ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DEL REQUISITO SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL – En pensión / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN LABORAL – Para definir la controversia planteada en sede de tutela / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE – Que hiciera transitoriamente procedente el amparo solicitado En el sub examine el [Actor] busca que se disponga que las demandadas le ordenen a la AFP Porvenir S.A. la devolución de los aportes que cotizó para pensión y se inaplique el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en atención a que cuenta con 50 años de edad, se encuentra sin trabajo, es “sujeto de protección constitucional” y se halla en un estado de indefensión, al igual que su núcleo familiar. Sería del caso estudiar los argumentos esgrimidos por la parte actora en su impugnación, de no ser porque existen circunstancias que hacen evidente la existencia de otro mecanismo judicial.

(…) Ahora bien, como se indicó en el acápite de hechos de la tutela se tiene que el [actor] solicitó a la AFP Porvenir S.A., a la cual se encuentra afiliado, la devolución de los aportes efectuados por concepto de cotizaciones a pensión, petición que fue negada por la administradora de pensiones con fundamento en los artículos 9° y 63, inciso 3° de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, debe señalar esta Colegiatura, como lo advirtió el A Quo, que tal situación debe ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, lo que impide cualquier decisión en esta acción constitucional, toda vez que de conformidad con el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dicha jurisdicción tiene como competencia la de conocer las controversias sobre la seguridad social que se presenten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, escenario en el cual el actor puede manifestar sus inconformidades y plantear sus argumentos de prosperidad, situación que torna improcedente la presente solicitud de amparo.

Sumado a lo anterior, si bien el actor alegó estar junto con su núcleo familiar en un estado de indefensión, al encontrarse desempleado, con deudas por arrendamiento, lo cierto es que no probó la ocurrencia de un posible perjuicio irremediable, pues no basta la simple manifestación, que haga procedente excepcionalmente la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 20001-23-33-000-2020-00455-01(AC) Actor: JAVIER ENRIQUE OSIO REDONDO Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TEMA: Tutela de fondo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 30 de octubre de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Cesar negó la solicitud de amparo. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Javier Enrique Osio Redondo, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Procuraduría General de la Nación, la Administradora Colombiana de Pensiones y el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, con el fin se amparen sus derechos fundamentales a “una tutela judicial efectiva a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8, y 25 de la convención americana de derechos humanos, al debido proceso administrativo, derecho a la defensa contradicción, legalidad, tipicidad, buena fe confianza legítima y acto propios, derecho a la igualdad, seguridad jurídica, A LA SALUD Y ALIMENTACION DE FAMILIA sujetos de protección constitucional, al mínimo vital de subsistencia, a la dignidad humana Y LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969),[47] se aprobó en 1995 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer -Convención de Belém”.[1] La parte actora solicita se le ordene al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir devolverle en dinero el valor de las semanas cotizadas en pensión, en atención a que no cuenta con trabajo y es “sujeto de protección constitucional”. 1.2.

Hechos y fundamentos de la solicitud Señaló el señor Javier Enrique Osio Redondo que solicitó a la AFP Porvenir S.A. la devolución de los aportes que ha realizado para pensión, para lo cual indicó que cuenta con 50 años de edad, que es padre cabeza de familia y que tiene a su cargo a su hija menor y a su compañera permanente quien padece de “ARTITRITIS REUMATOIDE” y quienes dependen económicamente de él. Indicó que la AFP Porvenir S.A. negó su petición con fundamento en los artículos 9 y 63 de la Ley 100 de 1993, manifestándole que los recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella, sumado a que no cumple con los requisitos previstos en los artículos 64 a 66 de dicha norma.

Advirtió que la devolución de saldos está prevista como un mecanismo para auxiliar a quien, pese a haber cotizado al sistema de pensiones no logró consolidar su derecho, luego es un auxilio económico de carácter imprescriptible, irrenunciable y “suplementario”, y en su caso se halla imposibilitado para realizar cotizaciones, pues se encuentra desempleado, razón por la cual Porvenir debe inaplicar conforme a la Constitución Política y la ley, el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Manifestó que en su caso se debe hacer extensiva la sentencia T-320 de 2017, en la que se determinó la procedencia excepcional de la tutela, en los casos en los que se pretende el reconocimiento de derechos pensionales. Finalmente, señaló que el dinero que solicita corresponde a un ahorro que realizó cuando se encontraba vinculado laboralmente, y ahora que lo necesita, no puede acceder al mismo, por cuanto la ley no lo permite, lo que estima vulnera sus derechos fundamentales. 1.3.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO PRETENDO CON ESTA acción de tutela como mecanismo definitivo y excepcional contra el presidente de Colombia como máxima autoridad administrativa, contra el ministro de hacienda y crédito público (sic), Ministerio del Trabajo Ministerio de Salud y Protección Social contra el procurador general de la nación, contra PORVENIR, el director de prestaciones económicas de PORVENIR de nómina, para que el magistrado ordene (sic) PORVENIR a devolverme en dinero las 369 semanas cotizadas, debido a que ya no estoy trabajando, pertenezcamos (sic) a la población desplazadas (sic), somos sujeto (sic) de protección constitucional, no (sic) encontramos en un estado de indefensión por lo que el magistrado debe aplicar la (sic), excepción de inconstitucionalidad.

(REALIZAR UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN PARA INAPLICAR el artículo 66 de la ley 100 y porvenir (sic) haga extensiva los efectos de las sentencia (sic) de unificación jurisprudencial dictada (sic) por la cortes (sic) constitucional y el consejo de estado, c-634 del 2011 t-656 de 2010, t- 320/17, t-640/13, c-375 de 2004 t-122/19 su226/19 t-100/15 t-320/17 t- 315/18 t-523/15 su856/13, t-426/19, T-084/18, T-087 de 2018, T-027/17 T- 345/15 c-634/11 C-408/96,, C-804/06, SU856/13, T-468/18, SU691/17, T- 315/18, T-170/17, T-222 de 2018 C-122 de 2011,“ aplique el control de convencionalidad y me realice la devolución en dinero de la semana cotizada por ser yo sujeto de protección constitucional, encontrarme en una situación precaria, y se garanticen mi derechos fundamentales, a una tutela judicial efectiva a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8, y 25 de la convención americana de derechos humanos, al debido proceso administrativo, derecho a la defensa contradicción, legalidad, tipicidad, buena fe confianza legitima (sic) y acto propios, derecho a la igualdad, seguridad jurídica, A LA SALUD Y ALIMENTACION DE MI FAMILIA sujetos de protección constitucional, al mínimo vital de subsistencia, a la dignidad humana Y LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969),[47] se aprobó en 1995 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer - Convención de Belém (sic) SEGUNDO (sic) Que el presidente,el ministro de hacienda y crédito público, Ministerio del Trabajo Ministerio de Salud y Protección Social el procurador general de la nación obligue a PORVENIR le dé cumplimiento, el artículo 20 de la ley 393 de 1997 y EL ARTICULO 148 DE LA LEY 1437 DEL 2011 aplique excepción de inconstitucionalidad.(REALIZAR UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN PARA INAPLICAR LOS ACTO ADMINISTRATIVO, Y EL ARTICULO 66 DE LA LEY 100 DE 1993, que impidan a devolverme las semana cotizadas, y me garanticen mis derechos fundamentales a una tutela judicial efectiva a las garantías judiciales consagrada en los artículos 8, y 25 de la convención americana de derechos humanos, al debido proceso administrativo, derecho a la defensa contradicción, legalidad, tipicidad, buena fe confianza legítima y acto propios, derecho a la igualdad, seguridad jurídica, A LA SALUD Y ALIMENTACION DE MI FAMILIA sujetos de protección constitucional, al mínimo vital de subsistencia, a la dignidad humana Y LOS TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SOBRE LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), se aprobó en 1995 la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer -Convención de Belém, Y LAS SENTENCIAS 478/18,T-839/10,T-506/17,T-043/16,T-777/09 SU132/13 (sic) TERCERO (sic) Que el presidente el ministro de hacienda y crédito público, Ministerio del Trabajo Ministerio de Salud y Protección Social el procurador general de la nación obligue a PORVENIR de conformidad con el artículo 4 de la constitución inaplique la excepción de inconstitucionalidad.

(REALIZAR UN CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN PARA INAPLICAR LOS ACTO ADMINISTRATIVO, que impida a devolverme los saldo, DE LA SEMANA COTIZADAS, COMO EL ARTICULO 66 DE LA LEY 100 DE 1993, y conforme a las sentencias C-122/11,T-478/18,T-839/10,T-506/17,T- 043/16,T-777/09 SU132/13 (sic) CUARTO (sic) Que, el presidente,el ministro de hacienda y crédito público, Ministerio del Trabajo Ministerio de Salud y Protección Social el procurador general de la nación obligue a COLFONDO le dé cumplimiento a los artículos,10,Y 102 DE LA LEY 1437 DEL 2011, Y HAGA EXTENSIVA LAS efectos de las sentencia de unificación jurisprudencial dictada por la cortes constitucional y el consejo de estado, c-634 del 2011 t-656 de 2010, t- 320/17, t-640/13, c-375 de 2004 t-122/19 su226/19 t-100/15 t- 320/17 t- 315/18 t-523/15 su856/13, t-426/19, T-084/18, T-087 de 2018, T-027/17 478/18,T-839/10,T-506/17,T-043/16,T-777/09,T-345/15 c-634/11 C-408/96,, C- 804/06, SU856/13, T-468/18, SU691/17, T-315/18, T-170/17, T-222 de 2018 C- 122 de 2011,“ SU132/13 a sine culpa), POR SER UNA VIA DE HECHO, y me devuelva, los saldo con sus respectivos rendimientos financiero, debido que me encuentro en una situación precaria, ahora con esta pandemia, POR SER SUJETO DE PROTECCION CONSTITUCIONAL (sic) QUINTO (sic) Que, el presidente,el ministro de hacienda y crédito público, Ministerio del Trabajo Ministerio de Salud y Protección Social el procurador general de la nación le dé cumplimiento al artículo 148 DE LA LEY 1437 DEL 2011, y de oficio POR VÍA DE EXCEPCIÓN INAPLICAR LOS ACTO ADMINISTRATIVO, que impida a devolverme los saldo, DE LA SEMANA COTIZADAS, COMO EL ARTICULO 66 DE LA LEY 100 DE 1993, y conforme a las sentencias C- 122/11,T-478/18,T-839/10,T-506/17,T- 043/16,T-777/09 SU132/13 y me devuelva, los saldo con sus respectivos rendimientos financiero, debido que me encuentro en una situación precaria, ahora con esta pandemia, POR SER SUJETO DE PROTECCION CONSTITUCIONAL (sic) SEXTO (sic) QUE LOS SEÑORES DEL CONSEJO DE ESTADO, son competente para conocer esta acción de tutela de acuerdo artículo 86 de la constitución y el artículo 37 del decreto ley 2591 del 1991, y el auto 320 de septiembre del 2020 expedido por la sala plena de la cortes constitucional, a favor del defensor de la comunidad por más de 20 años MELKIS KAMMERER KAMMERER, por lo que se debe de inaplicar,el decreto 1069 de 2015, modificado por el decreto 1983 de 2017, donde son simple reglas de repartos, y no de competencias, así mismo en la parte resolutiva Tercero.- ADVERTIR a la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que se abstenga de negar su competencia para el conocimiento de las acciones de tutela que les son repartidas, con base en las reglas de reparto contenidas en el Decreto 1983 de 2017, en tanto ello que desconoce la jurisprudencia reiterada y vinculante de la Corte Constitucional, pone en riesgo la eficacia de los derechos fundamentales y afecta la efectividad de la acción de tutela misma.

De lo contrarios cometen prevaricato por acción, omisión y extralimitación de funciones, (sic)” 1.4. Trámite de la acción Mediante auto de 23 de octubre de 2019[2], la magistrada ponente de la primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Presidencia de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Trabajo, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Procuraduría General de la Nación, a la Administradora Colombiana de Pensiones y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, como entidades accionadas. 1.5.

Intervenciones Librados los oficios correspondientes, se presentaron los siguientes pronunciamientos: 1.5.1. Presidencia de la República Manifestó que la tutela es improcedente comoquiera que no se ha vulnerado ningún derecho del accionante y, dentro de sus competencias ha tomado todas las medidas necesarias, además de suficientes, para atender a las familias en situación de vulnerabilidad en el actual estado de emergencia sanitaria mundial por la propagación del Covid-19.

Asimismo, después de referirse a las competencias tanto del presidente de la República como del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, señaló que dentro de estas no se encuentra la de ordenar o autorizar a los afiliados y a las administradoras de fondos de pensiones, la devolución de saldos por concepto de aportes a pensión que se encuentren en las cuentas individuales de ahorro pensional.

En ese orden, solicitó la desvinculación de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.5.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La referida entidad solicitó que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, formulada por el tutelante, al considerar que no se advierte la existencia de vulneración alguna de los derechos fundamentales alegados, toda vez que, a la fecha no ha tramitado ninguna petición ante esta cartera, en relación con los hechos que sustentan las pretensiones de la solicitud de amparo.

Advirtió que, la entidad responsable de determinar la prestación a la cual eventualmente podría llegar a tener derecho el señor Osio Redondo, así como su forma de financiación, de acuerdo con la ley, es la Administradora de Pensiones Porvenir S.A., a la que está actualmente afiliado. Precisó que de acuerdo con la historia laboral registrada a la fecha por la Administradora Colombiana de Pensiones como por Porvenir S.A., el accionante no cumple con el requisito legal de haber cotizado al Sistema General de Pensiones como mínimo 150 semanas con anterioridad a su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad “RAIS”, para que haya lugar a reclamar válidamente bono pensional a su favor, trámite que en todo caso se realiza directamente entre las referidas entidades. 1.5.3.

Ministerio de Trabajo Indicó en su contestación que, dicha cartera no tiene la competencia de dar instrucciones al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., de la forma en que debe resolver las solicitudes que le hagan sus afiliados, ni ordenar la devolución de los aportes que estos hagan, de conformidad con las funciones establecidas en el Decreto 4108 de 2011, razón por la cual solicita su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Señaló igualmente que, sin que se pueda reconocer ninguna responsabilidad del ministerio, de conformidad con las normas que regulan la situación de tutelante, solo es procedente la devolución de los saldos cuando cumpla con la edad de pensión exigida por la ley. 1.5.4. Ministerio de Salud y Protección Social Solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que no es competente para requerir a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en la medida que no es una entidad adscrita o vinculada a dicho ministerio, de acuerdo con lo establecido en el Título 1 de la Parte 2 del Libro 1 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social – DUR. 1.5.5.

Procuraduría General de la Nación Mediante correo electrónico enviado el 26 de octubre de 2020, indicó que conforme al artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, quien concurra al juez de tutela debe identificar correctamente la persona o autoridad que ha vulnerado o amenazado sus derechos fundamentales, razón por la cual, y toda vez que la entidad no ha realizado actuación alguna que menoscabe los intereses del actor, debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva de ella. 1.5.6.

Administradora Colombiana de Pensiones En mensaje de datos del 26 de octubre de 2020, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela ante la inexistencia de alguna acción u omisión por parte de la entidad, pues en el presente caso, el señor Osio Redondo no ha radicado ante ella petición relacionada con el trámite de devolución de semanas cotizadas en el régimen de prima media con prestación definida.

Precisó que el actor pretende desnaturalizar la acción de amparo constitucional al solicitar el reconocimiento de derechos que son de competencia del juez ordinario, mediante los procedimientos legales establecidos para el efecto. 1.5.7. Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir En escrito allegado por correo electrónico el 26 de octubre de 2020, pidió que se deniegue, rechace o declare improcedente la presente tutela, para lo cual señaló al inicio que, a la fecha el tutelante cuenta con 50 años y, por lo tanto, no cumple con los requisitos para obtener la devolución de los saldos, por cuanto la edad requerida es de 62 años.

Precisó que la petición del demandante vulnera lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, pues solo es procedente la devolución de saldos cuando el afiliado ha sido declarado inválido y no se cumple con los requisitos de fidelidad o semanas, fallece o ha cumplido con la edad de pensión, sin cumplir con los demás requisitos, por lo que acceder a las pretensiones acarrearía multas por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia.

Advirtió que se desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que, frente a la reclamación relativa al reconocimiento de una indemnización sustitutiva, el señor Osio Redondo cuenta con un instrumento judicial a través del procedimiento laboral ordinario establecido en la ley, para hacer valer sus pretensiones ante esa jurisdicción, por cuanto la acción versa sobre temas relacionados con la seguridad social integral y más exactamente con el reconocimiento de un beneficio pensional.

Alegó que si bien el Decreto 2591 de 1991, establece la procedencia de la acción de tutela, pese a existir otros mecanismos de defensa, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en el presente caso el accionante no probó que se encuentre en la inminencia de sufrir un perjuicio de tal naturaleza, razón por la cual la tutela debe ser desestimada. 1.6.

Fallo impugnado Mediante sentencia del 30 de octubre de 2020, el Tribunal Administrativo del Cesar negó la solicitud de amparo. Señaló el A Quo, después de referirse al derecho a la seguridad social en materia pensional y a la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, así como de transcribir el artículo 48 de la Constitución Política, los artículos 9, 64 a 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993, al igual que los artículos 1 y 2 del Decreto 692 de 1994, que es procedente la devolución de los aportes efectuados al régimen de seguridad social en pensiones cuando el afiliado tenga la edad requerida para pensionarse sin que pueda cumplir con el resto de los requisitos legales, salvo que la persona muera, o sea calificada como inválida por la Junta Regional o Nacional de Calificación de Invalidez.

En ese orden, precisó que el sub lite el señor Osio Redondo cuenta con solo 50 años de vida, es decir, que no cumple con la edad exigida por la ley para ser beneficiario de la pensión de vejez, estos es, 62 años, además que no se encuentra declarado como persona en condición de discapacidad, ni mucho menos ha fallecido, motivo por el cual no es posible acceder a su solicitud de devolución de aportes.

Precisó igualmente que, tal como lo indica la Constitución Política como la Ley 100 de 1993, se prohíbe que los recursos del sistema de la Seguridad Social se utilicen para fines diferentes a ella y, la devolución de aportes se encuentra prevista para los casos en que el afiliado ha sufrido alguna de las contingencias que protege el referido sistema.

Finalmente indicó que, si el actor insiste en su pretensión de obtener la devolución de los aportes efectuados al régimen de seguridad social en pensiones, puede acudir ante la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social, comoquiera que es la competente para dirimir las controversias referentes al sistema de seguridad social integral, que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan. 1.7.

Impugnación[3] El actor solicitó que se revoque el fallo del juez A Quo constitucional, para lo cual, reiteró los argumentos confusos del escrito introductorio e insistió en que debe ordenarse a la AFP Provenir S.A. la devolución en dinero el equivalente a las semanas cotizadas, en atención a que no cuenta con trabajo, su familia es “sujeto de protección constitucional” y se encuentran en estado de indefensión. Precisó que, contrario a lo señalado por el Tribunal Administrativo del Cesar, no tiene ninguna garantía ni posibilidad de prosperidad ante la jurisdicción ordinaria, en virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por lo cual la tutela es el único mecanismo constitucional hábil para solicitar la devolución del dinero.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el tutelante contra la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Cuestión previa La Presidencia de la República[4], el Ministerio de Trabajo[5], el Ministerio de Salud y Protección Social[6] y la Procuraduría General de la Nación[7], en sus respectivas contestaciones, alegaron la falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que hubiera pronunciamiento en el fallo impugnado, razón por la cual esta Colegiatura se manifestará sobre el particular.

Al respecto, se advierte que a las referidas entidades les asiste razón, toda vez que, de cara al amparo solicitado, el cual se circunscribe a que la AFP Porvenir S.A. le devuelva al actor los aportes que cotizó para pensión, dentro del marco de competencias de estas, no existe ninguna que establezca injerencia alguna sobre dicho trámite.

En tales condiciones, la excepción propuesta por las referidas accionadas, tiene vocación de prosperidad. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó la solicitud de amparo.

Para el efecto se estudiará: (i) generalidades de la acción de tutela; (ii) el requisito de subsidiariedad y; (iii) el caso en concreto. 2.4. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto. Está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa. 2.5.

Del requisito de subsidiariedad Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que, cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[8].

Lo anterior, tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que, la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues, todos los mecanismos judiciales, deben buscar la defensa de aquellos. 2.6. Caso concreto En el sub examine el señor Osio Redondo busca que se disponga que las demandadas le ordenen a la AFP Porvenir S.A. la devolución de los aportes que cotizó para pensión y se inaplique el artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en atención a que cuenta con 50 años de edad, se encuentra sin trabajo, es “sujeto de protección constitucional” y se halla en un estado de indefensión, al igual que su núcleo familiar. Sería del caso estudiar los argumentos esgrimidos por la parte actora en su impugnación, de no ser porque existen circunstancias que hacen evidente la existencia de otro mecanismo judicial.

En primer lugar, se tiene que mediante la Ley 100 de 1993, se creó el sistema de seguridad social integral con el objeto de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”, y se dispuso que los recursos de las instituciones de la seguridad social no se podrán destinar ni utilizar para fines diferentes a ella[9].

Por otro lado, conforme al artículo 12 ídem, el Sistema General de Pensiones está conformado por dos (2) regímenes a saber, el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a los cuales están obligados a afiliarse todos los trabajadores dependientes e independientes, para cual podrán escoger voluntariamente uno de ellos al momento de su vinculación. Por su parte, el Decreto 692 de 1994[10], en su artículo 2° establece las pensiones y prestaciones económicas del Sistema General de Pensiones, las cuales corresponden a la pensión de vejez, la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y el auxilio funerario.

Asimismo, en su parágrafo prevé que, cuando no se cumplan los requisitos mínimos para acceder a las pensiones previstas, habrá lugar, en todo caso, a la devolución de saldos o a las indemnizaciones sustitutivas a que haya lugar. Frente a esta última situación, los artículos 66, 72 y 78 de la Ley 100 de 1993, consagran la devolución de saldos, para cada una de las pensiones, así: “Artículo 66: DEVOLUCIÓN DE SALDO: Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a este hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

Artículo 72: DEVOLUCIÓN DE SALDOS: Cuando el afiliado se invalide sin cumplir con los requisitos para acceder a una pensión de invalidez, se le entregará la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar. Artículo 78: DEVOLUCIÓN DE SALDOS.

Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se le entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensional si a este hubiera lugar.”. Ahora bien, como se indicó en el acápite de hechos de la tutela se tiene que el señor Osio Redondo solicitó a la AFP Porvenir S.A., a la cual se encuentra afiliado, la devolución de los aportes efectuados por concepto de cotizaciones a pensión, petición que fue negada por la administradora de pensiones con fundamento en los artículos 9° y 63, inciso 3°[11] de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, debe señalar esta Colegiatura, como lo advirtió el A Quo, que tal situación debe ser ventilada ante la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de seguridad social, lo que impide cualquier decisión en esta acción constitucional, toda vez que de conformidad con el numeral 4° del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dicha jurisdicción tiene como competencia la de conocer las controversias sobre la seguridad social que se presenten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, escenario en el cual el actor puede manifestar sus inconformidades y plantear sus argumentos de prosperidad, situación que torna improcedente la presente solicitud de amparo.

Sumado a lo anterior, si bien el actor alegó estar junto con su núcleo familiar en un estado de indefensión, al encontrarse desempleado, con deudas por arrendamiento, lo cierto es que no probó la ocurrencia de un posible perjuicio irremediable, pues no basta la simple manifestación, que haga procedente excepcionalmente la acción de tutela.

Sobre el particular el Alto Tribunal Constitucional en la sentencia T-013 de 2012, que se cita como criterio auxiliar, señaló que: “3.2 Conforme a los hechos probados en el presente caso, la acción de tutela instaurada por Jorge Silva Meche no resulta procesalmente viable, esto, en razón a que no se observa la ineficacia de los medios ordinarios de defensa judicial para resolver la controversia que lo aqueja, el acaecimiento de un perjuicio irremediable o que las medidas solicitadas para paliarlo resulten adecuadas.

(…) 3.4 Ahora bien, las excepciones establecidas en los artículos 85 y 89 de la ley 100 hacen referencia a excedentes de libre disponibilidad y a la garantía de crédito y adquisición de vivienda. Sin embargo, para el caso bajo estudio resulta relevante mencionar que tres artículos de la mencionada ley regulan expresamente la devolución de aportes. 3.5 En este orden de ideas, lo pretendido por el gestor del amparo, bajo la figura del acaecimiento de un perjuicio irremediable que sustenta alegando la mora en una hipoteca, la disminución de sus ingresos, su estado de salud y el pago de las obligaciones educacionales a favor de sus hijos, busca la inaplicación de las disposiciones existentes que regulan la materia.

Cabe señalar que lo anterior no es una cuestión irrelevante, pues – si bien existe en el ordenamiento jurídico colombiano la excepción de incostitucionalidad – lo cierto es que uno de los primero deberes de los colombianos, tal y como lo dispone el artículo 4º de la Carta, es el respeto a la Constitución y a la Ley.” Así las cosas, es claro para esta Sala que en el sub examine, no puede el juez constitucional pronunciarse de fondo sobre la solicitud de amparo, toda vez que no se supera el requisito adjetivo de la subsidiariedad. 2.7.

Conclusión Conforme a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que denegó la solicitud de amparo, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Presidencia de la República, el Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo señalado en este proveído.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia del 30 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con la pare motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica la cual tiene plena validez y efectos jurídicos conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 22 de octubre de 2020, tal como se observa en el link de consulta de procesos de la página Web de la Rama Judicial. [2] Así se visualiza en fallo de primera instancia. [3] El fallo fue notificado el 3 de noviembre de 2020 y la impugnación se presentó el 5 del mismo mes y año. [4] Ley 489 de1998, Decreto 1784 de 2019, artículo 189 Constitución Política [5] Decreto 4108 de 2011“Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”. [6] Decreto Ley 4107 de 2011, Decreto 2562 de 2012 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones”. [7] Artículo 277 Constitución Política, Decreto Ley 262 de 2000 [8] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [9] Artículo 9° de la Ley 100 de 1993. [10] Compilado en el Decreto 1833 de 2016 (artículo 2.2.1.1.1.) [11] Las sumas existentes en las cuentas individuales de ahorro pensional, sólo podrán ser utilizadas para acceder a las pensiones de que trata este título, salvo lo dispuesto en los artículos 85 y 89 de la presente ley.