17001-23-31-000-2008-00342-01 — Consejo de Estado

17001-23-31-000-2008-00342-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-06-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Plastivit S.A.·Demandado: Industria Licorera De Caldas

De qué trata

Síntesis: SÍNTESIS DEL CASO: La Industria Licorera de Caldas, mediante las Resoluciones No. 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007, impuso una sanción pecuniaria - multa- a su contratista, sociedad Plastivit S.A., decisión para la cual carecía de competencia legal, pues fue proferida en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONALLe corresponde a la Sala resolver en segunda instancia el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984 -, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de septiembre de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión indemnizatoria ascendió a $ 260’890.974,77, por concepto del valor de la multa impuesta que tuvo que cancelar el demandante, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $230´750.000.PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y los hechos probados, deberá la Sala establecer si en el proceso se acreditaron i) las causales de nulidad de las Resoluciones 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007 expedidas por la Industria Licorera de Caldas en la forma declarada por el a - quo y ii) la fuerza mayor que le impidió al contratista Plastivit S.A. cumplir oportunamente con sus obligaciones, referidas a la entrega de tres contenedores contentivos de cápsulas de seguridad para los productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas. Para resolver lo anterior, se estudiará el contenido de las referidas resoluciones y la normatividad aplicable, así como las circunstancias del incumplimiento del contratista para determinar la existencia o no de la fuerza mayor alegada, de acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓNLa entidad contratante, Industria Licorera de Caldas, es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, naturaleza que ostentaba para la fecha de celebración, entre esta entidad y la sociedad Plastivit S.A., del contrato No. 050 del 4 de mayo de 2006, con ocasión del cual se expidieron los actos materia de la presente controversia. En virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que estableció el campo de aplicación del régimen de contratación allí consagrado, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 (normas vigentes para la época de suscripción del contrato 050), los contratos que celebrare dicha entidad estarían sometidos a las normas del estatuto de contratación de las entidades públicas, teniendo en cuenta, además, que el contrato 050 fue suscrito antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 14 contempló algunas excepciones al régimen de contratación de estas entidades.NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / MULTA AL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALLa Sala considera que la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de las Resoluciones 1587 de 2006 y 0383 de 2007 expedidas por la Industria Licorera de Caldas, fue acertada y comparte los argumentos esgrimidos por el a-quo en relación con la falta de competencia de la entidad, para la época en que fueron proferidos los actos administrativos, para imponer de forma unilateral las multas que se hubieren pactado en el contrato, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. En efecto, las competencias de las autoridades estatales deben estar expresamente atribuidas por la Constitución o la ley, en virtud del principio de legalidad que informa sus actuaciones -artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política-, pilar del Estado de Derecho que opera como garantía de los administrados frente al poder público, y que significa que las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizadas. En materia de contratación, específicamente sobre la facultad de las entidades estatales para imponer multas a sus contratistas, es claro que, en su momento, la Ley 80 de 1993 no la incluyó, y si bien en virtud de las disposiciones del derecho privado que lo permiten -artículo 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio-, se podían pactar en los contratos, lo cierto es que las entidades tenían que acudir al juez para que éste definiera la existencia del incumplimiento contractual y la procedencia del cobro de las multas pactadas. Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que en el contrato se hubiera incluido la facultad de la entidad contratante para imponer unilateralmente la sanción pecuniaria y deducirla de lo debido al contratista, o para cobrarla ejecutivamente con base en su propia decisión, toda vez que las autoridades estatales no se pueden auto atribuir las competencias, ni éstas pueden provenir de acuerdos de voluntad que suscriban con los particulares. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 4 de junio de 2019, Exp. 44210, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 3 de diciembre de 2015, Exp. 36807, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz y sentencia del 10 de noviembre de 2016, Exp. 56179, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.MULTA AL CONTRATISTA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA[L]os actos administrativos juzgados en el sub-lite, por medio de los cuales la entidad demandada impuso una sanción pecuniaria a su contratista Plastivit S.A., fueron expedidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1150, pues la Resolución 1587 es del 26 de diciembre de 2006 y la Resolución 0383, del 30 de marzo de 2007, lo que, sin lugar a dudas, se tradujo en el ejercicio, por parte del gerente general de la Industria Licorera de Caldas, de una facultad de la que legalmente carecía y, por lo tanto, esa decisión quedó viciada de nulidad, por falta de competencia, como lo declaró el a-quo.VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEROGACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No impide pronunciamiento sobre su legalidad durante la vigencia / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO / PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / PROCEDENCIA DE DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA[L]a vigencia de los actos administrativos no es requisito de procedibilidad de las acciones en su contra ni del juzgamiento de su legalidad, por lo que el juez puede pronunciarse inclusive sobre la validez de actos administrativos que hayan sido derogados o revocados, pues lo que se trata de establecer es si, mientras estuvieron vigentes, ellos se adecuaron o no a las previsiones legales que los regían.COMPENSACIÓN / REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN - Existencia de obligaciones recíprocas de las partes / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / MORA DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA[V]ale la pena advertir que, si bien la figura de la compensación de obligaciones está contemplada en las normas de derecho privado -artículo 1714 a 1723 del Código Civil-, para que ella se dé, lo primero que se debe establecer es, precisamente, la existencia de obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes. En el presente caso, ello supondría que las obligaciones a cargo del contratista surgieron de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento parcial hizo la entidad estatal, que procedió a establecer, también unilateralmente, el monto de dicha obligación a cargo de su contratista.IMPREVISIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / CONCEPTO DE IMPREVISIBILIDAD / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD[E]n relación con la imprevisibilidad que se predica del suceso constitutivo de la fuerza mayor, se trata de una cuestión de hecho que debe ser estimada por el juez en cada caso, al analizar las particulares circunstancias y lo que es dable exigir a una persona corriente en situación análoga, en el entendido de que la previsibilidad que se exige en materia de responsabilidad, corresponde a lo que se puede advertir normalmente con antelación, en atención a la posición del deudor frente a factores subjetivos u objetivos de referencia. Es decir, lo que con una diligencia media se pueda esperar que suceda, a partir de una determinada situación actual.CAUSA EXTRAÑA / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOREn el presente caso, la causa extraña alegada por la sociedad Plastivit S.A., provino de una providencia judicial tomada dentro de un proceso civil, en virtud de la demanda ordinaria que por infracción de derechos de propiedad industrial, fue interpuesta en contra de Plastivit S.A., providencia mediante la cual se le impuso una medida cautelar, a través de la cual se restringieron sus actividades de importación y se le impidió, de esta manera, la entrega oportuna de bienes objeto del suministro al que se obligó mediante el contrato celebrado con la Industria Licorera de Caldas. En criterio de la Sala, esa providencia judicial sí configuró para la sociedad contratista una fuerza mayor, toda vez que, además de ser una circunstancia extraña a su propio accionar -y por lo tanto ajena a la órbita de su control, por lo que no podría calificarse como un caso fortuito -, fue irresistible, por consistir en una orden de una autoridad estatal, y resultaba imprevisible, por más que en la licitación pública se hubiera presentado la referida discusión en torno a la titularidad de unas patentes entre la demandante y otro de los oferentes, toda vez que ella surgió como una manifestación de la competencia que adelantaban los participantes en el proceso de selección, con miras a la obtención de la adjudicación del contrato, sin que este tipo de cuestionamientos a las propuestas de los competidores permita prever, razonablemente, que uno de ellos será demandado por el otro y que, como resultado de esa demanda, sus actividades se podrán ver afectadas a tal punto, que se presentará una imposibilidad de cumplir sus futuras obligaciones contractuales.FUERZA MAYOR - Como eximente de responsabilidad por el incumplimiento contractualSe reitera que la imprevisibilidad exigida para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad frente al incumplimiento contractual, es la que cabe esperar razonablemente, en tanto no se puede exigir la contemplación de todo un universo de posibilidades, más o menos remotas, de circunstancias que a futuro puedan presentarse en torno a la ejecución de las obligaciones contractuales, sino aquellas que, en condiciones normales, cabe esperar que puedan suceder.FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA[L]a Sala estima que la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales la Industria Licorera de Caldas impuso una sanción pecuniaria -multa- a su contratista Plastivit S.A., y condenó a la entidad demandada a reembolsarle la suma pagada en virtud de la decisión ilegal, merece ser confirmada y en tal sentido se decidirá.NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega SÍNTESIS DEL CASO: La Industria Licorera de Caldas, mediante las Resoluciones No. 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007, impuso una sanción pecuniaria –multa- a su contratista, sociedad Plastivit S.A., decisión para la cual carecía de competencia legal, pues fue proferida en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - LEY 1150 DE 2007 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONAL Le corresponde a la Sala resolver en segunda instancia el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984 -, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia. Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de septiembre de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión indemnizatoria ascendió a $ 260’890.974,77, por concepto del valor de la multa impuesta que tuvo que cancelar el demandante, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $230´750.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 PROBLEMA JURÍDICO: Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y los hechos probados, deberá la Sala establecer si en el proceso se acreditaron i) las causales de nulidad de las Resoluciones 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007 expedidas por la Industria Licorera de Caldas en la forma declarada por el a-quo y ii) la fuerza mayor que le impidió al contratista Plastivit S.A. cumplir oportunamente con sus obligaciones, referidas a la entrega de tres contenedores contentivos de cápsulas de seguridad para los productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas.

Para resolver lo anterior, se estudiará el contenido de las referidas resoluciones y la normatividad aplicable, así como las circunstancias del incumplimiento del contratista para determinar la existencia o no de la fuerza mayor alegada, de acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS / EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO / APLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN La entidad contratante, Industria Licorera de Caldas, es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, naturaleza que ostentaba para la fecha de celebración, entre esta entidad y la sociedad Plastivit S.A., del contrato No. 050 del 4 de mayo de 2006, con ocasión del cual se expidieron los actos materia de la presente controversia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que estableció el campo de aplicación del régimen de contratación allí consagrado, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 (normas vigentes para la época de suscripción del contrato 050), los contratos que celebrare dicha entidad estarían sometidos a las normas del estatuto de contratación de las entidades públicas, teniendo en cuenta, además, que el contrato 050 fue suscrito antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 14 contempló algunas excepciones al régimen de contratación de estas entidades.

FUENTE FORMAL: LEY 80DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 93 / LEY 1150 DE 2007 NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / MULTA AL CONTRATISTA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / PROCEDIMIENTO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Sala considera que la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de las Resoluciones 1587 de 2006 y 0383 de 2007 expedidas por la Industria Licorera de Caldas, fue acertada y comparte los argumentos esgrimidos por el a-quo en relación con la falta de competencia de la entidad, para la época en que fueron proferidos los actos administrativos, para imponer de forma unilateral las multas que se hubieren pactado en el contrato, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.

En efecto, las competencias de las autoridades estatales deben estar expresamente atribuidas por la Constitución o la ley, en virtud del principio de legalidad que informa sus actuaciones –artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política-, pilar del Estado de Derecho que opera como garantía de los administrados frente al poder público, y que significa que las autoridades sólo pueden hacer aquello para lo cual están expresamente autorizadas.

En materia de contratación, específicamente sobre la facultad de las entidades estatales para imponer multas a sus contratistas, es claro que, en su momento, la Ley 80 de 1993 no la incluyó, y si bien en virtud de las disposiciones del derecho privado que lo permiten –artículo 1592 del Código Civil y 867 del Código de Comercio-, se podían pactar en los contratos, lo cierto es que las entidades tenían que acudir al juez para que éste definiera la existencia del incumplimiento contractual y la procedencia del cobro de las multas pactadas.

Lo anterior no se desvirtúa por el hecho de que en el contrato se hubiera incluido la facultad de la entidad contratante para imponer unilateralmente la sanción pecuniaria y deducirla de lo debido al contratista, o para cobrarla ejecutivamente con base en su propia decisión, toda vez que las autoridades estatales no se pueden auto atribuir las competencias, ni éstas pueden provenir de acuerdos de voluntad que suscriban con los particulares.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 4 de junio de 2019, Exp. 44210, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 3 de diciembre de 2015, Exp. 36807, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz y sentencia del 10 de noviembre de 2016, Exp. 56179, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / LEY 80 DE 1993 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍUCLO 1592 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 867 MULTA AL CONTRATISTA / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA [L]os actos administrativos juzgados en el sub-lite, por medio de los cuales la entidad demandada impuso una sanción pecuniaria a su contratista Plastivit S.A., fueron expedidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1150, pues la Resolución 1587 es del 26 de diciembre de 2006 y la Resolución 0383, del 30 de marzo de 2007, lo que, sin lugar a dudas, se tradujo en el ejercicio, por parte del gerente general de la Industria Licorera de Caldas, de una facultad de la que legalmente carecía y, por lo tanto, esa decisión quedó viciada de nulidad, por falta de competencia, como lo declaró el a-quo.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / DEROGACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No impide pronunciamiento sobre su legalidad durante la vigencia / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO / PROCEDENCIA DEL CONTROL DE LEGALIDAD / PROCEDENCIA DE DEMANDA CONTRA NORMA DEROGADA [L]a vigencia de los actos administrativos no es requisito de procedibilidad de las acciones en su contra ni del juzgamiento de su legalidad, por lo que el juez puede pronunciarse inclusive sobre la validez de actos administrativos que hayan sido derogados o revocados, pues lo que se trata de establecer es si, mientras estuvieron vigentes, ellos se adecuaron o no a las previsiones legales que los regían.

COMPENSACIÓN / REQUISITOS DE LA COMPENSACIÓN - Existencia de obligaciones recíprocas de las partes / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / MORA DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA [V]ale la pena advertir que, si bien la figura de la compensación de obligaciones está contemplada en las normas de derecho privado –artículo 1714 a 1723 del Código Civil-, para que ella se dé, lo primero que se debe establecer es, precisamente, la existencia de obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes.

En el presente caso, ello supondría que las obligaciones a cargo del contratista surgieron de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento parcial hizo la entidad estatal, que procedió a establecer, también unilateralmente, el monto de dicha obligación a cargo de su contratista. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1714 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1723 IMPREVISIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / CONCEPTO DE IMPREVISIBILIDAD / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD [E]n relación con la imprevisibilidad que se predica del suceso constitutivo de la fuerza mayor, se trata de una cuestión de hecho que debe ser estimada por el juez en cada caso, al analizar las particulares circunstancias y lo que es dable exigir a una persona corriente en situación análoga, en el entendido de que la previsibilidad que se exige en materia de responsabilidad, corresponde a lo que se puede advertir normalmente con antelación, en atención a la posición del deudor frente a factores subjetivos u objetivos de referencia. Es decir, lo que con una diligencia media se pueda esperar que suceda, a partir de una determinada situación actual.

CAUSA EXTRAÑA / IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES / ACREDITACIÓN DE LA FUERZA MAYOR En el presente caso, la causa extraña alegada por la sociedad Plastivit S.A., provino de una providencia judicial tomada dentro de un proceso civil, en virtud de la demanda ordinaria que por infracción de derechos de propiedad industrial, fue interpuesta en contra de Plastivit S.A., providencia mediante la cual se le impuso una medida cautelar, a través de la cual se restringieron sus actividades de importación y se le impidió, de esta manera, la entrega oportuna de bienes objeto del suministro al que se obligó mediante el contrato celebrado con la Industria Licorera de Caldas.

En criterio de la Sala, esa providencia judicial sí configuró para la sociedad contratista una fuerza mayor, toda vez que, además de ser una circunstancia extraña a su propio accionar -y por lo tanto ajena a la órbita de su control, por lo que no podría calificarse como un caso fortuito -, fue irresistible, por consistir en una orden de una autoridad estatal, y resultaba imprevisible, por más que en la licitación pública se hubiera presentado la referida discusión en torno a la titularidad de unas patentes entre la demandante y otro de los oferentes, toda vez que ella surgió como una manifestación de la competencia que adelantaban los participantes en el proceso de selección, con miras a la obtención de la adjudicación del contrato, sin que este tipo de cuestionamientos a las propuestas de los competidores permita prever, razonablemente, que uno de ellos será demandado por el otro y que, como resultado de esa demanda, sus actividades se podrán ver afectadas a tal punto, que se presentará una imposibilidad de cumplir sus futuras obligaciones contractuales.

FUERZA MAYOR - Como eximente de responsabilidad por el incumplimiento contractual Se reitera que la imprevisibilidad exigida para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad frente al incumplimiento contractual, es la que cabe esperar razonablemente, en tanto no se puede exigir la contemplación de todo un universo de posibilidades, más o menos remotas, de circunstancias que a futuro puedan presentarse en torno a la ejecución de las obligaciones contractuales, sino aquellas que, en condiciones normales, cabe esperar que puedan suceder.

FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA [L]a Sala estima que la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales la Industria Licorera de Caldas impuso una sanción pecuniaria –multa- a su contratista Plastivit S.A., y condenó a la entidad demandada a reembolsarle la suma pagada en virtud de la decisión ilegal, merece ser confirmada y en tal sentido se decidirá. NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con aclaración de voto de la consejera Marta Nubia Velásquez Rico.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00342-01(42974) Actor: PLASTIVIT S.A. Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN CONTRACTUAL Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de septiembre de 2011, por medio de la cual declaró infundada la excepción de cobro de lo no debido propuesta por la Industria Licorera de Caldas y accedió a las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO La Industria Licorera de Caldas, mediante las Resoluciones No. 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007, impuso una sanción pecuniaria –multa- a su contratista, sociedad Plastivit S.A., decisión para la cual carecía de competencia legal, pues fue proferida en vigencia de la Ley 80 de 1993 y antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007.

A N T E C E D E N T E S La demanda El 12 de diciembre de 2008, en ejercicio de la acción de controversias contractuales y a través de apoderado debidamente constituido, la sociedad Plastivit S.A. presentó oportunamente demanda en contra de la Industria Licorera de Caldas (ILC), en la cual solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (f. 1 a 29, c. 1): PRIMERA.

Que se declare nula la Resolución No. 1587 de diciembre 26 de 2006, expedida por el gerente de la Industria Licorera de Caldas; “por la cual se hacen efectivas sanciones pactadas en el contrato 050-2006”. SEGUNDA. Que se declare nula la Resolución No. 0383 de marzo 30 de 2007, expedida por el gerente de la Industria Licorera de Caldas, “por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto por Plastivit S.A., en contra de la Resolución 1587 del 26 de diciembre de 2006, por la cual se hacen efectivas sanciones pactadas en el contrato 050-2006”.

TERCERA. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la Industria Licorera de Caldas a devolver a Plastivit S.A., el valor de la multa impuesta y cancelada, debidamente indexada, más los intereses previstos en el Estatuto Contractual del Estado, Ley 80 de 1993, contabilizados desde la fecha de su pago hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que así lo ordene.

CUARTA. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en la forma y términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, con fundamento en la sentencia C-188 de marzo 24 de 1999 de la Corte Constitucional. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la parte actora dio cuenta de la celebración entre las partes del contrato No. 050-2006 del 4 de mayo de 2006, cuyo objeto fue el suministro, por parte del contratista, de cápsulas de seguridad para los productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas.

El contrato fue cumplido por la contratista, como consta en el acta de liquidación final del 28 de noviembre de 2007, salvo una entrega en la que, por razones ajenas a su voluntad y que constituyeron una fuerza mayor –medida cautelar judicialmente impuesta, que se tradujo en la retención de la mercancía en el puerto-, no pudo entregar oportunamente tres contenedores en las instalaciones de la contratante.

Al respecto, relató que Plastivit S.A. fue objeto de demanda interpuesta por Tapas Albert Ltda. y Guala Clousures Patents B.V., aduciendo infracción de patente, demanda que le correspondió al Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá. Que este tipo de acciones, reguladas por la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, tienen consagradas medidas cautelares contra el demandado, como es la prohibición de importación o exportación de productos, su oferta y venta o el decomiso de productos almacenados, etc., y como lo indica su naturaleza, para que la medida cautelar pueda surtir el efecto previsto en la norma, debe ser imprevista para su destinatario, es decir que de ella solo puede tener conocimiento cuando se haga efectiva.

Por esa razón, Plastivit sólo se enteró de las impuestas por el juez civil cuando se le comunicó que dos contenedores de tapas ya nacionalizados a favor de la Industria Licorera de Caldas, fueron retenidos por la DIAN en el Puerto de Cartagena. Plastivit logró, ofreciendo caución a su vez, que las medidas cautelares fueran levantadas, lo cual, debido a los recursos de la contraparte y a la vacancia judicial de diciembre de 2006, sólo se produjo hasta enero de 2007.

No obstante, esta situación dio lugar a la imposición por parte de la Industria Licorera de Caldas, a través de la Resolución 1587 del 26 de diciembre de 2006, de multas sucesivas diarias equivalentes al 0,5% del valor pendiente por ejecución a la fecha de expedición del acto, a partir del 23 de noviembre de 2006 y hasta la fecha de entrega de dos contenedores de cápsulas de Aguardiente Universal y un contenedor de Ron Universal, sanción que fue tasada en $ 7’992.326,97 diarios, la cual fue recurrida por el contratista.

“Mediante Resolución No. 0383 de marzo 30 de 2007, el señor gerente de la Industria Licorera de Caldas, decide el recurso de reposición interpuesto, conservando la calificación de incumplimiento del contrato, la imposición y cobro de la multa por vía directa o mediante acción ejecutiva y modificando parcialmente su valor, para ajustar el valor de la multa impuesta al valor de los tres contenedores retenidos en la aduana de Cartagena y no por el valor del contrato pendiente de ejecución”.

La entrega de los contenedores retenidos se produjo el 16 de abril de 2007 y la sociedad demandante, conminada por la contratante, so pena de que se le iniciara proceso ejecutivo, canceló la multa impuesta, a pesar de considerarla injusta y contraria al principio de la buena fe contractual, en aras de conservar las buenas relaciones comerciales con la Industria Licorera de Caldas, luego de lo cual se terminó de ejecutar el contrato, con la entrega oportuna de los seis contenedores restantes.

El 28 de noviembre de 2007, se liquidó el contrato por las partes, mediante acta en la cual la contratista dejó a salvo su derecho a reclamar contra la actuación ilegal de la entidad. Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante afirmó que el acto administrativo demandado, contenido en las Resoluciones 1587 de 2006 y 0383 de 2007, estaba viciado de nulidad por falta de competencia, con lo cual se violaron los artículos 2, 121 y 122 de la Constitución Política, contentivos del principio de legalidad de la actuación de las autoridades públicas, pues en la Ley 80 de 1993 no se les atribuyó dicha potestad a las entidades estatales y, cuando se expidieron los actos administrativos demandados no había entrado a regir la Ley 1150 de 2007, que previó de nuevo la facultad de las entidades de imponer unilateralmente las multas pactadas en sus contratos, con efectos inclusive retrospectivos, es decir, en aquellos casos en que se hubieren pactado las multas en contratos suscritos antes de su vigencia, pero que su imposición se hubiera producido con posterioridad a la misma.

Al actuar de esta manera, la entidad se arrogó una facultad que le competía exclusivamente al juez del contrato, de juzgar, calificar y valorar el incumplimiento atribuido a la sociedad contratista. Y a pesar de que el contratista se lo hizo ver a la entidad en su recurso de reposición, el gerente, en vez de adecuar la actuación a sus limitadas competencias, “decidió cambiar la palabra imponer del texto original, por cobrar, sea de manera directa o a través del proceso ejecutivo contractual, como si ese no fuese precisamente el efecto de ejercer la potestad de emitir un acto constitutivo de título ejecutivo, a través de la imposición (…) entonces, la modificación que se introdujo a la Resolución No. 1587 de 26 de diciembre de 2006, mediante la Resolución No. 383 de 30 de marzo de 2007, por la cual se resolvió el recurso, solo fue una estrategia jurídica de carácter formal para confirmar el fondo de la decisión, en cuanto se suprimió la palabra imponer, pero se calificó el incumplimiento, se cuantificó la sanción y se decidió unilateralmente y por fuera de los estrados judiciales su cobro, advirtiéndose a la sociedad que si no la pagaba se le haría mediante proceso ejecutivo.

(…) De tal manera que así le hubiese llamado de otra manera, la Industria Licorera de Caldas lo que hizo fue imponer la multa arrogándose la competencia del juez del contrato”. Alegó, así mismo, el carácter arbitrario e injusto de la sanción pecuniaria, por no tener en cuenta las razones de fuerza mayor que le impidieron al contratista el cumplimiento oportuno de las prestaciones a su cargo, y que fueron alegadas y probadas frente a la entidad.

El trámite de la primera instancia Mediante auto del 2 de febrero de 2009, se inadmitió la demanda para que la parte actora la corrigiera. Por auto del 25 de febrero del mismo año, la demanda fue admitida y se notificó personalmente al gerente de la Industria Licorera de Caldas y al agente del Ministerio Público (f. 132, 139, 140 vto. y 142, c. 1).

La contestación de la demanda La Industria Licorera de Caldas contestó la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos y negó otros (f. 157 a 180, c. 1). Adujo haber actuado en ejercicio de lo pactado por las partes en el contrato, en cuya cláusula decimosexta se estipuló la sanción procedente en caso de mora o incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del contratista, por lo que siendo el contrato ley para las partes, de aquel devino su facultad para imponer las multas cuestionadas, las cuales, además, no fueron injustas ni arbitrarias, ya que la demandante procedió a cancelarlas en forma libre, voluntaria y consciente, puesto que su incumplimiento no se debió a una fuerza mayor, toda vez que era conocedora desde el inicio de la licitación, que precedió al contrato, de la posibilidad de la demanda en su contra por parte de un tercero, que dio lugar a la imposición de las medidas cautelares que recayeron sobre los contenedores que debía entregar a la entidad.

Propuso la excepción de cobro de lo no debido, consistente en que si bien la multa fue impuesta por la entidad contratante en consideración a lo pactado en el contrato, entre las partes se llegó a un acuerdo sobre el pago de la misma. Sostuvo: “Esta petición no tiene ningún asidero de hecho ni de derecho porque a pesar de que la multa fue impuesta por la ILC, en consideración a lo pactado en el contrato, entre las partes se llegó a un acuerdo sobre el pago de la misma, quedando finiquitado ese asunto (…)”.

Mediante providencia del 4 de septiembre de 2009, se abrió el proceso a pruebas; luego, con auto del 12 de julio de 2010, se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (f. 182 y 199, c. 1). Las partes presentaron sendos escritos de conclusión en los que ratificaron lo manifestado en la demanda y su contestación. El Ministerio Público guardó silencio (f. 202 y203, c. 1).

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2011, resolvió declarar la nulidad de las Resoluciones 1857 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007, expedidas por la Industria Licorera de Caldas, por medio de las cuales se impuso una multa a Plastivit S.A. y a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada reconocer y devolver a Plastivit S.A. el valor de la multa impuesta y cancelada y dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A (f. 222 a 230, c. ppl.).

El a-quo consideró que la entidad demandada no tenía competencia para imponer multas a su contratista, puesto que la ley no se la atribuyó. Agregó que, si bien las partes podían pactar dichas multas en el contrato, la entidad debía acudir al juez a efectos de solicitar su imposición, y el hecho de que el contratista hubiera procedido a cancelar el valor derivado de los actos administrativos demandados, no podía ser interpretado como una atribución de competencia a la entidad para expedirlos.

En relación con la fuerza mayor alegada por la demandante como justificación del incumplimiento en el que incurrió, el Tribunal de primera instancia encontró que, efectivamente, en el plenario se probó la existencia de un proceso civil en contra de Plastivit S.A. adelantado por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, en el que se tomaron unas medidas cautelares consistentes en la prohibición de la importación y comercialización de tapas de seguridad producidas por Plastivit, por tratarse de invenciones protegidas por las patentes colombianas números 26393 y 26635, que se tradujeron en la retención de dos contenedores de tapas por la DIAN –entidad que fue oficiada por el juzgado civil para tales efectos-, en el Puerto de Cartagena, proceso que terminó por desistimiento de las partes.

Así, la orden dada por el juez civil, mediante la cual se prohibió la importación y comercialización de los referidos elementos, hizo imposible para el contratista cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, por lo que el a-quo concluyó que sí se configuraron los elementos que constituyeron la fuerza mayor, por ser imprevisibles e irresistibles tales medidas.

El recurso de apelación La demandada, Industria Licorera de Caldas, solicitó la revocatoria de la sentencia impugnada para que, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda, por cuanto no era procedente ni pertinente que el Tribunal a- quo hubiera decretado la nulidad de la Resolución 0383 del 30 de marzo de 2007, expedida por el gerente general de la entidad, ya que esta resolución resolvió el recurso de reposición interpuesto por Plastivit S.A. en contra de la Resolución 1587 de 2006, por la cual se hicieron efectivas las sanciones pactadas en el contrato 050-2006, “revocando la resolución No. 1587 del 26 de diciembre de 2006, por las razones expresadas en la parte motiva”[1], por lo que el tribunal, al decretar la nulidad de las referidas resoluciones, se fundamentó en razones de hecho y de derecho inexistentes, pues si se leía en su integridad el contenido de la Resolución 0383, “la imposición de las multas por incumplimiento del contrato 050 de 2006 pactadas en la cláusula Décimo Sexta, la podría hacer la Industria Licorera de Caldas como se expresó en los artículos Segundo, Tercero y Séptimo de la parte resolutiva de la Resolución (…)”[2] (f. 224, c. ppl.).

Sostuvo que mediante la Resolución 0383, la Industria Licorera de Caldas, fundada en concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado -1748 del 25 de mayo de 2006[3]-, “derogó” en su totalidad la Resolución 1587 y fijó unos parámetros para el cobro de las multas pactadas en la cláusula decimosexta del contrato, bien mediante un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa, de no ser cancelada en forma voluntaria, o acordando su compensación en el acta de liquidación del contrato, una vez cesara el incumplimiento en la entrega de los tres contenedores por parte de Plastivit, caso en el cual se liquidaría el valor total de las multas sucesivas por cada día hábil de mora en la entrega y se solicitaría su pago al contratista, inicialmente por la vía extrajudicial.

Afirmó que, de acuerdo con lo anterior, contrario a lo sostenido por la demandante, en la Resolución 0383 no había obligaciones que pudieran cobrarse por la vía ejecutiva, “argumento expuesto por la parte actora para haber acordado con la Industria Licorera de Caldas la forma de pago extraprocesal que hizo Plastivit S.A., suma cancelada voluntariamente, y evitar el cobro por aquella vía, argumento que, sin fundamento de hecho o de derecho, fue aceptado implícitamente por el H. Tribunal”.

Por otro lado, reiteró sus argumentos en torno a la inexistencia de la fuerza mayor alegada por la demandante para justificar su incumplimiento, ya que desde el trámite de la licitación, ella sabía del problema de patentes que tenía y que podía dar lugar a procesos de competencia desleal e infracción a derechos de propiedad industrial por las sociedades Guala Closures Patents B.V. y Tapas Albert Ltda., como en efecto sucedió con la demanda presentada en su contra por éstas, ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá. Por último, reiteró la excepción de cobro de lo no debido, ya que hubo un acuerdo entre las partes, válido, que no fue atacado por ningún vicio del consentimiento, por lo que cuenta con respaldo legal y no puede ser desconocido por el juzgador.

El trámite de la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido por auto del 21 de febrero de 2012 y ejecutoriado éste, mediante proveído del 20 de marzo del mismo año, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, término procesal del que hicieron uso las partes (f. 277 y 70 a, 279 y 295, c. ppl.).

La parte demandada reiteró los argumentos expuestos a lo largo del proceso e insistió en que la Resolución 1857 del 26 de diciembre de 2006 fue revocada por la Resolución 0383 del 30 de marzo de 2007, por lo que al carecer de existencia jurídica, no se entiende que el despacho de primera instancia haya declarado su nulidad. En cuanto a la Resolución 0383, la competencia para su expedición se fundó en las facultades del Código Civil para hacer exigibles las penas estipuladas en los contratos.

Por su parte, la demandante reiteró los argumentos de la demanda referidos a la ilegalidad del acto administrativo demandado, por falta de competencia de la entidad para imponer multas en forma unilateral, y sobre la existencia de una fuerza mayor que le impidió cumplir oportunamente con la entrega de los tres contenedores pendientes. CONSIDERACIONES Competencia del Consejo de Estado Le corresponde a la Sala resolver en segunda instancia el presente proceso, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984[4]-, norma vigente al momento de presentación de la demanda, según la cual el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia[5].

Adicionalmente, conoce la Sala del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de septiembre de 2011, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación, dado que la pretensión indemnizatoria ascendió a $ 260’890.974,77, por concepto del valor de la multa impuesta que tuvo que cancelar el demandante, mientras que el monto exigido para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción contractual tuviera vocación de doble instancia era de $230´750.000[6].

Legitimación en la causa En el presente proceso, las partes demandante – sociedad Plastivit S.A.- y demandada –Industria Licorera de Caldas- se encuentran legitimadas en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, dado que fungieron como contratista y contratante del negocio jurídico –contrato 050-2006- respecto del cual se profirieron los actos administrativos demandados: Resoluciones 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007.

Oportunidad de la acción De conformidad con lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 136 del C.C.A, la demanda fue presentada oportunamente, toda vez que el acta de liquidación bilateral fue suscrita el 28 de noviembre de 2007 y la demanda se presentó el 12 de diciembre de 2008, y, por lo demás, tampoco habían transcurrido dos años desde la ejecutoria de la Resolución 0383 del 30 de marzo de 2007, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad Plastivit S.A. en contra de la Resolución 1587 del 26 de diciembre de 2006.

El problema jurídico Teniendo en cuenta los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y los hechos probados, deberá la Sala establecer si en el proceso se acreditaron i) las causales de nulidad de las Resoluciones 1587 del 26 de diciembre de 2006 y 0383 del 30 de marzo de 2007 expedidas por la Industria Licorera de Caldas en la forma declarada por el a-quo y ii) la fuerza mayor que le impidió al contratista Plastivit S.A. cumplir oportunamente con sus obligaciones, referidas a la entrega de tres contenedores contentivos de cápsulas de seguridad para los productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas.

Para resolver lo anterior, se estudiará el contenido de las referidas resoluciones y la normatividad aplicable, así como las circunstancias del incumplimiento del contratista para determinar la existencia o no de la fuerza mayor alegada, de acuerdo con los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. Régimen de contratación de la entidad demandada La entidad contratante, Industria Licorera de Caldas, es una empresa industrial y comercial del Estado vinculada a la Secretaría de Hacienda del Departamento de Caldas, naturaleza que ostentaba para la fecha de celebración, entre esta entidad y la sociedad Plastivit S.A., del contrato No. 050 del 4 de mayo de 2006, con ocasión del cual se expidieron los actos materia de la presente controversia.

En virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993[7], que estableció el campo de aplicación del régimen de contratación allí consagrado, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 93 de la Ley 489 de 1998[8] (normas vigentes para la época de suscripción del contrato 050), los contratos que celebrare dicha entidad estarían sometidos a las normas del estatuto de contratación de las entidades públicas, teniendo en cuenta, además, que el contrato 050 fue suscrito antes de la expedición de la Ley 1150 de 2007, cuyo artículo 14[9] contempló algunas excepciones al régimen de contratación de estas entidades: Artículo 14.

Del Régimen Contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que se encuentren en competencia con el sector privado nacional o internacional o desarrollen su actividad en mercados monopolísticos o mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes. El régimen contractual de las empresas que no se encuentren exceptuadas en los términos señalados en el inciso anterior, será el previsto en el literal g) del numeral 2 del artículo 2° de la presente ley (Las subrayas son de la Sala).

En consecuencia, como lo ha manifestado la Sala en relación con el régimen de contratación de las empresas industriales y comerciales del Estado para la época anterior a la Ley 1150 de 2007, “[a]rmonizando las disposiciones de la ley 80 con el artículo 93 de la ley 489 de 1998, debe entenderse que sólo en aquellos casos en que el estatuto contractual de la Administración Pública u otra norma legal establezcan alguna excepción en relación con el régimen aplicable a los contratos estatales que celebran las empresas industriales y comerciales del Estado se adoptarán tales disposiciones, esto es, las normas especiales, pero en lo no exceptuado, tales contratos se regirán, en un todo, por las normas del citado estatuto contractual[10]”[11].

Lo anterior se explica por la existencia de regímenes especiales a los que pueden estar sujetas las empresas industriales y comerciales del Estado, tales como i) la prestación de los servicios públicos domiciliarios, los cuales se regulan por lo dispuesto en la Ley 142 de 1994; ii) la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, según lo prescrito por la Ley 143 de 1994, iii) el desarrollo de actividades de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, en virtud de lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, etc.

Los actos acusados El 26 de diciembre de 2006, el gerente general de la Industria Licorera de Caldas profirió la Resolución 1587, “por la cual se hacen efectivas sanciones pactadas en el contrato 050-2006”, por medio de la cual dispuso (f. 89, c.1):

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer sanción a EL CONTRATISTA Sociedad PLASTIVIT S.A., consistente en multas sucesivas diarias equivalentes al 0,5% diarios del valor pendiente por ejecución a la fecha de expedición de la presente resolución, desde el 23 de noviembre de 2006, hasta la fecha de entrega de dos contenedores de Cápsula Aguardiente Universal y un contenedor de Ron Universal: Valor pendiente de ejecución del contrato a la fecha: $ 1.598’465.394 Valor de la sanción desde el 23 de noviembre de 2006 al 26 de diciembre de 2006, fecha de expedición de la presente resolución: $ 271’739.116,98 (Liquidación: $7’992.326,97 (multa diaria sucesiva) x 34 días calendario).

Valor de la multa sucesiva diaria, hasta que cese el incumplimiento: $7’992.326,97.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénase al Coordinador de Área de Tesorería descontar de los pagos a efectuarse al Contratista, el valor que sea liquidado por la Interventoría, una vez se encuentre en firme la presente resolución (…). La sociedad Plastivit S.A., interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión alegando, de un lado, que la imposibilidad de cumplir oportunamente por parte del contratista con su obligación parcial de entregar tres contenedores, provino de circunstancias de carácter extraordinario constitutivas de fuerza mayor, como fueron: la demanda que en su contra entablaron las sociedades Tapas Albert Ltda. y Guala Closures Patents B.V., por infracción de patente, en la que pidieron una medida cautelar de la que sólo se enteró Plastivit S.A. cuando fue aplicada, por lo que se trató de una situación imprevisible para ella, “pues si bien es cierto, podía suponerse que en algún momento Tapas Albert decidiera afrontar jurídicamente su alegación de ser titular de patente sobre aspectos de la tecnología que Plastivit ofrece, no podía preverse si en realidad lo haría, en qué momento y menos aún cuál sería su estrategia jurídica respecto de la posibilidad de solicitar medidas cautelares (…) más impredecible resultaba la fecha de ejecución de las medidas cautelares como tal, pues ello dependía de otro aspecto, la actuación del órgano judicial competente”.

Así mismo, fue irresistible la situación para la contratista, puesto que se trató de una orden judicial, frente a la cual se ofreció caución para que la medida fuera levantada, pero contra lo decidido por el juez, la contraparte interpuso recurso, que quedó pendiente de resolver por la entrada de la vacancia judicial. Por lo tanto, a su juicio, esa fuerza mayor la exoneraba de responsabilidad.

De otro lado, alegó la falta de competencia funcional de la entidad para imponerle, mediante acto unilateral, multas a su contratista, pues con ello se quebrantó el principio de legalidad. Alegó, así mismo, la desproporción de la sanción impuesta, pues no correspondía al incumplimiento parcial que se le atribuía al contratista, sino que se liquidó sobre la totalidad del contrato que faltaba por ejecutar, y que por estar sujeto al cronograma de entregas pactado por las partes, no se estaba incumpliendo, en vez de liquidarla sobre los tres contenedores que no pudieron ser entregados (f. 92, c. 1).

El recurso de reposición fue resuelto mediante Resolución 0383 del 30 de marzo de 2007, en la cual la entidad decidió (f. 109, c. 1):

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la Resolución No. 1587 del 26 de diciembre de 2006, Por la cual se hacen efectivas sanciones pactadas en el contrato 050-2006, por las razones expresadas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la revocatoria de la resolución No. 1587 del 26 de diciembre de 2006, la Industria Licorera de Caldas procederá al cobro de las multas sucesivas pactadas en la cláusula decimosexta del contrato 050-2006, por el cero punto cinco por ciento (0,5%) diarios del valor de los tres (3) contenedores que no pudieron ser entregados por el contratista PLASTIVIT S.A. desde el 23 de noviembre de 2006, o sea por el valor diario de DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($2’613.553,29), hasta la fecha en que se efectúe la entrega a satisfacción de la Industria Licorera de Caldas de los mismos, contabilizando para el efecto los días hábiles, adelantando proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contenciosa, en caso de que dicha suma no sea cancelada en forma voluntaria por EL CONTRATISTA, o acordando su compensación en el Acta de Liquidación del contrato 050- 2006, en caso de existir en esta etapa saldos pendientes de pago por parte de la Industria Licorera de Caldas a favor de Plastivit S.A. con ocasión de la ejecución del contrato No. 050-2006.

ARTÍCULO TERCERO: Una vez cese el incumplimiento en la entrega de los tres (3) contenedores por parte de PLASTIVIT S.A. la Industria Licorera de Caldas realizará la liquidación del valor total de las multas sucesivas por el cero punto cinco por ciento (0,5%) diarios, tomando como base el valor diario de DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($2’613.553,29) por cada día hábil de mora en la entrega, iniciando su contabilización a partir del 23 de noviembre de 2006 y le solicitará su pago al contratista inicialmente por vía extrajudicial.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar el contenido de la presente resolución a (…), apoderada en Colombia de Plastivit S.A. (…).

ARTÍCULO QUINTO: Comunicar el contenido de la presente decisión a la Compañía Mafre (sic) Colombia, por ser la compañía que expidió la garantía única (…).

ARTÍCULO SEXTO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno, declarándose agotada la vía gubernativa.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Una vez realizado el cobro del valor total de las multas sucesivas por la vía extrajudicial, el Jefe de la oficina Asesora Jurídica dará cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 80 de 1993[12] (…). En las consideraciones de esta resolución, la entidad sostuvo que no se podía alegar la fuerza mayor por parte del contratista, porque no se reunieron los requisitos para la procedencia de este mecanismo de exoneración de responsabilidad por el incumplimiento contractual, como es el que se tratara de un hecho imprevisible e irresistible que impidiera la ejecución de las prestaciones, en la medida en que desde la misma audiencia pública de adjudicación, se manifestó la controversia existente entre los oferentes Tapas Albert Ltda. y Plastivit S.A., relacionada con la patente acreditada por el primero y que permitía prever la posibilidad de la presentación de una demanda en contra de la segunda, como en efecto sucedió. En cuanto a la competencia de la entidad para proferir la Resolución 1587, consideró que debía revocarse, porque en el derecho contractual vigente no existía un referente legal exacto que le permitiera “interpretar y extraer los efectos jurídicos de una cláusula en la que se acuerde la facultad de ‘imponer al contratista multas’ y en su lugar la Industria Licorera de Caldas deberá cobrar el valor de las multas estipuladas en la cláusula decimosexta del contrato (…)”, ya que fueron sanciones convenidas voluntariamente por las partes, por lo que no habría lugar para “alegar la nulidad o la ineficacia de las estipulaciones penales para eludir el pago de las sanciones que voluntariamente convinieron”.

Además, que a la entidad le correspondía hacer efectivas esas sanciones, ya que, de conformidad con lo dispuesto por el numeral primero del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, las entidades públicas, para la consecución de los fines de la contratación estatal, exigirán al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado e igual exigencia podrán hacer al garante.

Finalmente, resolvió que, en aplicación del criterio de proporcionalidad de la sanción, la Industria Licorera de Caldas podía liquidar las multas diarias sucesivas estipuladas en el contrato, sobre el valor de los tres contenedores no entregados, es decir sobre la suma de $ 522’710.658, teniendo en cuenta los días hábiles de incumplimiento, contados a partir del 23 de noviembre de 2006.

Análisis de la Sala La Sala considera que la decisión de primera instancia, que declaró la nulidad de las Resoluciones 1587 de 2006 y 0383 de 2007 expedidas por la Industria Licorera de Caldas, fue acertada y comparte los argumentos esgrimidos por el a-quo en relación con la falta de competencia de la entidad, para la época en que fueron proferidos los actos administrativos, para imponer de forma unilateral las multas que se hubieren pactado en el contrato, tal y como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado[13].

En el presente caso, el contrato 050-2006, objeto de la controversia, fue celebrado entre la Industria Licorera de Caldas y la sociedad Plastivit S.A. el 4 de mayo de 2006, es decir, en vigencia de la Ley 80 de 1993, que, como se dijo, no contemplaba la facultad de imposición unilateral de multas a los contratistas. Por otra parte, si bien la Ley 1150 de 2007 instauró nuevamente dicha facultad, aún con efectos retrospectivos, éstos recaían solamente sobre aquellas multas que, pactadas en contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, hubieran sido impuestas cuando la misma ya estuviera rigiendo[14], puesto que la finalidad del legislador no fue la de convalidar actuaciones que, en su momento hubieran resultado ilegales, por carecer de soporte en una norma que atribuyera la necesaria competencia legal para actuar, sino la de permitir, en los contratos que se encontraran en ejecución al momento de la expedición de la nueva normatividad, el ejercicio de la competencia allí atribuida, mediante la imposición unilateral de las multas que se hubieran pactado en ese negocio jurídico.

No obstante, los actos administrativos juzgados en el sub-lite, por medio de los cuales la entidad demandada impuso una sanción pecuniaria a su contratista Plastivit S.A., fueron expedidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1150[15], pues la Resolución 1587 es del 26 de diciembre de 2006 y la Resolución 0383, del 30 de marzo de 2007, lo que, sin lugar a dudas, se tradujo en el ejercicio, por parte del gerente general de la Industria Licorera de Caldas, de una facultad de la que legalmente carecía y, por lo tanto, esa decisión quedó viciada de nulidad, por falta de competencia, como lo declaró el a-quo.

Ahora bien, la entidad demandada en su recurso de apelación, afirmó que no entendía cómo el Tribunal de primera instancia había anulado la Resolución 1587 de 2006, cuando la misma había salido del mundo jurídico, por haber sido revocada a través de la Resolución 0383, argumento frente al cual basta con afirmar que la vigencia de los actos administrativos no es requisito de procedibilidad de las acciones en su contra ni del juzgamiento de su legalidad, por lo que el juez puede pronunciarse inclusive sobre la validez de actos administrativos que hayan sido derogados o revocados, pues lo que se trata de establecer es si, mientras estuvieron vigentes, ellos se adecuaron o no a las previsiones legales que los regían.

Por otra parte, se advierte que, si bien en la Resolución 0383 de 2007 se dijo que se revocaba la Resolución 1587 objeto del recurso de reposición que se estaba resolviendo, lo cierto es que el análisis de su contenido permite advertir que la entidad reiteró la existencia de la sanción pecuniaria impuesta a su contratista, aunque sin referirse a la “imposición de la multa”, pues mediante acto administrativo estableció, a cargo de la sociedad Plastivit S.A., la obligación de pagar la sanción pecuniaria pactada en el contrato, para lo cual determinó el valor diario que se cobraría y el lapso durante el cual se contabilizaría, con la advertencia de que, de no cancelarla voluntariamente, la misma sería cobrada ejecutivamente, situación que sólo puede predicarse en virtud del carácter ejecutivo y ejecutorio del que están investidos los actos administrativos, que, en tal caso, operan como el necesario título ejecutivo para el cobro de las obligaciones que contienen.

Es decir que existe una decisión administrativa que tiene efectos unilaterales frente al contratista, a tal punto que, no sólo le permitiría a la entidad la presentación de una demanda ejecutiva ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa con fundamento en esa Resolución 0383 como título ejecutivo, sino que además, podría dar lugar a la efectividad de la garantía de cumplimiento expedida por la aseguradora, a quien se ordenó notificar la resolución, por haber sido la compañía que expidió la garantía única –artículo quinto- y, como en ella misma se anuncia, podría la entidad contratante deducir directamente, sin intervención judicial, el monto de las multas, de los saldos que arrojase la liquidación del contrato a favor del contratista, a título de compensación[16].

En relación con esto último, vale la pena advertir que, si bien la figura de la compensación de obligaciones está contemplada en las normas de derecho privado –artículo 1714 a 1723 del Código Civil-, para que ella se dé, lo primero que se debe establecer es, precisamente, la existencia de obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes[17].

En el presente caso, ello supondría que las obligaciones a cargo del contratista surgieron de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento parcial hizo la entidad estatal, que procedió a establecer, también unilateralmente, el monto de dicha obligación a cargo de su contratista. La connotación de acto administrativo sancionatorio que posee la Resolución 0383 así como los efectos unilaterales que de ella se derivan, se advierten de igual manera, en el hecho de haber establecido la entidad –artículo séptimo-, que una vez realizado el cobro del valor total de las multas sucesivas, el jefe de la oficina asesora jurídica daría cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 31 de la Ley 80 de 1993, norma esta que se refiere a la publicación de los actos y sentencias condenatorias, y que ordena publicarlos una vez ejecutoriados, por dos veces en medios de comunicación escrita y comunicarlos a la Cámara de Comercio “en que se encuentre inscrito el contratista sancionado”.

Y en este punto, le corresponde a la Sala advertir que, el establecimiento de las sanciones pecuniarias en los actos administrativos demandados, implica que la entidad contratante, por sí y ante sí, procedió a calificar y determinar la existencia del incumplimiento contractual de Plastivit S.A., respecto de su obligación de entregar oportunamente tres contenedores, contentivos de cápsulas de seguridad para los productos elaborados por la Industria Licorera de Caldas, y a deducir la imposición de la sanción en su contra.

Es decir que, a la luz de la normatividad vigente en esa época, se arrogó una facultad que le correspondía exclusivamente al juez del contrato, quien era el llamado a establecer si tal incumplimiento se produjo y si resultaba procedente la imposición de las multas pactadas en el contrato por las partes. En tales circunstancias, al constatarse que los actos administrativos estaban viciados por falta de competencia funcional, era procedente la decisión anulatoria proferida por el a-quo, la cual será confirmada por la Sala.

La fuerza mayor como eximente de responsabilidad En el recurso de apelación, la entidad demandada también argumentó que no hubo una fuerza mayor que justificara el incumplimiento del contratista, puesto que el hecho que produjo la demora en la entrega de tres contenedores, constituido por la orden dada por el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, mediante la cual se prohibió a Plastivit S.A. la importación y comercialización de tapas de seguridad producidas por esta sociedad, no fue imprevisible para Plastivit S.A. El incumplimiento del contratista En relación con el incumplimiento en el que incurrió la sociedad Plastivit S.A. respecto de la entrega de tres contenedores en el mes de noviembre de 2006, se observa: El 3 de octubre de 2006, la Industria Licorera de Caldas le confirmó a la firma Plastivit S.A. las fechas de entrega de cápsulas, así (f. 14, c. 4): - Encontraron conformidad con los despachos propuestos para las cápsulas de Nariño, Cundinamarca y Valle, cuya llegada se esperaba, para las dos primeras referencias entre el 17 y 20 de octubre y de la tercera, entre el 23 y 27 de octubre. - Respecto de la cápsula Ron Universal, se requería la llegada así: Primer contenedor: semana del 30 –de octubre- al 3 de noviembre Segundo contenedor: semana del 9 al 15 de noviembre - Y requirieron, adicionalmente, que se despacharan dos contenedores de cápsulas Aguardiente Universal y un contenedor de cápsulas Ron Universal, que debían ser recibidos por la Industria Licorera de Caldas en el mes de noviembre.

El 4 de octubre de 2006, Plastivit S.A., confirmó el envío de tres contenedores (1 de Aguardiente Nariño y 2 de Aguardiente Cundinamarca, con fecha probable de llegada a la empresa entre el 17 y el 20 de octubre; quedaban pendientes 2 contenedores de Ron Valle, que irían en el buque del 11 de octubre, con fecha probable de llegada a la empresa, entre el 23 y el 27 de octubre; y pidió autorización de fechas de despacho para 2 contenedores de Ron Universal que vendrían en el mes de noviembre y debían ser embarcados en octubre, ofreciendo varias opciones de embarque (f. 15, c. 4).

Obra memorando de la oficina asesora de logística de la ILC, suscrito por los interventores del contrato de suministro 050 de 2006, fechado el 13 de diciembre de 2006 y dirigido al subgerente administrativo de la empresa, en el que le informan que conforme al plan de entregas enviado el 3 de octubre de 2006, a la fecha se presentaba incumplimiento en la entrega programada de dos contenedores de cápsula de Aguardiente Universal y un contenedor de Ron Universal, que debían ser recibidos por la ILC en el mes de noviembre (f. 11, c. 4).

De acuerdo con lo anterior, es claro que, efectivamente, la entidad demandada no recibió en la época en que debió hacerlo, tres contenedores pendientes de entrega por parte de Plastivit. No obstante, también consta en el plenario que ante el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, las sociedades Guala Closures Patents B.V. y Tapas Albert Ltda., presentaron una demanda en contra de Plastivit S.A. –expediente No. 2006-391[18]-, en la que se discutía el derecho a la explotación exclusiva de las invenciones protegidas por las patentes colombianas números 26.393 y 26.635, de propiedad de Guala Closures Patents B.V. y licenciadas a Tapas Albert Ltda. (f. 203, c. 6), en relación con las tapas de seguridad para licores, objeto de suministro por parte de Plastivit S.A.[19], proceso en el cual se profirió auto del 12 de septiembre de 2006, mediante el cual se aceptó la caución prestada por los demandantes y se dispusieron medidas cautelares, entre las cuales se hallaba la de “Prohibir a la sociedad demandada importar al territorio colombiano directamente o por interpuesta persona, tapas y cierres de seguridad para botellas que infrinjan las patentes 26.393 y 36.635.

Ofíciese a la DIAN comunicándole sobre esta prohibición”[20] (f. 3, c. 5). Mediante oficio del 24 de enero de 2007, la Administración Especial de Aduanas Nacionales de Cartagena de la DIAN, envió oficio a la Industria Licorera de Caldas, en el cual le informó que las mercancías amparadas con el documento de transporte DU2629717006132, Registro Aduanero 062006000005579, que arribaron al país el día 18 de noviembre de 2006, se encontraban en abandono en la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena S.A., luego de vencido el término para su almacenamiento y nacionalización, no obstante lo cual podían legalizarlas hasta el 18 de febrero de 2007, cancelando los tributos aduaneros a que hubiera lugar y el 15% del valor en aduana de la mercancía por concepto de rescate, acreditando el pago de los gastos de almacenamiento que se hubieran causado, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 115 y del inciso primero del artículo 231 del Decreto 2685 de 1999 (f. 45, c. 4).

La anterior comunicación fue remitida por el subgerente general financiero de la Industria Licorera de Caldas al jefe de la oficina jurídica de la entidad, informándole que se trataba de la importación de tapas de Plastivit (f. 44, c. 4) y copia de la misma fue remitida a la representante legal de la contratista, a quien se le recordó que, de acuerdo con el literal e) de la cláusula segunda del contrato 050, era obligación del contratista entregarle las cápsulas de seguridad en sus instalaciones (f. 229, c. 6).

En memorando del 22 de marzo de 2007, el jefe de la división tributaria le aclaró al departamento jurídico de la entidad lo relativo a los cargamentos de Plastivit, retenidos en el Puerto de Cartagena y el estado de cada uno de ellos, manifestándole que, en relación con las facturas 602145-602165- 602281, se encontraban nacionalizadas y retenidas, “hasta tanto sea levantada la medida cautelar (…) Los 3 contenedores que se encuentran ya nacionalizados, solo están pendientes de la autorización por parte de la DIAN y de las autoridades judiciales, para su despacho a Manizales” (f. 226, c. 6).

Consta que el 27 de noviembre de 2006, en el proceso civil, la sociedad Plastivit S.A. ofreció caución para que fueran levantadas las medidas cautelares (f. 49, c. 4), solicitud que fue admitida por el juez, que decretó la cancelación de dichas medidas (f. 61, c. 4). Esa decisión fue confirmada al desatar el recurso interpuesto en su contra por la parte actora en ese proceso (f. 62, c. 4).

El jefe de la oficina jurídica de la Industria Licorera de Caldas, el 16 de febrero de 2007, conceptuó que, en atención al levantamiento de la medida cautelar, era procedente hacer los pagos requeridos por la DIAN, relacionados con importaciones de Plastivit de cápsulas de seguridad para sus productos, en virtud del contrato suscrito por las partes (f. 67, c. 4).

Está probado, entonces, que la sociedad Plastivit S.A. no pudo cumplir con las entregas a las que se comprometió para el mes de noviembre de 2006, respecto de tres contenedores de cápsulas de seguridad para los productos de la Industria Licorera de Caldas, debido a la medida cautelar dispuesta por un juez de la República, que fue obedecida por la Aduana Nacional, que los retuvo en el puerto de Cartagena.

Medida cautelar que no le es imputable a la sociedad demandante, puesto que provino de una autoridad judicial su imposición, en razón de la demanda que en contra de Plastivit S.A. entabló un tercero, sin que en el plenario se haya acreditado que las pretensiones aducidas por este en contra de aquella en ese proceso civil, fundadas en la infracción de derechos de propiedad industrial radicados en cabeza suya, hubieran prosperado, como para poder afirmar que fueron actuaciones de la sociedad actora las que dieron lugar a la existencia del proceso civil y a las medidas cautelares que le impidieron cumplir oportunamente sus obligaciones con la Industria Licorera de Caldas.

Se recuerda, al respecto, que el proceso civil se terminó por desistimiento de las partes[21], sin que en él se hubiera determinado que Plastivit S.A., efectivamente, estuviera comercializando bienes de cuya patente o derechos de propiedad industrial no fuera titular, y que correspondieran a los que debía entregar a la entidad demandada en virtud del contrato celebrado entre las partes.

A pesar de lo anterior, la Industria Licorera de Caldas alegó que las decisiones de las autoridades administrativas y judiciales que impidieron que la empresa contratista le entregara oportunamente los contenedores a la entidad, no fueron constitutivas de una fuerza mayor, ya que para la configuración de este eximente de responsabilidad se requería que el hecho que lo constituyera fuera imprevisible e irresistible, y en el presente caso, la posibilidad de una demanda en contra de Plastivit S.A., a partir de la cual se dieran medidas cautelares como las que se produjeron, no era un hecho imprevisible, toda vez que, desde el trámite mismo de la licitación, tuvo conocimiento del conflicto surgido con las sociedades Guala Closures Patents B.V. y Tapas Albert Ltda., en relación con los derechos de éstas sobre las patentes de las cápsulas de seguridad objeto del contrato, tal y como se dejó registrado en la Resolución 0383 de 2007, en la que se transcribió un aparte de la audiencia pública de la licitación en la que se adjudicó el contrato, en el que consta que entre los representantes de los oferentes Tapas Albert Ltda. y Plastivit S.A., existía controversia relacionada con la patente acreditada por el primero[22] (f. 115, c. 1).

La fuerza mayor como eximente de responsabilidad por el incumplimiento contractual El artículo 1º de la Ley 95 de 1890 (art. 64, C.C.), define esta figura, al establecer que “[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Y sobre este eximente de responsabilidad, ha dicho la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: (…) es menester para su estructuración ex lege la imprevisibilidad e irresistibilidad del acontecer (cas. civ. sentencias de 31 de agosto de 1942, LIV, 377, 26 de julio de 1995, exp. 4785, 19 de julio de 1996 expediente 4469, 9 de octubre de 1998, exp. 4895).

La imprevisibilidad del acontecimiento, concierne a la imposibilidad de prever, contemplar o anticipar ex ante las circunstancias singulares, concretas o específicas de su ocurrencia o verificación de acuerdo con las reglas de experiencia, el cotidiano, normal o corriente diario vivir, su frecuencia, probabilidad e insularidad in casu dentro del marco fáctico de circunstancias del suceso, analizando in concreto y en cada situación los referentes de su “normalidad y frecuencia”, “probabilidad de realización” y talante “ intempestivo, excepcional o sorpresivo” (cas.civ. sentencias de 5 de julio de 1935, 13 de noviembre de 1962, 31 de mayo 1965, CXI-CXII, 126; 26 de enero de 1982, 2 de diciembre de 1987, 20 de noviembre de 1989, 7 de octubre de 1993, 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp. 5475 y 29 de abril de 2005, [SC-071- 2005], exp. 0829-92 ).

La irresistibilidad, atañe a la imposibilidad objetiva absoluta de evitar el suceso y sus consecuencias (cas. civ. sentencia de 26 de noviembre de 1999, exp. 5220), “de sobreponerse al hecho para eludir sus efectos” (cas.civ. sentencia de 31 de mayo de 1965, CXI y CXII, 126) por “inevitable, fatal, imposible de superar en sus consecuencias” (cas.civ. sentencia de 26 de enero de 1982, CLXV, 21), contenerlas, conjurarlas, controlarlas o superarlas en virtud de su magnitud, “que situada cualquier persona en las circunstancias que enfrenta el deudor, invariablemente se vería sometido a esos efectos perturbadores, pues la incidencia de estos no está determinada, propiamente, por las condiciones especiales –o personales- del individuo llamado a afrontarlos, más concretamente por la actitud que éste pueda asumir respecto de ellos, sino por la naturaleza misma del hecho, al que se le son consustanciales o inherentes unas específicas secuelas” (cas.civ. sentencia de 26 de julio de 2005,[SC-190-2005], exp. 050013103011-1998 6569-02) o lo que es igual, entiéndase como “aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos -y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico- que le impiden efectuar determinada actuación, lato sensu.

En tal virtud, este presupuesto legal se encontrará configurado cuando, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda -o pudo- evitar, ni eludir sus efectos (criterio de la evitación)”. (cas.civ. sentencia de 23 de junio de 2000, [SC-078-2000], exp. 5475)[23]. A lo anterior, se agregó la exigencia sobre la ausencia de culpa del deudor, en tanto el hecho alegado como constitutivo de la fuerza mayor, debe obedecer a una causa extraordinaria, ajena al agente, a su persona o a su industria, es decir, extraña a su actividad.

Ahora bien, en relación con la imprevisibilidad que se predica del suceso constitutivo de la fuerza mayor, se trata de una cuestión de hecho que debe ser estimada por el juez en cada caso, al analizar las particulares circunstancias y lo que es dable exigir a una persona corriente en situación análoga, en el entendido de que la previsibilidad que se exige en materia de responsabilidad, corresponde a lo que se puede advertir normalmente con antelación, en atención a la posición del deudor frente a factores subjetivos u objetivos de referencia. Es decir, lo que con una diligencia media se pueda esperar que suceda, a partir de una determinada situación actual.

Así mismo, resulta necesario tener en cuenta que la jurisprudencia ha reconocido que “(…) la imprevisibilidad cuenta con tres criterios sustanciales que deben ser tenidos en cuenta cuando de establecer el juicio de responsabilidad se trata, a fin de obviar todo tipo de generalización y limitarse el análisis al caso concreto; son ellos: "1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inapropiado, excepcional y sorpresivo”[24]”[25].

En el presente caso, la causa extraña alegada por la sociedad Plastivit S.A., provino de una providencia judicial tomada dentro de un proceso civil, en virtud de la demanda ordinaria que por infracción de derechos de propiedad industrial, fue interpuesta en contra de Plastivit S.A., providencia mediante la cual se le impuso una medida cautelar, a través de la cual se restringieron sus actividades de importación y se le impidió, de esta manera, la entrega oportuna de bienes objeto del suministro al que se obligó mediante el contrato celebrado con la Industria Licorera de Caldas.

En criterio de la Sala, esa providencia judicial sí configuró para la sociedad contratista una fuerza mayor, toda vez que, además de ser una circunstancia extraña a su propio accionar -y por lo tanto ajena a la órbita de su control, por lo que no podría calificarse como un caso fortuito[26]-, fue irresistible, por consistir en una orden de una autoridad estatal, y resultaba imprevisible, por más que en la licitación pública se hubiera presentado la referida discusión en torno a la titularidad de unas patentes entre la demandante y otro de los oferentes, toda vez que ella surgió como una manifestación de la competencia que adelantaban los participantes en el proceso de selección, con miras a la obtención de la adjudicación del contrato, sin que este tipo de cuestionamientos a las propuestas de los competidores[27] permita prever, razonablemente, que uno de ellos será demandado por el otro y que, como resultado de esa demanda, sus actividades se podrán ver afectadas a tal punto, que se presentará una imposibilidad de cumplir sus futuras obligaciones contractuales.

Se reitera que la imprevisibilidad exigida para la configuración de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad frente al incumplimiento contractual, es la que cabe esperar razonablemente, en tanto no se puede exigir la contemplación de todo un universo de posibilidades, más o menos remotas, de circunstancias que a futuro puedan presentarse en torno a la ejecución de las obligaciones contractuales, sino aquellas que, en condiciones normales, cabe esperar que puedan suceder.

En el presente caso, la entidad demandada adujo que las circunstancias que le impidieron cumplir a la demandante –medidas cautelares provenientes de una decisión judicial- no fueron imprevisibles, porque desde el mismo procedimiento de selección en el que se adjudicó el contrato, se suscitaron las controversias sobre patentes con otro de los proponentes.

Pero se observa que, en tales casos, en los que se tramitan licitaciones en las que se presenta la concurrencia de ofertas de las que solo una de ellas será favorecida con la decisión de contratación, lo usual y lo que razonablemente se puede esperar es que, los proponentes inconformes con la decisión, por considerar que no recayó en la oferta más favorable, o que la seleccionada no cumplió con los requisitos de participación en el procedimiento, procedan a impugnar el acto de adjudicación. En tales condiciones, que uno de los oferentes en la licitación pública, luego de terminada esta y de adjudicado y celebrado el respectivo contrato, hubiera demandado a Plastivit S.A. en un proceso civil, con las consecuencias derivadas de la medida cautelar que allí solicitó y obtuvo en su contra, no es una circunstancia que se pudiera predicar como previsible al momento de participar la demandante en el procedimiento de selección en el que resultó favorecida, para desvirtuar la existencia de la fuerza mayor que alegó, como justificación de su imposibilidad de cumplir oportunamente sus obligaciones contractuales.

En ese momento, se reitera, la controversia suscitada entre las sociedades Plastivit S.A. y Tapas Albert Ltda., proponentes dentro de la licitación abierta por la Industria Licorera de Caldas, giró en torno a la evaluación y calificación de las ofertas y a la determinación de cuál sería la mejor, y por lo tanto, quién debería resultar favorecido con la adjudicación del contrato.

No cabe duda entonces de que, en tales circunstancias, lo que sí resultaba razonablemente previsible era que el proponente vencido, que considerara que, a pesar de haber presentado la mejor oferta no fue favorecido con la decisión, procediera a demandar el acto de adjudicación. Conclusión En las anteriores condiciones, la Sala estima que la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, a través de los cuales la Industria Licorera de Caldas impuso una sanción pecuniaria –multa- a su contratista Plastivit S.A., y condenó a la entidad demandada a reembolsarle la suma pagada en virtud de la decisión ilegal, merece ser confirmada y en tal sentido se decidirá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO / COMPENSACIÓN - En las obligaciones entre las partes de un contrato estatal sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública En mi opinión, la circunstancia de que la compensación opere por ministerio de la ley implica la posibilidad legítima para cualquiera de las partes del contrato de compensar las sumas líquidas debidas a su cocontratante como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, posibilidad que en todo caso debe ser de cuidadosa utilización, puesto que, si resultara improcedente total o parcialmente la compensación, la parte que se hubiere aprovechado de ella se expone en sede judicial a ser declarada responsable frente a la otra por todos los perjuicios derivados de un incuestionable incumplimiento contractual.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 19 de junio de 2020. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00342-01(42974) Actor: PLASTIVIT S.A. Demandado: INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN CONTRACTUAL Temas: Aclaración de voto.

ACCIÓN CONTRACTUAL – La compensación en las obligaciones entre las partes de un contrato estatal sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP). Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 19 de junio de 2020, la cual confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Caldas que declaró la nulidad de las Resoluciones 1857 de 26 de diciembre de 2006 y 0383 de 30 de marzo de 2007 proferidas por la entidad demandada.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, considero importante aclarar mi posición frente a una de las aseveraciones que aquella incorporó en su texto, específicamente, cuando al aludirse a la compensación de obligaciones en el marco de un contrato estatal sometido al derecho privado, la sentencia indica que, para que dicha figura se presente, la existencia de las obligaciones recíprocas a cargo de cada una de las partes supone que las obligaciones del contratista debieron surgir de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento parcial hizo la entidad estatal contratante, que procedió a establecer, también unilateralmente, el monto de dicha obligación a cargo de dicho contratista.

Coincido con el planteamiento anterior, siempre que se deduzca de la sentencia que, en este caso, la entidad estatal pretendió compensar obligaciones del contratista a través de la expedición de los actos demandados, esto es, la Resolución 0383 de 30 de marzo de 2007. Pero no coincido con dicho planteamiento si lo que se persigue deducir es que, aún en el contexto de un contrato regido por el EGCAP –a cuyo régimen estaba sometido el contrato 050-2006 objeto de la controversia–, para que opere la compensación se requiere que las obligaciones surjan de la determinación unilateral que de su mora o incumplimiento haga la entidad estatal contratante.

La razón para diferir de un planteamiento con ese alcance consiste en que, de acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil, la compensación opera por ministerio de la ley, sin que para el efecto, en el contexto de un contrato, se requiera ineludiblemente de la determinación previa unilateral de la entidad contratante respecto de las obligaciones incumplidas del contratista.

En este punto cabe mencionar que la Sección Primera de la Corporación[28], en oportunidad reciente, indicó, por una parte que, aunque la compensación opera por ministerio de la ley, si no existe acuerdo al respecto, es requisito indispensable para que se configure formalmente y produzca efectos jurídicos que haya sido alegada por una de las partes y que sea declarada por un juez, el cual no puede reconocerla de oficio; y, de otro lado, que la alegación de la compensación debe ser efectuada por los deudores involucrados, como beneficiarios de sus efectos jurídicos, y no por personas distintas a ellos.

En otras palabras, para la Sección Primera, dejando a salvo el contexto procesal en el que es necesario que la compensación sea alegada por alguna de las partes deudoras involucradas para que pueda ser reconocida por el juez, por fuera de dicho ámbito se requiere del acuerdo entre las partes de la respectiva relación jurídica para que dicha figura pueda operar por ministerio de la ley.

En mi opinión, la circunstancia de que la compensación opere por ministerio de la ley implica la posibilidad legítima para cualquiera de las partes del contrato de compensar las sumas líquidas debidas a su cocontratante como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones, posibilidad que en todo caso debe ser de cuidadosa utilización, puesto que, si resultara improcedente total o parcialmente la compensación, la parte que se hubiere aprovechado de ella se expone en sede judicial a ser declarada responsable frente a la otra por todos los perjuicios derivados de un incuestionable incumplimiento contractual.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 19 de junio de 2020. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada ----------------------- [1] En la cual, según la recurrente, se había expresado: “IV. CONCLUSIÓN. // De todo lo anterior se concluye que no existen razones de fuerza mayor o caso fortuito para la no entrega de tres contenedores de cápsulas de seguridad (Dos contenedores de Aguardiente Universal y Un Contenedor de Ron Universal) por parte de El Contratista Plastivit S.A. acordada para el día 23 de noviembre de 2006 y que en aplicación del concepto radicado bajo el No. 1.748 emitido el 25 de mayo de 2006 por la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la administración deberá cobrar el valor de las multas pactadas como sanción en el contrato No. 050-2006, a partir del incumplimiento o de la mora del contratista, hasta que cese el incumplimiento, bien sea incluyéndola en acto administrativo en que se ejerza alguna de las potestades del artículo 18 de la ley 80 de 1993, bien sea adelantando un proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa o igualmente podrá compensarla de acuerdo con las reglas del Código Civil. // La etapa de compensación se hará constar por las partes en la etapa de liquidación del contrato. // En el orden de ideas expresado, la resolución No. 1587 del 26 de diciembre de 2006, expedida por el Gerente General “Por la cual se hacen efectivas sanciones pactadas en el contrato 050-2006” deberá revocarse, toda vez que en el derecho contractual vigente no existe un referente legal exacto que permita interpretar y extraer los efectos jurídicos de una cláusula en la que se acuerde la facultad de “imponer al contratista multas” y en su lugar la Industria Licorera de Caldas deberá cobrar el valor de las multas estipuladas en la cláusula décimosexta del contrato No. 050-2006, las cuales son exigibles a partir de la mora del deudor, 23 de noviembre de 2006, en cualquiera de las tres formas previstas en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado”. [2] Los cuales transcribió a continuación: “ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la revocatoria de la resolución No. 1587 del 26 de diciembre de 2006, la Industria Licorera de Caldas procederá al cobro de las multas sucesivas pactadas en la cláusula decimosexta del contrato 050- 2006, por el cero punto cinco por ciento (0,5%) diarios del valor de los tres (3) contenedores que no pudieron ser entregados por el contratista PLASTIVIT S.A. desde el 23 de noviembre de 2006, o sea por el valor diario de DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($2’613.553,29), hasta la fecha en que se efectúe la entrega a satisfacción de la Industria Licorera de Caldas de los mismos, contabilizando para el efecto los días hábiles, adelantando proceso ejecutivo contractual ante la jurisdicción contenciosa, en caso de que dicha suma no sea cancelada en forma voluntaria por EL CONTRATISTA, o acordando su compensación en el Acta de Liquidación del contrato 050-2006, en caso de existir en esta etapa saldos pendientes de pago por parte de la Industria Licorera de Caldas a favor de Plastivit S.A. con ocasión de la ejecución del contrato No. 050-2006. // ARTÍCULO TERCERO: Una vez cese el incumplimiento en la entrega de los tres (3) contenedores por parte de PLASTIVIT S.A. la Industria Licorera de Caldas realizará la liquidación del valor total de las multas sucesivas por el cero punto cinco por ciento (0,5%) diarios, tomando como base el valor diario de DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS CON VEINTINUEVE CENTAVOS ($2’613.553,29) por cada día hábil de mora en la entrega, iniciando su contabilización a partir del 23 de noviembre de 2006 y le solicitará su pago al contratista inicialmente por vía extrajudicial (…). // ARTÍCULO SÉPTIMO: Una vez realizado el cobro del valor total de las multas sucesivas por la vía extrajudicial, el Jefe de la oficina Asesora Jurídica dará cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 31 de la ley 80 de 1993”. [3] A la fecha en que se profiere la sentencia se encuentra en vigencia la Ley 1437 de 2011, “Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, sin embargo, por expresa disposición de la norma, éste no es aplicable al proceso de la referencia. “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. // Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. // Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” [4] De acuerdo con el artículo 132 numeral 5º del C.C.A. “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes procesos: (…) 5.

De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [5] Lo anterior teniendo en cuenta que para el 2008 el salario mínimo ascendía a la suma de $461.500 –Decreto 4965 del 27 de diciembre de 2007-, que, multiplicados por 500, corresponden a $ 230’750.000. [6] “&$ARTÍCULO 2o.

DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: // 1o. Se denominan entidades estatales: // a) (…) las empresas industriales y comerciales del Estado (…)”. [7] “ARTICULO

93. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales”.

(Las subrayas son de la Sala). [8] Norma que fue modificada por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 93. Del régimen contractual de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales y empresas con participación mayoritaria del Estado. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, el cual quedará así: // Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.

Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29de 1990 y las disposiciones normativas existentes”. [9] [18] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de septiembre de 2009, expediente 25000-23-26-000-2001-01219-01(24639), M.P.: Miryam Guerrero de Escobar”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, expediente 31683; actor: sociedad A. Romero Trading Corporation; demandado: Industria de Licores del Valle;

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [11] La norma citada en la resolución, establece: “&$ARTÍCULO

31. DE LA PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS Y SENTENCIAS SANCIONATORIAS. La parte resolutiva de los actos sancionatorios, una vez ejecutoriados, se publicará por dos (2) veces en medios de comunicación social escrita con amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la entidad estatal respectiva y se comunicará a la cámara de comercio en que se encuentre inscrito el contratista sancionado.

También se publicará en el Diario Oficial y se comunicarán a la Procuraduría General de la Nación. // Ante la ausencia de estos medios de comunicación se anunciará por bando público en dos (2) días de mercado diferentes. // La publicación a que se refiere el presente artículo correrá a cargo del sancionado. Si este no cumple con tal obligación, la misma se hará por parte de la entidad estatal, la cual repetirá contra el obligado”. [12] Entre otras, en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de octubre de 2005, expediente 14579, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia del 21 de mayo de 2008, expediente 14581, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 21574, C.P. Enrique Gil Botero;

Subsección A, sentencia del 29 de enero de 2014, expediente 26869, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 1 de febrero de 2018, expediente 52549, C.P. Marta Nubia Velásquez; sentencia del 12 de agosto de 2019, expediente 33555; Subsección B, sentencia del 27 de marzo de 2014, expediente 28204, C.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 21 de junio de 2018, expediente 33684, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 4 de junio de 2019, expediente 44210, C.P. Ramiro Pazos Guerrero;

Subsección C, sentencia del 3 de diciembre de 2015, expediente 36807, C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz; sentencia del 10 de noviembre de 2016, expediente 56179, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [13] El parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, dispuso: “Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. [14] La Ley 1150 fue expedida el 16 de julio de 2007.

Diario oficial 46.691. [15] Y como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sección, refiriéndose a la facultad excepcional de las entidades estatales de imponer multas, “La Ley 80 de 1993 como se observó no contempla a la imposición de multas como una cláusula excepcional, pero consagra la posibilidad de que pueda ser pactada. Si en desarrollo de ello, una entidad estatal la impusiera unilateralmente, ésta tendría la posibilidad de recibir un precio, a través de descuentos o cobros ejecutivos, posibilidad ésta que de manera alguna le resultaría viable al contratista”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de octubre de 2012, expediente 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). [16] El artículo 1714 dispone que cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, y ello sucede, según el artículo 1715, por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores, extinguiéndose recíprocamente ambas deudas hasta la concurrencia de sus valores, si reúnen las calidades allí indicadas.

Pero a su vez, el artículo 1716 reitera que “Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras”. [17] Este proceso se terminó por desistimiento de la demanda presentado por las partes, el cual fue aceptado por el juez, mediante providencia del 10 de febrero de 2011 (f. 2, c. 17). [18] El 27 de julio de 2006, las sociedades Guala Closures Patents B.V. y Tapas Albert Limitada, presentaron ante el juez civil del circuito de Bogotá (reparto) demanda ordinaria por infracción de derechos de propiedad industrial en contra de Plastivit S.A., en cuyas pretensiones solicitaron (f. 219, c. 8): “1.

Que se declare que el uso y la explotación de las invenciones protegidas por las patentes números 26.393 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA” que PLASTIVIT S.A. ha efectuado en el territorio colombiano mediante la fabricación, el ofrecimiento y/o la comercialización de los mismos, es ilegal e infringe los derechos de propiedad industrial de GUALA CLOSURES PATENTS B.V. // 2.

Que se ordene a la sociedad PLASTIVIT S.A. cesar los actos de infracción de los derechos de propiedad industrial de GUALA CLOSURES PATENTS B.V. // 3. Que se prohíba a la sociedad PLASTIVIT S.A. usar y explotar las invenciones protegidas por las patentes números 26.393 PARA “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA”, propiedad de GUALA CLOSURES PATENTS B.V. // 4.

Que se ordene a la sociedad PLASTIVIT S.A. cesar la presentación de ofertas para el suministro de tapas y cierres de seguridad para botellas que infrinjan las patentes números 26.393 PARA “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA”, ante cualquier persona pública o privada en el territorio colombiano. // 5.

Que se prohíba a la sociedad PLASTIVIT S.A. importar al territorio colombiano tapas y cierres de seguridad para botellas que infrinjan las patentes números 26.393 PARA “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA”. // 6. Que se ordene a PLASTIVIT S.A. retirar o recoger las tapas y cierres de seguridad infractores de todos aquellos lugares, empresas, establecimientos de comercio en que los hubiere colocado en Colombia. // 7.

Que se adopten en contra de PLASTIVIT S.A. las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción de los derechos de propiedad industrial de GUALA CLOSURES PATENTS B.V. en especial la destrucción de las tapas y cierres de seguridad comercializados por la demandada en Colombia. // 8. Que se condene a la sociedad PLASTIVIT S.A. a pagar a mis representadas a título de indemnización de perjuicios, la suma de $ 3.489.648.826, calculada en función de la explotación de las patentes efectivamente realizada por la demandada en Colombia o la suma que resultare probada en el proceso (…)”. [19] En la demanda se pidieron las siguientes medidas cautelares: “1.

Que se ordene a la sociedad PLASTIVIT S.A. cesar inmediatamente los actos que constituyen la infracción de las patentes colombianas números 26.393 y 26.635, correspondientes al ofrecimiento, comercialización, venta y suministro de las tapas de seguridad infractoras en el comercio colombiano. // 2. Que se ordene a la sociedad PLASTIVIT S.A. cesar la presentación de ofertas para el suministro de tapas y cierres de seguridad para botellas que infringen las patentes números 26.393 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA”, ante cualquier persona pública o privada en el territorio colombiano. // 3.

Que se prohíba a la sociedad PLASTIVIT S.A., importar al territorio colombiano directamente o por interpuesta persona, tapas y cierres de seguridad para botellas que infrinjan las patentes números 26.393 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA”. Solicitó que, para lo anterior, “se libre oficio a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DE COLOMBIA DIAN informándole de la prohibición de importar al país las tapas producidas por PLASTIVIT S.A. y/o PLASTIVIT AMÉRICA S.A. DE C.V., provenientes de España o México”. // 4.Que se prohíba a la sociedad PLASTIVIT S.A., explotar y usar las invenciones protegidas por las patentes de propiedad de GUALA CLOSURES PATENTS B.V. números 26.393 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA BOTELLAS Y SIMILARES” y 26.635 para “CIERRE DE SEGURIDAD PARA UNA BOTELLA” en el territorio colombiano, fabricando o comercializando cierres o tapas de seguridad para botellas con la tecnología protegida por las patentes. // 5.

Que se ordene el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción (…)” (f. 236, c. 8). [20] –ver pie de página 11-. [21] “Transcripción casette audiencia de adjudicación licitación 013-2006, suministro tapa de seguridad firmas participantes Tapas Albert Ltda. y Plastivit S.A.”. En este documento, consta que el representante de Tapas Albert Ltda., manifestó: “Cuando me estoy refiriendo a antecedentes me estoy refiriendo al hecho de que nosotros pusimos en conocimiento el año pasado y a principios de este año las circunstancias de que las tapas que estaban utilizando infringían derechos de propiedad industrial (…) en este momento la Industria Licorera no puede alegar, sí, que desconocía circunstancias o no puede invocar el “Principio de la Buena Fe” porque en este momento tiene pleno conocimiento en virtud de ello, la Industria Licorera debe evaluar esas circunstancias, porque aquí ustedes tienen un proponente que les está acreditando un Derecho de Propiedad Industrial que es válido en Colombia hasta tanto el Consejo de Estado no lo revoque, sí, y mientras que ello no ocurra, esa Patente en Colombia es válida y la tienen que respetar no solamente ustedes sino todo el mundo (…) Nosotros no estamos afirmando que ellos [se refiere a Plastivit S.A.] no tengan una tecnología propia, lo que estamos poniendo de presente es que no han acreditado unos derechos que amparen la supuesta tecnología que van a utilizar (…)” (f. 328, c.8). [22] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de junio de 2009, Exp. 11001-3103-020-1999-01098-01, M.P. William Namén Vargas. [23] [33] “Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Sentencia 23 de junio de 2000, exp. 5.475, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo”. En esta sentencia, dijo la Corte: “La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada - en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance - con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello “Que no se puede prever”, y prever, a su turno, es "Ver con anticipación" (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española), por manera que aplicando este criterio sería menester afirmar que es imprevisible, ciertamente, el acontecimiento que no sea viable contemplar de antemano, o sea previamente a su gestación material (contemplación ex ante). // Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor.

Desde esta perspectiva, no le falta razón al Profesor italiano Giorgio Giorgi, cuando puntualiza que " se trata de -una- imprevisibilidad específica, esto es, imposibilidad de preveerle en las circunstancias en que se verifica y hace imposible el cumplimiento. De otro modo, ¿se podría hablar alguna vez del caso fortuito?". // De alguna manera, en el plano ontológico, todo o prácticamente todo se torna previsible, de suerte que asimilar lo imprevisto sólo a aquello que no es posible imaginar o contemplar con antelación, es extenderle, figuradamente, la partida de defunción a la prenombrada tipología liberatoria, en franca contravía de la ratio que, de antiguo, inspira al casus fortuitum o a la vis maior.

El naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos, únicamente para iterar algunos ejemplos seleccionados por el legislador patrio con el propósito de recrear la noción y alcances del caso fortuito o fuerza mayor, sobrarían por completo, toda vez que, in abstracto, son imaginables y, por ende, pasibles de representación mental - o de observación previa, para emplear la terminología lingüística ya anunciada-.

Por tanto, “Una simple posibilidad vaga de realización -del hecho-", bien lo confirman los Profesores Henri y León Mazeaud, "no podría bastar para excluir la imprevisibilidad". [24] Campos Cuesta, L. 2018. Incidencia del concepto de previsión en los elementos de la responsabilidad en Colombia. Revista de Derecho Privado. 35 (jul. 2018), 245-259.

DOI:https://doi.org/10.18601/01234366.n35.09. [25] Teniendo en cuenta que, como eximente de responsabilidad por incumplimiento contractual, se ha estimado que sólo el hecho que constituye una verdadera fuerza mayor, como circunstancia externa a la persona afectada, puede configurarlo, más no el caso fortuito, en tanto corresponde a eventos que se producen en la esfera u órbita de actuación de aquel, y por lo tanto, si bien pueden ser imprevistos, no le son ajenos; aunque la doctrina nacional más autorizada, ha considerado que en nuestra legislación tal distinción no cabe: “En cuanto a la causa extraña, ha de ponerse de presente que el ordenamiento nacional no distingue la vis maior del casus fortuitus, y por lo mismo, no permite la diferenciación entre el acontecimiento de origen del todo externo a la actividad del deudor y el de origen interno (cfr. Art. 1º Ley 95 de 1890).

Por lo demás, esta es la conclusión a que se llegó, de regreso de un empeño generalizado en la doctrina francesa, que repercutió entre nosotros, de caracterizar la fuerza mayor como el acontecimiento del todo extraño a la actividad del deudor o demandado (p. ej., el terremoto), y el caso fortuito, como aquel suceso que ocurre dentro del giro de actividades de aquel (p. ej., el estallido de la caldera del barco que conduce la mercancía), con el propósito de reducir las posibilidades de exoneración del demandado en la responsabilidad extracontractual, deudor en la contractual o, mejor, por incumplimiento de obligación. Aquellas dos figuras corresponden a una misma noción; el ordenamiento toma ‘los dos términos como sinónimos’ (…)”.

Hinestrosa, Fernando; Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 1ª ed., 2000, p. 774. [26] Consta en el plenario que durante la licitación, la sociedad Tapas Albert Ltda., cuestionó la evaluación jurídica de la oferta de Plastivit S.A., por haberse admitido la simple afirmación de su representante legal de que los productos ofrecidos habían sido fabricados, desarrollados y comercializados utilizando sus propias tecnologías, sin exigirle que acreditara los derechos ciertos sobre tales tecnologías, como sí lo había hecho Tapas Albert Ltda. respecto de su oferta, y por lo tanto solicitó que se tuviera como incumplido ese requisito de “garantía de tecnología autorizada”.

En la audiencia pública de adjudicación se estudió dicha objeción, así como los comentarios que a la misma hizo el representante legal de Plastivit, y en el acto de adjudicación se tuvo por resuelta, desestimándola y adjudicando parcialmente la licitación a los dos proponentes (f. 239 y 309 a 319, c. 8). [27] Sección Primera, Sentencia de 19 de noviembre de 2019, Expediente 25000-23-24-000-2004-00638-01, Magistrado Ponente: Oswaldo Giraldo López.