CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – De la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, expedida por el Jefe la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional / CONSEJO DE ESTADO – Competencia para ejercer control inmediato de legalidad De conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996 y 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, como en el presente caso, en el que la resolución a controlar fue expedida por una autoridad que hace parte de la Nación - Policía Nacional.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 137 DE 1994 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 186 ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA – Declaratoria por parte del Gobierno Nacional [E]l Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020”, y ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de la pandemia.
(…) A su turno, el Presidente de la República en alocución del 17 de marzo de 2020 afirmó que “la pandemia es, sin duda, el mayor desafío de la humanidad en los tiempos recientes”, por lo que en esa misma fecha declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, a través de Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, que adoptó las medidas necesarias con el fin de conjurar la crisis.
FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 385 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 ESTADOS DE EXCEPCIÓN – Clases / CONTROL JURÍDICO EJERCIDO POR LA CORTE CONSTITUCIOMAL – Sobre los actos expedidos por el ejecutivo en virtud de los estados de excepción / CONTROL DE LEGALIDAD – Alcance / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA La Constitución Política prevé la existencia de tres clases de estados de excepción: el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y estado de emergencia económica, social y ecológica (arts. 212 a 215).
A su vez, la misma Carta política al ocuparse de los estados de excepción dispuso una serie de controles de orden político y jurídico, a los cuales deben someterse desde la decisión mediante la cual se produce la declaratoria del estado de excepción, los decretos legislativos que dicte el Gobierno en uso de las facultades constitucionalmente conferidas, hasta las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. El control jurídico lo ejerce la Corte Constitucional y recae sobre los actos expedidos por el ejecutivo en virtud de los estados de excepción que comprende a la vez el decreto que lo declara, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas dirigidas a conjurar la situación excepcional y los decretos de prórroga.
Dicho control corresponde a un juicio objetivo que realiza la Corte Constitucional cuyo parámetro normativo de comparación son las normas constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley estatutaria de estados de excepción. Así, a la Corte Constitucional se le asignó tanto el control formal como material del decreto de declaración y de los decretos legislativos de desarrollo, mientras que el legislador estatutario y ordinario estableció en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que correspondería a esta jurisdicción ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que se dicten en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Este control es de carácter inmediato y su revisión puede tener lugar por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial para que esta decida sobre su legalidad o, en su defecto, de oficio, siendo necesario aprehender su conocimiento de manera inmediata, en caso de incumplimiento del deber de remisión de la administración. Un análisis del control inmediato de legalidad de las disposiciones dictadas en el marco de un estado de excepción exige identificar las distintas clases de "medidas de carácter general" que se profieren en virtud del ejercicio de la función administrativa; es decir, definir el bloque de legalidad interno a partir del cual se ejerce dicho control.
En ese orden, se observa que existen normas derivadas de la potestad reglamentaria, actos administrativos de carácter general y actos derivados de la potestad instructiva. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 POTESTAD REGLAMENTARIA – Ejercicio / PRODUCCIÓN NORMATIVA GENERAL O ACTOS ADMINISTRATIVOS – Sistema difuso En cuanto a la potestad reglamentaria, huelga precisar que la Constitución Política de 1991 abandonó el sistema concentrado de potestad reglamentaria a instancias del Presidente de la República, e inauguró un sistema difuso o “policéntrico” que recayó en diferentes órganos constitucionales, a quienes se les confirió también por vía constitucional de manera restringida competencias normativas en materias específicas.
En otras palabras, con ocasión de la Constitución de 1991, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, cuestión diferente es que a este, por su condición de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. En virtud de lo anterior, para la Sala no hay duda que la Constitución “consagró un ´sistema difuso´ de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886”.
Dichas facultades especiales de reglamentación encuentran su fundamento en la autonomía reconocida por la Constitución Política a ciertas autoridades, y están limitadas, material y formalmente, por el mandato constitucional a cuyo desarrollo están obligadas, por las condiciones impuestas para su ejercicio. Así, si bien la Constitución Política es la fuente jurídica de toda potestad reglamentaria, también se ha señalado de tiempo atrás que el Congreso de la República puede atribuir la potestad reglamentaria por vía legal a organismos y autoridades distintos al Presidente, en los casos en los cuales “sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador”.
La potestad de expedir actos administrativos generales se relaciona con la expresión inherente de la administración de proferir actos unilaterales encaminados a producir efectos jurídicos, y se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo -órgano competente-, objetivo -presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa- y formal -procedimiento de expedición-.
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 212 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 213 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las facultades reglamentarias de las autoridades estatales diferentes al Presidente de la República ver Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 8 de abril de 1976, rad. 2279, M.P. Carlos Galindo Pinilla; sentencia del 6 de febrero de 1981, rad. 3175, M.P. Jacobo Pérez Escobar, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 2291 del 14 de septiembre de 2016 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Presupuestos [C]uando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA hacen alusión al control judicial de las "medidas de carácter general", es claro que no se refieren a todas las manifestaciones formales e informales de la actividad administrativa que se profieren en tiempos de normalidad, sino que el control inmediato de legalidad previsto en esas disposiciones y ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo recae en disposiciones que, en tiempos de excepción, reúnen dos presupuestos: i) subjetivo (autoridad que lo expide), que el acto formal o informal sea expedido por una autoridad del nivel nacional o territorial; y ii) objetivo (situación fáctica en la que se establezca objeto, causa, motivo y finalidad), que el acto sea general, se expida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Requisitos de procedencia / ACTO CONTROLADO – Carácter general [L]a Sala debe verificar 3 aspectos a saber: (i) que se trate de un acto de contenido general;
(ii) que el acto sea dictado en ejercicio de función administrativa; y (iii) que el acto tenga como finalidad desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional. (…) En la lectura de los considerandos de la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, expedida por el Jefe de la Regional de Aseguramiento en Salud n. º7 de la Policía Nacional se observa que su finalidad es establecer medidas para efectos de garantizar la prestación del servicio de salud en la zona de influencia y la adquisición de bienes y servicios con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del COVID 19.
Para ello, declara la urgencia manifiesta para contratar por vía directa los insumos necesarios para la protección de personal, equipos y prestación de servicios de salud para hacer frente a la pandemia. Aspectos de los cuales resulta claro que se trata de medidas de carácter general, que se refieren al desempeño de la función administrativa asignada dicha entidad.
Por lo tanto, se encuentra satisfecho el señalado requisito. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO CONTROLADO – Dictado en ejercicio de función administrativa Al margen del diverso entendimiento de lo que es la “función administrativa, su comprensión puede encaminarse a aquella actividad ejercida por los entes del Estado para la realización de sus fines, misión y funciones.
Comprensión que, si se aplica al caso concreto, lleva a decir que las Regionales de Aseguramiento en Salud, según el artículo 39 de la Resolución n.º 05644 del 10 de diciembre de 2019 son unidades desconcentradas de la Policía Nacional (…). [V]istas las características de las funciones que desarrolla la Regional de Aseguramiento en Salud n.7 y los propósitos para los cuales emitió el acto objeto de control, se estima que también se cumple con este segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia del control inmediato de legalidad.
FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN No. 05644 DE 2019 – ARTÍCULO 39 ACTO CONTROLADO – Desarrolla decreto legislativo [A] partir de los considerandos de la Resolución 029 del 13 de abril de 2020 de la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7, aparece sin dificultad que uno de sus principales objetivos fue desarrollar el Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020 y especialmente en lo dispuesto en el artículo 7º de este último que “entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19”.
Lo anterior, independientemente a que dentro de sus fundamentos fueran citadas de manera complementaria otras normativas, tales como la Resolución 5644 de 2019, el Decreto 1082 de 2015, la Resolución 277 del 27 de enero de 2020, referentes a las facultades ordinarias previstas de dicha entidad y el estatuto general de contratación pública, Ley 80 de 1993.
FUENTE FORMAL: DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 / RESOLUCIÓN 029 DE 2020 REQUISITOS DE FORMA / COMPETENCIA [E]s claro que en este caso que, al Jefe Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional, en virtud de una atribución delegada por su superior, sí le correspondía emitir la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, a través de la cual declaró la urgencia manifiesta para contratar de manera directa e inmediata bienes y servicios tendientes a prevenir los efectos de la pandemia del COVID 19.
FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 029 DE 2020 CONTROL DE ASPECTOS SUSTANCIALES / CONEXIDAD [L]a Resolución 029 del 13 de abril de 2020 expedida por la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional se ocupó de manera muy puntual de la primera parte de las medidas previstas por el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 2020 al declarar la urgencia manifiesta para esa entidad para celebrar contratos con un objeto muy específico, y por lo mismo, afín a los preceptos del decreto en mención, al señalar en el artículo primero que se trataba de aquellos contratos para la "adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud y demás contratos y adición de contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID-19”.
Esa conexión no solo se advierte en la parte resolutiva, sino igualmente de su parte motiva, en la que al autoridad es enfática en poner de presente que las medidas tomadas para la contratación de urgencia son aquellas encaminadas a impedir la propagación del virus al igual que conjurar sus efectos negativos, situación que mediante los mecanismos habituales de contratación sería difícil de lograr y que hacen necesario el uso de herramientas más expeditas, para atender de forma eficiente el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo del personal de planta, personal uniformado y contratistas del área de influencia por causa y razón de la pandemia.
(…) [S]e observa que la Resolución estudiada se sujetó a los términos del Decreto Legislativo 440 de 2020, sin exceder su competencia. Se limitó a declarar la urgencia manifiesta en los términos del artículo 7 que previó el legislador extraordinario, aludió a los mecanismos de control dispuesto por la normativa y a los aspectos de orden presupuestal indispensables para la atención de la emergencia. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 029 DE 2020 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 FINALIDAD / NECESIDAD / PROPORCIONALIDAD [L]a reglamentación contenida en la Resolución 029 del 13 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad dado que las medidas adoptadas se ajustan al objeto perseguido en dicho acto administrativo.
(…) [L]a Sala encuentra que se satisface el presupuesto de necesidad. Para comprender este punto, se mostrará la reglamentación ordinaria para concluir si con ella bastaba, o si era necesario desarrollar una extraordinaria. (…) los procedimientos de contratación ordinarios (en particular la licitación pública) no resultaban idóneos ni suficientes, lo que hacía necesario que la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional acudiera, en virtud de las previsiones del Decreto Legislativo, a la declaratoria de urgencia manifiesta como mecanismo de contratación expedito, con el fin de evitar la propagación del Covid-19, y la continuación de las gestiones de las entidades.
En esa medida se da por superado el requisito de necesidad. (…) [F]rente al principio de proporcionalidad, basta con señalar que la declaratoria de urgencia manifiesta para contratar de manera inmediata y directa la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos y prestación de servicios de salud que la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional requiera, a través de esta modalidad, a primera vista, no afecta o restringe ningún derecho fundamental o un principio constitucional que conlleve a su análisis y desarrollo.
Por el contrario, sí pretende la garantía del derecho a la salud de los miembros de esa fuerza pública, para que se encuentren en condiciones de cumplir las funciones asignadas en el artículo 218 de la Constitución Política, circunstancia entonces que justifica la medida. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 9 / RESOLUCIÓN 029 DE 2020 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 218 NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 029 DEL 13 DE ABRIL DE 2020 DE LA REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD N.º 7 DE LA POLICÍA NACIONAL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02224-00(CA) Actor: POLICÍA NACIONAL – REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD 7 Demandado: RESOLUCIÓN 029 DEL 13 DE ABRIL DE 2020 Acto: Resolución 029 del 13 de abril de 2020 de la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional.
Naturaleza: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD En virtud de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala procede a efectuar el control inmediato de legalidad de la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, expedida por el Jefe la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional, por medio de la cual “se declara la urgencia manifiesta para la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID -19".
ANTECEDENTES 1. Acto sometido a control El Secretario General de la Policía Nacional, Brigadier General Pablo Antonio Criollo Rey, remitió copia del mencionado acto administrativo a la Secretaria General de esta Corporación. El texto de la Resolución es del siguiente tenor: POLICÍA NACIONAL REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD N.º 7 RESOLUCIÓN NÚMERO 029 DEL 13 ABR 2020 “Por la cual se declara la urgencia manifiesta para la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID -19" EL JEFE DE LA REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD N.º 7 DE LA POLICÍA NACIONAL En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, Decreto 440 de 2020 y en la Resolución n.º 00277 del 27 de enero de 2020, emanada de la Dirección General de la Policía Nacional y.
CONSIDERANDO
Que la Policía Nacional, conforme al artículo 218 de la Constitución Política tiene como misión el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. Que mediante Resolución 5644 del 10 de diciembre de 2019 de la Dirección General de la Policía Nacional se crean las (sic) REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD N.º 7, dependencias encargadas de cumplir y hacer cumplir las políticas y actividades definidas desde el nivel central para garantizar la prestación del servicio de salud de la zona de influencia, las cuales tienen la ordenación del gasto, a través del Departamento.
Que mediante Decreto Presidencial 440 del 20 de marzo de 2020 “Por el cual se adoptan medida de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID 19”, en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19, señala: “Artículo 7.
Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios”. En efecto, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 “Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, prevé en el inciso 4º lo siguiente: “En caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción del contrato escrito, se prescindirá de éste y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante, deberá dejarse constancia escrita dela autorización impartida por la entidad estatal contratante”.
Que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, es aplicable por las entidades estatales en tres casos: Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.
PARÁGRAFO. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Que en el caso objeto de la presente resolución, está tipificado claramente en la causal de calamidad, por cuanto se ve amenazada la vida y condiciones de salud de los usuarios y funcionarios del Subsistema de Salud y del personal de la Policía Nacional con la pandemia del Coronavirus (COVID19).
Que el Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”, señala que la entidad no está obligada a elaborar estudios previos, así: Artículo 2.2.1.2.1.4.2. Declaración de urgencia manifiesta. Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos.
Que sobre la urgencia manifiesta ha manifestado a la doctrina lo siguiente: “Urgencia manifiesta No cabe duda que es el evento que por excelencia amerita la agilidad del trámite de contratación. Ocurre que en circunstancias en las que no puede darse espera a la decisión de contratar, bien al trámite para la escogencia del contratista bajo las reglas estudiadas.
Con contrataciones destinadas a conjurar la catástrofe, una calamidad, la paralización de un servicio público esencial, etc. (…) En los eventos de urgencia manifiesta, por lo general, no se da siquiera oportunidad a que los contratos se celebren por escrito y a realizar una negociación con el contratista en el cual se ponga de acuerdo sobre el precio de la prestación de este; sin embargo, en los posible deben llevarse a cabo estos procedimientos, peri si la situación no lo permite, se prescindirá del escrito y aún del acuerdo acerca de remuneración, pues la solución requiere atención sin dilaciones.
En todo caso, deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la autoridad estatal contratante para que el contratista actúe en dicha forma (…) En situaciones de urgencia, la falta de acuerdo previo sobre la remuneración con el contratista, no puede impedir la ejecución de la obra o servicio requerido y la contraprestación económica se acordará con posterioridad al inicio de la ejecución del objetp0 contratado, e incluso si no se llegare a un acuerdo, la ley 80 de 1993, artículo 41, autoriza que la contraprestación sea determinada por el justiprecio objetico de la entidad u organismo respectivo que tenga el carácter de cuerpo consultivo del gobierno, y, a falta de este por un periodo designado por las partes[1]” Que la Resolución n.º 277 del 27 de enero de 2020 “por la cual se delega en algunos funcionarios, la competencia para contratar, comprometes y ordenar el gasto, en desarrollo de las apropiaciones incorporadas al presupuesto de la Policía Nacional y suscribir convenios y/o contratos interadministrativos”, en su numeral 4.6.
Sobre la urgencia manifiesta, señala: “Cuando se cumplan los presupuestos contemplados en los artículos 42 de la Ley 80 de 1993, en los Directores de Carabineros y Seguridad Rural, Investigación Criminal e INTERPOL, Inteligencia Policial, Antinarcóticos, Protección y Servicios Especiales, Antisecuestro y Antiextorsión, Tránsito y Transporte, Administrativo y Financiero, Bienestar Social, Dirección Nacional de Escuelas, Sanidad, Comandantes de Departamento y Policías Metropolitanas.
La delegación en este evento comprenderá todos los actos que demande el oportuno, adecuado eficaz ejercicio de la misma, de conformidad con la normativa vigente; inmediatamente después de celebrados los contratos, el ordenador del gasto remitirá el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación con los respectivos soportes, al funcionario u organismo competente que ejerza el control fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993".
(Negrillas y Subrayado fuera de texto) Que es necesario tener en cuenta que la REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD No 7, en cumplimiento de su misión constitucional y legal debe atender las obligaciones en un doble rol: en primer lugar, la prestación de servicios de salud o como responsable del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en las fases de promoción, prevención, atención y rehabilitación garantizando que el Policía y su familia estén en condiciones de atender la misión constitucional del artículo 218 de la Carta Magna, y, en segundo lugar, como responsable del Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo del personal de planta, personal uniformado y contratistas.
Que como consecuencia de la declaratoria de Urgencia manifiesta se procederá a la adquisición de bienes y servicios, obras necesarias con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, conforme a los lineamientos de las Entidades Públicas competentes, así como el componente de mercado.
Que se hace necesario, en cumplimiento del artículo 43 de la ley 80/93, enviar de manera inmediata a la Contraloría General de la República el presente acto administrativo junto con los contratos que de ella se derive con el fin que se pronuncie sobre los hechos y circunstancias que determinaron la presente declaración. Que en mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTICULO PRIMERO: Declarar la urgencia manifiesta para contratar de manera inmediata y directa la "ADQUISICIÓN DE INSUMOS, ELEMENTOS DE PROTECCION PERSONAL, EQUIPOS, PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD Y DEMÁS CONTRATOS Y ADICION DE CONTRATOS NECESARIOS PARA AFRONTAR LA PANDEMIA COVID-19", con fundamento en la parte motiva de la presente Resolución. Declarar la urgencia manifiesta y adoptar las medidas en materia de contratación estatal para la REGIONAL DE ASEGURAMIENTO EN SALUD No 7- Villavicencio -Meta, para que se realicen las adquisiciones de bienes y/o servicios necesarios para atender el estado de emergencia, económica, social y ecológica derivada de la pandemia generada por el COVID-19 en cumplimiento de la misión de esta Dirección, con fundamento en la parte motiva de la presente resolución, y por considerarse absolutamente procedente y legal este mecanismo, mientras se encuentre vigente la declaratoria de la pandemia y emergencia sanitaria por parte de las autoridades competentes.
ARTICULO SEGUNDO. - La presente Resolución y los contratos que se celebren en virtud de la declaratoria de urgencia manifiesta junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación, se enviaran a la Contraloría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 y Circular 06 del 19 de marzo de 2020.
ARTICULO TERCERO. - Adoptar las medidas presupuestales internas pertinentes, con el fin de atender las necesidades y los gastos propios que demanden esta urgencia manifiesta.
ARTICULO CUARTO. - La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE. Dada en Villavicencio - Meta 13 de abril de 2020. (firmada) Teniente Coronel WILSON ANTONIO PEDROZA SANDOVAL Jefe Regional de Aseguramiento en Salud No 7" 2. Actuación procesal surtida El magistrado sustanciador, mediante auto del 2 de junio de 2020: i) avocó el conocimiento del presente asunto; ii) ordenó la fijación en lista por el término de diez días para que los ciudadanos impugnaran o coadyuvaran la resolución objeto de control; iii) corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera concepto, y iv) ordenó notificar al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 3.
Concepto del Ministerio Público El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación rindió concepto de fondo No. 0063 del 30 de junio de 2020, en el que consideró que el acto administrativo de la referencia no vulneraba ninguna norma constitucional o legal, al igual que cumplía con todos los requisitos sustanciales y formales exigidos por el ordenamiento.
Sobre los aspectos sustanciales, acerca de la conexidad, estimó que el acto guardaba relación con el estado de emergencia y con las normas superiores que dieron origen a su expedición, especialmente con el derecho a la salud y el deber de seguridad y protección del Estado para con los habitantes del territorio nacional, a la par que no contenía limitación a las garantías fundamentales previstas en los instrumentos internacionales.
Dijo que la decisión a controlar se encontraba acorde con la Ley 137 de 1994 y el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, pues no desbordaba sus propósitos al tener por objeto la agilidad de los mecanismos de contratación para atender el sistema de gestión de seguridad y salud tanto del personal de la Policía Nacional como se sus contratistas.
También destacó la concordancia de la resolución a controlar con los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020, al desarrollar la Resolución 029 del 13 de abril de 2020 las directrices impartidas por este para efectos de solventar la crisis sanitaria e impedir la expansión de sus efectos. Por otra parte, expresó que las medidas adoptadas eran proporcionales dada la gravedad de los hechos que provocaron la declaratoria del estado de excepción al consultar el deber social de adelantar procesos contractuales bajo una modalidad idónea y eficaz para cumplir sus propósitos.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 37-2 de la Ley 270 de 1996 y 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, como en el presente caso, en el que la resolución a controlar fue expedida por una autoridad que hace parte de la Nación - Policía Nacional. 2.
Declaración del estado de emergencia económica, social y ecológica por parte del Gobierno Nacional El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud (OMS) calificó como pandemia el brote del virus COVID-19 (Por sus siglas en inglés: coronavirus disease 2019). Según el Ministerio de Salud, los coronavirus (CoV) son virus que surgen periódicamente en diferentes áreas del mundo y que causan “Infección Respiratoria Aguda (IRA), es decir gripa, que pueden llegar a ser leve, moderada o grave.
El nuevo Coronavirus (COVID-19) ha sido catalogado por la Organización Mundial de la Salud como una emergencia en salud pública de importancia internacional (ESPII). Se han identificado casos en todos los continentes y, el 6 de marzo se confirmó el primer caso en Colombia[2]”. Como respuesta a la crisis originada por el virus, el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, declaró “la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020”, y ordenó a los jefes y representantes legales de las entidades públicas y privadas adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación de la pandemia.
A su turno, el Presidente de la República en alocución del 17 de marzo de 2020 afirmó que “la pandemia es, sin duda, el mayor desafío de la humanidad en los tiempos recientes”, por lo que en esa misma fecha declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, a través de Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020, que adoptó las medidas necesarias con el fin de conjurar la crisis.
Como es de notorio conocimiento gracias a las informaciones de los diferentes medios de comunicación, la Organización Mundial de la Salud -OMS- y el Instituto Nacional de Salud -INS-, la crisis que ha padecido nuestro país no constituye un caso aislado en el planeta, pues dicho virus afectó considerablemente a la población mundial, situación que precisamente conllevó a que fuera declarado como una pandemia.
En la historia reciente no se tenía conocimiento de un precedente similar, pues según datos de la misma OMS la contagiosidad, letalidad y mortalidad del virus es considerable, lo que ha llevado a que en la mayoría de los Estados se adopten medidas excepcionales para conjurar la crisis, entre ellas, periodos de confinamiento obligatorio -también llamadas cuarentenas- que han conducido a mantener en un régimen de confinamiento a más de mil millones de personas alrededor del globo, con el grave impacto social y económico que ello conlleva[3]. 3.
Alcance del control de legalidad La Constitución Política prevé la existencia de tres clases de estados de excepción: el estado de guerra exterior, el estado de conmoción interior y estado de emergencia económica, social y ecológica (arts. 212 a 215). A su vez, la misma Carta política al ocuparse de los estados de excepción dispuso una serie de controles de orden político y jurídico, a los cuales deben someterse desde la decisión mediante la cual se produce la declaratoria del estado de excepción, los decretos legislativos que dicte el Gobierno en uso de las facultades constitucionalmente conferidas, hasta las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción. El control jurídico lo ejerce la Corte Constitucional y recae sobre los actos expedidos por el ejecutivo en virtud de los estados de excepción que comprende a la vez el decreto que lo declara, los decretos legislativos mediante los cuales se adoptan medidas dirigidas a conjurar la situación excepcional y los decretos de prórroga.
Dicho control corresponde a un juicio objetivo que realiza la Corte Constitucional cuyo parámetro normativo de comparación son las normas constitucionales, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley estatutaria de estados de excepción. Así, a la Corte Constitucional se le asignó tanto el control formal como material del decreto de declaración y de los decretos legislativos de desarrollo, mientras que el legislador estatutario y ordinario estableció en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[4] y el artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que correspondería a esta jurisdicción ejercer el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de carácter general que se dicten en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción. Este control es de carácter inmediato y su revisión puede tener lugar por remisión del acto que haga la autoridad administrativa a la autoridad judicial para que esta decida sobre su legalidad o, en su defecto, de oficio, siendo necesario aprehender su conocimiento de manera inmediata, en caso de incumplimiento del deber de remisión de la administración. Un análisis del control inmediato de legalidad de las disposiciones dictadas en el marco de un estado de excepción exige identificar las distintas clases de "medidas de carácter general" que se profieren en virtud del ejercicio de la función administrativa; es decir, definir el bloque de legalidad interno a partir del cual se ejerce dicho control.
En ese orden, se observa que existen normas derivadas de la potestad reglamentaria, actos administrativos de carácter general y actos derivados de la potestad instructiva. En cuanto a la potestad reglamentaria[5], huelga precisar que la Constitución Política de 1991 abandonó el sistema concentrado[6] de potestad reglamentaria a instancias del Presidente de la República, e inauguró un sistema difuso o “policéntrico”[7] que recayó en diferentes órganos constitucionales, a quienes se les confirió también por vía constitucional de manera restringida competencias normativas en materias específicas[8].
En otras palabras, con ocasión de la Constitución de 1991, la potestad reglamentaria no es exclusiva del Presidente de la República, cuestión diferente es que a este, por su condición de suprema autoridad administrativa del Estado, le corresponda por regla general esa atribución. En virtud de lo anterior, para la Sala no hay duda que la Constitución “consagró un ´sistema difuso´ de producción normativa general o actos administrativos de efectos generales de carácter reglamentario, lo que significó, sin lugar a duda, un cambio fundamental respecto del ordenamiento superior consignado en la Carta de 1886”[9].
Dichas facultades especiales de reglamentación encuentran su fundamento en la autonomía reconocida por la Constitución Política a ciertas autoridades, y están limitadas, material y formalmente, por el mandato constitucional a cuyo desarrollo están obligadas, por las condiciones impuestas para su ejercicio. Así, si bien la Constitución Política es la fuente jurídica de toda potestad reglamentaria, también se ha señalado de tiempo atrás que el Congreso de la República puede atribuir la potestad reglamentaria por vía legal[10] a organismos y autoridades distintos al Presidente, en los casos en los cuales “sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador”[11].
La potestad de expedir actos administrativos generales se relaciona con la expresión inherente de la administración de proferir actos unilaterales encaminados a producir efectos jurídicos, y se forma por la concurrencia de elementos de tipo subjetivo -órgano competente-, objetivo -presupuestos de hecho a partir de un contenido en el que se identifique objeto, causa, motivo y finalidad, y elementos esenciales referidos a la efectiva expresión de una voluntad unilateral emitida en ejercicio de la función administrativa- y formal -procedimiento de expedición-.
Finalmente, la administración, en virtud del artículo 41 de la Ley 489 de 1998, también ejerce la potestad instructiva, actos de carácter informal (directivas, circulares, instructivos, etc.) que ayudan a desarrollar de manera alternativa la función administrativa y cuyos efectos se proyectan únicamente en el ámbito interno de la administración con el objetivo de orientar, instruir o informar a los ciudadanos sobre el principio de legalidad; no obstante, dichos actos pueden impactar de igual forma en el bloque de legalidad, por lo que en estos eventos resulta procedente el control inmediato.
En línea con lo anterior, se contempla la posibilidad de solicitar la anulación de dichas manifestaciones de la actividad administrativa. Siendo esto así, es claro que el sometimiento de la administración pública al control puede recaer sobre manifestaciones formales –expresión de la potestad reglamentaria y actos administrativos generales[12]– e informales –expresión de la potestad instructiva–.
El juez, en tanto custodio de la legalidad y constitucionalidad de la actividad administrativa, ejerce un control integral sobre todas las manifestaciones de la función administrativa, porque verifica que estas sean consonantes con los requisitos formales y materiales señalados por los preceptos constitucionales y legales. Ahora bien, cuando los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 del CPACA hacen alusión al control judicial de las "medidas de carácter general", es claro que no se refieren a todas las manifestaciones formales e informales de la actividad administrativa que se profieren en tiempos de normalidad, sino que el control inmediato de legalidad previsto en esas disposiciones y ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo recae en disposiciones que, en tiempos de excepción, reúnen dos presupuestos: i) subjetivo (autoridad que lo expide), que el acto formal o informal sea expedido por una autoridad del nivel nacional o territorial; y ii) objetivo (situación fáctica en la que se establezca objeto, causa, motivo y finalidad), que el acto sea general, se expida en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo de los decretos legislativos durante el estado de excepción. 4.
Caso concreto El presente análisis se desarrollará en el siguiente orden: (i) estudio de procedencia; (ii) control de los aspectos formales; y (iii) control de los aspectos sustanciales. 4.1. Estudio de procedencia En lo relativo al estudio de procedencia, la Sala debe verificar 3 aspectos a saber: (i) que se trate de un acto de contenido general;
(ii) que el acto sea dictado en ejercicio de función administrativa; y (iii) que el acto tenga como finalidad desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional. Que se trate de un acto de contenido general En la lectura de los considerandos de la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, expedida por el Jefe de la Regional de Aseguramiento en Salud n. º7 de la Policía Nacional se observa que su finalidad es establecer medidas para efectos de garantizar la prestación del servicio de salud en la zona de influencia y la adquisición de bienes y servicios con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia del COVID 19.
Para ello, declara la urgencia manifiesta para contratar por vía directa los insumos necesarios para la protección de personal, equipos y prestación de servicios de salud para hacer frente a la pandemia. Aspectos de los cuales resulta claro que se trata de medidas de carácter general, que se refieren al desempeño de la función administrativa asignada dicha entidad.
Por lo tanto, se encuentra satisfecho el señalado requisito. Que el acto se dicte en ejercicio de la función administrativa Al margen del diverso entendimiento de lo que es la “función administrativa, su comprensión puede encaminarse a aquella actividad ejercida por los entes del Estado para la realización de sus fines, misión y funciones.
Comprensión que, si se aplica al caso concreto, lleva a decir que las Regionales de Aseguramiento en Salud, según el artículo 39 de la Resolución n.º 05644 del 10 de diciembre de 2019 son unidades desconcentradas de la Policía Nacional encargadas de: (..)acompañar, verificar y controlar la Unidades Prestadoras de Salud compuestas por Establecimientos de Sanidad Policial y red contratada externa, en el desarrollo de las estrategias y actividades que garanticen el goce efectivo de los servicios de salud, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios, la integridad y continuidad de los mismos, y el cumplimiento de los derechos de los usuarios sin perjuicio de su autonomía” Según la misma norma, a dichas regionales también les compete: 4) Administrar los recursos presupuestales que se sitúen como ordenador del gasto, cumpliendo los lineamientos definidos por la Dirección de Sanidad para la implementación y desarrollo de los procesos de contratación, administración de recursos financieros y logística y abastecimiento (…) 5) Elaborar, implementar y controlar los procesos y procedimientos que permitan cumplir con las actividades asociadas al aseguramiento en salud de sus afiliados a las Unidades Prestadoras de Salud y la red contratada externa ( ) 15) Gestionar los recursos necesarios para la gestión individual del riesgo en salud en la regional ( ) 24) Las demás que le sean asignadas de acuerdo con la ley, los reglamentos o la naturaleza de la dependencia (…) A su turno, el artículo 40 de la Resolución n.º 05644 del 10 de diciembre de 2019, determina la organización de las mencionadas Regionales de Aseguramiento en Salud, entre ellas, se encuentra la “Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7”, con sede en la ciudad de Villavicencio con área de influencia en los departamentos del Meta, Casanare, Guaviare, Vichada y Vaupés. o el marco de competencias funcionales a él atribuidas para efectos de desarrollar los fines, misión y funciones de la Agencia. En consecuencia, vistas las características de las funciones que desarrolla la Regional de Aseguramiento en Salud n.7 y los propósitos para los cuales emitió el acto objeto de control, se estima que también se cumple con este segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia del control inmediato de legalidad.
Que el acto tenga como finalidad desarrollar uno o más de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional. Sobre este punto, a partir de los considerandos de la Resolución 029 del 13 de abril de 2020 de la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7, aparece sin dificultad que uno de sus principales objetivos fue desarrollar el Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020 y especialmente en lo dispuesto en el artículo 7º de este último que “entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19”.
Lo anterior, independientemente a que dentro de sus fundamentos fueran citadas de manera complementaria otras normativas, tales como la Resolución 5644 de 2019, el Decreto 1082 de 2015, la Resolución 277 del 27 de enero de 2020, referentes a las facultades ordinarias previstas de dicha entidad y el estatuto general de contratación pública, Ley 80 de 1993. 4.2.
Control de los aspectos formales En cuanto a los requisitos de formales es menester tener en cuenta aspectos tales como: (i) la competencia y (ii) los requisitos de forma. Sobre la competencia Acerca de la competencia, se destaca que la Resolución n.º 029 del 13 de abril de 2020 fue expedida por el Jefe Regional de Aseguramiento en Salud No 7, acorde con las potestades conferidas por la Resolución n.º 277 del 20 de enero de 2020, modificada por la Resolución n.º 00964 del 24 de marzo de 2020, emitidas por el Director General de la Policía Nacional, mediante los cuales delegó, entre otros, a los Jefes Regionales de Aseguramiento en Salud la competencia para contratar, comprometer y ordenar el gasto, en desarrollo de las apropiaciones incorporadas al presupuesto de la Policía Nacional y suscribir convenios y/o contratos interadministrativos, incluso en lo relacionado con la declaración de urgencia manifiesta.
Sobre esto último, el numeral 4.6. de la Resolución n.º 277 del 27 de enero de 2020, dispuso: Cuando se cumplan los presupuestos contemplados en los artículos 42 de la Ley 80 de 1993, en los Directores de (…) Sanidad (…)La delegación en este evento comprenderá todos los actos que demande el oportuno, adecuado eficaz ejercicio de la misma, de conformidad con la normativa vigente; inmediatamente después de celebrados los contratos, el ordenador del gasto remitirá el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación con los respectivos soportes, al funcionario u organismo competente que ejerza el control fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 80 de 1993 Delegación para contratar que además deviene de la autorización dada por el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, que acorde con la modificación hecha por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, preceptúa: “Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes”.
De modo que es claro que en este caso que, al Jefe Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional, en virtud de una atribución delegada por su superior, sí le correspondía emitir la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, a través de la cual declaró la urgencia manifiesta para contratar de manera directa e inmediata bienes y servicios tendientes a prevenir los efectos de la pandemia del COVID 19.
Sobre los requisitos de forma El acto objeto de control tiene elementos suficientes que permiten su identificación, tales como el número, la fecha, la identificación de las facultades que permiten su expedición, la expresión del mecanismo de publicidad, las consideraciones, el articulado y la firma de quien la suscribe. Lo anterior permite concluir que el acto sometido a control cumple a cabalidad con los requisitos de forma, que, si bien no son sustanciales, deben ser cumplidos por la autoridad que profiere el acto administrativo. 4.3.
Control de los aspectos sustanciales Para el análisis sobre la legalidad de las medidas adoptadas por la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional, debe aclararse que se trata de una norma que en todo su articulado apunta a una sola temática, conforme al siguiente orden: (i) en el artículo primero, procede a la declaración de la urgencia manifiesta para contratar de manera inmediata y directa sobre elementos muy puntuales en materia de salud con el fin de solventar los efectos de la pandemia del coronavirus;
(ii) en el artículo segundo, alude al control posterior que debe hacerse de aquellos contratos en se celebren en virtud de la declaratoria de urgencia manifiesta; (iii) en el artículo tercero, menciona los aspectos presupuestales; y (iv) en el artículo cuarto trata sobre su vigencia. En estos términos, para el estudio de la resolución en cuestión la Sala verificará lo siguiente: (i) el requisito de conexidad, esto es, si la resolución desarrolla y define las pautas para la ejecución del decreto legislativo en el que se sustenta;
(ii) lo exigido en la ley 137 de 1994, atinente a la finalidad, necesidad y proporcionalidad de la reglamentación adoptada; y (iii) la verificación de que el acto a controlar no contradiga el ordenamiento jurídico. A-. Sobre la conexidad En relación con el análisis de conexidad en el marco del control inmediato de legalidad, el Consejo de Estado ha mencionado: “Se trata de establecer si la materia del acto objeto de control inmediato tiene fundamento constitucional y guarda relación directa y específica con el estado de emergencia declarado y el decreto legislativo que adopta medidas para conjurarlo.
Se puede afirmar que hay conexidad entre el decreto legislativo y el decreto que lo desarrolla cuando entre uno y otro hay una correlación directa”.[13] De este modo, es necesario establecer si la resolución objeto de control guarda relación con las causas que generaron la declaratoria del estado de excepción y las normas que le dan sustento, principalmente con el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, que como ya se vio supra, adoptó varias medidas para conjurar la crisis de dio origen a la declaratoria del estado emergencia decretada por el Gobierno Nacional por el COVID 19.
En ese orden de ideas, el artículo 7º de tal decreto dispuso que se entendía comprobado el hecho que daba lugar a una urgencia manifiesta, de tal manera que habilitó a las entidades estatales para contratar directamente el suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras en el inmediato futuro en dos eventos específicos a saber: (i) cuando la contratación tenga por objetivo prevenir, contener y mitigar los efectos de la pandemia COVID 19; y (ii) para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de recurso al interior del sistema de salud.
Bajo ese marco, la Resolución 029 del 13 de abril de 2020 expedida por la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional se ocupó de manera muy puntual de la primera parte de las medidas previstas por el artículo 7º del Decreto Legislativo 440 de 2020 al declarar la urgencia manifiesta para esa entidad para celebrar contratos con un objeto muy específico, y por lo mismo, afín a los preceptos del decreto en mención, al señalar en el artículo primero que se trataba de aquellos contratos para la "adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud y demás contratos y adición de contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID-19”.
Esa conexión no solo se advierte en la parte resolutiva, sino igualmente de su parte motiva, en la que al autoridad es enfática en poner de presente que las medidas tomadas para la contratación de urgencia son aquellas encaminadas a impedir la propagación del virus al igual que conjurar sus efectos negativos, situación que mediante los mecanismos habituales de contratación sería difícil de lograr y que hacen necesario el uso de herramientas más expeditas, para atender de forma eficiente el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo del personal de planta, personal uniformado y contratistas del área de influencia por causa y razón de la pandemia.
Encuentra también la Sala que lo previsto en la resolución que se controla no desborda las facultades dispuestas por el Gobierno Nacional en la medida que en su artículo primero especifica que la declaratoria de urgencia manifiesta rige “mientras se encuentre vigente la declaratoria de la pandemia y emergencia sanitaria”, imponiéndole un límite temporal claramente determinable a la posibilidad de contratar de manera directa.
No sobra decir que, el contenido del acto también guarda relación con las disposiciones legales pertinentes, esto es los artículo 42 y 43 de la Ley 80 de 1993 que también le sirven de fundamento, al refirmar la posibilidad del uso de la figura de la urgencia manifiesta como condición que permite la celebración de contratos en el inmediato futuro de forma directa cuando medien circunstancias relacionadas con los estados de excepción, fuerza mayor y, en general, hechos que ameriten ser resueltos de manera inmediata y hagan inviable la utilización de los procedimientos de selección ordinarios y habituales.
Acerca del artículo segundo de la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, es del caso resaltar también que a través de esta se garantiza el ejercicio del control fiscal con la remisión a la Contraloría General de la Nación de los contratos originados en la urgencia manifiesta junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación. Aquello se encuentra conforme a las disposiciones impartidas por la misma Contraloría General de la República en la Circular n.º 06 del 19 de marzo de 2020 para la verificar que los hechos y circunstancias a resolver y atender con la declaratoria de urgencia manifiesta se adecúen a los mandatos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993 que, justamente, establecen la obligación de tal remisión para el control de la autoridad fiscal.
Lo anterior, en concordancia con lo que tal acto administrativo dispuso en el artículo tercero que refiere finalmente a la necesidad de que la entidad en todo caso, adopte siempre las medidas presupuestales y los gastos propios que demande la atención de la urgencia manifiesta, lo cual también se soporta en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, declarado condicionalmente exequible por la sentencia C-772 del 10 de diciembre de 1998, en la que se expresó: Cuando se de aplicación al parágrafo del artículo 42 del estatuto de contratación de la administración pública, es decir cuando se concurra a traslados internos en una entidad para atender necesidades y gastos derivados de la declaratoria de urgencia manifiesta, el presupuesto general de la Nación se mantendrá incólume, pues lo que dicha norma autoriza es simplemente que algunos de los rubros que conforman el presupuesto de cada sección, valga decir de cada entidad pública, se vean afectados por una decisión de carácter administrativo, que determina aumentar unos rubros y disminuir otros, en situaciones calificadas y declaradas como urgencia manifiesta( ) Se trata de una norma de carácter presupuestal contenida en una ley ordinaria de temática específica, la ley general de contratación administrativa, que como tal está supeditada a las disposiciones del Estatuto Orgánico de Presupuesto y a sus normas reglamentarias, según lo establece el artículo 352 superior, condición que en el caso sub-examine se cumple de manera plena, pues la facultad que atribuye el legislador a las autoridades administrativas a través del parágrafo único del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, es la misma que le reconoce a las autoridades administrativas el artículo 34 del Decreto 568 de 1996, solo que su contenido se refiere a su aplicación en casos de declaratoria de "urgencia manifiesta" que efectúe la respectiva entidad ( )" Finalmente, en lo que refiere al artículo cuarto de la resolución controlada, se tiene que este simplemente alude a la entrada en vigencia de las disposiciones allí dispuestas a partir de su expedición y la orden subsiguiente de comunicación y publicación, lo cual permite concluir que al tratarse de un acto administrativo de carácter general cumple con lo exigido en el artículo 65 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se observa que la Resolución estudiada se sujetó a los términos del Decreto Legislativo 440 de 2020, sin exceder su competencia. Se limitó a declarar la urgencia manifiesta en los términos del artículo 7 que previó el legislador extraordinario, aludió a los mecanismos de control dispuesto por la normativa y a los aspectos de orden presupuestal indispensables para la atención de la emergencia. B.- Sobre lo exigido en la Ley 137 de 1994, atinente a la finalidad, necesidad y proporcionalidad A pesar que la potestad reglamentaria constituye una herramienta ordinaria de la función administrativa, en este caso, esa reglamentación se activó por la necesidad de darle cumplimiento a un decreto legislativo, que requiere desarrollo normativo.
Esta reglamentación, en consecuencia, debe reunir los presupuestos definidos en el artículo 9 de la Ley 137 de 1994, a saber: finalidad, necesidad y proporcionalidad. Se encuentra entonces que la reglamentación contenida en la Resolución 029 del 13 de abril de 2020 satisface el presupuesto de finalidad dado que las medidas adoptadas se ajustan al objeto perseguido en dicho acto administrativo.
De acuerdo con la parte motiva, lo que busca el acto es facilitar la adquisición a la mayor brevedad posible, de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud que sean necesarios para afrontar, prevenir, contenes y mitigar los efectos del COVID 19, en cumplimiento de la misión asignada a dicha regional.
En ese sentido, pese a que dentro del articulado la entidad no ordenó la emisión de documentos previos que justificaran la necesidad para la contratación directa, en los términos del artículo 73 del Decreto 1510 de 2013[14], se trata de un aspecto que por propia disposición normativa no es exigida en los casos de urgencia manifiesta, según del Decreto Único Reglamentario 1082 del 2015 que en el artículo 2.2.1.2.1.4.2 dispuso: “Si la causal de contratación directa es la urgencia manifiesta, el acto administrativo que la declare hará las veces del acto administrativo de justificación, y en este caso la Entidad Estatal no está obligada a elaborar estudios y documentos previos”.
En esa medida, también se encuentra acorde con el criterio de finalidad el que la entidad dispusiera en el artículo tercero, adoptar las medidas presupuestales requeridas para obtener los recursos para la adquisición de los bienes y servicios a contratar y que en el artículo segundo obligara a que se remitiera la documentación pertinente a la Contraloría General de la República para el ejercicio del control fiscal.
La Sala encuentra que, con la declaratoria de urgencia manifiesta que permite la contratación directa, se logra el fin que persigue el acto objeto de estudio. En ese orden, al declarar la urgencia manifiesta, se observa que se agiliza la contratación de bienes y servicios que la entidad requiera para prevenir, mitigar y contener la propagación del Covid-19 en asuntos relacionados con su misión institucional, y garantizar la continuidad de la gestión de la entidad, especialmente, frente los aspectos ya señalados.
De otro lado, la Sala encuentra que se satisface el presupuesto de necesidad. Para comprender este punto, se mostrará la reglamentación ordinaria para concluir si con ella bastaba, o si era necesario desarrollar una extraordinaria. De acuerdo con el Estatuto General de Contratación Pública, la contratación estatal se debe realizar a través de las siguientes modalidades de selección: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa, y mínima cuantía. La regla general para la contratación estatal es la licitación pública, al tiempo que la propia ley determina en qué casos se deben aplicar las otras modalidades de selección. La Ley 80 de 1993, en su artículo 43, de manera excepcional, determinó que es posible acudir a la modalidad de selección extraordinaria, esto es, contratación directa, siempre y cuando se presente una de las siguientes circunstancias: situaciones relacionadas con estados de excepción, situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y; cuando se trate de situaciones similares que imposibilitaran acudir a los procedimientos de selección. Por su parte, el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, a diferencia de un estado de normalidad, señaló que se entendía probado el hecho que origina la declaratoria de urgencia manifiesta, cuando se contraten bienes, servicios u obras para la contención de la pandemia.
En consecuencia, para la Sala, en primer lugar, los procedimientos de selección a los que se debía acudir en un estado de normalidad, especialmente, la regla general, esto es, licitación pública, no resultaba suficiente, dadas las condiciones de inmediatez con las que se requiere adquirir cierto tipo de bienes y servicios. En segundo lugar, aunque la Ley 80 de 1993 previó la posibilidad de declarar la urgencia manifiesta, y con ello efectuar la contratación directa, esa medida también era insuficiente, porque fue el Decreto Legislativo 440 de 2020 en el que, finalmente, el legislador extraordinario señaló que, para contratar bienes, servicios u obras orientadas a evitar la propagación del Covid19, se entendía probada la causa del origen de la declaratoria de urgencia, situación que, claramente, no estaba en la Ley 80 de 199 y que resulta más eficiente en el marco del estado de excepción. En otras palabras, pese a la disposiciones ya señaladas el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, el Decreto Legislativo 440 de 2020 como disposición normativa vino a suplir o complementar los presupuestos de hecho requeridos por el estatuto general de contratación para declarar la urgencia manifiesta, relativo a la existencia de “situaciones existentes relacionados con los estados de excepción”, facilitando la carga argumentativa y probatoria de las entidades para efectos declarar la urgencia manifiesta para contratar.
Por lo anterior se concluye que, dadas las condiciones descritas, los procedimientos de contratación ordinarios (en particular la licitación pública) no resultaban idóneos ni suficientes, lo que hacía necesario que la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional acudiera, en virtud de las previsiones del Decreto Legislativo, a la declaratoria de urgencia manifiesta como mecanismo de contratación expedito, con el fin de evitar la propagación del Covid-19, y la continuación de las gestiones de las entidades.
En esa medida se da por superado el requisito de necesidad. Finalmente, frente al principio de proporcionalidad, basta con señalar que la declaratoria de urgencia manifiesta para contratar de manera inmediata y directa la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos y prestación de servicios de salud que la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional requiera, a través de esta modalidad, a primera vista, no afecta o restringe ningún derecho fundamental o un principio constitucional que conlleve a su análisis y desarrollo.
Por el contrario, sí pretende la garantía del derecho a la salud de los miembros de esa fuerza pública, para que se encuentren en condiciones de cumplir las funciones asignadas en el artículo 218[15] de la Constitución Política, circunstancia entonces que justifica la medida. C.- Acerca de la verificación de que el acto a controlar no contradiga el ordenamiento jurídico.
La Sala no encuentra razones de contradicción entre la norma controlada y el ordenamiento superior. De hecho, lo expuesto hasta ahora permite concluir que la decisión contenida en la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, expedida por el Jefe la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional, por medio de la cual “se declara la urgencia manifiesta para la adquisición de insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud, adición de contratos y demás contratos necesarios para afrontar la pandemia COVID -19", está acorde con el ordenamiento jurídico porque cumple con la finalidad que le fue encomendada, esto es, establecer las medidas para el cumplimiento de un Decreto Legislativo y, adicionalmente, la declaración de urgencia y posterior orden de contratar determinados bienes y servicios que tengan ese fin, tienen un fundamento razonable, y se sujetan a un marco de derecho, como quiera que responden en este estudio, a las previsiones de la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sala Especial de Decisión No. Doce (12), administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR que la Resolución 029 del 13 de abril de 2020, expedida por el Jefe la Regional de Aseguramiento en Salud n.º 7 de la Policía Nacional se encuentra ajustada a derecho, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO. En firme la presente decisión, archívese el proceso. COPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAMIRO PAZOS GUERRERO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Firmado electrónicamente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA ----------------------- [1] La Contratación de las Entidades Estatales, Juan Ángel Palacio Hincapié, 8 Edición. [2] ¿Qué es? Nuevo Coronavirus (COVID 19), consultado el 13 de mayo de 2020 en: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PET/Paginas/Covid- 19_copia.aspx. [3] Cfr. Revista Semana, Mil millones de personas en cuarentena: ¿Cómo cambiará el mundo?, consultada el 13 de mayo de 2020 en: https://www.semana.com/mundo/articulo/coronavirusmil-millones-de-personas- en-cuarentena-como-cambiara-el-mundo/658459 [4] Artículo 20.
Control de legalidad. “Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales. // Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición". [5] Para estos efectos V. SÁNCHEZ PÉREZ, Alexander, "La reversión de la potestad reglamentaria en el ordenamiento urbanístico de los municipios en Colombia", Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2020, en publicación. [6] La doctrina de la época era unánime en afirmar que durante la vigencia de la Constitución Política de 1886 la potestad reglamentaria era de naturaleza concentrada, pues la misma estaba plenamente en cabeza del presidente de la República.
Cfr. CASTRO MARTÍNEZ, José Joaquín, Tratado de derecho administrativo. Organización administrativa y teoría general del servicio público, 2ª. ed., Librería Siglo XX, Bogotá, 1950, p.63. Aunque, Sarria hace énfasis en que otras autoridades distintas al presidente también podían expedir actos administrativos de carácter general: “los Ministros de despacho, los jefes de departamentos administrativos, los gobernadores y los alcaldes, expiden (…) resoluciones (…) La ordenanza departamental se subordina al decreto reglamentario, al decreto simplemente ejecutivo, al decreto ley, al decreto legislativo y a la ley.
El acuerdo municipal se subordina a la ordenanza departamental, al decreto reglamentario, al decreto simplemente ejecutivo, al decreto legislativo, al decreto ley y a la ley”. SARRIA, Eustorgio, Tratado de derecho administrativo, Crítica Jurídica, Bogotá, 1948, p. 42 y ss. [7] “Podría afirmarse que a partir de la Carta de 1991, se reconoce en forma expresa (o necesaria para el ejercicio de su función), la potestad reglamentaria de diversos órganos constitucionales, como garantía de su autonomía y en materias indisponibles para otra clase de normas.
Se trata de un sistema policéntrico del ejercicio de la potestad reglamentaria, y sin detrimento de la competencia genérica y residual atribuida al Presidente de la República” Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 se septiembre de 2016, rad. 11001-03-06-000-2016- 00066-00 (2291). [8] En efecto, la Corte Constitucional manifestó en la sentencia C-805 de 2001 que la potestad reglamentaria se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley, y está atribuida, en principio, al Presidente de la República.
A su vez, en la sentencia C-384 de 2003, la Corte Constitucional puso de presente que “excepcionalmente, y por disposición constitucional, existe un sistema de reglamentación especial respecto de ciertas materias y para determinados órganos constitucionales, al margen de la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Tal es el caso del Consejo Superior de la Judicatura, de la Junta Directiva del Banco de la República, del Consejo Nacional Electoral y de la Contraloría General de la República”. [9] Corte Constitucional, sentencia C-810 de 2014.
Esta sentencia estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3º parcial, numerales 2º, 3º y 4º del Decreto Ley 4144 de 2011, modificatorio del artículo 47 de la Ley 643 de 2003. [10] Es menester señalar que desde 1976 y 1981, el Consejo de Estado aceptó que autoridades estatales diferentes al presidente de la República podían dictar reglamentos en virtud de remisiones contenidas en la ley, sin perjuicio de que “solo deben contener preceptos o reglas sobre aspectos técnicos y los administrativos relacionados con el funcionamiento interno de las dependencias administrativas tendentes a lograr la coordinación necesaria de las acciones de los distintos funcionarios y la regularidad, continuidad y eficacia en la prestación de los servicios que se les haya encomendado”.
Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 8 de abril de 1976, rad. 2279, M.P. Carlos Galindo Pinilla; sentencia del 6 de febrero de 1981, rad. 3175, M.P. Jacobo Pérez Escobar. [11] “[A]unque el Presidente de la República tiene la competencia general para reglamentar la ley, la Constitución o el legislador pueden otorgar de forma expresa a otras autoridades administrativas una potestad similar para materias especiales o particulares, tal como ocurre en el caso de las comisiones de regulación de servicios públicos.
Con todo, la facultad de estas comisiones no es absoluta, pues se encuentran limitadas por el contenido de la ley habilitante”. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 14 se septiembre de 2016, rad. 11001-03-06-000- 2016-00066-00 (2291). A nivel de la Corte Constitucional: ver. sentencia C-350 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz: “En algunas ocasiones, y así lo entendió el Constituyente, es necesario extender esa potestad a autoridades y organismos administrativos diferentes al ejecutivo, a los cuales es posible atribuirla inclusive por vía legal, pues sólo así es posible garantizar la efectividad de la norma jurídica que produce el legislador”. [12] En el ordenamiento jurídico colombiano, la potestad reglamentaria no distingue entre decretos, actos administrativos generales, resoluciones y reglamentos, y aunque los tres primeros se consideran la materialización del poder reglamentario, mientras que a los reglamentos se los relaciona como manifestaciones de la organización del servicio público, su distinción, en la práctica, no es muy clara; pero, es posible afirmar que los decretos, actos administrativos generales y resoluciones son disposiciones administrativas generales y abstractas cuyos efectos son ad extra, mientras que los reglamentos tienen un efecto de auto organización ad intra. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2015-02578-00(CA), sentencia de 24 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala. [14] El artículo 73 del decreto 1510 de 2013, prevé: “La Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la modalidad de contratación directa, el cual debe contener: 1.
La causal que invoca para contratar directamente; 2. El objeto del contrato; 3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista y 4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos. Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales a), b) y c) del artículo 75 del presente decreto” [15] Artículo 218 de la Constitución Política.
“La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”