25000-23-42-000-2016-02187-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL – Procedencia Las personas que se hallan en el régimen de transición, independientemente de que les sean aplicables los requisitos y tasa de reemplazo establecidos en la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971, el ingreso base de liquidación no es otro que el fijado en el artículo 21 o el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que deben ser incluidos son aquellos sobre los cuales se cotizó, en armonía con los enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

(…). Esta Sala considera que, como lo dedujo el Tribunal de instancia, hay lugar a ordenar que se indexe la primera mesada pensional, toda vez que Colpensiones incluyó el tiempo prestado por el accionante en el sector público hasta el 23 de enero de 2011 y el reconocimiento pensional se realizó con efectos fiscales a partir del 1° de noviembre de 2015, por lo que es evidente que existió pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 691 DE 1994 – ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 145 a 177). El señor Alirio Rodríguez Ospina, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se anulen las Resoluciones GNR 152670 de 25 de mayo y 252877 de 20 de agosto, ambas de 2015, por medio de las cuales se negó reconocer la pensión de jubilación del actor; y se declare la nulidad parcial de las Resoluciones VPB 61643 de 16 de septiembre y GNR 373882 de 23 de noviembre del mismo año y VPB 8034 de 17 de febrero de 2016, a través de las cuales dicha prestación fue reconocida.

A título de restablecimiento del derecho, se condene a la accionada a (i) reajustar la pensión de jubilación del demandante en aplicación de la Ley 33 de 1985 con el «[ ] 75% de […] todos los factores salariales devengados en el último año, enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 [, y en] forma subsidiaria [de conformidad con el] Decreto 546 de 1971, […] con un monto equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere [recibido] en el último año de servicios»;

(ii) pagar las diferencias con actualización monetaria; (iii) sufragar las mesadas que se adeudan «[ ] desde el 7 de diciembre de 2014 hasta el 1 de noviembre de 2015 […]»; e indexar la primera mesada; por último, en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que «[ ] nació el día 06 de diciembre de 1959 […]» y «[ ] el último cargo que desempeñó […] fue el de personero delegado código 040, grado 03 de la Personería de Bogotá D.C […] hasta el día 24 de enero de 2011».

Que aportó al sistema de seguridad social en pensiones durante 31 años, 1 mes y 7 días, de los cuales más de 15 fueron antes del 1° de abril de 1994, por lo que es beneficiario del régimen de transición. Dice que, a través de Resolución GNR 152670 de 25 de mayo de 2015, la demandada le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición, desatado con Resolución GNR 252877 de 20 de agosto siguiente, que confirmó el acto recurrido, y de apelación, resuelto mediante Resolución VPB 61643 de 16 de septiembre de 2015, que revocó el acto primigenio, concedió la referida prestación en aplicación de la Ley 33 de 1985 y la dejó en suspenso hasta cuando se demostrara el retiro del servicio.

Agrega que, por medio de Resolución GNR 373882 de 23 de noviembre de 2015, Colpensiones ordenó el pago de su pensión de jubilación a partir del 1° de los mismos mes y año, sin embargo, inconforme con la liquidación interpuso recurso de apelación, decidido en forma desfavorable con Resolución VPB 8034 de 17 de febrero de 2016, porque, según la entidad, el ingreso base de liquidación es el establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que deben incluirse son los enunciados en el Decreto 1158 de 1994. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 25, 39 y 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985; y 36 de la Ley 100 de 1993. Arguye que «[ ] demostró que laboró en el sector público por más de 20 años […] y las normas que regulan su derecho pensional son […]» las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, que «[ ] le permiten acceder a una pensión vitalicia de jubilación […] equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes […] al igual que todos los factores salariales devengados durante el último año, conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado» de 4 de agosto de 2010. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 191 a 206).

La entidad demandada, por medio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos acepta algunos y otros no; formula las excepciones denominadas cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. Asevera que en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 29 de abril de 2015 la Corte Constitucional concluyó que «[ ] el ingreso base de liquidación debe entenderse [de acuerdo con] las reglas señaladas por la Ley 100/93 y […] los factores determinados por el legislador, […] sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral […]». 1.6 La providencia apelada (ff. 236 a 248).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), mediante sentencia de 17 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda[1] (sin condena en costas), al considerar que el accionante es beneficiario de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 y pensional de la Ley 33 de 1985, por tanto, la pensión debía liquidarse con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, a partir del 1° de noviembre de 2015, sin que se hubiese configurado el fenómeno jurídico de la prescripción; asimismo, ordenó los descuentos sobre los nuevos emolumentos a incluir y la indexación de la primera mesada (del 23 de enero de 2011 al 1° de noviembre de 2015).

Explica las razones por las cuales se aparta del derrotero jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en los fallos SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 y acoge las providencias de unificación dictadas por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 y 25 de febrero de 2016. 1.7 Recurso de apelación (ff. 257 a 269). Inconforme con el anterior fallo, la accionada, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que la pensión del demandante «[ ] se debe liquidar sobre los factores de salario […] consagrados en el Decreto 1158 de 1994, en concordancia con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 […]»; y sostuvo que «[l]a sentencia de primera instancia no [tuvo] en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Honorable Corte Constitucional, máximo ente encargado de velar por la constitucionalidad de las normas e interpretación de las mismas […]».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de octubre de 2017 (ff. 280 a 281) y admitido por esta Corporación a través de auto de 18 de septiembre de 2019 (f. 285), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 11 de diciembre de 2019 (f. 291), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras. 2.1.1 Parte demandante (ff. 292 a 299).

El actor afirma que cumplió el estatus pensional antes de la notificación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y que es del caso dar aplicación al principio constitucional de favorabilidad; además, expresa que debe confirmarse el fallo del Tribunal de instancia, en lo que concierne a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación reconocida el 1° de noviembre de 2015, que tuvo como fecha de retiro del servicio el 23 de enero de 2011. 2.1.2 Entidad accionada (ff. 304 a 312).

Colpensiones, por intermedio de apoderado, insiste en los argumentos planteados en su recurso de apelación y solicita tener en cuenta la providencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2018 por la sala plena del Consejo de Estado. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con inclusión de los emolumentos sobre los que se hayan efectuado las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, conforme al Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo asevera la demandada. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994 para servidores públicos nacionales y 30 de junio de 1995 del nivel departamental, municipal y distrital) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).

Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[3] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[4], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.

Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.

En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[5]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994 o 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.

Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según registro civil de nacimiento (f. 5) y cédula de ciudadanía (f. 4), el demandante nació el 6 de diciembre de 1959. b) Conforme a certificados de información laboral expedidos por los nominadores del actor, él laboró en entidades públicas, durante los siguientes períodos: |Entidades |Desde |Hasta |Tiempo | | | | |a |m |d | |Contraloría de Cundinamarca (f. |16/02/1976|23/03/1982|6 |1 |7 | |61) | | | | | | |Caja de Previsión Social Distrital|04/03/1983|31/07/1984|1 |4 |27 | |(f. 54) | | | | | | |Universidad Distrital Francisco |30/07/1984|15/12/1986|2 |4 |13 | |José de Caldas (f. 50) | | | | | | |Procuraduría General de la Nación |25/02/1987|20/01/1993|5 |10 |24 | |(f. 45) | | | | | | |Defensoría del Pueblo (f. 37) |16/03/1993|15/09/1994|1 |5 |25 | |Fiscalía General de la Nación (f. |19/09/1994|02/10/1996|2 |- |12 | |27) | | | | | | |Superintendencia de Servicios |02/10/1996|18/08/1998|1 |10 |16 | |Públicos Domiciliarios (f. 19) | | | | | | |Contraloría de Bogotá (f. 13) |27/02/2001|08/10/2006|5 |7 |10 | |Personería de Bogotá (f. 8) |09/10/2006|23/01/2011|4 |3 |14 | |Tiempo total cotizado en el sector público |31 |- |28 | c) Constancia emanada de la personería de Bogotá de 23 de octubre de 2014 (f. 6), que da cuenta de que en el último año de servicios el accionante devengó asignación básica, gastos de representación, reconocimiento por permanencia, bonificación por recreación, vacaciones en dinero y primas de antigüedad, navidad, vacaciones, semestral y técnica. d) Certificado de salarios mes a mes de 14 de octubre de 2012 de la contraloría de Bogotá (ff. 14 a 15), en el que consta que el demandante entre enero de 2001 y diciembre de 2006 aportó, en los términos del Decreto 1158 de 1994, sobre el salario, las primas de antigüedad y técnica, los gastos de representación y la bonificación por servicios prestados. e) De acuerdo con certificación de salarios mes a mes de 22 de agosto de 2014 de la personería de Bogotá (ff. 10 a 11), el actor del 2006 al 2011 cotizó para el sistema de seguridad social en pensiones sobre la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados. f) Mediante Resolución GNR 152670 de 25 de mayo de 2015 (ff. 65 a 70) Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación, porque el accionante no cumplía el requisito de edad contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; acto administrativo confirmado con Resolución GNR 252877 de 20 de agosto siguiente (ff. 80 a 83), que resolvió el recurso de reposición presentado por el interesado. g) Por medio de Resolución VPB 61643 de 16 de septiembre de 2015, la demandada desató el recurso de apelación interpuesto contra el acto primigenio referido en la letra anterior y lo revocó para, en su lugar, reconocer la pensión de jubilación al demandante, en aplicación de la Ley 33 de 1985, con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, sobre los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (ff. 80 a 94).

De igual modo, indicó que la prestación quedaba en suspenso hasta cuando se acreditara el retiro del servicio, en razón a que el actor laboraba en la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá (ETB). h) Con Resolución GNR 373882 de 23 de noviembre de 2015, Colpensiones «reconoce el pago» de la pensión de jubilación del accionante, a partir del 1° de noviembre anterior, por haberse desvinculado el 30 de octubre de la misma anualidad[6], y nuevamente liquida la aludida prestación bajo los parámetros citados en precedencia, no obstante, en esta ocasión la mesada pensional arrojó un valor más elevado[7] (ff. 111 a 117). i) El demandante formuló recurso de apelación contra esta última decisión (ff. 120 a 130), con el fin de que la demandada liquidara su pensión de jubilación con el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, decidido de manera desfavorable por conducto de la Resolución VPB 8034 de 17 de febrero de 2016 (ff. 132 a 144).

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el actor se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 superaba los 15 años de servicios. Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el accionante cumplió 55 años de edad el 6 de diciembre de 2014 y laboró al servicio del Estado durante 31 años y 28 días[8], en forma interrumpida, hasta el 23 de enero de 2011.

En consecuencia, Colpensiones reconoció al demandante su pensión vitalicia de jubilación con Resolución VPB 61643 de 16 de septiembre de 2015, reliquidada a través de Resolución GNR 373882 de 23 de noviembre de 2015, a partir del 1° de noviembre de 2010[9], de conformidad con los requisitos de edad y tiempo, así como con la tasa pensional (75%), previstos en la Ley 33 de 1985, y calculada conforme al inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios y con inclusión de los factores enunciados en el Decreto 1158 de 1990[10].

Ahora bien, se observa que al actor le fue calculada su pensión de jubilación con los factores salariales sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib., según corresponda, lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el cual el fallo de primera instancia no se ajusta a tal derrotero jurisprudencial hoy vigente.

Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional para los servidores del sector oficial, fue dictado con posterioridad a la providencia de primera instancia, se advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

En consecuencia, al accionante no le asiste razón de obtener el reajuste pensional con la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios con arreglo a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pero tampoco en los términos del Decreto 546 de 1971, como pretende en forma subsidiaria con la demanda, toda vez que en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021- 20[11] proferida por esta sección, se fijaron los parámetros que deben aplicarse para liquidar la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen especial contenido en dicha norma, así: Así, cuando se es beneficiario del régimen de transición por edad o por tiempo de servicios reunidos para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación del régimen anterior, y, a su vez, se adquirió el estatus pensional con el cumplimiento de los requisitos de la edad y el tiempo de servicios de ese régimen anterior, contemplado por el Decreto 546 de 1971 en el artículo 6.º, ello implica que la pensión se debe reconocer al funcionario o empleado de la Rama Judicial y del Ministerio Público, con la tasa de reemplazo del 75%.

De otro lado, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6.º en mención, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36. […] Además, en lo que hace referencia a los factores salariales que se deben incluir en ese ingreso base de liquidación para la pensión de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios de la transición, hay que decir que son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que correspondan a los fijados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, normativa que se encuentra vigente.

Por lo tanto, las personas que se hallan en el régimen de transición, independientemente de que les sean aplicables los requisitos y tasa de reemplazo establecidos en la Ley 33 de 1985 o el Decreto 546 de 1971, el ingreso base de liquidación no es otro que el fijado en el artículo 21 o el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que deben ser incluidos son aquellos sobre los cuales se cotizó, en armonía con los enunciados en el Decreto 1158 de 1994.

Por otro lado, en lo que concierne a la orden de indexación de la primera mesada pensional impartida por el a quo, que la parte demandante solicita confirmar y frente a la cual la accionada en su recurso de apelación no expresó inconformidad alguna, resulta oportuno anotar que la obligación de reconocer la pensión de jubilación surge solo a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, por lo que la entidad encargada de realizar el pago debe establecer la base de la liquidación de la prestación preservando su poder adquisitivo, porque como esta constituye el ahorro que el trabajador ha realizado durante su vida laboral útil, con la finalidad de garantizar su subsistencia en condiciones dignas y justas cuando alcance la tercera edad, su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios.

Acorde con lo indicado, la indexación de la primera mesada puede realizarse en vía gubernativa por la Administración y es obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que es un derecho que deriva directamente de los postulados y pilares fundamentales del Estado social de derecho que promueven el mantenimiento del poder adquisitivo de las mesadas pensionales, en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine, norma de tiempo atrás en tratados internacionales[12], que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos. Conforme al material probatorio allegado al expediente, esta Sala considera que, como lo dedujo el Tribunal de instancia, hay lugar a ordenar que se indexe la primera mesada pensional, toda vez que Colpensiones incluyó el tiempo prestado por el accionante en el sector público hasta el 23 de enero de 2011 y el reconocimiento pensional se realizó con efectos fiscales a partir del 1° de noviembre de 2015, por lo que es evidente que existió pérdida del poder adquisitivo de la moneda.

Por consiguiente, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se revocará la orden relativa a la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 17 de agosto de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección B de la sección segunda), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Alirio Rodríguez Ospina contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), pero por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la orden relativa a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva. 3º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] El a quo declaró la nulidad parcial de las Resoluciones GNR 373882 de 23 de noviembre de 2015 y VPB 8034 de 17 de febrero de 2016 y no hizo pronunciamiento alguno respecto de los demás actos administrativos cuestionados. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [4] El artículo 36 indica: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). [5] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [6] La entidad accionada solo tuvo en cuenta el tiempo público laborado por el demandante y excluyó el trabajado en el sector privado y en la ETB. [7] En la Resolución VPB 61643 de 16 de septiembre de 2015 el valor de la mesada fue de $8.506.292 y en la GNR 373882 de 23 de noviembre siguiente, de $9.542.560. [8] Trabajó en las siguientes entidades: Contraloría de Cundinamarca, Caja de Previsión Social Distrital, Universidad Distrital Francisco José de Caldas, Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Fiscalía General de la Nación, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y contraloría y personería de Bogotá. [9] El reconocimiento se hizo a partir de esta fecha por cuanto el actor se retiró del cargo que ocupaba en la ETB, último empleador, el 30 de octubre de 2015.

Cabe destacar que el tiempo trabajado en dicha empresa no fue incluido en la liquidación de la pensión de jubilación. [10] Pese a que no obra en el expediente prueba que discrimine los factores incluidos en la pensión del demandante, se da por cierto que Colpensiones liquidó tal prestación sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, circunstancia que no fue controvertida por la parte actora. [11] Fallo de 11 de junio de 2020, expediente:15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017). [12] V. gr.

Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño.