11001-03-15-000-2020-04846-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / PRETENSIÓN DE LA ACCIÓN DE TUTELA ES LA MISMA DEL PROCESO ORDINARIO – El debate en sede constitucional orbita sobre la legalidad del retiro por llamamiento a calificar servicios / ACCIÓN DE TUTELA NO ES UNA TERCERA INSTANCIA - Del proceso ordinario [L]a Sala entiende que aun cuando el demandante alegó la configuración de un defecto sustantivo, en realidad no presentó argumentos que sustentaran dicha causal, sino que, por el contrario, se dedicó a exponer sus inconformidades en relación con el estudio que efectuó la autoridad judicial demandada respecto de la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, sustentando la supuesta violación del principio de congruencia, en que si se hubiera tenido en cuenta el debate planteado en la demanda ordinaria la decisión hubiese sido completamente distinta.

En efecto, insistió que el acto administrativo de retiro fue emitido con falta de motivación y desviación de poder, debido a la persecución laboral, la falta de asignación de funciones, la negativa de ascenderlo al grado de General y la existencia de otro cupo adicional al del comandante general del Ejército Nacional que podía ocupar en el alto mando, entre otros, reparos frente a los cuales la acción de tutela fue presentada como una instancia adicional, porque los mismos fueron resueltos con suficiencia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Por lo anterior, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto fue promovida como una instancia adicional, por lo que, de estudiarse los argumentos propuestos por el actor se estaría desconociendo la función del juez natural. De conformidad con las pruebas allegadas al trámite tutelar, se observa que tanto en la demanda, en el recurso de apelación, como en los alegatos de conclusión de segunda instancia, el accionante insistió en que la falta de asignación de funciones, la negativa de ascenderlo al grado de General y la existencia de otro cupo adicional al ocupado por el comandante general del Ejército Nacional para su ascenso, demostraban que la persecución laboral de la que fue víctima originó su retiro y no las razones que habían sido expuestas en el acto administrativo demandado.

En suma, el actor acudió a este mecanismo de protección constitucional presentando las mismas inconformidades expuestas en la demanda ordinaria, motivo por el cual la Sala encuentra que el debate sobre la legalidad del retiro por llamamiento a calificar servicios fue analizado con suficiencia en el trámite judicial de primera y segunda instancia, en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04846-00(AC) Actor: JUSTO ELISEO PEÑA SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Temas: Tutela contra providencia judicial proferida por Alta Corporación. Causal de retiro por llamamiento a calificar servicios.

Improcedencia. Falta de relevancia constitucional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Justo Eliseo Peña Sánchez, mediante apoderado judicial, contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados con la emisión de la sentencias de 13 de julio de 2017 y 16 de julio de 2020, que negaron las pretensiones de reintegro e indemnización formuladas por el actor contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (exp.

Nº 25000-23-42-000-2013-04452-01). I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De los expedientes de tutela y ordinario se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Justo Eliseo Peña Sánchez prestó sus servicios en el Ejército Nacional desde el 1 de diciembre de 1975 hasta el 17 de diciembre de 2012, teniendo como último rango el de Mayor General. Fue designado como agregado militar en la República Popular China desde septiembre de 2010 hasta febrero de 2012, tiempo en el que culminó su representación diplomática y regresó a Colombia.

Desde ese momento se puso a disposición del comandante general de la Fuerzas Militares y del Ministro de Defensa Nacional para que se le asignaran nuevas funciones. El comandante general de la Fuerzas Militares no informó al Ministro la falta de asignación de funciones desde su retorno, por lo que el accionante elevó varias solicitudes en las que pidió que se definiera su situación militar y su ascenso, las cuales no fueron resueltas.

Cuando se encontraba a la espera de que se le asignaran funciones y se llamara para ascenso al siguiente grado como oficial, fue enviado a vacaciones del 5 de junio al 5 de julio de 2012 y, posteriormente, por solicitud propia se le concedieron vacaciones atrasadas hasta el 5 de septiembre del mismo año. Culminadas estas se presentó ante el comando del Ejército Nacional sin que, según el actor, se le definiera su situación. El 16 de noviembre de 2012 el actor solicitó ante el comandante general de las Fuerzas Militares la asignación de funciones, sin embargo, el actor fue retirado por la causal de llamamiento a calificar servicios a través del Decreto Nº 2649 de 17 de septiembre de 2012, el cual fue notificado el 30 de enero de 2013.

La decisión se sustentó en la facultad otorgada por el artículo 103 del Decreto 1790 de 2000, porque el actor tenía derecho a la asignación de retiro. El señor Justo Eliseo Peña Sánchez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se dejara sin efectos el Decreto Nº 2649 de 17 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, se procediera a ordenar (i) el reintegro y ascenso al cargo de General del Ejército Nacional por haber reunido los requisitos desde el mes de diciembre de 2012;

(ii) el pago de 222 días de vacaciones que no le fueron reconocidos con el retiro, de la prima de instalación de agosto de 2010 por el traslado que se le efectuó de la ciudad de Cali a Bogotá, del 50% de la prima de instalación por su viaje en comisión a la República Popular China, de 10 días adeudados y (iii) la reparación del daño y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el retiro hasta el reintegro.

El proceso correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que en sentencia de 13 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado no adolece de falsa motivación y desviación de poder, “en la medida que la decisión de llamar a calificar servicios al señor Mayor General Justo Eliseo Pena Sánchez se fundamentó objetivamente y no obedeció al arbitrio o al ejercicio desproporcionado de la facultad discrecional de la autoridad competente, ni tuvo intención particular, personal o arbitraria de quien actúa a nombre de la administración”.

Sostuvo que el llamamiento a calificar servicios no constituye una sanción sino que obedece al ejercicio de la potestad discrecional que el legislador otorgó al nominador para el retiro de éste tipo de personal, así como en la necesidad de renovación dentro de la línea jerárquica institucional, que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en las Fuerzas Militares.

A lo que agregó que en el caso del actor se justificó en el hecho de que éste cumplía con el requisito de tiempo para acceder a la asignación de retiro. El accionante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en providencia de 16 de julio de 2020, en el sentido de confirmar la sentencia del a quo. 2.

Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, al proferir las sentencias de 13 de julio de 2017 y 16 de julio de 2020, respectivamente, en las que se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida con el fin de dejar sin efecto el acto administrativo que dispuso su retiro del Ejército Nacional por llamamiento a calificar servicios.

En primer lugar, aseguró que la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad, en tanto goza de relevancia constitucional ya que no se trata de un asunto meramente legal, se agotaron todos los medios de defensa judicial, cumple el requisito de inmediatez y se identificaron razonadamente los hechos que vulneran los derechos fundamentales y, por último, porque no se trata de tutela contra tutela.

En segundo lugar, sostuvo que las providencias demandadas incurrieron en defecto sustantivo ya que se emitieron en una contradicción evidente entre los hechos alegados, la litis, los fundamentos de la demanda y su contestación. En este sentido, sostuvo que se desconoció el principio de congruencia al no fallar “con base en los hechos, lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del [proceso]”, ya que no analizó “las causales de nulidad pedido como pretensión y no explicó en forma clara porque no se pronunció sobre las razones de tal omisión”.

Agregó que se dejó de analizar un extremo de la litis, consistente en la existencia del nexo de causalidad entre el indebido nombramiento a los nuevos generales y la afectación que sufrió la institución por su retiro. Así mismo, manifestó que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso porque dejó de estudiarse el incumplimiento de los requisitos del retiro discrecional “esto es 1.-“preservación del orden público y 2.- el interés General y 3.- cual fue su afectación o mejoramiento del orden publico nacional y del buen nombre y honestidad dada al ejército por sus sucesores”,4.- Para nada se mencionó siquiera si se dio el acoso laboral”.

Afirmó que desde la presentación de la demanda, se planteó la situación de persecución y acoso laboral de la que fue víctima el demandante y que pese a ello no se tuvieron en cuenta las siguientes circunstancias: “que un Mayor general es mantenido durante todo un año sin cargo ni funciones, causando un perjuicio por el ejército al erario público, sin razón ni justificación ninguna.¿porque no analizaron los falladores de instancia que durante ese año se hicieron destinaciones de altos generales sin tenerlo en cuenta a él como afirma la propia demandada al contestar la demanda? ¿porque no determinan los falladores cual era la razón si la decisión era sacarlo del ejército para darle paso a las nuevas generaciones no lo hacen desde el 28 de febrero de 2012 fecha de su llegada de su comisión diplomática?”.

Lo anterior, en su sentir, comprueba la configuración de la causal de falsa motivación del acto administrativo de retiro y la desviación de poder, sin embargo, según afirmó, éstas no fueron objeto de pronunciamiento en sede judicial. Señaló que el retiro no se justificó en el nombramiento de personas más idóneas que él, ya que dichos funcionarios posteriormente fueron investigados por conductas punibles, por lo que se descarta su idoneidad.

Además, manifestó que tampoco se cumplió con el objetivo de mejoramiento del orden público y del interés general, pues la sensación de inseguridad de la población ha aumentado. Indicó que la persecución de la que fue víctima se originó en su postura frente a los diálogos de paz con la guerrilla de las FARC y sus excelentes resultados en la lucha contra del terrorismo.

Aseguró que no se tuvo en cuenta la afirmación efectuada por la parte demandada en la contestación de la demanda la cual consistió en que “(…) el General Peña era más antiguo que el resto de Generales por tanto el único cargo sería el de Comandante del Ejército nacional, desvirtuando con sus propias palabras su consideración anterior del porque no se le dio cargo y funciones desde el 28 de febrero hasta el 17 de diciembre de 2012 fecha de la resolución de retiro”.

Agregó que el acto administrativo de retiro expuso razones que no se acompasan con la realidad, “tales como que no había cupo para otro General, y que no era ni idóneo ni de confianza para el Presidente, se demuestra que en el acto se disfrazó era figura de retiro que no se mejoró el servicio público con todo lo hasta ahora, pues el desmejoramiento del servicio público el orden público y el interés general se da por lo menos un año después cuando han actuado los sucesores y la entidad contestó la demanda dos años y medio después y aceptó tácitamente el desmejoramiento del orden público y el interés general ello queda debidamente probado en el expediente y así ha debido fallarse”.

Por último, hizo referencia a la sentencia de 14 de abril de 2016, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado[1], en la que se invocó la causal de falsa motivación para obtener la nulidad de un acto administrativo de retiro, cuando se emite de manera engañosa para justificar el retiro de un buen servidor público. 3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes: “Solicito Al H Juez Constitucional que de conformidad con el mandato supra y legal tutele los derechos fundamentales del tutelante, disponiendo la REVOCATORIA de las sentencias emitida por 1.- el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca segunda Sección Segunda Subsección. A, con fecha 13 de julio de 2017, que negó las pretensiones de la demanda, y se ordene la Revocatoria de la sentencia emitida por El H. Consejo de Estado- Sección Segunda- Subsección A, de fecha día 16 de julio del 2020, que confirma en todas sus partes el fallo de primera instancia. Como consecuencia que se sirva conceder las pretensiones de la demanda en su integridad y por tanto Reintegrar, reincorporar y ordenar que previo el cumplimiento de los requisitos se proceda por el gobierno a ascender al tutelante al Grado de General del Ejército Nacional, sin solución de continuidad, por haber cumplido la totalidad de requisitos reglamentarios, para todos los efectos legales y prestacionales, principalmente la antigüedad y ascenso desde el mes de Diciembre de 2011, y concediéndole el Ascenso al Grado de General, dándole cargo y las funciones que le corresponden, por haber reunido la totalidad de requisitos”. 4.

Pruebas relevantes Mediante correo electrónico de 2 de diciembre de 2020, la Secretaría de la Sección Segunda del Consejo de Estado allegó copia digital del expediente que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 25000-23-42-000-2013-04452-01. 5. Trámite procesal Por auto de 25 de noviembre de 2020, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, como tercero interesado en el resultado del proceso, a quienes se les remitió copia de la solicitud de amparo.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 88514 y 88519 de 27 de noviembre de 2020, con el fin de darle cumplimiento a la referida decisión[2]. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” Mediante memorial allegado por correo electrónico el 1 de diciembre de 2020, el Magistrado Ponente de la decisión judicial demandada solicitó que se nieguen las pretensiones formuladas por el actor.

Lo anterior, al considerar que la sentencia objeto de reproche constitucional no desconoció los derechos fundamentales invocados, pues allí se examinaron y resolvieron todos los cargos expuestos en el recurso de apelación y se efectuó un análisis de las normas y jurisprudencia aplicables al caso y de las pruebas recaudadas en el desarrollo del proceso.

Al respecto, indicó que en el recurso de alzada el señor Peña Sánchez alegó que el acto administrativo que dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios estaba viciado de nulidad por falsa motivación, toda vez que no era cierto que el Gobierno Nacional no pudiera ascenderlo, ya que existía otro cupo adicional al ocupado por el comandante general del Ejército Nacional que podía desempeñar en el alto mando.

Manifestó que frente a dicho argumento se encontró que el vicio no se configuró, dado que se probó que el Ministerio de Defensa Nacional al expedir el Decreto N° 2649 de 17 de diciembre de 2012 que retiró del servicio al accionante, estaba debidamente fundamentado en (i) la facultad y requisitos consagrados en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000;

(ii) los 18 años de servicio del demandante, suficientes para el reconocimiento de la asignación de retiro y; (iii) la necesidad del cambio generacional debido a la estructura piramidal del Ejército Nacional. Resaltó que la entidad no incluyó como argumento la inexistencia de otro cargo de General en el Ejército Nacional para justificar su retiro.

Afirmó que dicha conclusión se sustentó en el estudio del acto administrativo demandado y en la hoja de vida del señor Peña Sánchez, que daban cuenta de las razones del retiro y el tiempo de servicio. Así como en las normas que regulan el retiro por llamamiento a calificar servicios y el ascenso de los miembros de las Fuerzas Militares, concretamente, los artículos 65, 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000 y la jurisprudencia uniforme de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el asunto.

Así mismo, señaló que la decisión de ascenso es de carácter libre y discrecional y que depende, no solo de una excelente hoja de vida, sino de aspectos puntuales como la confianza que debe tener el Presidente de la República en el funcionario. Refirió que el actor argumentó que el acto administrativo demandado estaba viciado por desviación de poder, puesto que obedeció a una persecución en su contra materializada en la no asignación de funciones, la negativa de su ascenso, el trato despectivo dado por el comandante general de las Fuerzas Militares, su envío a vacaciones, el no pago de la prima de instalación del mes de agosto de 2010 y el correspondiente al viaje a China, a lo que agregó que la configuración de dicho vicio también fue descartada, toda vez que no logró probarse.

Sostuvo que la acción de tutela “contiene argumentos de orden fáctico que no fueron expuestos en el recurso de alzada respecto del cual se pronunció esta Subsección mediante la providencia ahora enjuiciada”. En particular, la evidente desmejora de la seguridad del país, cuya responsabilidad recae en la cúpula militar designada por parte del Presidente de la República y que su posición en relación con los diálogos de paz con la guerrilla de las FARC y su decidido esfuerzo contra el terrorismo incidieron en su retiro del servicio.

Por lo anterior, señaló que el demandante pretende reabrir el debate que ya fue resuelto en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de exponer mejores consideraciones en defensa de sus intereses, lo que, en su sentir, desconoce la naturaleza excepcional del mecanismo constitucional, el principio de preclusión de las actuaciones judiciales y los derechos al debido proceso, contradicción y defensa de las partes. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En escrito de 2 de diciembre de 2020, la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional de la cartera ministerial pidió que se negaran las pretensiones de la solicitud de amparo por resultar improcedente, en tanto fue elevada como una instancia adicional y está siendo utilizada como instrumento para revivir un debate que ya fue concluido.

Manifestó que la acción de tutela promovida carece de relevancia constitucional, en tanto “no se evidencia quebrantamiento alguno dentro de las actuaciones judiciales del despacho accionado, pero por el contrario, es posible advertir que la fundamentación de la acción de tutela es absolutamente caprichosa e infundada constitucional y legalmente”.

Sostuvo que el demandante actuó con temeridad pues acudió al aparato judicial con el fin de controvertir dos providencias que no vulneran derecho fundamental alguno, como quiera que sus argumentos ya fueron debatidos y controvertidos en dos instancias de sede judicial. Por lo anterior, manifestó que no se cumplen las formalidades exigidas por la jurisprudencia para atacar por vía de tutela las providencias judiciales en cuestión. Enseguida desarrolló la figura del llamamiento a calificar servicios, de conformidad con artículo 99 del Decreto 1790 de 2000[3], así como los parámetros de motivación de este tipo de actos administrativos, definidos por la Corte Constitucional en la sentencia SU-217 de 2016[4], según la cual “(i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;

(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta”.

En este sentido, sostuvo que los actos de retiro por calificación de servicios no tienen que ser motivados, ya que esto lo da expresamente la ley y por lo tanto la falsa motivación no procede. No obstante, indicó que como se mencionó en el fallo de segunda instancia, dentro de las consideraciones del Decreto N° 2649 de 17 de diciembre de 2012, el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Peña Sánchez por llamamiento a calificar servicios porque “i) es una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000 y explicó en que consiste; ii) el mencionado oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro y; iii) la estructura piramidal del Ejército Nacional obliga al cambio generacional”.

Por lo anterior, señaló que el acto administrativo demandado no hace referencia a la inexistencia de otro cargo de General en el Ejército Nacional para justificar la procedencia de su retiro. Además, indicó que de existir otro cupo, esto no implicaba que el accionante debía ser ascendido puesto que tal decisión es de carácter libre y discrecional.

Por esta razón, sostuvo que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación. Señaló que tampoco fue expedido con desviación de poder, por cuanto el llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia en este caso solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para la asignación de retiro.

De igual forma, manifestó que conforme al material probatorio aportado, no es posible inferir que la negativa de ascenso y el retiro del accionante se debieron a una posible persecución en su contra. Por último, refirió que resulta evidente que el operador judicial ha dado correcta aplicación a la normatividad vigente y a los avances jurisprudenciales relacionados con el asunto.

Además, reprochó que el actor pretenda desconocer el régimen especial de carrera de las Fuerzas Militares. 6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, vulneraron, supuestamente, los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia al proferir las sentencias de 13 de julio de 2017 y 16 de julio de 2020, y si incurrieron en un defecto sustantivo porque no se analizaron las causales de nulidad del acto administrativo de retiro invocadas en la demanda en contraste con la contestación de la misma y las pruebas allegadas al expediente, lo que desconoce el principio de congruencia procesal.

De manera previa, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[6], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[7], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[10];

(ii) Defecto procedimental absoluto[11]; (iii) Defecto fáctico[12]; (iv) Defecto material o sustantivo[13]; (v) Error inducido[14]; (vi) Decisión sin motivación[15]; (vii) Desconocimiento del precedente[16] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[17] y de la Corte Constitucional[18]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El accionante acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, al proferir las decisiones de 13 de julio de 2017 y 16 de julio de 2020, respectivamente, en las que se negaron las pretensiones relacionadas con su retiro del Ejército Nacional bajo la causal de llamamiento a calificar servicios.

La solicitud de amparo se sustentó en que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, en tanto la decisión de declarar la legalidad del acto administrativo demandado que ordenó el retiro del actor resulta contraria a los hechos, los fundamentos y el debate planteado en la demanda, por lo que se desconoció el principio de congruencia. Además, expuso las razones por las que, en su sentir, el acto administrativo demandado fue expedido con falta de motivación y desviación de poder.

En concreto, sostuvo que el retiro obedeció a una situación de acoso y persecución laboral de la que fue víctima, por lo que las razones que allí se exponen, las cuales se relacionan con la falta de cupo para otro General y que no fuera de confianza para el Presidente de la República, no son ciertas ya que en realidad lo que se buscaba era alejarlo de la institución. A lo que agregó que su retiro no contribuyó al mejoramiento del servicio público ni a la satisfacción del interés general. 4.2.

Al respecto, la Sala entiende que aun cuando el demandante alegó la configuración de un defecto sustantivo, en realidad no presentó argumentos que sustentaran dicha causal, sino que, por el contrario, se dedicó a exponer sus inconformidades en relación con el estudio que efectuó la autoridad judicial demandada respecto de la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, sustentando la supuesta violación del principio de congruencia, en que si se hubiera tenido en cuenta el debate planteado en la demanda ordinaria la decisión hubiese sido completamente distinta.

Por lo anterior, la Sala observa que la solicitud de amparo no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto fue promovida como una instancia adicional, por lo que, de estudiarse los argumentos propuestos por el actor se estaría desconociendo la función del juez natural. De conformidad con las pruebas allegadas al trámite tutelar, se observa que tanto en la demanda[19], en el recurso de apelación[20], como en los alegatos de conclusión de segunda instancia[21], el accionante insistió en que la falta de asignación de funciones, la negativa de ascenderlo al grado de General y la existencia de otro cupo adicional al ocupado por el comandante general del Ejército Nacional para su ascenso, demostraban que la persecución laboral de la que fue víctima originó su retiro y no las razones que habían sido expuestas en el acto administrativo demandado.

Para la Sala, es claro que dichas inconformidades fueron debidamente resueltas en la sentencia objeto de reproche constitucional proferida el 16 de julio de 2020 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, así: En primer lugar, en cuanto a la falsa motivación encontró que no se configuró como quiera que la decisión de retirar del servicio al señor Peña Sánchez se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000, en concreto, que el mencionado oficial tenía derecho al reconocimiento de la asignación de retiro y que la estructura piramidal del Ejército Nacional obliga al cambio generacional, lo cual puede constatarse en la hoja de vida del demandante, quien ingresó a la institución el 1º de diciembre de 1975 y contaba con 39 años, 8 meses y 28 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Además, indicó que al ostentar el demandante el grado de Mayor General no se requería el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para que procediera el retiro, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000. En segundo lugar, respecto a la falta de ascenso señaló que dicha designación es de carácter libre y discrecional que depende, no solo de una excelente hoja de vida, sino de aspectos puntuales como la confianza que debe tener el Presidente de la República, por lo que no se presenta de forma automática.

En este mismo sentido, resolvió que el acto administrativo tampoco fue emitido con desviación de poder, toda vez que si bien en los últimos meses de servicio el demandante no recibió instrucciones precisas sobre la función que debía desempeñar como Mayor General, ello no es prueba suficiente para deducir que su retiro obedeció a razones ajenas al mejoramiento del servicio ni a una persecución en su contra.

Adicionalmente, valga indicar que la verificación de la relevancia constitucional adquiere mayor importancia en este caso teniendo en cuenta que se trata de una providencia emitida por una Alta Corporación, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. Sobre el particular, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional[22].

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una tercera instancia. Como requisito de procedibilidad, la relevancia constitucional exige la verificación de los siguientes elementos: (i) que la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental y, que el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y (ii) que el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la providencia objeto de reproche constitucional.

Bajo esa misma línea, la Corte Constitucional ha señalado que este presupuesto es más estricto cuando se trata de providencias judiciales proferidas por una Alta Corporación. Al respecto, en la sentencia SU-917 de 2010[23], expresó lo siguiente: “la tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”.

En tal virtud, lo que pretende el señor Peña Sánchez es continuar con el mismo debate ante la jurisdicción constitucional, convirtiéndola en una instancia adicional, lo que a las claras, desconoce el carácter residual de este mecanismo constitucional. 4.3. En consecuencia, la Sala declararará improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Justo Eliseo Peña Sánchez, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Consejero (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Consejera (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Consejero ----------------------- [1] Exp.

Nº 25000-23-24-000-2008-00265-01, M.P. María Claudia Rojas Lasso. [2] El accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: justo53@hotmail.com; erf98@hotmail.com; notifwhernandez@consejoestado.ramajudicial.gov.co; notifgvalbuena@consejoestado.ramajudicial.gov.co; scs02sb01tadmincdm@notificacionesrj.gov.co; scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co; tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co; atencionalciudadano@cgfm.mil.co y notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co. [3] Artículo 99.

Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. [4] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [5] Aprobada Por Medio de la Ley 16 de 1972. [6] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [7] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [8] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [11] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [12] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [13] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [14] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [15] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [16] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [17] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [18] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [19] Folio 115 del expediente ordinario que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 25000-23-42-000- 2013-04452-01. [20] Folio 317 ibíd. [21] Folio 336 ibíd. [22] Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. [23] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Reiterada en las sentencias SU-131 de 2013, M.P. (E) Alexei Egor Julio Estrada y SU-050 de 2017, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.