76001-23-33-000-2016-01055-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la causante fue nombrada como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y le resulta aplicable a su situación pensional la Ley 33 de 1985, por lo que al haber cumplido 55 años de edad el 18 de octubre de 2011 y para esa fecha tener más de 20 de servicios como docente oficial (31 años, 4 meses y 16 días), le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. En lo atañedero a los factores de liquidación de la prestación, esta debe ser calculada con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios o, para el presente caso, en la anualidad anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada (18 de octubre de 2010 a 18 de octubre de 2011), tiempo en el que recibió asignación básica y primas legales de navidad, vacaciones y servicios y extralegales de antigüedad y servicios.

La censura sobre los actos demandados se encamina entonces a la inclusión de las primas de servicios y extralegales de antigüedad y servicios en el ingreso base de liquidación pensional, súplica que no resulta viable, toda vez que la prima de servicios ordinaria no se encuentra enunciada en la Ley 62 de 1985, las demás son factores extralegales de origen municipal y no fue acreditado en el expediente que se hubiere efectuado aportes sobre ninguno de aquellos.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 279 / LEY 60 DE 1993 / LEY 62 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 812 DE 2003 – ARTÍCULO 81 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 24 a 35). El señor Genaro Sinisterra Hurtado, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 8105 de 14 de agosto de 2012 y 2274 de 20 de marzo de 2015, a través de las cuales, en su orden, el Fomag concedió una pensión de jubilación docente a la señora Trifonia Benítez de Sinisterra y sustituyó esa prestación en el demandante. A título de restablecimiento del derecho, se ordene reliquidar la aludida pensión con el 75% de todos los salarios, sobresueldos, primas y demás factores recibidos por la causante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, sufragar las respectivas diferencias debidamente actualizadas y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 188 y 192 del CPACA; por último, se condene a la parte demandada en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el actor que el Fomag reconoció pensión de jubilación docente a la señora Trifonia Benítez de Sinisterra, a través de Resolución 8105 de 14 de agosto de 2012, a partir del 19 de octubre de 2011, y luego de su fallecimiento, se la sustituyó por medio de Resolución 2274 de 20 de marzo de 2015, en su condición de cónyuge sobreviviente.

Dice que en la liquidación de la pensión no fueron incluidos todos los factores de salario recibidos por la causante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, y solo fueron computadas la asignación básica y las primas de navidad y vacaciones. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 15 de la Ley 91 de 1989, 1° de la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978.

Arguye que la fallecida docente se vinculó al servicio oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 y las normas aplicables en materia de pensión de jubilación son las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 1° de 2005. Agrega que la prestación debe ser calculada con todos los factores legales y extralegales (primas de antigüedad y servicios) devengados en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de jubilada de la causante, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 y la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 49 a 54).

A través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas. Aduce que la pensión fue liquidada de acuerdo con la normativa aplicable, con base en los factores sobre los cuales fueron realizados los respectivos aportes. 1.6 La providencia apelada (ff. 99 a 109).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 20 de marzo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la tesis de integración del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 expuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial de 4 de agosto de 2010[1] fue revaluada por la sala plena de la Corporación en providencia de 28 de agosto de 2018[2], de manera que para la liquidación de las pensiones reconocidas de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 deben ser incluidos solo «[…] los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y respecto de los cuales se hubiera efectuado aportes o cotizaciones al [s]istema». 1.7 El recurso de apelación (ff. 118 a 128).

Inconforme con la anterior sentencia, el demandante interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] el régimen de pensiones que se aplica a la [causante] es el definido en la Ley 91 de 1989, pues su vinculación al servicio docente fue antes del 27 de junio de 2003, fecha en la cual empezó a regir la Ley 812 de 2003», comoquiera que «[…] se encontraba dentro de un régimen exceptuado, NO DENTRO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993».

Reitera que la pensión debe ser liquidada con todos los factores de salario legales y extralegales recibidos por la causante en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada, de acuerdo con la sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de mayo de 2019 (f. 130) y admitido por esta Corporación a través de auto de 27 de noviembre siguiente (f. 135), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 141), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente que le fue sustituida con inclusión de todos los factores de salario legales y extralegales devengados por la causante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada; o por el contrario, la pensión debe ser calculada de acuerdo con los emolumentos previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales hubiera realizado aportes, tal como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).

Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.

Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […] De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, es decir, que el reconocimiento de la pensión de jubilación ordinaria a favor de los docentes se rige por la Ley 33 de 1985, norma legal vigente hasta antes de la expedición de la Ley 91 de 1989.

Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.

A este respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 23 de febrero de 2006, expediente 2002 – 0594, con ponencia del consejero Tarsicio Cáceres Toro, sobre el tema objeto de análisis, precisó: De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de régimen ‘ordinario’, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional ‘ordinaria’ pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100/93. […] La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: ‘El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley’.

Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen ‘especial’; ahora, la actual ley, tampoco lo hace. Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que se intitula ‘Régimen Especial de los Educadores Estatales’, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes.

Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales. Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª/45 o el D.L. 3135/68 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones ‘generales’ de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de ‘especiales’.

Por lo tanto, la Ley 33 de 1985 unificó el régimen de la pensión de jubilación de los servidores públicos, aplicable a todos los niveles que no estuviesen exceptuados por ley, tal como sucede para la pensión de jubilación ordinaria de los docentes nacionales y nacionalizados respecto de quienes no se consagra un régimen legal especial; por ende, es del caso dar aplicación a lo establecido por la citada Ley 33 al encontrarse regulados en forma expresa los docentes nacionales y nacionalizados.

En razón a que los docentes no gozan de régimen especial en materia pensional, en principio, la norma aplicable es la Ley 33 de 1985, la cual dispone que los empleados oficiales que sirvan o hayan servido 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años tendrán derecho a pensionarse con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Sobre el particular esta Corporación considera que el docente, al ser pensionado bajo los preceptos de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta el promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, los cuales se encuentran contemplados en el artículo 3º de la citada ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que en lo pertinente consagra: Artículo 1: Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: Asignación Básica, Gastos de Representación, Primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. De acuerdo con el precepto trascrito, ciertamente en su inciso segundo se enuncian factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, pero dicha enumeración no se ha de considerar taxativa, por cuanto el inciso tercero prevé la posibilidad de que dicha prestación sea liquidada sobre los factores que hayan servido de base para calcular aportes.

Por otro lado, se tiene que el acto legislativo 1 de 2005, «Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política», en lo referente al régimen pensional aplicable a los docentes oficiales, prescribió «El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003» (parágrafo transitorio 1º). El mencionado artículo 81 de la Ley 812 de 2003[4], al que hace alusión el acto legislativo 1 de 2005, en lo concerniente al tema bajo estudio, previó: Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. […] El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.

La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. […] Respecto de las anteriores normas, la sección segunda, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 de 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33- 000-2015-00569-01 (0935-2017), consejero ponente César Palomino Cortés, precisó: 37.

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

En relación con el primer grupo de docentes, esto es, los vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, en la mencionada providencia se dijo: 62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. […] 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En lo atañedero al segundo grupo de maestros oficiales, conformado por quienes ingresaron al servicio educativo a partir de la Ley 812 de 2003, en el mismo fallo se sostuvo: 68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años[5].

Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, se concluye que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 1 de 2005, respecto del régimen pensional de los docentes al servicio educativo oficial procede distinguir entre la aplicación de dos sistemas normativos, según las fechas de vinculación del maestro y la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (27 de junio), esto es, los conformados por (i) las Leyes 91 de 1985 (letra B del numeral 2 del artículo 15) y 33 de 1985 y (ii) las Leyes 812 de 2003 (artículo 81) y 100 de 1993, las primeras concernientes al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores estatales y las segundas atinentes al de prima media con prestación definida del sistema integral de seguridad social.

Por consiguiente, quienes con anterioridad al 27 de junio de 2003 estuviesen vinculados como docentes nacionales, nacionalizados y territoriales tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985, al cumplir 55 años de edad[6] y 20 de servicios, en cuantía del 75% de lo cotizado durante el último año de servicios, con inclusión de los factores previstos en el artículo 1° de la Ley 62 del mismo año. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), al colmar el número de semanas de cotización establecido en esta última norma y llegar a la edad de 57 años de edad (sin importar el género, pues la Ley 812 de 2003 unificó el requisito de edad para hombres y mujeres), por lo que su liquidación será con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años de labores (artículo 21 de la Ley 100) y en atención a los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1994[7]. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Cédula de ciudadanía y registro civil de defunción de la señora Trifonia Benítez de Sinisterra, de los que se extrae que nació el 18 de octubre de 1956 y falleció el 25 de noviembre de 2014 (ff. 28 y 37 cuaderno 2). b) Resolución 9169 de 22 de diciembre de 2015, con la que la secretaría de educación de Santiago de Cali dio cumplimiento a un fallo judicial y reconoció el pago de la prima de servicios prevista en el Decreto 1042 de 1978 para las anualidades 2009 a 2014 (ff. 9 a 13). c) Resolución 16620 de 20 de diciembre de 2011, a través de la que le fueron reconocidas las primas extralegales de antigüedad y servicios, previstas en el Decreto municipal 216 de 1991, por la vigencia 2010 (ff. 15 a 17). d) Certificado de información laboral y comprobantes de pago (ff. 19 a 22), de los que se colige que entre 2010 y 2011 la causante recibió asignación básica, las primas ordinarias de navidad y vacaciones y las extralegales de antigüedad y servicios. e) Resolución 8105 de 14 de agosto de 2012 (ff. 6 a 7), por medio de la cual el Fomag reconoció a la finada docente una pensión de jubilación a partir del 19 de octubre de 2011, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio mensual recibido durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada (18 de octubre de 2010 a 18 de octubre de 2011), con inclusión de la asignación básica y las primas de navidad y vacaciones.

Asimismo, de ese documento se obtiene que se vinculó al servicio como maestra oficial el 12 de junio de 1980. f) Resolución 2274 de 20 de marzo de 2015, por la que el Fomag sustituyó en el demandante, en su condición de cónyuge sobreviviente, la pensión de jubilación docente de la señora Trifonia Benítez de Sinisterra, liquidada en los mismos términos evidenciados en la letra anterior, a partir del 26 de noviembre de 2014 (ff. 3 y 4).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la señora Trifonia Benítez de Sinisterra (i) nació el 18 de octubre de 1956 y falleció el 25 de noviembre de 2014; (ii) se vinculó como docente oficial el 12 de junio de 1980, prestó sus servicios durante más de 20 años a la secretaría de educación de Santiago de Cali, adquirió el estatus jurídico de pensionada el 18 de octubre de 2011 y devengó durante el año anterior a esa fecha asignación básica y primas legales de navidad, vacaciones y servicios y extralegales de antigüedad y servicios (previstas en el Decreto municipal 216 de 18 de febrero de 1991); asimismo, se tiene que (iii) el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le concedió pensión mensual de jubilación, a través de Resolución 8105 de 14 de agosto de 2012, equivalente al 75% del salario promedio recibido en el año anterior al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, en el que incluyó la asignación básica y las primas de navidad y vacaciones; y (iv) la prestación fue sustituida en el demandante, en su condición de cónyuge sobreviviente, mediante Resolución 2274 de 20 de marzo de 2015, liquidada en los mismos términos en que había sido reconocida.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la causante fue nombrada como docente con anterioridad a la Ley 812 de 2003 y le resulta aplicable a su situación pensional la Ley 33 de 1985, por lo que al haber cumplido 55 años de edad el 18 de octubre de 2011 y para esa fecha tener más de 20 de servicios como docente oficial (31 años, 4 meses y 16 días), le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación. En lo atañedero a los factores de liquidación de la prestación, esta debe ser calculada con inclusión de los factores sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicios o, para el presente caso[8], en la anualidad anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada (18 de octubre de 2010 a 18 de octubre de 2011), tiempo en el que recibió asignación básica y primas legales de navidad, vacaciones y servicios y extralegales de antigüedad y servicios.

Sobre el particular, itérase que la pensión sustituida en el demandante debía ser reconocida con el 75% del promedio de los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionada de la causante (18 de octubre de 2010 a 18 de octubre de 2011), en atención a lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, citada en el acápite precedente, en el sentido de que el IBL de los docentes que adquirieron su estatus pensional bajo el amparo de tales Leyes, se liquida sobre los factores que hayan servido para calcular aportes; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».

Se aclara que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la base de liquidación pensional de los maestros beneficiarios del régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, la sala plena de la sección segunda de esta Corporación advirtió que «[…] se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 20 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Genaro Sinisterra Hurtado contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Expediente 25000-23-35-000-2006-07509-01 (112-09). [2] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] «Artículo 137.

Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga el artículo 8o de la Ley 160 de 1994, el artículo 14 de la Ley 373 de 1997 y todas las disposiciones que le sean contrarias». Decreto publicado en el diario oficial núm. 45.231 de 27 de junio de 2003. [5] La Ley 1151 de 2007 en el artículo 160 conservó la vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y derogó el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003. [6] A menos que el maestro sea beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, pues en tal caso le será aplicable la edad pensional prevista en la Ley 6ª de 1945 (50 años, para los educadores territoriales y nacionalizados) y el Decreto 3135 de 1968 (50 años si son mujeres y 55 si son hombres, para los del orden nacional). [7] Que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados. [8] De acuerdo con las pretensiones de la demanda y las pruebas allegadas al expediente.