11001-03-24-000-2020-00004-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2020-00004-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERAAuto2021-02-04

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés

Actor: Isagen S.A.S·Demandado: Nación – Ministerio De Minas Y Energía – Minminas Y Comisión De Regulación De Energía Y Gas – Creg

De qué trata

Síntesis: [E]l Despacho pone de relieve que el argumento principal del recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, -en adelante ANDJE-, es el relacionado con que en la reforma de la demanda presentada por la sociedad actora, se excluyó como parte demandada a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP y, por ende, las pretensiones de contenido económico que habían sido presentadas en la demanda inicial dejaron de existir. En atención a lo expuesto, y luego de analizar los actos administrativos demandados, la demanda y la reforma de la misma, es claro que las pretensiones de la demanda tienen un contenido económico determinable, en tanto que la controversia está asociada con las decisiones de la CREG, materializadas en los actos administrativos acusados, en torno a la nueva metodología para la determinación de las reconciliaciones negativas, decisiones que, la sociedad demandante considera le causaron “un perjuicio patrimonial”. Aunado a ello, el Despacho resalta que aunque los actos administrativos que se demandan, esto es, las Resoluciones CREG 176 de 2015 y la CREG 043 de 23 de marzo de 2016, son de carácter general, porque están dirigidos a modificar el precio de reconciliación negativa que afecta a todos los integrantes del sector energético, también lo es que su aplicación genera per se un impacto económico para las empresas de dicho sector. Así las cosas, el Despacho advierte que aunque en la reforma de la demanda, la sociedad demandante excluyó como parte demandada a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, ello no desvirtúa la afirmación consistente en que subsiste una pretensión económica asociada al restablecimiento de los perjuicios causados, comoquiera que estos no fueron ocasionados directamente por XM sino por la aplicación de la nueva metodología para liquidar las reconciliaciones negativas. Lo anteriormente expuesto coincide con el planteamiento de la sociedad demandante, cuando al interponer el recurso de reposición en contra de la decisión del a quo, y descorrer el traslado del presente recurso, indicó que: “con la declaratoria de nulidad de la Resolución CREG 176 de 2015 y la resolución CREG 043 de 23 de marzo de 2016 se obtendría un restablecimiento del derecho subjetivo de ISAGEN, en cuanto perdería efecto la norma que permitió la aplicación retroactiva de la metodología para la liquidación en el Mercado de Energía Mayorista y procederían entonces, consecuencialmente, la prosperidad de las pretensiones segunda a octava y de ahí derivaría el restablecimiento del derecho a favor de ISAGEN” y agrega que, “los actos de XM son considerados actos de mera ejecución que carecen de control judicial, por lo cual el daño solo puede provenir del acto que se ejecuta, esto el, los actos administrativos demandados proferidos por la CREG”. Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho considera que no le asiste razón a la ANDJE, toda vez que la presente controversia está relacionada con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de actos administrativos que producen efectos particulares y concretos, emitidos por una autoridad del orden nacional, y de cuya eventual declaratoria de nulidad se generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico en favor del demandante, en cuantía de $47.115.000.000. Por lo anterior, y comoquiera que el magistrado ponente en primera instancia, mediante providencia dictada en audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2019, adecuó la demanda al medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, y ordenó remitirla por competencia a esta Sección, el Despacho encuentra que es necesario dejar sin efecto dicha decisión, en el entendido de que el asunto se debe tramitar por el medio de control de que trata el artículo 138 ibidem.

RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión de declarse no competente para conocer de demanda por perseguir un restablecimiento de un derecho de contenido económico / REGULACIÓN DEL PRECIO DE RECONCILIACIÓN NEGATIVA – Tiene contenido económico cuantificable / REGULACIÓN DEL PRECIO DE RECONCILIACIÓN NEGATIVA – Tiene un impacto económico para las empresas del sector energético / AUTO QUE ADECÚA EL MEDIO DE CONTROL A NULIDAD – Se deja sin efectos en el entendido que procede es el de nulidad y restablecimiento del derecho / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL [E]l Despacho pone de relieve que el argumento principal del recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, -en adelante ANDJE-, es el relacionado con que en la reforma de la demanda presentada por la sociedad actora, se excluyó como parte demandada a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP y, por ende, las pretensiones de contenido económico que habían sido presentadas en la demanda inicial dejaron de existir.

En atención a lo expuesto, y luego de analizar los actos administrativos demandados, la demanda y la reforma de la misma, es claro que las pretensiones de la demanda tienen un contenido económico determinable, en tanto que la controversia está asociada con las decisiones de la CREG, materializadas en los actos administrativos acusados, en torno a la nueva metodología para la determinación de las reconciliaciones negativas, decisiones que, la sociedad demandante considera le causaron “un perjuicio patrimonial”.

Aunado a ello, el Despacho resalta que aunque los actos administrativos que se demandan, esto es, las Resoluciones CREG 176 de 2015 y la CREG 043 de 23 de marzo de 2016, son de carácter general, porque están dirigidos a modificar el precio de reconciliación negativa que afecta a todos los integrantes del sector energético, también lo es que su aplicación genera per se un impacto económico para las empresas de dicho sector.

Así las cosas, el Despacho advierte que aunque en la reforma de la demanda, la sociedad demandante excluyó como parte demandada a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, ello no desvirtúa la afirmación consistente en que subsiste una pretensión económica asociada al restablecimiento de los perjuicios causados, comoquiera que estos no fueron ocasionados directamente por XM sino por la aplicación de la nueva metodología para liquidar las reconciliaciones negativas.

Lo anteriormente expuesto coincide con el planteamiento de la sociedad demandante, cuando al interponer el recurso de reposición en contra de la decisión del a quo, y descorrer el traslado del presente recurso, indicó que: “con la declaratoria de nulidad de la Resolución CREG 176 de 2015 y la resolución CREG 043 de 23 de marzo de 2016 se obtendría un restablecimiento del derecho subjetivo de ISAGEN, en cuanto perdería efecto la norma que permitió la aplicación retroactiva de la metodología para la liquidación en el Mercado de Energía Mayorista y procederían entonces, consecuencialmente, la prosperidad de las pretensiones segunda a octava y de ahí derivaría el restablecimiento del derecho a favor de ISAGEN” y agrega que, “los actos de XM son considerados actos de mera ejecución que carecen de control judicial, por lo cual el daño solo puede provenir del acto que se ejecuta, esto el, los actos administrativos demandados proferidos por la CREG”.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho considera que no le asiste razón a la ANDJE, toda vez que la presente controversia está relacionada con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de actos administrativos que producen efectos particulares y concretos, emitidos por una autoridad del orden nacional, y de cuya eventual declaratoria de nulidad se generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico en favor del demandante, en cuantía de $47.115.000.000.

Por lo anterior, y comoquiera que el magistrado ponente en primera instancia, mediante providencia dictada en audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2019, adecuó la demanda al medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, y ordenó remitirla por competencia a esta Sección, el Despacho encuentra que es necesario dejar sin efecto dicha decisión, en el entendido de que el asunto se debe tramitar por el medio de control de que trata el artículo 138 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO138 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00004-00 Actor: ISAGEN S.A.S Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Regulación del precio de reconciliación negativa Auto que decide recurso de reposición Procede el Despacho a decidir el recurso[1] de reposición impetrado por la apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en contra del auto de 30 de junio de 2020, por medio del cual el Despacho se declaró no competente para conocer del presente proceso y ordenó devolver el mismo a la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Antecedentes La sociedad Isagen S.A. E.S.P., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, presentó demanda y reforma de la demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la siguiente expresión consignada en el artículo 2 de la Resolución CREG 176 de 2015, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG “(…) y se aplicará para todas las liquidaciones en el Mercado de Energía Mayorista que se hayan realizado y que este acto administrativo corrige”.

SEGUNDA: Que se declare que la Resolución 176 de 2015 no produce efectos retroactivos respecto de ISAGEN. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución CREG 043 de 23 de marzo de 2016 de la CREG “Por la cual se aclara la Resolución CREG 176 de 2015”, la cual en su artículo dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 1. Aclaración del artículo 2 de la Resolución CREG-176 de 2015.

Se aclara que la aplicación para todas las liquidaciones en el Mercado de Energía Mayorista que corrige la Resolución CREG 176 de 2015 es a partir del 20 de septiembre de 2015. CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se declare que ni la Resolución CREG 176 de 2015 ni la Resolución 043 de 2016 pueden producir efectos retroactivos y que los efectos retroactivos que hayan producido son ilegales respecto a ISAGEN.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se declare a título de restablecimiento del derecho a favor de ISAGEN, que las metodologías aplicables para calcular el precio de la reconciliación negativa a cargo de ISAGEN para el periodo comprendido entre el 20 de septiembre de 2015 y el 27 de octubre de 2015 son las dispuestas por las Resoluciones 121 de 2010, 159 de 2015 y 168 de 2015, mediante las cuales se modificó la Resolución 034 de 2001.

SEXTA: Que para la materialización de la medida de restablecimiento del derecho pretendida, se ordene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia disponga lo necesario o dé las órdenes que sean del caso para que la Resolución 176 de 2015 sea aplicada a ISAGEN solo desde el momento de su publicación, esto es, a partir del 28 de octubre de 2015.

SÉPTIMA: Que para la materialización de la medida de restablecimiento del derecho pretendida, se ordene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia disponga lo necesario o dé las órdenes que sean del caso para que sean liquidadas nuevamente las reconciliaciones negativas que hubiese presentado ISAGEN entre el 20 de septiembre de 2015 al 27 de octubre de 2015, de conformidad con las Resoluciones 121 de 2010, 159 de 2015 y 168 de 2015, mediante las cuales se modificó la Resolución 034 de 2001.

OCTAVA: Que para la materialización de la medida de restablecimiento del derecho pretendida, se ordene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, que dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia disponga lo necesario o dé las órdenes que sean del caso para que las diferencias que llegaren a resultar a favor de ISAGEN entre la liquidación inicial y la reliquidación efectuada conforme a la pretensión anterior, sean indexadas a fin de mantener el valor o poder adquisitivo de las mismas.

NOVENA: Condene en costas a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas […]. Cabe precisar que inicialmente la demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el conocimiento de la misma le correspondió al magistrado de la Sección Primera, Subsección “B”, doctor Rodrigo Mazabel Pinzón, quien en audiencia inicial llevada a cabo el 26 de noviembre de 2019, resolvió: (i) adecuar la demanda al medio de control de nulidad, (ii) declarar la falta de competencia y (iii) remitir el expediente a la Sección Primera del Consejo de Estado[2], indicando que «[…] los actos administrativos demandados son de carácter general, pues no se cuestiona la legalidad de las facturas emitidas por la sociedad XM S.A. E.S.P., -estos si de carácter particular- en las cuales se dispone cuál es el valor que debe cancelar o pagar ISAGEN, pues al solicitar su desvinculación, estaba implícito que también renunciaría a las solicitudes séptima y octava relativas al restablecimiento del derecho, pues las órdenes que se pretende sean estarían relacionadas con dejar sin efecto las liquidaciones efectuadas por aquella […]».

En contra de la anterior decisión, el apoderado judicial de la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. interpuso recurso de reposición, indicando que “se debe tener en cuenta que en la reforma si se tenían pretensiones de restablecimiento del derecho, por cuanto lo que se busca es que las liquidaciones que se hicieron no queden sin vigencia, así lo demuestra las solicitudes número sexta, séptima, octava y novena, las cuales expone (sic) a su tenor literal, las cuales efectivamente deben ser resueltas en la Sentencia”; sin embargo, la autoridad judicial, decidió no reponer dicha decisión. Este Despacho, mediante auto de 30 de junio de 2020[3], dispuso devolver el expediente al Tribunal de origen por considerar que carece de competencia para conocer la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial, impetró la sociedad Isagen S.A. E.S.P. en contra de las Resoluciones CREG 176 de 26 de octubre de 2015 “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Resolución CREG 034 de 2001 en relación con el precio de Reconciliación Negativa”, y CREG 043 de 23 de marzo de 2016 “Por la cual se aclara la Resolución CREG 176 de 2015”, actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

La razón por la cual se dispuso la devolución del expediente por competencia, está asociada a que la parte actora, si bien demanda actos administrativos de carácter general, lo cierto es que persigue el restablecimiento de un derecho con contenido económico, que asciende a la suma de cuarenta y siete mil ciento quince mil millones de pesos m/cte.

($47.115.000.0000) y, por ende, se consideró que el competente para conocer del proceso, en primera instancia, es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo estipula el numeral 3º del artículo 152 del código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo – CPACA. El recurso de reposición Una vez surtida la notificación de dicha decisión, la apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radicó recurso de reposición en contra del citado auto de 30 de junio de 2020, el cual fue sustentado en los siguientes términos: […] el 16 de marzo de 2017, ISAGEN radicó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca reforma de la demanda en la cual excluyó como demandada a XM, dejando como única parte pasiva a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

De la misma manera, se incluyó como pretensión expresa la declaratoria de nulidad del artículo 1 de la resolución 043 de 2016, y ya no como una consecuencia de la nulidad de la Resolución 176. El 26 de noviembre de 2019 se llevó a cabo en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la audiencia inicial. En la fase de saneamiento, el H. Magistrado decidió adecuar el medio de control al de Nulidad Simple, pues al reformar la demanda y excluir de ésta la discusión de la legalidad de las facturas y a XM como demandado, es claro que los únicos actos administrativos demandados son de carácter general.

Así, para el H. Tribunal la reforma de la demanda por parte de ISAGEN implicó también la renuncia a las pretensiones séptima y octava, pues las mismas estaban orientadas a dejar sin efecto las liquidaciones efectuadas por XM, quien ya no es parte en el proceso. Así mismo, el H. Tribunal consideró que en la reforma de la demanda tampoco se incluyeron pretensiones que persiguieran la reparación de algún perjuicio patrimonial en concreto.

Lo anterior, teniendo en cuenta que como se excluyó a XM de la demanda y se eliminaron las pretensiones sobre las facturas expedidas por éste como Administrador del sistema de Intercambios y comercialización, el juez que conozca de este proceso no puede dar una orden relativa a los valores liquidados en dichas facturas. […] Por lo anterior, en este caso estamos frente a la simple nulidad, es decir, el restablecimiento que persigue el demandante es el que se da naturalmente con la declaratoria de nulidad de las resoluciones atacadas, es decir, que aplique la regulación anterior, situación que fue advertida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca al adecuar el medio de control a nulidad simple.

Esto, claro está, es distinto de realizar una reliquidación y refacturación concreta sobre ciertas transacciones realizadas por ISAGEN en una época determinada, pues, se entiende que las pretensiones de restablecimiento del derecho solicitadas por la parte demandante fueron renunciadas al excluir como demandante a XM, quedando en la demanda pretensiones exclusivas de nulidad simple. […] En este orden de ideas, la presente acción es una acción de nulidad simple que persigue la declaratoria de nulidad de las Resoluciones CREG 176 de 2015 y 043 de 2016, los cuales son actos administrativos de carácter general, decisión que respetuosamente solicito confirmar (sic) […] El apoderado judicial de la sociedad Isagen S.A. E.S.P., mediante memorial de 21 de julio de 2020[4], descorrió el traslado del recurso de reposición indicando lo siguiente: […] contrario a lo señalado en el Recurso, las pretensiones de la demanda escapan el alcance de la simple nulidad de los actos administrativos, e incorporan pretensiones de restablecimiento de los derechos de ISAGEN.

Objetivamente, los móviles y finalidades de las pretensiones incoadas contra los actos administrativos son en realidad el restablecimiento de los derechos transgredidos a ISAGEN por la CREG, con la expedición de las resoluciones demandadas. En tal medida, lo procedente es precisamente lo que decidió el Consejo de Estado al declarar su incompetencia y ordenar el trámite del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y, en razón de la cuantía, se remita al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca el asunto en primera instancia. […] Con la declaratoria de nulidad de la Resolución CREG 176 de 2015 y la resolución CREG 043 de 23 de marzo de 2016 se obtendría un restablecimiento del derecho subjetivo de ISAGEN, en cuanto perdería efecto la norma que permitió la aplicación retroactiva de la metodología para la liquidación en el Mercado de Energía Mayorista y procederían entonces, consecuencialmente, la prosperidad de las pretensiones segunda a octava y de ahí derivaría el restablecimiento del derecho a favor de ISAGEN.

Este restablecimiento automático del Derecho fue reconocido por el Tribunal Administrativo, de forma implícita, al señalar que “de declararse nulos a través de un fallo judicial, dicha decisión tendría efecto en todo el mercado de energía mayorista pues mediante las Resoluciones 176 de 2015 y 043 de 23 de marzo de 2016 se indicó que la metodología de la liquidación sería aplicable a todas las empresas homólogas a ISAGEN no solo a esta última, por lo tanto para calcular las conciliaciones negativas, las liquidadoras encargadas, deberán aplicar la normativa vigente antes de la expedición de los actos que hoy se atacan. […] De la redacción de las pretensiones admitidas en el trámite se tiene que, en efecto, ISAGEN persigue con la demanda la nulidad y restablecimiento del derecho correspondiente, por lo cual la decisión de ajustar el medio de control al de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es adecuado […] Consideraciones del Despacho El Despacho observa que en el escrito demandatorio, la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. expuso los perjuicios económicos generados por la aplicación de los actos administrativos acusados, en los siguientes términos: «[…] HECHO 21: Consecuencia de la decisión de la CREG de otorgar efectos retroactivos a las liquidaciones realizadas entre el 20 de septiembre de 2015 y el 27 de octubre de 2015, ISAGEN sufrió un perjuicio que se estima en $47.115.000.000, el cual resulta de la información que fue remitida por el administrador del sistema de intercambios comerciales (en lo sucesivo simplemente “ASIC”), en respuesta a derechos de petición presentados por ISAGEN y adjuntos a este escrito […]».

(Subrayas del Despacho) Aunado a lo anterior, de las pruebas aportadas con la reforma de la demanda, la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P., allega de folios 313 a 318 del expediente[5], una explicación de la forma en que se obtuvo el valor del perjuicio económico sufrido, indicando lo siguiente: «[…] De los cuadros anteriores se encuentra que el impacto total sobre ISAGEN, estimado por la aplicación retroactiva de la Resolución CREG 176 de 2015, asciende a 47.115 MCOP, resultado de tener un incremento en el costo de las reconciliaciones negativas por $63.216 MCOP y un menor costo de la responsabilidad comercial de AGC por 16.101 MCOP […]».

(subrayas del Despacho) Adicionalmente, en la demanda se observa un acápite denominado “ESTIMACIÓN DE LA CUANTÍA”, donde la parte actora señala: «[…] Estimo razonadamente la cuantía en $47.115.000.000 que son los perjuicios sufridos por ISAGEN de conformidad con la respuesta a los derechos de petición formulados al ASIC. Con lo anterior damos cumplimiento a lo previsto para el efecto en el inciso 3º del artículo 157 del CPACA según la cual, en acciones de nulidad y restablecimiento como la que está siendo intentada, “(…) no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento […]» (Resalta el Despacho).

Ahora bien, el Despacho pone de relieve que el argumento principal del recurso de reposición interpuesto por la apoderada judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, -en adelante ANDJE-, es el relacionado con que en la reforma de la demanda presentada por la sociedad actora, se excluyó como parte demandada a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP y, por ende, las pretensiones de contenido económico que habían sido presentadas en la demanda inicial dejaron de existir.

En atención a lo expuesto, y luego de analizar los actos administrativos demandados, la demanda y la reforma de la misma, es claro que las pretensiones de la demanda tienen un contenido económico determinable, en tanto que la controversia está asociada con las decisiones de la CREG, materializadas en los actos administrativos acusados, en torno a la nueva metodología para la determinación de las reconciliaciones negativas, decisiones que, la sociedad demandante considera le causaron “un perjuicio patrimonial”.

Aunado a ello, el Despacho resalta que aunque los actos administrativos que se demandan, esto es, las Resoluciones CREG 176 de 2015 y la CREG 043 de 23 de marzo de 2016, son de carácter general, porque están dirigidos a modificar el precio de reconciliación negativa que afecta a todos los integrantes del sector energético, también lo es que su aplicación genera per se un impacto económico para las empresas de dicho sector.

Así las cosas, el Despacho advierte que aunque en la reforma de la demanda, la sociedad demandante excluyó como parte demandada a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. ESP, ello no desvirtúa la afirmación consistente en que subsiste una pretensión económica asociada al restablecimiento de los perjuicios causados, comoquiera que estos no fueron ocasionados directamente por XM sino por la aplicación de la nueva metodología para liquidar las reconciliaciones negativas.

Lo anteriormente expuesto coincide con el planteamiento de la sociedad demandante, cuando al interponer el recurso de reposición en contra de la decisión del a quo, y descorrer el traslado del presente recurso, indicó que: “con la declaratoria de nulidad de la Resolución CREG 176 de 2015 y la resolución CREG 043 de 23 de marzo de 2016 se obtendría un restablecimiento del derecho subjetivo de ISAGEN, en cuanto perdería efecto la norma que permitió la aplicación retroactiva de la metodología para la liquidación en el Mercado de Energía Mayorista y procederían entonces, consecuencialmente, la prosperidad de las pretensiones segunda a octava y de ahí derivaría el restablecimiento del derecho a favor de ISAGEN” y agrega que, “los actos de XM son considerados actos de mera ejecución que carecen de control judicial, por lo cual el daño solo puede provenir del acto que se ejecuta, esto el, los actos administrativos demandados proferidos por la CREG”.

Con fundamento en las anteriores premisas, el Despacho considera que no le asiste razón a la ANDJE, toda vez que la presente controversia está relacionada con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de actos administrativos que producen efectos particulares y concretos, emitidos por una autoridad del orden nacional, y de cuya eventual declaratoria de nulidad se generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico en favor del demandante, en cuantía de $47.115.000.000.

Por lo anterior, y comoquiera que el magistrado ponente en primera instancia, mediante providencia dictada en audiencia inicial realizada el 26 de noviembre de 2019, adecuó la demanda al medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del CPACA, y ordenó remitirla por competencia a esta Sección, el Despacho encuentra que es necesario dejar sin efecto dicha decisión, en el entendido de que el asunto se debe tramitar por el medio de control de que trata el artículo 138 ibidem.

Por lo expuesto, el Consejero Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: NO REPONER el auto de 30 de junio de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO el auto dictado por el doctor Rodrigo Mazabel Pinzón, magistrado de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 26 de noviembre de 2019, conforme a la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia, previas las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado P (21) (10) ----------------------- [1] Expediente sube a Despacho el 9 de noviembre de 2020 [2] Folios 441 a 444 [3] Folios 472 a 475. [4] Folios 514 a 518. [5] La actora indica en otro aparte del escrito que las cifras son en millones de pesos.