ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Niega ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada SÍNTESIS DEL CASO: El Ejército Nacional capturó a German Ortega Ascanio, como coautor señalado del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado. El Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.

La Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra del señor Ortega Ascanio, en audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2009. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta ordenó la libertad del afectado, que se hizo de manera efectiva el 10 de febrero de 2010. Tras ello, el anterior despacho judicial lo absolvió del delito que se le acusó el 10 de marzo de 2010.

PROBLEMAS JURÍDICOS: La Sala, en atención al recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia, debe dar respuesta, en su orden a los siguientes problemas: ¿Es válido afirmar que, en el caso sub lite, a la Fiscalía no se le puede imputar el daño antijurídico causado al afectado, toda vez que quien profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva fue el Juez Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta, funcionario que pertenece a la Rama Judicial? ¿La afectación al derecho a la libertad de Germán Ortega Ascanio, como consecuencia de la ejecución de la detención preventiva ordenada en un proceso penal adelantado en su contra, por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado, puede considerarse como causa de un daño antijurídico por privación injusta de la libertad, dado que el Juzgado lo absolvió de la investigación penal? Si la respuesta a la anterior cuestión se revela afirmativa, la Sala deberá establecer si los demandantes probaron debidamente los perjuicios objeto de su pretensión de condena.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Regulación normativa / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Presupuestos / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA la Sala tomará en consideración que, bajo la cuerda procesal de la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento debe ser adoptada por el juez, pero este obra, para tal efecto, en atención a la solicitud que presenta la Fiscalía con sujeción a los requisitos objetivos que dispone la ley para la imposición de la medida y con enunciación de los medios de prueba, de la información legalmente obtenida y/o la evidencia física que sustentan la petición. Desde esa perspectiva, en cuanto el ente instructor puede encaminar de forma desacertada la decisión que el juez adopte sobre la privación de la libertad del sindicado e, incluso, inducirlo a error, y tal es el reproche que se le hace a la Fiscalía en el presente asunto, la representación de la entidad legitimada por pasiva para esta causa reside en el Fiscal General de la Nación y en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, independientemente si una o ambas deban soportar el pago de una eventual condena con cargo a su presupuesto.

En consecuencia, la respuesta al interrogante que recoge este problema dependerá del análisis de las pruebas relativas a la imputación, asunto que remite al fondo del asunto. No puede compartir, entonces, esta Sala, la decisión del a quo, no solo en cuanto tuvo relación con el juicio sobre la legitimación por pasiva, como ya se expuso líneas atrás, sino en cuanto tenga que ver con la debida representación de la Nación para esta causa.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO – Presupuestos / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios cuyo origen radica en la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de sus autoridades públicas. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, el daño antijurídico consiste en la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento, patrimonial o extrapatrimonial de los bienes o derechos del titular, quien no tiene el deber jurídico de soportarlo.

En el caso sub lite, con la detención, que tuvo que soportar German Ortega Ascanio se produjo un menoscabo al derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 28 constitucional como bien jurídicamente tutelado, que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los familiares más cercanos de quien resultó privado. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 LIMITACIÓN LEGÍTIMA DEL DERECHO A LA LIBERTAD La libertad física, sin embargo, no es un derecho absoluto.

Bajo determinadas circunstancias previstas en la Constitución y la ley, y con sujeción a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la autoridad judicial puede, en el curso de la investigación criminal, afectar ese derecho, de manera cautelar. CARGA DE LA PRUEBA – Se debe acreditar que el daño es antijurídico / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Presupuestos Conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil y 177 del Código de Procedimiento Civil. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado. Ahora bien, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispuso que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios” [Subrayado fuera de texto].

En los términos de esta disposición, el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona. Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite, no sólo al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar o que el daño haya sido causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima, sino también a la constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite.

Como el daño cuya reparación pretenden los actores tiene causa en una decisión compleja que adopta el juez a solicitud de la Fiscalía, la constatación de la existencia del título habilitante para la imposición de la medida obliga a revisar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos de ley tanto para quien la solicita, como para quien la impone.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1757 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 177 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 68 MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Procedimiento / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – Requisitos Respecto de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, el artículo 306 del CPP establece que el Fiscal la solicitará al Juez de Control de Garantías, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, que deberán evaluarse en audiencia, con el propósito de permitir a la defensa la controversia pertinente.

En cuanto a los requisitos para la procedencia de la medida de aseguramiento, el artículo 308 ibídem prevé que el Juez de Control de Garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios, la evidencia física recogida y asegurada o de la información obtenida legalmente sea posible inferir, razonablemente, que el imputado pueda ser autor o participe del delito que se investiga y la medida sea necesaria para evitar la obstrucción, por parte del imputado, del debido ejercicio de la justicia; el imputado se constituya en un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o sea probable que este no comparecerá al proceso o no cumpla la sentencia. Así las cosas, resulta necesario que el Juez Administrativo analice la oportunidad de dicho mandato, verifique el respeto de las formas procesales y materiales para su solicitud e imposición, constate la existencia real de los fines que pretendían servirse con ella, la proporcionalidad de su extensión temporal, y la razonabilidad de la decisión de imponerla.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL – ARTÍCULO 308 PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – No configurada / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO – No se probó que haya sido arbitraria, desproporcionada, innecesaria o irrazonable [L]a Sala encuentra que la parte accionante aportó, con la pretensión de probar la antijuridicidad del daño, las siguientes pruebas: i) original del oficio No. 406-AJUR-DIR-EPCCUC-3650[ ], que hace constar que el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta ordenó la reclusión del señor Ortega Ascanio por el delito que se le imputa, no obstante, no relaciona la fecha en la que dicho Despacho Judicial impuso la medida de aseguramiento; ii) copia simple de la boleta de libertad No. 180 del 10 de febrero de 2010[ ]; y iii) copia simple de la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta del 10 de marzo de 2010, que absolvió al detenido por la comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado.

No obra en el expediente la resolución que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, ni las pruebas documentales relacionadas con el trámite adelantado para la captura del señor Ortega Ascanio. Tampoco solicitó la parte actora, en la demanda o en posterior oportunidad procesal, que se incorporaran al proceso la totalidad de los medios de convicción relativos a la actuación penal relacionados con la captura, así como la medida de aseguramiento impuesta por el juez de control de garantías.

Sin embargo, la Sala se apoyará en la copia simple de la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta del 10 de marzo de 2010, que arroja suficientes elementos de juicio para inferir que la captura de Germán Ortega Ascanio se produjo en circunstancias de flagrancia por cuanto se movilizaba al mando del vehículo en el que se transportaba la sustancia que una vez analizada en laboratorio resultó positiva para cocaína; que la materialidad del ilícito estuvo probada hasta el día de la audiencia de juzgamiento; que la flagrancia constituyó elemento de juicio determinante para la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento; pero que, las pruebas recaudadas en el juicio resultaron insuficientes para cumplir el estándar de prueba requerido para abatir la presunción de inocencia. Es suficiente lo anterior para apreciar que el daño que materialmente padeció el afectado con la privación de su libertad encaja dentro de los presupuestos de la medida que solicitó la Fiscalía y que le impuso el juez, no solo en consideración a la gravedad del delito que se le endilgaba, que era el de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, agravado por razón de la cantidad de cocaína que transportaba, sino a la razonabilidad de su imposición conforme a las circunstancias de flagrancia que determinaron su captura.

Además, el tiempo durante el cual se extendió la medida vino proporcional no solo a la gravedad del delito, sino a las labores de investigación que demandaba la verificación de la versión de descargo que ofreció el capturado. Por tanto, no encuentra la sala que la referida medida de aseguramiento hubiere sido arbitraria, desproporcionada, innecesaria o irrazonable, en síntesis, no encuentra prueba de la antijuridicidad del daño. CONDENA EN COSTAS- Improcedencia No hay lugar a la imposición de costas, debido a que la Subsección no evidencia que en el caso concreto exista una actuación temeraria por parte de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 –ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-31-000-2012-00047-01(48198) Actor: GERMAN ORTEGA ASCANIO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Privación injusta de la libertad Subtema 1: Carga de la prueba de la parte demandante Subtema 2: Ley 906 de 2004 Sentencia confirma La Sala conoce el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 14 de junio de 2013, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El Ejército Nacional capturó a German Ortega Ascanio, como coautor señalado del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado. El Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva. La Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra del señor Ortega Ascanio, en audiencia celebrada el 6 de noviembre de 2009.

El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta ordenó la libertad del afectado, que se hizo de manera efectiva el 10 de febrero de 2010. Tras ello, el anterior despacho judicial lo absolvió del delito que se le acusó el 10 de marzo de 2010. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda El 13 de febrero de 2012, German Ortega Ascanio, Maria Graciela Ascanio, Benjamín Ortega López, Fanny Ortega Ascanio, Estanislao Ortega Ascanio y Johny Ortega Ascanio presentaron demanda[1], en ejercicio de la acción de reparación directa, contra la Nación – Fiscalía General de la Nación con la pretensión de que esta sea condenada al pago de los perjuicios sufridos como consecuencia de la privación de la libertad, que califica como injusta, a la que fue sometido German Ortega Ascanio. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia 2.2.1.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander admitió la demanda, por medio de auto del 17 de febrero de 2012[[2]]. La Secretaría del mencionado despacho judicial notificó el auto admisorio en debida forma[3]. 2.2.2.- La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda[4] con oposición a las pretensiones planteadas por el accionante y propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) ausencia de responsabilidad patrimonial en cabeza de la Fiscalía General de la Nación por privación de la libertad bajo el actual sistema penal acusatorio; iii) improcedencia de la indemnización del daño causado; y iv) excepción genérica. 2.2.3.- En la etapa de pruebas, el Tribunal, con proveído del 17 de mayo de 2012[5], decretó la práctica de los testimonios solicitados por la parte accionante y, además, dispuso que se admitieran los documentos allegados en la demanda, como medios de pruebas. 2.2.4.- Agotada la anterior instancia procesal, el a quo corrió traslado a las partes, para que alegaran de conclusión, y al Ministerio Público, con el objeto de que rindiera concepto de fondo[6].

Mientras el demandado[7] presentó sus respectivas alegaciones, la parte actora guardó silencio. 2.2.5.- El Tribunal Administrativo de Norte de Santander emitió fallo de primera instancia el 14 de junio de 2013, que declaró de oficio la excepción de indebida representación de la Nación – Fiscalía General de la Nación – y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda[8]. 2.2.6.- La parte actora interpuso recurso de apelación[9] contra la sentencia de primera instancia y expuso los motivos de inconformidad, que la Sala resumirá en acápite posterior de esta providencia. 2.2.7.- El a quo concedió la apelación y remitió el expediente a esta Corporación, con proveído del 23 de julio de 2013[10]. 2.3.

Trámite en segunda instancia 2.3.1.- Esta Corporación admitió el recurso, en auto del 4 de septiembre de 2013[11]. 2.3.2.- El Despacho del Magistrado sustanciador corrió traslado[12] a la parte accionante y a la Fiscalía General de la Nación, quienes presentaron alegaciones de conclusión en esta instancia[13]-[14]. El Ministerio Público guardó silencio.

III. PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 3.1. Competencia La Sala es competente para resolver este caso en razón a la naturaleza del asunto, pues la Ley 270 de 1996 determinó que la competencia para conocer las controversias suscitadas por error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, corresponden en primera instancia a los Tribunales Administrativos y, en segunda, al Consejo de Estado, sin consideración a la cuantía[15]. 3.2.

Vigencia de la acción El numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (CCA) dispone que el término para formular pretensiones en sede de reparación directa es de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa que originó el daño reclamado. La jurisprudencia[16], por su parte, ha establecido que, en los casos de privación injusta de la libertad, dicho lapso debe contarse desde el día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que precluyó la investigación o absolvió al procesado, ya que, a partir de ese momento, el afectado tiene conocimiento del carácter injusto de la detención. En el caso concreto, la providencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta, que absolvió a German Ortega Ascanio del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado, data del diez (10) de marzo de dos mil diez (2010).

El fallo quedó ejecutoriado en estrados el mismo día, conforme a la constancia que extendió el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio del 23 marzo 2011[17]. En consecuencia, el término de caducidad de la acción vencía el once (11) de marzo de dos mil doce (2012). Sin embargo, la parte actora solicitó la celebración de la audiencia de conciliación prejudicial, ante el Ministerio Público, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011)[18].

La referida audiencia, que se declaró fallida, se celebró el nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012)[19], de modo que la vigencia de la acción se extendió hasta el veinticinco (25) de mayo de dos mil doce (2012). Por consiguiente, la demanda se presentó dentro del término que exige la ley, esto es, el trece (13) de febrero de dos mil doce (2012). 3.3.

Legitimación para la causa 3.3.1.- German Ortega Ascanio se encuentra legitimado en la causa por activa, por cuanto fue el sujeto pasivo de la privación de la libertad. Ahora bien, Las demás personas sobre las que recae el interés jurídico que se debate en este proceso son: Benjamín Ortega López y Maria Graciela Ascanio Bayona, quienes probaron ser padres del afectado[20]; y Fanny Ortega Ascanio, Estanislao Ortega Ascanio y Johny Ortega Ascanio, quienes acreditaron ser hermanos de Germán Ortega Ascanio[21]. 3.3.2.- Acerca de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Nación – Fiscalía General de la Nación –, la Sala analizará este aspecto como una excepción por indebida representación, puesto que la Fiscalía y los órganos judiciales que intervinieron en los actos que fundamentaron las pretensiones forman parte de la Nación, que es la entidad legitimada por pasiva en la causa.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Problemas jurídicos La Sala, en atención al recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia, debe dar respuesta, en su orden a los siguientes problemas: ¿Es válido afirmar que, en el caso sub lite, a la Fiscalía no se le puede imputar el daño antijurídico causado al afectado, toda vez que quien profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva fue el Juez Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta, funcionario que pertenece a la Rama Judicial? ¿La afectación al derecho a la libertad de Germán Ortega Ascanio, como consecuencia de la ejecución de la detención preventiva ordenada en un proceso penal adelantado en su contra, por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado, puede considerarse como causa de un daño antijurídico por privación injusta de la libertad, dado que el Juzgado lo absolvió de la investigación penal? Si la respuesta a la anterior cuestión se revela afirmativa, la Sala deberá establecer si los demandantes probaron debidamente los perjuicios objeto de su pretensión de condena. 4.1.1.

Sobre el primer problema: La parte actora pretende la declaración de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado y la condena a indemnizar los perjuicios causados por “[…] la privación injusta a la libertad de que fue objeto el señor ORTEGA ASCANIO, por los perjuicios materiales e inmateriales causados a mis poderdantes GERMAN ORTEGA ASCANIO, en su condición de AFECTADO DIRECTO”[22].

En la sentencia de primera instancia, se declaró probada de oficio la excepción de indebida representación de la Nación – Fiscalía General de la Nación – y como consecuencia de la anterior declaración, fueron negadas las súplicas de la demanda. El Tribunal indicó que a la Fiscalía no se le puede imputar el daño antijurídico causado al afectado, toda vez que quien profirió la medida de aseguramiento de detención preventiva fue el Juez Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta, funcionario que pertenece a la Rama Judicial.

Como sustento del recurso de apelación interpuesto, los actores expresaron que la Nación – Fiscalía General de la Nación – si está llamada a responder por los perjuicios ocasionados al señor Ortega Ascanio, debido a que “esta entidad, como ente persecutor del Estado, pues es el único que ostenta dicha titularidad, es quien da origen a que ORTEGA ASCANIO sea sometido a intramuros mientras duró vinculado a un proceso penal adelantado por esta misma entidad”.

La entidad demandada “indujo” al Juzgado a resolver de fondo la situación jurídica del sindicado, al imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva. El recurrente admitió que en el presente asunto existe una corresponsabilidad sustantiva del daño antijurídico entre la Fiscalía y la Rama Judicial, ya que “el primero por acusar y aportar pruebas, y el segundo por tener la evidencia de la transgresión del delito ordena la privación de la libertad”.

A partir de esto, la Sala tomará en consideración que, bajo la cuerda procesal de la Ley 906 de 2004, la medida de aseguramiento debe ser adoptada por el juez, pero este obra, para tal efecto, en atención a la solicitud que presenta la Fiscalía con sujeción a los requisitos objetivos que dispone la ley para la imposición de la medida y con enunciación de los medios de prueba, de la información legalmente obtenida y/o la evidencia física que sustentan la petición. Desde esa perspectiva, en cuanto el ente instructor puede encaminar de forma desacertada la decisión que el juez adopte sobre la privación de la libertad del sindicado e, incluso, inducirlo a error, y tal es el reproche que se le hace a la Fiscalía en el presente asunto, la representación de la entidad legitimada por pasiva para esta causa reside en el Fiscal General de la Nación y en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, independientemente si una o ambas deban soportar el pago de una eventual condena con cargo a su presupuesto.

En consecuencia, la respuesta al interrogante que recoge este problema dependerá del análisis de las pruebas relativas a la imputación, asunto que remite al fondo del asunto. No puede compartir, entonces, esta Sala, la decisión del a quo, no solo en cuanto tuvo relación con el juicio sobre la legitimación por pasiva, como ya se expuso líneas atrás, sino en cuanto tenga que ver con la debida representación de la Nación para esta causa. 4.1.2.

Consideraciones relativas al segundo problema 4.1.2.1. El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 1991 dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas. Así pues, quien pretenda la indemnización de los perjuicios cuyo origen radica en la responsabilidad patrimonial del Estado, deberá demostrar la ocurrencia de los siguientes presupuestos: (i) la existencia de un daño antijurídico, y (ii) la imputación del daño al Estado por la acción u omisión de sus autoridades públicas.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación[23], el daño antijurídico consiste en la lesión, menoscabo, perjuicio o detrimento, patrimonial o extrapatrimonial de los bienes o derechos del titular, quien no tiene el deber jurídico de soportarlo. En el caso sub lite, con la detención, que tuvo que soportar German Ortega Ascanio[24] se produjo un menoscabo al derecho a la libertad personal reconocido en el artículo 28 constitucional[25] como bien jurídicamente tutelado[26], que, a su vez, trae consigo padecimientos morales a los familiares más cercanos de quien resultó privado[27].

La libertad física, sin embargo, no es un derecho absoluto. Bajo determinadas circunstancias previstas en la Constitución y la ley, y con sujeción a los principios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, la autoridad judicial puede, en el curso de la investigación criminal, afectar ese derecho, de manera cautelar. Conforme a la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera[28], corresponde al juzgador de la responsabilidad patrimonial del Estado analizar si el daño cuya reparación se depreca tiene carácter antijurídico.

La carga de probar este presupuesto de la responsabilidad del Estado recae sobre la parte demandante, conforme a los artículos 1757 del Código Civil[29] y 177 del Código de Procedimiento Civil[30]. Por lo tanto, la sola afirmación de la ocurrencia de un daño antijurídico no es suficiente para tenerlo como acreditado[31]. Ahora bien, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 dispuso que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado en reparación de perjuicios” [Subrayado fuera de texto].

En los términos de esta disposición, el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona. Fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. En esa perspectiva, la calificación de la antijuridicidad del daño remite, no sólo al análisis de la conducta de la víctima, para efectos de verificar o que el daño haya sido causado o determinado por un error de conducta de la propia víctima[32], sino también a la constatación de la existencia o no de un justo título jurídico que lo habilite.

Como el daño cuya reparación pretenden los actores tiene causa en una decisión compleja que adopta el juez a solicitud de la Fiscalía, la constatación de la existencia del título habilitante para la imposición de la medida obliga a revisar el cumplimiento de los presupuestos y requisitos de ley tanto para quien la solicita, como para quien la impone.

Respecto de la solicitud de imposición de la medida de aseguramiento, el artículo 306 del CPP establece que el Fiscal la solicitará al Juez de Control de Garantías, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, que deberán evaluarse en audiencia, con el propósito de permitir a la defensa la controversia pertinente.

En cuanto a los requisitos para la procedencia de la medida de aseguramiento, el artículo 308 ibídem prevé que el Juez de Control de Garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios, la evidencia física recogida y asegurada o de la información obtenida legalmente sea posible inferir, razonablemente, que el imputado pueda ser autor o participe del delito que se investiga y la medida sea necesaria para evitar la obstrucción, por parte del imputado, del debido ejercicio de la justicia; el imputado se constituya en un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima o sea probable que este no comparecerá al proceso o no cumpla la sentencia. Así las cosas, resulta necesario que el Juez Administrativo analice la oportunidad de dicho mandato, verifique el respeto de las formas procesales y materiales para su solicitud e imposición, constate la existencia real de los fines que pretendían servirse con ella, la proporcionalidad de su extensión temporal, y la razonabilidad de la decisión de imponerla. 4.1.2.2.- En el asunto bajo examen, la Sala encuentra que la parte accionante aportó, con la pretensión de probar la antijuridicidad del daño, las siguientes pruebas: i) original del oficio No. 406-AJUR-DIR-EPCCUC- 3650[[33]], que hace constar que el Juzgado Octavo Penal Municipal de Garantías de Cúcuta ordenó la reclusión del señor Ortega Ascanio por el delito que se le imputa, no obstante, no relaciona la fecha en la que dicho Despacho Judicial impuso la medida de aseguramiento; ii) copia simple de la boleta de libertad No. 180 del 10 de febrero de 2010[[34]]; y iii) copia simple de la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta del 10 de marzo de 2010, que absolvió al detenido por la comisión del delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes agravado[35].

No obra en el expediente la resolución que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, ni las pruebas documentales relacionadas con el trámite adelantado para la captura del señor Ortega Ascanio. Tampoco solicitó la parte actora, en la demanda o en posterior oportunidad procesal, que se incorporaran al proceso la totalidad de los medios de convicción relativos a la actuación penal relacionados con la captura, así como la medida de aseguramiento impuesta por el juez de control de garantías.

Sin embargo, la Sala se apoyará en la copia simple de la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cúcuta del 10 de marzo de 2010, que arroja suficientes elementos de juicio para inferir que la captura de Germán Ortega Ascanio se produjo en circunstancias de flagrancia por cuanto se movilizaba al mando del vehículo en el que se transportaba la sustancia que una vez analizada en laboratorio resultó positiva para cocaína; que la materialidad del ilícito estuvo probada hasta el día de la audiencia de juzgamiento; que la flagrancia constituyó elemento de juicio determinante para la solicitud e imposición de la medida de aseguramiento; pero que, las pruebas recaudadas en el juicio resultaron insuficientes para cumplir el estándar de prueba requerido para abatir la presunción de inocencia. Es suficiente lo anterior para apreciar que el daño que materialmente padeció el afectado con la privación de su libertad encaja dentro de los presupuestos de la medida que solicitó la Fiscalía y que le impuso el juez, no solo en consideración a la gravedad del delito que se le endilgaba, que era el de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, agravado por razón de la cantidad de cocaína que transportaba, sino a la razonabilidad de su imposición conforme a las circunstancias de flagrancia que determinaron su captura.

Además, el tiempo durante el cual se extendió la medida vino proporcional no solo a la gravedad del delito, sino a las labores de investigación que demandaba la verificación de la versión de descargo que ofreció el capturado. Por tanto, no encuentra la sala que la referida medida de aseguramiento hubiere sido arbitraria, desproporcionada, innecesaria o irrazonable, en síntesis, no encuentra prueba de la antijuridicidad del daño. En este orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 4.4.

Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que la Subsección no evidencia que en el caso concreto exista una actuación temeraria por parte de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013).

SEGUNDO: DECLARAR oficiosamente la excepción de indebida representación de la Nación, respecto de la Fiscalía General de la Nación.

TERCERO: CONFIRMAR la sentencia en sus demás aspectos.

CUARTO: Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, |GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE | |Presidente | | | | | | | |JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS |NICOLÁS YEPES CORRALES | |Magistrado |Magistrado | ----------------------- [1] Folios 3 a 35 del C.1. [2] Folio 38 del C.1. [3] Folios 40 y 41 del C.1. [4] Folios 43 a 56 del C.1. [5] Folio 58 del C.1. [6] Folio 107 del C.1. [7] Folios 109 a 114 del C.1. [8] Folios 126 a 130 del C.Ppal. [9] Folios 133 a 139 del C.Ppal. [10] Folio 141 del C.Ppal. [11] Folio 145 del C.Ppal. [12] Folio 147 del C.Ppal. [13] Folios 148 a 159 del C.Ppal. [14] Folios 160 a 164 del C.Ppal. [15] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Auto del 9 de septiembre de 2008, exp. 2008-00009. [16] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 4 de marzo de 1993, exp. 7407-7399; auto del 2 de febrero de 1996, exp. 11.425; auto del 14 de agosto de 1997, exp. 13.258; auto del 24 de septiembre de 1998, exp. 13.626; sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 12.228; auto del 2 de noviembre de 2000, exp. 17.964 y sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. 13.392, entre otras. [17] Folio 34 del C.1. [18] Folio 35 del C.1. [19] Ibíd. [20] Folio 18 del C.1. [21] Folios 19 a 21 del C.1. [22] Folio 5 del C.1. [23] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 13 de agosto de 2008, exp. 17.042. [24] Folios 25 y 26 del C.1. [25] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, exp. 18960, fundamentos jurídicos 2.1, 2.2 y 2.3; y sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, exp. 25022, fundamento jurídico 5.1. [26] La libertad es un derecho fundamental que goza de especial tutela por parte de los artículos 24 y 28 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [27] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 36149, fundamento jurídico 7.1. [28] En la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, el 15 de agosto de 2018, en el expediente núm. 46947 se decidió: “MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: || 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; […]” (subrayado añadido). [29] “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”. [30] “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. [31] Al respecto: «Desde luego, al juez no le basta la mera enunciación de las partes para sentenciar la controversia, porque ello sería tanto como permitirles sacar beneficio del discurso persuasivo que presentan; por ende, la ley impone a cada extremo del litigio la tarea de traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan. || Por esa razón el artículo 1757 del Código Civil prevé de manera especial que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, precepto que se complementa por el artículo 177 del C. de P. C. cuando establece en forma perentoria que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Esta, desde luego, no representa una obligación de la parte, ni un mero derecho, sino una verdadera carga procesal, o sea, “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él& la carga es una conminación o sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho.

Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones.

Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213). || Ahora bien, las más de las veces, la carga demostrativa que se hace descansar a hombros de los contendientes, sirve para abastecer al proceso de la mayor cantidad posible de trazas históricas, útiles al propósito de reconstruir los hechos debatidos, es decir, para hallar la verdad como correspondencia entre los enunciados que se hacen acerca de la realidad y la realidad misma.

Como la actividad de las partes en el proceso es de suyo competitiva, el juez usualmente tendrá entonces dos visiones inconciliables que se neutralizan, pero que a la vez contribuyen al esclarecimiento de los hechos. || Dicho de otro modo, el afán por defender una determinada posición exige y fomenta la participación de los litigantes en la etapa probatoria y cada una de esas intervenciones contribuye, en buena medida, a la actividad del juez, que entre la cooperación de los concernidos y los límites de la competencia, debe asumir una participación decisiva en el hallazgo de la verdad, desideratum del proceso tan esquivo, como necesario. || Entonces, el juez aborda una realidad extinta para superar el desconocimiento de los hechos con el que despunta todo litigio, y sobre el saber que le brindan las pruebas -analizadas todas bajo el tamiz de la sana crítica-, verifica los enunciados normativos que ilustran el caso y en la sentencia, que es la pieza principal de la actuación, adopta las decisiones que el ordenamiento jurídico consagra, todo con miras a lograr la efectividad del derecho sustancial, cual ordenan perentoriamente diversos cánones constitucionales, y con el propósito último de disipar la incertidumbre que se cierne sobre los derechos en litigio».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de mayo de 201, exp. núm. 23001-31-10-002-1998-00467-01. [32] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. [33] Folio 25 del C.1. [34] Folio 26 del C.1. [35] Folios 27 a 33 del C.1.