CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / RESOLUCIÓN 3110 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN 3601 DEL 27 DE MAYO DE 2020 – Expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia El control inmediato de legalidad resulta procedente respecto de las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 expedidas por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, toda vez que adoptaron medidas de carácter general en desarrollo directo de los decretos legislativos dictados durante el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado a través del Decreto 417 de 2020 con el fin de conjurar la calamidad pública generada por el coronavirus COVID-19.
ACTOS CONTROLADOS – Independiente de resoluciones anteriores / RESOLUCIÓN 3110 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN 3601 DEL 27 DE MAYO DE 2020 – Requisitos de forma / Estas resoluciones deben considerarse autónomas e independientes de las resoluciones 3000 de 2020 y 3100 de 2020 en las cuales se suspendieron términos en procesos disciplinarios y administrativos sancionatorios adelantados por el ICBF.
Lo anterior porque la Resolución 3110 de 2020, objeto de estudio, suspendió los términos respecto de actuaciones diferentes (procedimientos de verificación de aportes parafiscales y de cobro coactivo) y si bien la Resolución 3601 de 2020 reanudó los términos suspendidos en las anteriores resoluciones lo cierto es que el análisis de su legalidad no depende de lo ordenado en las resoluciones previas.
(…) Las resoluciones contienen los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, fecha, la referencia a las facultades que se ejercen, el nombre y el cargo de quien expidió la misma. Adicionalmente, se publicaron en la página web del ICBF FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 3000 DE 2020 / RESOLUCIÓN 3100 DE 2020 / RESOLUCIÓN 3110 DE 2020 / RESOLUCIÓN 3601 DE 2020 / LEY 7 DE 1979 CONEXIDAD / ESTADO DE EMERGENCIA / RESOLUCIONES CONTROLADAS – Relación con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020 / COVID 19 [L]as medidas administrativas adoptadas por la Resolución 3110 de 2020 guardan relación directa con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto Legislativo 417 de 2020, pues: (i) la suspensión de atención al público en las sedes del instituto, la garantía de funcionamiento del servicio en la modalidad trabajo en casa y el establecimiento de canales de comunicación vía correo electrónico – artículos 3 y 4 -, son medidas orientadas a garantizar el distanciamiento y aislamiento preventivo con el fin de limitar la propagación de virus COVID- 19 y, (ii) la suspensión de términos ordenada por los artículos 1 y 2 es una medida consecuente con las limitaciones para la atención del público en sedes del instituto que buscaba la protección del debido proceso y derecho de defensa de los usuarios, aportantes y deudores del ICBF.
(…) Por su parte, la reanudación de términos ordenada en la Resolución 3601 de 2020 igualmente guarda relación con el estado de emergencia declarado porque, luego de considerar innecesaria la continuidad de las medidas de suspensión de términos, ordena su reanudación, pero sujeto al cumplimiento de protocolos de bioseguridad con el fin de impedir la propagación del virus, el uso de herramientas tecnológicas y respeto al derecho de defensa y de contradicción de los usuarios.
FUENTE FORMAL: DECRETO 417 DE 2020 / RESOLUCIÓN 3601 DE 2020 / RESOLUCIÓN 3110 DE 2020 RESOLUCIÓN 3110 DE 2020 – Disposiciones que desarrolla del Decreto Legislativo 491 de 2020 La Resolución 3110 de 2020 desarrolla algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020, así: (i) los artículos 1, 2, 3 y 5 regulan la suspensión de términos en procedimientos de verificación de inexactitud y omisión, fiscalización y determinación de la mora en el pago del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF; devoluciones por mayores valores aportados; cobro persuasivo y de cobro coactivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del decreto legislativo;
(ii) el artículo 4 suspende la atención presencial en la dirección general y sedes regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo que es concordante con el artículo 3° del decreto legislativo. FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 3 / DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 – ARTÍCULO 5 / RESOLUCIÓN 3110 DE 2020 RESOLUCIÓN 3601 DE 2020 / REANUDACIÓN DE TÉRMINOS / RELACIÓN DE RESOLUCIÓN 3601 DE 2020 – Con Decreto Legislativo 491 de 2020 La Resolución 3601 de 2020 decide reanudar la suspensión de términos dispuesta lo que es igualmente desarrollo del artículo 6 del Decreto Legislativo de 2020, pues este dispuso que la suspensión de términos se podría <<hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas (…), conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta>>.
En consecuencia, la reanudación de términos es la otra cara de la facultad de suspensión y se desarrolló de forma consecuente con lo dispuesto el decreto legislativo 491 de 2020. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 3601 DE 2020 / DECRETO 491 DE 2020 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la constitucionalidad del Decreto Legislativo 491 de 2020 ver C-242 de 2020 RESOLUCIÓN 3110 DE 2020 – Legalidad condicionada La Sala declarará la legalidad condicionada de los artículos 1 y 2 de la Resolución 3110 de 2020 en el entendido que la suspensión de términos allí dispuesta no abarcó las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020.
(…) [S]e declarará la legalidad condicionada del artículo 7 de la Resolución 3110 de 2020, en el entendido que la misma solo empezó a producir efectos desde su publicación en la página web de la entidad. Lo anterior debido a que el artículo 4° del Decreto 491 de 2020 señaló que <<la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos>>, lo cual según la Corte Constitucional <<busca la optimización del principio constitucional de publicidad de las actuaciones de las autoridades en medio de la pandemia>> FUENTE FORMAL: DECRETO 491 DE 2020 NORMAS DEMANDADAS: RESOLUCIÓN 3110 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN 3601 DEL 27 DE MAYO DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01500-00(CA) (ACUMULADO 11001-03-15- 000-2020-02507-00) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Demandado: RESOLUCIÓN 3110 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN 3601 DEL 27 DE MAYO DE 2020 Asunto: Control inmediato de legalidad de las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 expedidas por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF SENTENCIA Procede la Sala a proferir sentencia dentro del proceso de control inmediato de legalidad de las resoluciones 3110 de 1 de abril de 2020 y 3601 del 27 de mayo de 2020 expedidas por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF.
La Sala es competente para proferir la presente providencia de acuerdo con el artículo 111 numeral 8 del CPACA. Además, conforme con lo dispuesto en el artículo 107 del CPACA, la Sala Plena, en sesión virtual No. 10 realizada el 1° de abril de 2020, asignó los controles inmediatos de legalidad a las Salas Especiales de Decisión. I.
ANTECEDENTES 1.- El 17 de marzo de 2020 el Gobierno Nacional expidió el Decreto No. 417 por medio del cual declaró el <<Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica>> en el territorio nacional para atender la crisis ocasionada por la pandemia asociada con la enfermedad Covid-19 con origen en el virus SARS- CoV-2. 2.- Por reparto efectuado por la Secretaría General de la Corporación, correspondió el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Resolución 3110 de 1 de abril de 2020 expedida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF que dispuso: <<RESOLUCIÓN 3110 (1 ABR 2020) "Por la cual se suspenden términos dentro de los trámites de verificación, fiscalización y determinación del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF, el cobro persuasivo y el proceso administrativo de cobro coactivo que se adelantan en la entidad, en razón al Estado de Emergencia declarado por el Gobierno Nacional en todo el territorio, por el COVID-19” LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS - ICBF En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 28 literal b) de la Ley 7 de 1979 y,
CONSIDERANDO
Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 28 literal b) de la Ley 7 de 1979, a la Dirección General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, le corresponde dictar los actos para el cumplimiento de las funciones del Instituto, conforme a las disposiciones legales. Que la Organización Mundial de la Salud -OMS-, declaró el 11 de marzo del presente año, corno pandemia el Coronavirus COVID - 19, por su propagación e instó a los Estados a tomar medidas preventivas con el fin de mitigar el contagio.
Que a través de la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la Emergencia Sanitaria por causa del Coronavirus COVID - 19, hasta el 30 de mayo de 2020, y adoptó medidas sanitarias con el fin de prevenir y controlar su propagación en el territorio nacional. Que la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante Circular 003 del 12 de marzo de 2020, impartió instrucciones con el fin de minimizar los efectos negativos en la salud de los servidores, colaboradores, usuarios y demás personas que permanecen en las instalaciones de la Entidad, frente a la expansión del virus COVID-19 en el país. Que mediante Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por treinta (30) días calendario, con el fin de adoptar mediante decretos con fuerza de ley, todas aquellas medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Que mediante Decreto 420 de 18 de marzo de 2020, el presidente de la República impartió instrucciones para expedir normas en materia de orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19. Que muchas autoridades territoriales, en uso de sus facultades legales y como medida preventiva han decretado medidas de restricción a la circulación tendientes a mitigar la propagación del COVID - 19.
Que mediante Decreto 457 del 22 de marzo de 2020 "por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID - 19 y el mantenimiento del orden público", se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes de la República de y la limitación total a la libre circulación de personas y vehículos en el territorio nacional a partir del 25 de marzo de 2020.
Que a través de la Resolución Reglamentaria Ejecutiva No. 063 de 16 de marzo de 2020, el Contralor General de la República suspendió términos procesales a partir del 16 y hasta el 31 de marzo de 2020, en los procesos auditores, administrativos sancionatorios, disciplinarios, de responsabilidad fiscal, jurisdicción coactiva, indagaciones preliminares fiscales, peticiones y demás actuaciones administrativas en trámite que requieren cómputo de términos, en las diferentes dependencias de la Entidad en el nivel central y desconcentrado.
Que mediante Decreto 491 de 28 de marzo de 2020 "por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", se estableció la posibilidad que tienen las autoridades administrativas de suspender los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccional es, hasta tanto permanezca vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, y los mismos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de dicha emergencia. Que en virtud de lo anterior, se suspenderán los términos en los procesos de verificación, fiscalización y determinación del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF, la etapa de cobro persuasivo, así como el proceso administrativo de cobro coactivo que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a partir de la promulgación de la presente resolución hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, de tal forma que los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de tal emergencia. Que la determinación de suspender términos, por tratarse de una medida de fuerza mayor, incide en los términos de prescripción y firmeza de los actos expedidos dentro de los procesos de fiscalización y determinación del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF, cobro persuasivo y cobro administrativo coactivo que se adelanten en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de conformidad con lo establecido en el último inciso del artículo 6 del Decreto 491 de 2020.
En mérito de lo expuesto la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Conforme al artículo 6 del Decreto 491 de 2020, suspender los términos administrativos internos a partir de la fecha de publicación de la presente resolución y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en los procesos de verificación de inexactitud y omisión, fiscalización y determinación de la mora en el pago del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF, devoluciones por mayores valores aportados y expedición de paz y salvo.
Que impliquen nuevos procesos de verificación; así como la etapa de cobro persuasivo de las obligaciones a favor del ICBF.
ARTICULO SEGUNDO. Suspender los términos procesales a partir de la fecha de publicación de la presente resolución y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en los procesos administrativos de cobro coactivo adelantados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF.
Los términos se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de dicha emergencia sanitaria.
ARTÍCULO TERCERO. La medida adoptada frente a la suspensión de términos podrá ser modificada o prorrogada de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Gobierno Nacional respecto del Estado de Emergencia y la Emergencia Sanitaria. En todo caso los términos de las actuaciones administrativas se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
PARÁGRAFO: Lo anterior, sin perjuicio de la continuidad en el desempeño de las funciones y actividades por parte de los servidores y colaboradores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, bien sea en las diferentes sedes con las restricciones dispuestas en la Circular No. 003 de 2020, o desde sus hogares bajo la orientación de los respectivos superiores.
ARTÍCULO CUARTO: Suspender la atención de manera presencial, en la Sede de la Dirección General y las Regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, razón por la cual se dispondrá el uso de las tecnologías de la información necesarias y disponibles para facilitar la comunicación con los aportantes y deudores. En los términos del artículo 4° del Decreto 491 de 2020, los directores regionales deberán solicitar a la Dirección de Información y tecnología DIT, la creación y habilitación, para cada regional, de un correo electrónico exclusivo para efectuar las notificaciones y comunicaciones con los aportantes o deudores.
En la Sede de la Dirección General, se crearán y habilitarán los siguientes correos: Proceso de verificación, fiscalización y determinación del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF y cobro persuasivo: buzonnotificacionesrecaudosede@icbf.gov.co Proceso de cobro administrativo coactivo: notificacionescoactivosede@icbf.gov.co ARTÍCULO QUINTO. Conforme al último inciso del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, la suspensión de términos incluye las figuras de prescripción y firmeza de los actos administrativos en los procesos de determinación de la mora y prescripción en los procesos de cobro administrativo coactivo que adelanta el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
ARTÍCULO SEXTO. Publicar la presente resolución en la página web y en lugar visible de las instalaciones de la Sede de la Dirección General y en las Regionales del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar.
ARTÍCULO SÉPTIMO. La presente resolución rige a partir de su expedición y hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con lo cual se modifican transitoriamente las resoluciones que le sean contrarias.>> 3.- El magistrado sustanciador, a quien le correspondió por reparto el control inmediato de legalidad de la Resolución 3110 del 1 de abril de 2020, por auto del 30 de abril de 2020, le impartió el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA.
La Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó aviso durante 10 días para que los ciudadanos y entidades públicas participaran en el proceso y se notificó al Ministerio Público para que rindiera concepto. 4.- Estando el proceso para decidir, mediante providencia del 12 de junio de 2020, el magistrado Cesar Palomino Cortés remitió, para su eventual acumulación, el proceso Nro. 11001-03-15-000-2020-02507-00 relativo al control inmediato de legalidad de la Resolución 3601 del 27 de mayo de 2020 expedida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF que dispuso: <<RESOLUCIÓN 3601 (27 MAY 2020) “Por la cual se ordena la reanudación de los términos, suspendidos mediante las Resoluciones 3000 del 18 de marzo de 2020, 3100 del 31 de marzo de 2020 y 3110 del 1 de abril de 2020".
LA DIRECTORA GENERAL DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - CECILIA DE LA FUENTE DE LLERAS - ICBF En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contenidas en el artículo 28 literal b) de la Ley 7 de 1979 y,
CONSIDERANDO
Que mediante Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por treinta (30) días calendario, con el fin de adoptar mediante decretos con fuerza de ley, todas aquellas medidas necesarias para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.
Que mediante el Decreto No. 457 de 22 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de "todas las personas habitantes de la República de Colombia", a partir de las cero horas del 25 de marzo, hasta las cero horas del 13 de abril de 2020, medida que fue ampliada mediante Decreto 636 del 6 de mayo, hasta el 11 de mayo y mediante Decreto 689 del 22 de mayo de 2020, hasta el 31 de mayo de 2020.
Que en el artículo 6° del Decreto No. 491 de 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional ordenó que hasta tanto permanezca vigente la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, las autoridades administrativas, por razón del servicio y como consecuencia de la emergencia, podrán suspender, mediante acto administrativo, los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa.
Así mismo, dispone que los términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales se reanudarán a partir del día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social y que durante el término que dure la suspensión y hasta el momento en que se reanuden las actuaciones no correrán los términos de caducidad, prescripción o firmeza previstos en la Ley que regule la materia.
Que con fundamento en la declaración de la Emergencia Sanitaria consagrada en la Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expidió la Resolución No. 3000 de 18 de marzo de 2020, por medio de la cual se suspendieron los términos procesales a partir de esa fecha y hasta el 31 de marzo del mismo año, entre ellos, en los procesos disciplinarios de competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario, incluyendo las actuaciones en segunda instancia de la Dirección General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar y en los procesos administrativos sancionatorios de competencia de la Dirección General y que son sustanciados por la Oficina de Aseguramiento a la Calidad.
Que mediante Resolución 3100 de 31 de marzo de 2020, se dispuso por parte de la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entre ellos, la suspensión total de los términos procesales hasta el día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, en los procesos disciplinarios de competencia de la Oficina de Control Interno Disciplinario, así como las actuaciones en segunda instancia de la Dirección General del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar respecto de esos trámites que son sustanciados por la Oficina Asesora Jurídica.
Que así mismo, mediante Resolución 3100 del 31 de marzo de 2020 se estableció la suspensión total de los términos procesales hasta el día hábil siguiente a la superación de la Emergencia Sanitaria en los procesos administrativos sancionatorios de competencia de la Dirección General y que son sustanciados por la Oficina de Aseguramiento a la Calidad.
Que mediante Resolución 3110 del 1 de abril de 2020 se suspendieron los términos administrativos internos en los procesos de verificación de inexactitud y omisión, fiscalización y determinación de la mora en el pago del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF, devoluciones por mayores valores aportados y expedición de paz y salvo que impliquen nuevos procesos de verificación; así como la etapa de cobro persuasivo de las obligaciones a favor del ICBF.
Así mismo, se suspendieron los términos en los procesos administrativos de cobro coactivo adelantados por el ICBF. Que mediante Directiva Presidencial No. 03 de fecha 22 de mayo de 2020, el Presidente de la República emitió directrices relacionadas con el aislamiento inteligente y productivo y trabajo en casa de servidores públicos y contratistas de prestación de servicios y apoyo a la gestión para organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, con sujeción a los protocolos de bioseguridad adoptados por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Que de acuerdo con lo establecido por el Gobierno Nacional deberán implementarse planes graduales y progresivos, con sujeción a las normas y directrices que emita la autoridad sanitaria del país para garantizar condiciones de salubridad y salud pública con ocasión de la pandemia generada por el Covid-19, promoviendo el uso de mecanismos y herramientas tecnológicas alternativas y complementarias, que permitan el desarrollo de las actividades propias de los procesos antes mencionados de forma eficaz y eficiente, con respeto a las garantías procesales, derecho de defensa y principio de contradicción, para lo cual se emitirán los actos administrativos necesarios.
Que conforme al levantamiento progresivo del aislamiento preventivo obligatorio por parte del Gobierno Nacional y teniendo en cuenta el deber que le asiste al Estado de cumplir con sus fines esenciales, y en específico, resolverlas actuaciones disciplinarias, iniciar y reanudar las actuaciones de los procesos administrativos sancionatorios y aquellas relacionadas con los procesos de cobro persuasivo, coactivo y los trámites de verificación, fiscalización y determinación del aporte parafiscal 3% a favor del Instituto, conforme los principios constitucionales y legales que rigen la función pública, evitando que su desarrollo y resolución se extiendan indefinidamente en el tiempo, en menoscabo del interés público y derechos subjetivos, se hace necesario reanudar los términos que fueron suspendidos mediante las Resoluciones 3000 del 18 de marzo de 2020, 3100 del 31 de marzo de 2020 y 3110 del 1 de abril de 2020 a partir del 8 de junio de 2020.
Que el levantamiento del aislamiento progresivo implica el cumplimiento riguroso de las directrices del "Protocolo de Bioseguridad para los sectores diferentes a la salud señalado en la Resolución 0006666 del 24 de abril de 2020, del Ministerio de Salud y Protección Social- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". Especialmente, los servidores, contratistas, operadores y ciudadanos visitantes del ICBF deberán cumplir las medidas establecidas en el numeral 4 de ese acto (…) En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Reanudar los términos procesales y administrativos suspendidos mediante las Resoluciones 3000 del 18 de marzo de 2020, 3100 del 31 de marzo de 2020 y 3110 del 1 de abril de 2020 a partir del 8 de junio de 2020.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los jefes de oficina o Directores Regionales deberán implementar planes graduales y progresivos, con sujeción a las normas y directrices que emita la autoridad sanitaria del país para garantizar condiciones de salubridad y salud pública con ocasión de la pandemia generada por el Covid-19. En todo caso, se aplicarán rigurosamente las directrices del "Protocolo de Bioseguridad para los sectores diferentes a la salud señalado en la Resolución 0006666 del 24 de abril de 2020, del Ministerio de Salud y Protección Social - Instituto Colombiano de Bienestar Familiar", promoviendo el uso de mecanismos y herramientas tecnológicas alternativas y complementarias, que permitan el ejercicio de las actividades procesales y administrativas de forma eficaz y eficiente, con respeto a las garantías procesales, derecho de defensa y principio de contradicción, para lo cual, se emitirán los actos administrativos necesarios para tal efecto.
PARÁGRAFO SEGUNDO: En las Direcciones Regionales donde el funcionario ejecutor se encuentre en un alto nivel de vulnerabilidad y esto impida el efectivo desarrollo de sus funciones, el respectivo Director Regional determinará las condiciones para garantizar la prestación del servicio y, si fuere el caso, asignará éstas a otro servidor público profesional en derecho.
ARTÍCULO SEGUNDO. Publicar la presente Resolución en la página web del Instituto.
ARTICULO TERCERO. La presente Resolución rige a partir del 8 de junio de 2020, una vez surtido el trámite de publicación y deroga las resoluciones 3000 del 18 de marzo de 2020, 3100 del 31 de marzo de 2020 y 3110 del 1 de abril de 2020. >> 5.- Por auto del 16 de junio de 2020, el magistrado sustanciador acumuló los dos procesos, admitió el control inmediato de legalidad de la resolución 3601 de 2020 e impartió el trámite previsto en el artículo 185 del CPACA.
La Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó aviso durante 10 días para que los ciudadanos y entidades públicas participaran en el proceso y se notificó al Ministerio Público para que rindiera concepto. INTERVENCIÓN DEL ICBF 6.- El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF intervino por medio de memorial remitido el 26 de mayo de 2020.
En su escrito manifestó que la Resolución 3110 de 2020: (i) se dio en <<acatamiento>> de las medidas expedidas por el Gobierno Nacional, en particular del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020; (ii) fue expedida por la Dirección General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF en ejercicio de sus competencias funcionales y legales y, (iii) tuvo como objetivo proteger la salud de servidores y usuarios del ICBF, al igual que garantizar la seguridad jurídica y el debido proceso de los aportantes y deudores de aportes parafiscales.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7.- El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado remitió el concepto 051/2020 el 8 de junio de 2020, en el cual concluyó que la Resolución 3110 de 2020 <<no viola ninguna norma constitucional o legal y cumple con todos los requisitos formales y sustanciales>>. En cuanto al estudio material de la resolución, consideró que la resolución guarda relación directa con: (i) las garantías constitucionales de protección de los derechos fundamentales a la vida, el trabajo en condiciones dignas y el debido proceso;
(ii) normas convencionales, en particular el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y los artículos 27 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos según los cuales la medidas proferidas en estados de emergencia no pueden suspender derechos ni coartar libertades fundamentales; (iii) el Decreto Legislativo No 417 del 17 de marzo de 2020 que declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica;
(iv) la Ley 137 de 1994 – que regula los estados de excepción y, (v) los artículos 1°, 4° y 6° del Decreto Legislativo No. 491 de 28 de marzo de 2020. Adicionalmente, señaló que la resolución cumple el criterio de proporcionalidad, toda vez que adopta medidas coherentes e idóneas para materializar el propósito del estado de emergencia. 8.- Con posterioridad remitió el concepto 093/2020 del 26 de agosto de 2020 en el que solicitó igualmente declarar la legalidad de la Resolución 3601 del 27 de mayo de 2020.
Señaló que la resolución fue expedida por la directora general del ICBF en ejercicio de su competencia legal y reglamentaria, cumple con los requisitos formales y fue expedida con ocasión del Decreto 417 de 2020 por medio del cual se declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica y, en particular, en desarrollo del artículo 6 Decreto Legislativo 491 de 2020.
Añadió, en cuanto al estudio material, que la reanudación de los términos suspendidos garantizando las medidas de bioseguridad: (i) guarda relación directa con la emergencia declarada y con los deberes Estatales de protección a la vida y la salud y, (ii) cumple con el criterio de proporcionalidad, pues <<continuar indefinidamente con la suspensión de términos procesales sería un acto que agravaría la crisis ya que existen opciones para prestar el servicio sin menoscabar la salud >>.
II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala declarará la legalidad de las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 como quiera que desarrollan el Decreto Legislativo 491 de 2020 invocado entre sus fundamentos. Sin embargo, se declarará la legalidad condicionada del artículo 6° de la Resolución 3110 de 2020 en el entendido que solo produjo efectos desde su publicación y no desde su expedición como allí se dispuso.
PROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 10.- El control inmediato de legalidad resulta procedente respecto de las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 expedidas por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, toda vez que adoptaron medidas de carácter general en desarrollo directo de los decretos legislativos dictados durante el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado a través del Decreto 417 de 2020 con el fin de conjurar la calamidad pública generada por el coronavirus COVID-19. 11.- Las medidas consisten en la suspensión de términos en procesos de verificación de inexactitud, fiscalización y determinación de la mora en el pago del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF y en procedimientos administrativos de cobro coactivo (Resolución 3110) y su reanudación (Resolución 3601).
Estas medidas se dieron en desarrollo del artículo 6 del Decreto Legislativo 491 de 2020, el cual facultó la suspensión de términos <<de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa>>. 12.- Estas resoluciones deben considerarse autónomas e independientes de las resoluciones 3000 de 2020[1] y 3100 de 2020[2] en las cuales se suspendieron términos en procesos disciplinarios y administrativos sancionatorios adelantados por el ICBF.
Lo anterior porque la Resolución 3110 de 2020, objeto de estudio, suspendió los términos respecto de actuaciones diferentes (procedimientos de verificación de aportes parafiscales y de cobro coactivo) y si bien la Resolución 3601 de 2020 reanudó los términos suspendidos en las anteriores resoluciones lo cierto es que el análisis de su legalidad no depende de lo ordenado en las resoluciones previas.
EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE FORMA 13.- Las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 fueron expedidas por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, en ejercicio de sus competencias legales. En efecto, la Ley 7 de 1979 <<Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones>> enlista en su artículo 28 las funciones del Director General del ICBF dentro de las que se encuentra: <<b) Dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos para el cumplimiento de las funciones del Instituto, conforme a las disposiciones legales, estatutarias y los acuerdos de la Junta Directiva>> 14.- Las resoluciones contienen los datos necesarios para su identificación, esto es, el número, fecha, la referencia a las facultades que se ejercen, el nombre y el cargo de quien expidió la misma.
Adicionalmente, se publicaron en la página web del ICBF[3]. EXAMEN DE FONDO 15.- A fin de realizar el examen de fondo de las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 la Sala analizará: (i) la conexidad entre la regulación contenida en los actos administrativos y los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica mediante Decreto 417 de 2020;
(ii) la conformidad de los actos administrativos con el Decreto Legislativo 491 de 2020 que desarrolla y otras normas y, (iii) legalidad condicionada de varias disposiciones de la resolución 3110 de 2020. (i).- Conexidad con el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado mediante Decreto Legislativo 417 de 2020. 16.- El Decreto Legislativo 417 de 2020[4] mediante el cual el presidente de la República declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por el término de treinta (30) días calendario, expuso que los mecanismos jurídicos ordinarios eran insuficientes <<para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19>>.
En consecuencia, se consideró necesario la adopción de <<medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país>>. 17.- Entre las medidas anunciadas en el marco estado de emergencia declarado por la norma, resultan pertinentes los considerandos que aludieron a la necesidad de <<expedir normas de orden legal que flexibilicen la obligación de atención personalizada al usuario y se permita incluso la suspensión de términos legales en las actuaciones administrativas y jurisdiccionales.>> (subraya y destacado fuera de texto) En el mismo sentido, el decreto legislativo adujo que: <<Que una de las principales medidas, recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, es el distanciamiento social y aislamiento, para lo cual, las tecnologías de la información y las comunicaciones y los servicios de comunicaciones, en general, se convierten en una herramienta esencial para permitir la protección la vida y la salud de los colombianos.>> (Subraya y destacado fuera de texto) 18.- Observa la Sala que las medidas administrativas adoptadas por la Resolución 3110 de 2020 guardan relación directa con el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado mediante Decreto Legislativo 417 de 2020, pues: (i) la suspensión de atención al público en las sedes del instituto, la garantía de funcionamiento del servicio en la modalidad trabajo en casa y el establecimiento de canales de comunicación vía correo electrónico – artículos 3 y 4 -, son medidas orientadas a garantizar el distanciamiento y aislamiento preventivo con el fin de limitar la propagación de virus COVID-19 y, (ii) la suspensión de términos ordenada por los artículos 1 y 2 es una medida consecuente con las limitaciones para la atención del público en sedes del instituto que buscaba la protección del debido proceso y derecho de defensa de los usuarios, aportantes y deudores del ICBF. 19.- Por su parte, la reanudación de términos ordenada en la Resolución 3601 de 2020 igualmente guarda relación con el estado de emergencia declarado porque, luego de considerar innecesaria la continuidad de las medidas de suspensión de términos, ordena su reanudación, pero sujeto al cumplimiento de protocolos de bioseguridad con el fin de impedir la propagación del virus, el uso de herramientas tecnológicas y respeto al derecho de defensa y de contradicción de los usuarios.
(ii).- Conformidad del acto administrativo con el Decreto Legislativo 491 de 2020 y otras normas. 20.- Las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 se fundamentan particularmente en las disposiciones adoptadas en el Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020. Este decreto se aplica según su artículo 1° <<a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, órganos de control, órganos autónomos e independientes del Estado, y a los particulares cuando cumplan funciones públicas>>. 21.- El ICBF podía adoptar tales medidas, pues de conformidad con el artículo 19 de la Ley 7 de 1979 el ICBF es un <<establecimiento público descentralizado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio>> por lo que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado decreto. 22.- La Resolución 3110 de 2020 desarrolla algunas de las disposiciones del Decreto Legislativo 491 de 2020, así: (i) los artículos 1, 2, 3 y 5 regulan la suspensión de términos en procedimientos de verificación de inexactitud y omisión, fiscalización y determinación de la mora en el pago del aporte parafiscal 3% a favor del ICBF; devoluciones por mayores valores aportados; cobro persuasivo y de cobro coactivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6° del decreto legislativo;
(ii) el artículo 4 suspende la atención presencial en la dirección general y sedes regionales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo que es concordante con el artículo 3° del decreto legislativo. 23.- La Resolución 3601 de 2020 decide reanudar la suspensión de términos dispuesta lo que es igualmente desarrollo del artículo 6 del Decreto Legislativo de 2020, pues este dispuso que la suspensión de términos se podría <<hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas (…), conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta>>.
En consecuencia, la reanudación de términos es la otra cara de la facultad de suspensión y se desarrolló de forma consecuente con lo dispuesto el decreto legislativo 491 de 2020. 24.- Se observa, entonces, que las medidas adoptadas a través de las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 se dan como desarrollo del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020, sin que los preceptos declarados inexequibles (artículo 12[5] y apartados del 6[6] y 7[7]) como exequibles en forma condicionada (artículo 5[8]) tengan incidencia sobre las medidas adoptadas, ni mucho menos sobre su legalidad. 25.- Por lo demás, las resoluciones objeto de control son concordantes con lo dispuesto en los artículos 212 a 215 de la Constitución y en la Ley Estatutaria de Estados de Emergencia, Ley 134 de 1997.
En particular, observan las prohibiciones de suspender los derechos humanos y libertades fundamentales e interrumpir el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado. 26.- Sobre el particular debe reiterarse que la suspensión de términos ordenada en la Resolución 3110 de 2020 no restringió los derechos de defensa ni el debido proceso de los usuarios del SENA, sino por el contrario se da en garantía de estos.
Además, garantizó el funcionamiento del servicio durante su vigencia, pues para ello indicó que el desempeño de funciones y actividades por parte de funcionarios y contratistas sería prestado: (i) desde sus hogares, o (ii) desde las sedes conforme al instructivo establecido en la circular 003 del 12 de marzo de 2020, el cual insta a la Secretaría General de la Dirección General y de las regionales para adoptar horarios flexibles y a priorizar el trabajo en casa para los trabajadores en situación de especial protección. 28.- Igualmente la reanudación de términos ordenada en la Resolución 3601 de 2020 se da en beneficio del normal funcionamiento del Estado.
En esta se consideró necesaria la reanudación con el fin de evitar que el desarrollo de las funciones públicas <<se extiendan indefinidamente en el tiempo, en menoscabo del interés público y derechos subjetivos>>. (iii).- Legalidad condicionada de varias disposiciones de la Resolución 3110 de 2020 29.- La Sala declarará la legalidad condicionada de los artículos 1 y 2 de la Resolución 3110 de 2020 en el entendido que la suspensión de términos allí dispuesta no abarcó las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020. 30.- Por su parte, el artículo 7 de la Resolución 3110 de 2020 establece que la misma <<rige a partir de la fecha de su expedición >>.
Al respecto, debe precisarse que si bien los actos administrativos son válidos desde su expedición lo cierto es que <<su fuerza vinculante comienza desde que se ha producido la publicación o notificación del acto>>[9] 31.- En consecuencia, se declarará la legalidad condicionada del artículo 7 de la Resolución 3110 de 2020, en el entendido que la misma solo empezó a producir efectos desde su publicación en la página web de la entidad.
Lo anterior debido a que el artículo 4° del Decreto 491 de 2020 señaló que <<la notificación o comunicación de los actos administrativos se hará por medios electrónicos>>, lo cual según la Corte Constitucional <<busca la optimización del principio constitucional de publicidad de las actuaciones de las autoridades en medio de la pandemia>>[10]. 32.- En lo demás, las resoluciones 3110 y 3601 de 2020 resultan concordantes con los fines por los cuales fue declarado el estado de emergencia económica, social y ecológica, a través del Decreto Legislativo 417 de 2020.
Además, se ajusta a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 491 de 2020 y a las normas consideradas por la Sala en esta sentencia. 33.- Lo anterior, sin perjuicio de que las resoluciones puedan ser demandadas en ejercicio de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho en los términos de los artículos 137 y 138 del CPACA, si se advierte que los actos administrativos son ilegales, por motivos diferentes de los estudiados en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 7, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO. DECLÁRESE la legalidad condicionada de los artículos 1 y 2 de la Resolución 3110 de 2020 en el entendido que la suspensión de términos allí prevista no abarca las actuaciones administrativas o jurisdiccionales relativas a la efectividad de derechos fundamentales, de acuerdo con lo señalado en el parágrafo 3 del Decreto Legislativo 491 de 2020.
SEGUNDO. DECLÁRESE la legalidad condicionada del artículo 7 de la Resolución 3110 de 2020, en el entendido que la resolución solo produjo efectos desde su publicación.
TERCERO. DECLÁRESE en lo demás conforme a derecho las resoluciones 3110 del 30 de abril de 2020 y 3601 del 27 de mayo de 2020 expedidas por la directora general del del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
CUARTO. RECONÓZCASE a Joan Sebastián Márquez Rojas identificada con cédula No. 1094879565 y portador de la tarjeta profesional No. 157227 como apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, en los términos del poder allegado.
QUINTO. ARCHÍVESE el expediente, una vez quede en firme la decisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE | | |(firmado electrónicamente) | |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Presidente | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ | |Magistrada |Magistrado | |(con aclaración de voto) | | | | | | | | |(firmado electrónicamente) |(firmado electrónicamente) | |CARMELO PERDOMO CUÉTER |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | |Magistrado |Magistrado | SALVAMENTO DE VOTO – Acto enjuiciado no debió ser objeto de control [E]l acto enjuiciado no satisface todas las exigencias legales para haber sido objeto de control inmediato de legalidad.
De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se requiere, entre otros presupuestos, que la medida: (i) sea de carácter general, (ii) emane de autoridades nacionales, (iii) dictada en ejercicio de la función administrativa, (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) que «deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994.
(…) La Resolución 3601 de 27 de mayo de 2020, que nos ocupa, no desarrolla ninguna medida excepcional que contribuya a conjurar las causas que motivaron la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica del Decreto legislativo 417 de 2020 FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 10 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / DECRETO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01500-00(CA) (ACUMULADO 11001-03-15- 000-2020-02507-00) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Demandado: RESOLUCIÓN 3110 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN 3601 DEL 27 DE MAYO DE 2020 Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar parcialmente el voto respecto del fallo de 22 de septiembre 2020, adoptado en sala especial de decisión 7, que decidió declarar conforme a derecho, entre otros actos administrativos, la Resolución 3601 de 27 de mayo de 2020, expedida por la directora general del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por las siguientes razones: 1.
En el mencionado acto la entidad dispuso: «ARTÍCULO PRIMERO. Reanudar los términos procesales y administrativos suspendidos mediante las Resoluciones 3000 del 18 de marzo de 2020, 3100 del 31 de marzo de 2020 y 3110 del 1 de abril de 2020 a partir del 8 de junio de 2020». La Sala, por su parte, para declarar su legalidad, sostuvo: «La Resolución 3601 de 2020 decide reanudar la suspensión de términos dispuesta lo que es igualmente desarrollo del artículo 6 del Decreto Legislativo de 2020, pues este dispuso que la suspensión de términos se podría <<hacer de manera parcial o total en algunas actuaciones o en todas (…), conforme al análisis que las autoridades hagan de cada una de sus actividades y procesos, previa evaluación y justificación de la situación concreta>>.
En consecuencia, la reanudación de términos es la otra cara de la facultad de suspensión y se desarrolló de forma consecuente con lo dispuesto el decreto legislativo 491 de 2020. […] Igualmente la reanudación de términos ordenada en la Resolución 3601 de 2020 se da en beneficio del normal funcionamiento del Estado. En esta se consideró necesaria la reanudación con el fin de evitar que el desarrollo de las funciones públicas <<se extiendan indefinidamente en el tiempo, en menoscabo del interés público y derechos subjetivos>>».
Estimo que el acto enjuiciado no satisface todas las exigencias legales para haber sido objeto de control inmediato de legalidad. De conformidad con los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se requiere, entre otros presupuestos, que la medida: (i) sea de carácter general, (ii) emane de autoridades nacionales, (iii) dictada en ejercicio de la función administrativa, (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción y (v) que «deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994.
Así lo ha reiterado de antaño la jurisrudencia de esta Corporación, como por ejemplo en providencia de 28 de enero de 2003[11], en la que sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»[12] (negrilla fuera del texto).
De modo que si el acto administrativo de que se trate se distancia de dicha fuente normativa porque la medida adoptada no es de carácter general o no desarrolla los mencionados decretos, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la improcedencia del control inmediato de legalidad, lo que no es óbice para que se promueva su examen con fundamento en los demás medios de control consagrados en el CPACA, por demanda de cualquier persona. 2.
La Resolución 3601 de 27 de mayo de 2020, que nos ocupa, no desarrolla ninguna medida excepcional que contribuya a conjurar las causas que motivaron la declaratoria de emergencia económica, social y ecológica del Decreto legislativo 417 de 2020. Por el contrario, se contrae simplemente a «Reanudar los términos procesales y administrativos suspendidos», esto es, ordena el retorno al estado de normalidad de las actuaciones administrativas, con lo que se demuestra que no colma el presupuesto legal de que «deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuya finalidad sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo preceptúan los artículos 10 y 11 de la Ley 137 de 1994.
Recuérdese que, según la jurisprudencia constitucional, el control inmediato de legalidad constituye una limitación al poder de las autoridades administrativas y una medida eficaz con la cual se busca impedir la aplicación de normas ilegales durante el estado de anormalidad o de excepción del país. Por consiguiente, la determinación que se juzgue no es la que decida el retorno a la normalidad, sino precisamente aquella que contribuya, en forma excepcional, a conjurar las causas que perturban o amenazan el orden económico, social o ecológico o la grave calamidad pública, que no pueden ser controladas mediante las medidas que consagra la Constitución Política y la ley para períodos de normalidad, o estas resultan insuficientes[13].
Por lo expuesto, estimo, con todo respeto, que la Sala no debió emitir fallo de fondo respecto de la Resolución 3601 de 27 de mayo de 2020, dado que el control inmediato de legalidad resultaba improcedente. Además, el acto no «decide reanudar la suspensión de términos», como se consigna en la providencia objeto de salvamento, sino «Reanudar los términos procesales y administrativos suspendidos».
Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER ACLARACIÓN DE VOTO / ACTOS CONTROLADOS – No debieron analizarse bajo la misma cuerda procesal / MEDIDAS DE SUSPENSIÓN Y REANUDACIÓN DE TÉRMINOS – Eran escindibles / ACUMULACIÓN DE PROCESOS – Improcedente las medidas de suspensión y reanudación de términos, son contrarias y, por lo tanto, contienen materias escindibles que impiden llevar a cabo su control bajo una misma cuerda procesal.
En consecuencia, de cara a la figura de la acumulación de procesos, considero que los presupuestos de procedencia de la acumulación de los dos medios de Control Inmediato de Legalidad, no era viable debido a que contienen decisiones opuestas, dictadas por la dinámica de las circunstancias del Estado de Emergencia declarado por la autoridad competente, en virtud de las cuales la Entidad fue adoptando las medidas que consideró necesarias, actuales y presentes para conjurar la crisis.
CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DE LA CONSEJERA LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01500-00(CA) (ACUMULADO 11001-03-15- 000-2020-02507-00) Actor: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) Demandado: RESOLUCIÓN 3110 DEL 1 DE ABRIL DE 2020 Y RESOLUCIÓN 3601 DEL 27 DE MAYO DE 2020 Temas: La acumulación de procesos.
Manejo del estudio de los factores de fondo de conexidad, proporcionalidad y necesidad dentro del Control Inmediato de Legalidad. La publicidad del acto como requisito de oponibilidad. SENTENCIA - ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto que aunque comparto la decisión del fallo de 22 de septiembre de la presente anualidad, adoptado dentro del vocativo de la referencia, que se pronunció sobre la legalidad de las RESOLUCIONES 3110 DE 1° DE ABRIL DE 2020 y 3601 DE 27 DE MAYO DE 2020, expedidas por la Directora General de Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF-, existen razones de la parte considerativa que me llevan a plantear la siguiente disidencia, por la vía de la aclaración de voto, en varios puntos que considero medulares y que manifesté al ponente, a saber: (i) un aspecto procesal referente a que no era procedente la acumulación de los actos escrutados;
(ii) el estudio de los factores de fondo: la conexidad estudiada como un todo y la ausencia del estudio de los factores de fondo de proporcionalidad y necesidad; (iii) la oponibilidad y la validez de los actos escrutados. 1. La indebida acumulación de los actos Aunque la decisión de acumulación corresponde al ponente, no puedo dejar pasar que considero que en este caso era improcedente tramitar y decidir dentro del mismo vocativo la legalidad de ambos actos, por cuanto contienen medidas disímiles y hasta opuestas, como paso a explicar.
En el CPACA solo el proceso de nulidad electoral tiene una regulación expresa sobre el tema contenido en el artículo 282, pero dentro del trámite de los procesos contencioso administrativos, la aproximación más cercana que se encuentra es aquella referida a la acumulación de pretensiones del artículo 165 ibídem. Menos aún se advierte que dentro del Control Inmediato de Legalidad, tal evento se haya regulado.
A título comparativo, se encuentra que la Corte Constitucional, en materia de demandas de inexequibilidad tiene establecido que sólo es viable aplicar la medida de acumulación, en el momento mismo del reparto. Según las normas sobre acumulación aplicables a los procesos contencioso administrativos, esto es, los artículos 148 y siguientes de la Ley 1564 de 2012, resulta adecuada cuando se concretan los requisitos generales y especiales.
En cuanto a los generales, la acumulación procede cuando los procesos (i) se encuentran en la misma instancia; (ii) y deban tramitarse por el mismo procedimiento. Los requisitos especiales recaen o se focalizan en las pretensiones, debiendo presentarse alguno de los siguientes eventos: (i) las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda;
(ii) se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos; y (iii) cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos. Pero para efectos del Control Inmediato de Legalidad, y por no tratarse de postulaciones de parte, ni de pretensiones incoadas por ningún sujeto procesal, mutatis mutandi, los presupuestos especiales de acumulación, serían los subsiguientes: (i) tendría que tratarse de la misma norma;
(ii) de materias conexas e inescindibles; y (iii) del mismo autor de la norma controlada. Pero, en materia de normas disímiles y causadas a diferente tiempo, muy propias de lo que acontece en los Estados de Excepción, se pueden generar preceptos escalonados diferentes, tanto por materia como por tiempo de expedición, en atención a que la dinámica es conjurar la situación de excepción que se presenta, por lo que debe tenerse sumo cuidado cuando se pretenda la acumulación de los procesos, porque aun cumpliendo algunos de los presupuestos especiales, los actos a controlar pueden versar sobre temáticas diferentes y ello dependerá de las necesidades dispositivas que las entidades adviertan, conforme a las circunstancias que dicha excepcionalidad vaya mostrando.
Lo afirmo de ese modo, porque es claro que, al tratarse de un control automático de legalidad, éste no puede quedar sometido a la espera procesal, de los otros asuntos que se asuman en tiempo posterior. En este sentido, se encuentra que las medidas de suspensión y reanudación de términos, son contrarias y, por lo tanto, contienen materias escindibles que impiden llevar a cabo su control bajo una misma cuerda procesal.
En consecuencia, de cara a la figura de la acumulación de procesos, considero que los presupuestos de procedencia de la acumulación de los dos medios de Control Inmediato de Legalidad, no era viable debido a que contienen decisiones opuestas, dictadas por la dinámica de las circunstancias del Estado de Emergencia declarado por la autoridad competente, en virtud de las cuales la Entidad fue adoptando las medidas que consideró necesarias, actuales y presentes para conjurar la crisis. 2.
El estudio de los factores de fondo: la conexidad estudiada como un todo y la ausencia del estudio de los factores de fondo de proporcionalidad y necesidad. Con el debido respeto, manifiesto que mi divergencia en este punto, trasciende a los factores de fondo que caracterizan el estudio que se impone para el Control Inmediato de Legalidad, de una parte, en mi desacuerdo de dejar el estudio del factor de conexidad o comprobación jurídica condensado en un estudio integral y absoluto y de otra, porque el fallo no analizó los factores de proporcionalidad y necesidad que tradicionalmente ha hecho parte del análisis del Control Inmediato de Legalidad que desde antaño ha efectuado el Consejo de Estado. 2.1.
El manejo del juicio o factor de la conexidad En este punto, he de advertir que, a mi juicio, debe quedar claro que, como criterio orientador del examen de legalidad en este tipo de procesos, el fallo dará cuenta de los requisitos de fondo del acto administrativo objeto de control, es decir, de la configuración del requisito conexidad que permite al juez advertir si las medidas dictadas y contenidas en el acto objeto de estudio conllevan decisiones tendientes a solucionar la situación de excepción, advirtiendo que las mismas deben estar expresadas con claridad de las razones jurídicas que le sirven de fundamento a su adopción y denotar el por qué resultan necesarias para alcanzar los fines que dieron lugar a conjurar las circunstancias excepcionales.
Y es que la CONEXIDAD se concibe como la relación temática directa de la motivación y las medidas que adopta el acto que se controla, tengan fundamento en la declaratoria del Estado de excepción respectivo y en los decretos legislativos devenidos de ese Decreto Declaratorio y que se expiden para materializar los instrumentos y herramientas necesarias para conjurar la crisis.
Dicho factor de fondo presente en el análisis del Control Inmediato de Legalidad implica la correlación entre todo el engranaje que emerge a partir de una situación de anormalidad y que se somete, para su solución a la declaratoria de Estado de Emergencia, tiene su razón de ser en el empático y armonioso sentido que debe imperar en el incremento de los poderes que tendrá la Administración –entendida en sentido amplio–, la discrecionalidad de lo que procederá a regular y a ejecutar, pues solo debe tener en mente la conflagración de la crisis o de sus efectos o que sus efectos no sean mayores, por lo que los controles que se ejerzan en el ámbito constitucional, político o de legalidad, no se suprime ni puede sufrir mella u obstáculo, ni siquiera en el estado de anormalidad, pues como lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia ya mencionada C- 004 de 1992: “Los estados de excepción en cuanto significan el acrecentamiento temporal de los poderes del Presidente y la introducción de restricciones y limitaciones de distinto orden respecto del régimen constitucional común, deben aparejar el mínimo de sacrificio posible, atendidas las circunstancias extraordinarias, del régimen constitucional ordinario y garantizar el rápido retorno a la normalidad…” (Destacados en el original).
Por ello, la conexidad se examina desde dos puntos de vista, a saber: el interno, mediante el cual se evalúa el vínculo de las medidas adoptadas y las consideraciones consignadas en el Decreto en el que se sustenta; y, la externa, en la que se verifica la relación de las órdenes impartidas y las causas de la declaratoria del estado de excepción[14].
En el primer sub tema glosado, encuentro que el fallo resolvió en un estudio en el que solo abarcó la integralidad del contenido de las Resoluciones escrutadas, dentro de un espectro absoluto, lo cual omite el verdadero estudio que caracteriza a este vocativo y es detenerse en cada decisión que se encuentra vertida en cada artículo que compone el acto que se escruta.
Ello, principalmente, por cuanto, desde mi perspectiva, el control inmediato de legalidad adelantado no resulta procedente en cuanto a la totalidad de las medidas concebidas, dada la mixtura de contenidos, pues, en su gran mayoría, no solo se enfrentan medidas propiamente administrativas que no responden a la necesidad de una declaratoria de excepción si no que imponen detenerse en aquello que si bien en forma abstracta puede verse como ajustado a derecho, al descender a lo específico pueden evidenciar roturas correlacionales con las normas de excepción o con los factores de proporcionalidad o necesidad.
A título de mención, por ejemplo, en el artículo 3° de la Resolución 3130 de 2020 se determinan aspectos sobre el porcentaje del 3% por concepto de aporte parafiscal, por lo que efectuar un análisis en bloque, no permite tener claridad sobre si las razones de ello son o no acordes a las medidas de excepción. Todas estas especificidades se ven desdibujadas y dejadas al margen si el estudio del Control Inmediato de Legalidad se asume en forma general o integral.
Por lo anterior, en mi sentir, la providencia de 22 de septiembre de 2020, además de asumir el análisis de la conexidad en bloque, como un primer estadio del estudio, debió adentrarse en las disposiciones normativas en forma focalizada, para determinar con mayor certeza que guardaban efectivamente relación con el decreto declaratorio o con el legislativo.
Bajo ese contexto, surgía para la Sala de Decisión Especial N°. 7 el interrogante de determinar cuáles medidas respondían al Decreto Declaratorio y al Decreto Legislativo N°. 491 de 2020, más allá de considerar que la norma en análisis en su contexto general sí lo hacía. Se itera, entonces, que el estudio de fondo desarrollado por la Sala en la providencia de 22 de septiembre de 2020, si bien podía cobijar la totalidad de las medidas concebidas en la decisión administrativa estudiada en bloque, implicaba o habilitaba al juez para emprender el examen específico y focalizado de cada una de las decisiones que se vertieron en cada artículo, dada la mixtura de fórmulas resolutivas que se adoptan en esta clase de actos y que están desprendidas y son ajenas al principio de unidad de materia que regenta a las leyes que estudia la Corte Constitucional cuando le corresponde realizar el análisis de exequibilidad de la ley.
En suma, la sentencia de 22 de septiembre de 2020 debió agregarse en el eje temático de conexidad y sobrepasar un estudio integral o en bloque de las normas escrutadas. En el caso de la referencia, técnicamente no se abordó el aludido estudio artículo por artículo, sin embargo, ello no es óbice para compartir el sentido de la providencia frente a la cual presento esta aclaración, comoquiera que, es evidente la relación que existe entre el acto administrativo examinado y el estado de excepción declarado a través del DECRETO 417 DE 17 DE MARZO DE 2020, en concordancia con el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020 de los cuales emerge la necesidad de adoptar medidas tendientes a procurar el distanciamiento social y la flexibilización o suspensión del cómputo de ciertos términos antes las dificultades operativas derivadas del confinamiento.
Por lo que no valía la pena sacrificar la decisión, que itero comparto, si en forma evidente emergía la conexidad entre el acto escrutado y su normativa fundamento dictada dentro del espectro del estado de excepción. 2.2. Los factores de proporcionalidad y necesidad El segundo subtema, dentro de este capítulo, recae sobre la ausencia del estudio de dos factores de fondo que considero son propios del Control Inmediato de Legalidad como lo son el de proporcionalidad y el de necesidad.
En efecto, dentro del contexto del Control Inmediato de Legalidad, a mi juicio, no basta con que las medidas sean constitucionales o legales para establecer su avenencia y armonía con el ordenamiento. Adicionalmente, se requiere que éstas sean razonables, esto es, las medidas sean necesarias y proporcionales para superar la crisis que trajo consigo la epidemia mundial del coronavirus, sin que sea viable al operador de este control adentrarse en aspectos de conveniencia, pues estos corresponden al control político que sobre los actos ejerce el Congreso y que le son ajenos al administrador de justicia dentro del referido medio de control.
Mi posición tiene fundamento a la luz del artículo 13 de la Ley 137 de 1994, tiene por objeto determinar: “(i) si las medidas son proporcionales a la gravedad de los hechos que pretenden conjurar y (ii) si la limitación al ejercicio de los derechos y libertades es estrictamente necesaria para el retorno a la normalidad”[15]. Y es que el factor de PROPORCIONALIDAD o lo que constituiría el llamado CONTROL DE ELECCIÓN de las medidas, en tanto es entendido como la relación de medio a fin que debe acompañar esta clase de actos que se expiden dentro del marco del estado de emergencia, ya que deben guardar un equilibrio dentro del fiel de la balanza en el que converge, por un lado, la gravedad de los hechos que se busca conjurar y, por otro, el propósito de retornar a la normalidad, a través de las herramientas y medidas que adoptó la autoridad administrativa en el acto que se controla.
En este punto el operador jurídico debe analizar, en forma cuidadosa y bajo los criterios jurídicos y con aplicación de las herramientas jurídicas a su alcance, a fin de determinar la racionalidad de las medidas adoptadas -más allá de su entronque con la legalidad- y si éstas resultaron proporcionadas, y acordes a los propósitos y finalidades de la declaratoria del Estado de Emergencia, pues en este ítem es donde puede producirse con mayor facilidad un exceso en la discrecionalidad temporal o en la concentración de poder transitoria, que por la situación de anormalidad, se ha desplazado a la autoridad administrativa, en razón a la crisis que se vive.
La proporcionalidad de una medida está dada por el grado de satisfacción de un bien jurídico y el detrimento que dicha tuición puede producir en otro. De ahí que con tal instrumento se busque la máxima realización posible de todos los postulados respecto de los cuales se produce la descrita tensión, a través de fórmulas que busquen nuevas maneras de realizar los principios y derechos en juego, o de justificar la prevalencia de unos y otros en un contexto fáctico-jurídico determinado.
La veeduría permanente del operador judicial, en todos los niveles o especialidades –constitucional y contencioso administrativo– tiene como misión cuidar que las decisiones que se adopten durante el estado de anormalidad y sus efectos e implicaciones no se logren a cualquier costo, sino que, más bien, se sacrifiquen en la mínima expresión posible esas instituciones dogmáticas y orgánicas que integran la aspiración arquetípica de organización política y social.
En otras palabras, el grado de intervención de la normalidad (nivel óptimo de principios y derechos) debe ser equiparable a la gravedad de los hechos que se busca conjurar, y la limitación en el ejercicio de los derechos y libertades tiene que darse en lo estrictamente necesario, según reza el artículo 13 de la Ley 137 de 1994. El objeto de los actos generales expedidos en ejercicio de función administrativa, que incumben al control inmediato de legalidad, es el de desarrollar ese tipo de decretos legislativos incluido el declaratorio del estado de excepción. De ahí que, en ninguna circunstancia le es dable a quien la emplea afectar categorías jurídicas que no incumben a su espectro regulatorio, pues es claro que ni el Constituyente ni el legislador estatutario de los Estados de Excepción validaron un escenario de excesos a la limitación del espectro de la normatividad de excepción y menos que restrinja las garantías ius fundamentales por vía de actos administrativos.
De ahí que, en materia de derechos –que es lo que se protege incluso en el orden convencional–, el marco de proporcionalidad sustancial de la resolución examinada viene dado, en principio, por su referente jurídico inmediato contenido en el decreto declaratorio y en el decreto legislativo que se busca desarrollar. Esto es así, entre otras razones, porque si el acto administrativo dispone de categorías jurídicas que desborden o extralimiten dicho marco legal o constitucional, ya no se estaría frente a un problema de proporcionalidad en sentido estricto, sino de infracción a la norma superior y a la falta de conexidad a la que está supeditado el acto.
Caso distinto es que se haya conferido un margen específico de discrecionalidad para el ejercicio de esta función administrativa, y que en ese proceso de optar por una determinación u otra se puedan producir tensiones válidas entre derechos fundamentales. En ese caso, sí valdría examinar la idoneidad, subsidiariedad y proporcionalidad frente al derecho disminuido en beneficio de otro de la misma raigambre.
De todos modos, mi disidencia tampoco me daba para oponerme a la decisión, en tanto encuentro que, de la lectura integral de los actos administrativos estudiados, no advertí, de entrada, que las medidas adoptadas afecten, perjudiquen o suspendan la eficacia normativa de algunos de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Política de 1991 y en los tratados internacionales sobre derechos humanos debidamente ratificados por Colombia.
Por el contrario, puede sostenerse que los actos fiscalizados guardan total coherencia con los fines esenciales[16] perseguidos por el Estado, al confeccionar medidas que tienden a: (i) proteger la vida en su manifestación existencial y de salud y (ii) garantizar una operatividad que permita que los servicios del ICBF continúen. Tampoco observé que comporten el ejercicio arbitrario de las competencias ni discriminación alguna, y se afirma de ese modo, por cuanto es claro que, dentro del espectro competencial del juez del control inmediato de legalidad, debe identificar si el acto administrativo estudiado es respetuoso de las prohibiciones contempladas en la Constitución Política de 1991, en torno a las decisiones que pueden adoptarse en el marco de los estados de excepción. De la mano del anterior juicio o factor, emerge el control de necesidad, el cual de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, impone para la entidad administrativa que las medidas que se adopten deban ser “necesarias para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción”, de manera que le corresponde al operador del Control Inmediato de Legalidad verificar el cumplimiento de este presupuesto desde dos enfoques, a saber: el fáctico, en cuanto cumple con la finalidad de conjurar la crisis y sus efectos y, el jurídico, a partir del cual se evidencia que las previsiones legales contenidas en el ordenamiento jurídico son insuficientes, en los términos de la jurisprudencia constitucional es un “juicio de subsidiariedad”.
Si bien en el asunto que ocupó la atención del Consejo de Estado, encontré que el fallo guardó silencio sobre el análisis de este factor en forma específica frente a cada artículo, sí advertí que desde el enfoque fáctico las decisiones adoptadas se sustentaron en la crisis generada por el nuevo Coronavirus (Covid-19), el cual fue declarado como pandemia por la Organización Mundial de la Salud y, las indicaciones impartidas por dicho Organismo Internacional y por el Presidente de la República, quienes coinciden en señalar la importancia del distanciamiento social para prevenir el contagio del virus, circunstancias que motivaron la implementación de medidas como la suspensión de términos, la continuidad de otras actividades (excepciones a la suspensión) que permitieran la protección de la salud de usuarios y servidores.
Desde la perspectiva jurídica, es claro que las órdenes impartidas en los actos examinados se encontraban contenidas en el DECRETO Nº. 491 DE 2020 y, por ello no encontré mayor oposición a las decisiones adoptadas en el fallo, pero sí aspectos considerativos que me permitieron ir en divergencia, conforme a lo expuesto, mediante la figura de la aclaración de voto. 3.
La publicidad del acto como aspecto de inoponibilidad dentro del contexto del estado de excepción Si bien las razones que expuso el fallo sobre los efectos de los actos administrativos a partir de su publicación, pero por medios electrónicos, de cara a la previsión que al respecto hiciera el DECRETO LEGISLATIVO 491 DE 2020, es correcta, considero que el estudio de dicho aspecto debía contener otros matices necesarios, devenidos de la posición de antaño del Consejo de Estado, atinente a que el tema de la publicación de los actos administrativos versa o recae, en realidad, sobre la oponibilidad, más no sobre aspectos de su validez.
Pero más allá de tal consideración y sin perjuicio de ésta, precisamente, en conexión, proporcionalidad y necesidad con las normas de excepción, mi pretensión en este punto, era que se diera un matiz explicativo, de cara a la realidad de cómo entender la publicidad del acto, que sin ser requisito de su validez si no de oponibilidad, se diera entendimiento a aspectos de cómo hacerlo vinculante en sus efectos, teniendo en cuenta que la publicidad del acto general como la tenemos entendida en el CPACA, está prevista para tiempos de normalidad y no para tiempos de excepción, y menos para una anormalidad que incidió y afectó al conglomerado entero, que nos obligó a confinarnos, aislarnos y, en muchos casos, detenernos en el cotidiano desempeño de labores y funciones, pero ante todo, de cara a la inmediatez y prontitud con la que se requería adoptar las medidas que mitigaran los aspectos de contagio exponencial muy alto y morbilidad derivados del COVID-19.
Considero que no se trata de obviar la normativa que regenta la publicidad de los actos administrativos de orden general sino de permitir el manejo de la situación de anormalidad, conforme al marco legal de excepción. Adoptar una decisión de que se requiere la publicidad acorde a la regulación tradicional resulta casi que imposible, sobre todo porque si se observa la redacción de la mayoría de actos generales que se expidieron por las autoridades nacionales, dentro del marco del estado de excepción, éstos indican que rigen desde su expedición, pero en el último artículo indican que la vigencia del acto está sometida a su publicación, diferenciándose así con mayor alcance la validez de su oponibilidad.
En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Mediante auto del 13 de abril de 2020 se decidió no avocar conocimiento para el control inmediato de legalidad de la Resolución 3000 de 2020.
Exp. 11001-03-15-000-2020-01039-00 C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio [2] Mediante auto del 17 de julio de 2020 se avocó conocimiento para control inmediato de legalidad de la Resolución 3100 de 2020. Exp. 11001-03- 15-000-2020-03168-00 C.P. Nubia Margoth Peña [3] https://www.icbf.gov.co/noticias/conozca-toda-la-informacion- relacionada-con-el-coronavirus-covid19-resoluciones [4] Declarado exequible mediante sentencia C-145 de 2020 de la Corte Constitucional. [5] Corte Constitucional;
Sentencia C-242 de 2020 “Octavo. Declarar la INEXEQUIBILIDAD del artículo 12 del Decreto 491 de 2020” [6] Corte Constitucional; Sentencia C-242 de 2020 “Cuarto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 6° del Decreto 491 de 2020, salvo la de su parágrafo 1° que se declara INEXEQUIBLE, y la de su parágrafo 2° en relación con el cual se declara la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA, bajo el entendido de que cuando la suspensión de términos implique la inaplicación de una norma que contemple una sanción moratoria, las autoridades deberán indexar el valor de la acreencia mientras opere la misma.” [7] Corte Constitucional, Sentencia C-242 de 2020 “Quinto. Declarar la EXEQUIBILIDAD del artículo 7° del Decreto 491 de 2020, salvo la expresión “de los pensionados y beneficiarios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales -FOMAG” contemplada en el inciso 2° del mismo que se declara su INEXEQUIBLE.” [8] Corte Constitucional;
Sentencia C-242 de 2020 “tercero. Declarar la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del artículo 5° del Decreto 491 de 2020, bajo el entendido de que la ampliación de términos que contempla para solucionar las peticiones es extensible a los privados que deben atender solicitudes.” [9] Corte Constitucional. Sentencia C-957 de 1999 [10] Corte Constitucional.
Sentencia C-242 de 2020 [11] Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000-2002-1280-01(CA-006). [12] Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03- 15-000-2010- 00369-00. [13] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz. [14] Corte Constitucional sentencia C-723 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Corte Constitucional sentencia C-722 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldan. [16] Art. 2 constitucional.