noviembre de 2010» y reconoció la pensión de jubilación bajo los mismos parámetros que lo había efectuado el ISS, a partir del 2013 (ff. 93 a 96). e) El interesado interpuso recurso de apelación contra el acto relacionado en la letra anterior, orientado a obtener la reliquidación de la pensión, el pago de las mesadas retroactivas desde el 2009 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (ff. 98 a 106), resuelto de manera desfavorable con Resolución VPB 36240 de 22 de abril de 2015, oportunidad en la que la demandada advirtió que el actor no era beneficiario del régimen de transición y solicitó su autorización para revocar el reconocimiento prestacional (ff. 107 a 109).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante nació el 2 de agosto de 1954 y laboró así: |Entidad |Desde |Hasta |Días | | | | |laborados| |Banco Comercial Antioqueño |03/09/1974|08/01/1980|1954 | |Mi Distribuidora Edimar Ltda. |13/01/1981|15/07/1981|184 | |Cruz Roja Seccional Antioquia |02/11/1982|13/02/1983|104 | |Universidad de Antioquia |14/02/1983|17/04/1990|2620 | |Fiscalía General de la Nación |03/05/1995|30/05/1997|759 | |Rama Judicial |01/06/1997|23/02/2016|6842 | | | |[4] | | |Tiempo laborado hasta el 1° de abril de 1994: 13 años, 3 meses y | |27 días | |Cotizado al momento de presentación de la demanda: 34 años, 1 mes | |y 23 días | |Lapsos de servicio público hasta la presentación de la demanda: 28| |años y 1 día | Asimismo, se tiene que el extinguido ISS, mediante Resoluciones 16492 de 22 de junio de 2011, 26763 de 11 de octubre siguiente y 21915 de 31 de julio de 2012, le reconoció pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, equivalente a un 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio.
Posteriormente, Colpensiones expidió la Resolución GNR 342271 de 5 de diciembre de 2013, con la que concedió la pensión de jubilación bajo los mismos parámetros aplicados por el ISS, desde el 2013; el demandante interpuso recurso de apelación contra este acto, orientado a obtener la reliquidación de su prestación, el pago de las mesadas retroactivas desde el 2009 y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resuelto de manera desfavorable con Resolución VPB 36240 de 22 de abril de 2015, oportunidad en la que la demandada advirtió que el actor no era beneficiario del régimen de transición y solicitó su autorización para revocar el reconocimiento prestacional.
El fallador de primera instancia estima que el accionante no es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a 1° de abril de 1994 no se encontraba vinculado laboralmente, tenía 39 años de edad cumplidos, menos de 15 de servicios y en ese día entró en vigor la Ley 100 de 1993 para su caso particular. Por su parte, el recurrente considera que esa fecha debe ser determinada de acuerdo con la vinculación anterior que sostuvo con la Universidad de Antioquia, es decir, el 30 de junio de 1995 o, en su defecto, el 2 de mayo de ese año (cuando ingresó a la Fiscalía General de la Nación).
Con el fin de resolver la controversia, cabe precisar que el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contentivo del régimen de transición pensional, establece que «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (se subraya).
Sobre la entrada en vigor del sistema general de pensiones, el artículo 151 de la Ley 100 dispuso: Vigencia del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de abril de 1994. No obstante, el Gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente Ley, a partir de la vigencia de la misma.
Parágrafo. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. En lo que dice relación con los empleados públicos, el artículo 273 de la citada norma previó que el Gobierno nacional podría incorporar al sistema general de pensiones a los empleados públicos, cometido que consumó con la expedición del Decreto 691 de 1994, de la siguiente manera: Artículo 2.
Vigencia del sistema general de pensiones para los servidores públicos. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este decreto, el 1º de abril de 1994. El sistema general de pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales, y de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo gobernador o alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales [resalta la Sala]. De las normas relativas a la aplicabilidad del sistema general de pensiones es dable colegir que este entró en vigor el 1° de abril de 1994 e involucró tanto a los trabajadores del sector privado como a los servidores públicos del orden nacional y previó, como una suerte de excepción, que la fecha en que serían incorporados los empleados de las entidades públicas del orden territorial sería aquella que señalara «el respectivo gobernador o alcalde», que en todo caso no podía exceder del 30 de junio de 1995.
En controversias como la del epígrafe, las enunciadas fechas adquieren relevancia en la medida que suponen la posibilidad de beneficiarse de la transición de la Ley 100 de 1993 y mantener intactas las expectativas de pensionarse de acuerdo con los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional más favorables establecidas en el régimen que se encontraba vigente con anterioridad inmediata, siempre y cuando, a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social en pensiones tuvieran 35 o 40 años (mujeres y hombres, en su orden) o reunieran más de 15 años de servicios o cotizaciones.
Para la Sala las premisas normativas que fijaron las fechas de entrada en vigor de la Ley 100 de 1003 son diáfanas, en cuanto preceptúan que es aplicable a partir de 1° de abril de 1994 y la fecha de vigencia posterior prevista para los servidores de las entidades del orden territorial beneficia únicamente a aquellos que en esa data se encontraban vinculados con la Administración, sin que pueda predicarse que las relaciones laborales concluidas antes de esa fecha puedan tener algún efecto dilatorio, mientras se consuma otra relación laboral de igual naturaleza o se ejerce otro tipo trabajo público o privado.
Al respecto, cabe anotar que los términos de entrada en vigor del pluricitado sistema fueron fijados por el Congreso de la República de acuerdo con las facultades constitucionales y legales que le asisten, sin que sea viable considerar que la fecha a partir de la cual debe ser aplicado quede al arbitrio de los ciudadanos o expuesta a los cambios y variaciones laborales a los que puedan verse avocados.
Aclárase que si bien es cierto la Corte Constitucional ha reconocido que «[…] para ser beneficiario del régimen de transición no se requiere haber estado cotizando al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993»[5], también lo es que dicho contenido no implica que la incorporación de los ciudadanos al sistema se pueda ver afectada por relaciones laborales que no eran efectivas o actuales al 1° de abril de 1994; así, aun cuando la única exigencia para acceder al beneficio de transición es el cumplimiento alternativo de la edad o el tiempo de servicios o cotizaciones establecidos en el artículo 36 ibidem, la estructura lógica del enunciado normativo que dispone el «momento de entrar en vigencia el Sistema» como fecha definitoria para acreditar alguno de esos requisitos, no varía por razón del régimen anterior al cual se encontraba afiliada la persona, ni por el suceso de no contar con una vinculación laboral en la aludida fecha.
En consecuencia, la Corporación concluye que el sistema general de seguridad social en pensiones entró en vigencia el 1° de abril de 1994 para los trabajadores del sector privado, los servidores públicos del orden nacional y las personas que en esa fecha no se encontraban integrados al mercado laboral. En el sub lite, está demostrado que el accionante laboró en la Universidad de Antioquia entre el 14 de febrero de 1982 y el 17 de abril de 1990, a 1° de abril de 1994 no tenía vínculo laboral alguno y se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a partir del 3 de mayo de 1995, razón por la cual es dable colegir que el sistema general de pensiones entró en vigencia para su caso particular el 1° de abril de 1994.
Igualmente, se tiene que a esa fecha el actor tenía 39 años de edad y acumulaba 13 años, 3 meses y 27 días de cotizaciones, de manera que no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que no colma ninguno de los requisitos allí establecidos. Como lo concluyó el a quo, el resultado de tal análisis impide acceder a las pretensiones de reliquidación pensional promovidas por el demandante, comoquiera que la consideración de aplicación de los regímenes contenidos en el Decreto 546 de 1971 o la Ley 33 de 1985 se encuentra atada de manera inexorable al derecho que tenga el interesado de beneficiarse con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estudio que resulta ineludible, toda vez que sin dicho beneficio, el examen propuesto por el actor carece de sustento esencial.
A lo sumo, únicamente sería procedente pronunciarse sobre la pretensión de efectividad de la prestación desde la fecha de adquisición del estatus jurídico de pensionado, para lo cual la Sala se remite al artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 1848 de 1969[6], en su artículo 76, determinó:
ARTÍCULO 76. - Goce de la pensión. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
En igual sentido, sobre la efectividad de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 prevé: Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. La incompatibilidad entre salarios provenientes del erario y el disfrute de pensiones de jubilación o vejez reconocidas en virtud de tiempos de servicios públicos quedó contemplada de manera clara en el Decreto 583 de 1995[7], de acuerdo con el cual «[l]as personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de recibir, de manera simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó[8]: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
En consecuencia, la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.
En la presente controversia, el demandante pretende se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del 2 de agosto de 2009, fecha a partir de la cual adquirió el estatus jurídico de pensionado, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibe por los servicios que presta a la Rama Judicial y la pensión de jubilación reconocida con sustento en los servicios prestados al Estado durante más de 20 años.
Dicha pretensión se opone al contenido del artículo 128 de la Constitución Política, del cual se colige que nadie puede devengar más de una asignación del erario sin autorización expresa del legislador y la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público. Por otra parte, respecto de los intereses moratorios solicitados sobre las mesadas no sufragadas por Colpensiones, debe decirse que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «A partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que su pago procede cuando se presente demora en la cancelación de la mesada pensional (luego de su reconocimiento).
Como se dejó anotado, estos se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el presente caso, habida cuenta de que Colpensiones condicionó el pago de la pensión de jubilación del demandante al retiro definitivo del servicio, condición que no se ha cumplido, sin que se pueda predicar mora sobre mensualidades de una prestación que no ha adquirido efectividad fiscal.
Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365[9] del CGP, por remisión expresa del artículo 188[10] del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016[11], así: […] En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas.
Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este[12]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 30 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala primera de oralidad), que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Germán Darío Bedoya Restrepo contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. 2.° Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3.° Reconócese personería al abogado José Octavio Zuluaga Rodríguez, con cédula de ciudadanía 79.266.852 y tarjeta profesional 98.660 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en los términos del poder conferido. 4.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Fecha de presentación de la demanda. [4] Fecha de presentación de la demanda. [5] Corte Constitucional, sentencia T-625 de 1° de julio de 2004, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. [6] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [7] «Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». [8] Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. [9] «En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. […]». [10] «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». [11] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). [12] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.