ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ACTO SEPARABLE / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEMANDA / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, aplicable a los procesos iniciados a partir del (…) y hasta el (…) los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

En esos términos y dado que los actos demandados, a saber, las Resoluciones (…) que declaró desierta la licitación pública (…) que confirmó la primera de las mencionadas, son actos actos (sic) separables del contrato, se estableció que los mismos son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C.C.A., cuyo término de caducidad es de 30 días contados a partir de su notificación, comunicación o publicación, según el caso, tal como se ha reiterado en múltiple jurisprudencia de esta Corporación.(…) [En el caso concreto] [L]os interesados tenían hasta el (…) para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el (…) de ese mismo año, lo que evidencia que la acción se ejerció en oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- ARTÍCULO 82 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, sentencia del 25 de julio de 2019, exp. 59215, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 5 de diciembre de 2016, exp. 33048, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo LICITACIÓN PÚBLICA / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PLAZO / PROPUESTA DEL PROPONENTE / FALLO INHIBITORIO / ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CONTRATISTA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO / PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Al analizar la declaratoria de desierta de una licitación, lo primero que hay que señalar es que ésta corresponde a una decisión de la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas en orden a celebrar el contrato estatal, debido a causas que hacen imposible la realización del principio de selección objetiva; de modo que, en estos eventos, la entidad debe manifestar de forma expresa y detallada, en el correspondiente acto administrativo, los motivos que la condujeron a arribar a tan insalvable determinación. Para entender el contexto en que surgió este tipo de decisión, bien vale la pena remontarse al Decreto Ley 222 de 1983, en cuyo artículo 42 se establecían causales taxativas para poder efectuar una declaratoria de desierta (…) En desarrollo de la anterior normativa, la jurisprudencia de esta Corporación destacó que independientemente de la causal que se alegara, esto es, incluso si se invocaba la causal 5, la declaratoria de desierta debía estar motivada en forma suficiente.

También se indicó que esta decisión era una materia reglada por excelencia y sometida a un límite temporal para su ejercicio; sin embargo, la entidad pública bien podía dejar vencer el plazo de la licitación o concurso, con la única obligación de devolver las propuestas. La anterior norma permitía a la Administración, sustraerse de su obligación de adjudicar, lo cual ocasionó el proferimiento de múltiples decisiones inhibitorias, en detrimento de quienes pretendían contratar con el Estado y de los fines propios de la contratación, razón por la cual, mediante la Ley 80 de 1993, se suprimieron expresamente los anteriores eventos de declaratoria de desierta.(…) Lo manifestado en la exposición de motivos fue plasmado en los numerales 7 del artículo 24 y el 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Normas a partir de las cuales se ha concluido que el acto administrativo que contiene la declaración de desierta de una licitación debe estar debidamente motivado y que su fundamento solo debe radicarse en razones o causas que verdaderamente impidan o trunquen la escogencia objetiva, y así lo revela la jurisprudencia consolidada de esta Corporación (…) [L]a Administración sólo está habilitada para declarar desierto un proceso de selección, cuando los motivos aducidos evidencien que, en efecto, no se daban las condiciones para realizar la escogencia objetiva de ninguna propuesta.

En los demás casos, la Administración está compelida a escoger como contratista al proponente que hubiese presentado el ofrecimiento más favorable, so pena de contravenir el principio de economía previsto en el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993. En otras palabras, es línea de conducta y deber de la administración, concluir la licitación iniciada con la adjudicación respectiva a menos que las condiciones específicas le impidan definitivamente a la entidad culminar el proceso de selección de esta manera, y declarar desierta la licitación. Justamente bajo este razonamiento se construyó la regla de la adjudicación compulsoria (…) En el mismo sentido, precisa la Sala que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para la declaratoria de desierta de un proceso de selección, la Administración debe observar los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), los principios de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones, el cumplimiento de las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y específicamente los del derecho administrativo, donde se destaca el principio de economía y responsabilidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 – ARTÍCULO 42 CAUSAL 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 7 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar, sentencia del 15 de mayo de 1992, exp. 6307. C.P. Julio César Uribe Acosta; sentencia del 20 de febrero de 2003, exp. 14107 (9729), C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 13683, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 26 de febrero de 2009, exp. 30329, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; sentencia del 7 de diciembre de 2004 exp. 13683, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14462, C.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 31 de agosto de 2017, exp. 25740, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18293, C, P Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 16432, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia del 3 de mayo de 2013, exp: 23734, C, P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia del 10 de diciembre de 2004, exp. 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque y sentencia del 24 de julio de 2013, exp.28041, C.P, Mauricio Fajardo Gómez ENTIDAD PÚBLICA / OFERTA / PLIEGO DE CONDICIONES / CORRECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ERROR ARITMÉTICO En los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aplicable al momento de ocurrencia de los hechos del sub lite, se establece que la entidad debe escoger la oferta que resulte más ventajosa, en virtud de las comparaciones que realice de los ofrecimientos recibidos y en atención a la ponderación y estudio de los factores de escogencia delimitados en el pliego de condiciones.

En el curso de esa labor, la Administración puede advertir la existencia de errores en las propuestas y, en estos eventos, la Administración está en la posibilidad de corregir las ofertas, siempre que se encuentre que aquellos no tienen carácter de sustancial, en aras de evitar que se elimine una propuesta que pueda resultar más ventajosa para los intereses de la entidad.

Bajo esta línea, la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético.

De manera consolidada en el tiempo, esta Corporación ha construido una línea jurisprudencial dirigida a disciplinar a las entidades públicas en relación con la aplicación del mecanismo de corrección de errores aritméticos en sus licitaciones, de modo que no es desconocida su pertinencia y obligatoriedad (…) El (…) recuento jurisprudencial, muestra con evidencia la posibilidad que tiene la Administración de verificar y corregir las operaciones aritméticas plasmadas por los proponentes, incluso si en los pliegos no se expresa esta posibilidad, pues en caso de encontrar algún error en las propuestas, siempre que tal actuación solo implique la debida ejecución del ejercicio matemático, que no involucre una alteración de los montos o bases de las mismas, las entidades tienen el deber de procurar la realización del principio de economía y selección objetiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 5 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 12663, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 12105, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros y sentencia del 12 de junio de 2017, exp. 51364, C.P, Marta Nubia Velásquez Rico.

PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / PRECIO / OFERTA / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / ERROR ARITMÉTICO / PRECIO UNITARIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / OFERENTE / PRINCIPIO DE EFICACIA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA / PRINCIPIO DE ECONOMÍA DEL CONTRATO ESTATAL / PRINCIPIO DE CELERIDAD / ENTIDAD PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / ENTIDAD PÚBLICA / FINALIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / BUENA FE CONTRACTUAL / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Analizados todos los insumos probatorios (…) y en atención al régimen normativo y precedente jurisprudencial (…) destaca la Sala que no comparte el criterio sostenido por la Administración, dado que ésta sí contaba con los elementos requeridos para realizar una escogencia objetiva dentro de la licitación (…) y permitir con esto la realización de los fines perseguidos con la contratación. (…) [E]l aspecto determinante que condujo a la (…) a aseverar que no era viable comparar y evaluar la propuesta, radicó, en su parecer, en que esta carecía de precio.

En efecto, el artículo 845 del Código de Comercio consagra que la oferta debe contener los elementos esenciales del negocio que se propone, entre los cuales, se halla la definición y precisión de la suma a pagar por los bienes objeto del contrato. A su vez, en el pliego de condiciones se establecieron los factores de calificación de las propuestas (…) Así las cosas, la existencia de un precio cierto y determinado constituye un factor esencial para la evaluación de la propuesta, por lo que su ausencia deviene en la imposibilidad de calificar el ofrecimiento realizado; no obstante, a juicio de la Sala, en el sub júdice no se presentó una carencia de precio, sino un error en la indicación de los resultados de las operaciones matemáticas (…) [R]esulta forzoso colegir que la aproximación de cifras señalada por el demandante en ningún momento implicó un cambio relevante o siquiera trascendente y menos importante respecto de los datos consignados en el excel y que, en todo caso, como lo indicó la (…) en los actos objeto de debate, esa entidad no conocía de la existencia del (…) archivo de excel, por lo que para la evaluación únicamente contó, para esos efectos, con el anexo (…) de la propuesta, el cual contenía, (…) las cifras del valor unitario mensual de cada elemento con el IVA aproximado y unos aparentes errores en la realización de las operaciones aritméticas.

Al advertir lo anterior, le correspondía a la entidad demandada, como se observó en la jurisprudencia (…) hacer los ajustes necesarios en caso de encontrar errores en las operaciones aritméticas, (…) no alteraba el valor de los precios unitarios –base inmodificable de la operación (…) [N]o se comparte el criterio esbozado por el ente accionado, esto es, que se presentó una inconsistencia sustancial que generó la falta de precio y que tal defecto era insubsanable, por ser objeto de calificación, puesto que: (i) siempre se advirtió un precio cierto y determinado, dado por la fijación precisa del valor unitario de cada elemento –incluido el IVA-;

(ii) en la propuesta no se observó confusión o falta de claridad respecto del establecimiento de los valores unitarios y su IVA; (iii) las imprecisiones señaladas provienen de la realización de las operaciones matemáticas, más no de una indeterminación de los valores unitarios; y, (iv) a pesar de que el proponente manifestó que en una hoja de excel consignó los valores unitarios con los decimales, lo cierto es que ese documento no constituía ninguno de los requerimientos del proceso de selección, ni fue allegado de forma voluntaria por el oferente, la entidad solo contaba con los documentos exigidos en el pliego de condiciones, en específico el anexo (…) en los cuales se establecía sin dubitación alguna el precio unitario de los bienes objeto del proceso de selección. Así las cosas y dado que el precio se obtenía de la multiplicación de los precios unitarios –con el IVA incluido- por el número total de elementos y el plazo contractual establecido, si la entidad, al confrontar dichos ejercicios aritméticos, observaba que los mismos no eran acordes desde el punto de vista matemático, debía corregir los errores advertidos, por cuanto se trataban de meras imprecisiones aritméticas que no variaban el fundamento del precio total de la oferta, es decir, el precio unitario de los bienes a contratar, mucho más cuando era evidente la razón de la disparidad numérica (…) Por consiguiente, la parte demandada incurrió en una conducta omisiva que desconoció los principios de eficacia, economía y celeridad de la función administrativa al rechazar la propuesta (…) [P]or cuanto sí contaba con los insumos requeridos para calificar y comparar la oferta, lo cual produjo una pérdida injustificada de los medios, tiempo y esfuerzos que la entidad usó para edificar el proceso de selección, una desestimación injustificada de la participación de los proponentes, en particular de los acá oferentes, y un retraso en la provisión de los equipos tecnológicos objeto de la licitación, los cuales optimizan las condiciones laborales de los servidores de la entidad, resultando ello en una mejor provisión del servicio a cargo de la entidad y en pro de la sociedad en general.

También se observa una evidente trasgresión de los principios de economía y selección objetiva, pues, debido a una interpretación en extremo rigurosa de lo acontecido en el proceso de selección, se le otorgó a un defecto de forma la caracterización de un error sustancial, lo que conllevó a declarar desierta la licitación, cuando, en realidad, sí existían las condiciones necesarias para comparar la oferta, por cuanto se había determinado un precio y las “inconsistencias” advertidas eran de fácil corrección, mediante la debida ejecución de la operación aritmética; de manera que al contar con los valores unitarios y siendo el IVA un porcentaje fijado por ley, era posible hacer la verificación aritmética con una mínima diligencia.(…) Como consecuencia, a diferencia de lo aducido en las resoluciones cuestionadas, es claro que la (…) sí presentó una propuesta con un precio cierto, preciso y definido.

Por tanto, esa oferta sí podía ser objeto de una valoración objetiva, lo cual significa que no se configuró el supuesto fijado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, reiterado en el numeral 2.11 del pliego de condiciones, que da cabida a la declaratoria de desierta de licitación por la existencia de motivos que impidan la escogencia objetiva de la oferta, ni la causal de rechazo establecida en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 845 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 25 NUMERAL 18 PROPUESTA DEL PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / CORRECCIÓN DEL ERROR ARITMÉTICO / INTERÉS PÚBLICO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / NULIDAD POR FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN / CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PRECIO / PRECIO UNITARIO / ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NULIDAD DEL ACTO DE DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN [En el caso concreto] Resalta la Sala, que la propuesta del actor no solo cumplió los requisitos de los pliegos y la ley para ser seleccionada, sino que se trataba de una propuesta económicamente conveniente a los intereses públicos, pues con la corrección aritmética del IVA se habría podido superar el error de (…) frente a una propuesta (…) por debajo del presupuesto oficial.

Así las cosas, se encuentra que la declaratoria de desierta de la licitación pública (…) se halla viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que, sumado a la (…) la infracción de las normas superiores en que debió apoyarse, se evidenció que la propuesta del actor si cumplía con las condiciones jurídicas, técnicas, financieras y económicas exigidas en el pliego de condiciones y no existían razones legales, como las aducidas, que habilitaran a la entidad pública a la declaratoria de desierta.

Recuerda la Sala que la selección objetiva del contratista, lleva implícita la promesa de comprometerse con quien presente la mejor propuesta, por lo que resulta contrario a esa premisa construir razones intrascendentes para evitar ese cometido y con él la realización de los fines de la contratación estatal. La actividad contractual del Estado, presente en las fases previas a la adjudicación y selección del contratista, impone no solo el cumplimento de reglas objetivas, sino que la discrecionalidad restringida en el proceso de selección del contratista no puede ser ajena a las pautas de la buena fe y corrección, que en este caso, sin duda, no fueron observadas, en tanto la construcción de los argumentos que impidieron la adjudicación de la propuesta solo evidenció un inusitado esfuerzo por mostrar aquello que la realidad no acreditaba.

La evidencia acerca de aquello que en esta providencia se ha dado por llamar como error, era sin duda excusable ante lo que manifestaba el proponente, así como intrascendente frente a la determinación del precio ofertado, amen de lo cual ni siquiera evidenciaba una conducta negligente o descuidada del proponente, por lo que la determinación de dar fin al proceso declarándolo desierto, se opuso al carácter sinalagmático de las exigencias emanadas de la buena fe de quienes participan en el proceso de selección. En resumidas cuentas, el principio de selección objetiva y sus reglas fueron omitidas en tanto el supuesto error, de serlo, ni siquiera fue relevante, y menos aún esencial, a pesar de lo cual no fue reconocido así por la entidad pública demandada.

De conformidad con lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados. PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPONENTE / PRINCIPIO DE IGUALDAD / NEGACIÓN DEL DAÑO EMERGENTE / DAÑO EMERGENTE / INDEMNIZACIÓN POR DAÑO EMERGENTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [En el caso concreto] [L]a Sala ha determinado que en este tipo de casos, los gastos en que incurrió la parte actora son costos de oportunidad que, en todo caso, debía sufragar para participar en el proceso de selección, razón por la cual deben ser asumidos por el proponente y todos los demás que participaron en el proceso en igualdad de condiciones, resaltando en este caso que se trata de los costos en que debía haber incurrido para participar y haber tenido el derecho a ser adjudicatario; por tanto, se negará la indemnización de perjuicios [Por concepto de daño emergente] solicitada bajo este concepto.

NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 9 de abril de 2012, exp. 21869, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 29 de julio de 2013, exp. 24311, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; sentencia del 12 de mayo de 2016, exp. 49025, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. DECLARACIÓN DESIERTA DE LA LICITACIÓN / LUCRO CESANTE / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / PROPONENTE / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRUEBA TÉCNICA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PLIEGO DE CONDICIONES / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / SISTEMA DE REGLAS DE LA EXPERIENCIA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / ENTIDAD PÚBLICA / ENTIDAD ESTATAL / NEGOCIO JURÍDICO / LICITACIÓN PÚBLICA / PRECIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / OFERTA / IPC / INDEXACIÓN DE LA CONDENA / CONTRATISTA / INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / UTILIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE En relación con la cuantificación del perjuicio originado [Por concepto de lucro cesante] en la declaratoria de desierta de una licitación, el Consejo de Estado ha indicado que el mismo se debe tasar en la utilidad neta.

Al respecto, el término de utilidad neta se refiere a la ganancia final prevista para el contrato, sin incluir sumas por costos directos e indirectos ni los gastos de administración e imprevistos en los que no tuvo que incurrir el proponente para ejecutar el contrato.(…) En el caso concreto, luego de analizar la prueba técnica (…) encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que se respaldó en unos documentos que no brindan la información requerida para su adecuada realización y soporte (…) Así las cosas, se hace evidente la falta de sustentación del dictamen, en la medida que éste sólo arroja cifras que no tienen explicación demostrable; adicionalmente, la falta de indicación del método utilizado para llegar a sus conclusiones, o la explicación de las razones o documentos que justifiquen su inclusión en el análisis de la información, y la ausencia de claridad, fundamento y argumentación del experticio, le impiden al juez basarse en dicha prueba para sustentar la liquidación de la condena a proferir.(…) [E]n el pliego de condiciones tampoco se identificaron los procentajes (sic) que debía tener en cuenta el proponente para el cálculo de la utilidad, ni se le impuso discriminarlos en su propuesta, sino que fue suficiente para la entidad otorgarle plena autonomía para establecerlo en atención a su discrecionalidad negocial y a las condiciones del mercado.

De este modo y comoquiera que no existen pruebas adicionales que discriminen con certeza el porcentaje que sobre el valor total habría de corresponder a la utilidad esperada, la Sala, con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales precedentes en los que esta Subsección ha afrontado la misma situación, acudirá a las reglas de la experiencia y la sana crítica para efectos de calcular la indemnización que se debe, siguiendo los mismos lineamientos trazados en oportunidades anteriores (…) [L]a Sala observa que el valor de la propuesta de la actora correspondió al 77% (aproximado) del presupuesto oficial estimado, lo que hace presumir que si se trata de los mismos bienes y servicios que el ente público consultó en el mercado, el menor valor de la propuesta, bajo reglas de experiencia, permite colegir que el proponente estimó unos menores valores por utilidad y otros, con miras a que su oferta fue más competitiva.

De esta manera, si la jurisprudencia ha estimado el cinco por ciento (5%), por concepto de la utilidad esperada, valor que se asume concordante con el presupuesto de la contratación, por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos celebrados con el Estado, ha de entenderse que, en la medida que la propuesta sea menor, así mismo se asume un menor margen de utilidad.

De esta forma, la Sala reconocerá en este caso, el 3.8% como valor de utilidad, cifra que corresponde a la proporción entre el valor del presupuesto, el valor ofertado y la utilidad estimada, sobre el primer valor ya indicado. En suma, el mencionado porcentaje se presenta como equitativo y razonado, habida consideración del valor de la propuesta en relación con el presupuesto que el proceso licitatorio tenía asignado, y en la medida que la (…) por ser la única proponente hábil, presentó una propuesta económica equivalente al 77% aproximado del presupuesto oficial estimado para la adjudicación del contrato, lo cual se acreditó dentro del plenario, puesto que el precio ofrecido por ésta ascendió a (…) que equivale al 77% del presupuesto total, y que no rebasó el presupuesto oficial estimado por la entidad en el pliego de condiciones, esto es (…) De este modo, se calculará el 3,8% de la utilidad sobre el valor total de la oferta, descontando el valor del IVA –por tratarse de un concepto que no se traduce en una ganancia o beneficio, sino en un impuesto que se debía pagar asociado a la prestación ejecutada– esto con el fin de determinar el valor de la utilidad neta indemnizable.

Por lo anterior, se realizará el cálculo total de la oferta, con base en el precio unitario para cada elemento –sin la inclusión del IVA-, por el número de bienes requeridos y el plazo de ejecución contractual -previsto en meses (…) Así pues, se tiene que el 3.8% del valor de la propuesta sin IVA (…) corresponde a la suma de (…) Este monto será indexado o actualizado aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en la cual, el contratista hubiese percibido efectivamente la utilidad, esto es, desde la fecha en que habría terminado el plazo contractual en el evento de haberle adjudicado el contrato (…) y que el índice final corresponde a la fecha de esta providencia.(…) [E]l valor de la condena actualizada que en esta oportunidad se profiere, a título de lucro cesante, asciende a la suma de (…) la cual deberá ser pagada a favor de los integrantes del extremo actor, en atención al porcentaje de participación de cada uno de ellos en la (…) es decir, un 35% a favor de (…) el 30% para (…) y el 35% restante a favor de (…) La Sala advierte que sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios en tanto la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia del 22 de octubre de 2012, exp. (29855), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 12 de mayo de 2016, exp. 49025, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico y sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 29855, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00496-01(51412) Actor: COMPUFÁCIL S.A.S., COMWARE S.A. Y CONTROLES EMPRESARIALES LTDA. - INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL CCC FISCALÍA Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) Sentencia de segunda instancia Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Subsección A de la Sección Tercera[1] a resolver el recurso de apelación interpuesto por los integrantes del extremo actor contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

El objeto de la controversia tiene por fin determinar si procede la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 316 de 2010, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación declaró desierta la licitación FGN- 018-2010, y 031 de 2011 por la cual confirmó tal determinación; para el a quo la respuesta a ese cuestionamiento fue negativa, al considerar que la demandada motivó debidamente los actos cuestionados, puesto que, en su parecer, no existía una oferta económica que se ajustara al pliego de condiciones.

Por su parte, el apelante afirma que no existían razones que impidieran la escogencia objetiva de su propuesta, por cuanto la misma sí contenía un valor real y determinado. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.1. El 13 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, decidió lo siguiente: “PRIMERO: Denegar las pretensiones de la demanda de conformidad a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. “SEGUNDO: Sin condena en costas.

“TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia liquídense por Secretaría los gastos del proceso. Devuélvase los remanentes al interesado. Pasados dos años sin que hubieren sido reclamados, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial”[2]. 1.2. El anterior proveído resolvió la demanda cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: 1.2.1.

El 23 de mayo de 2011[3], Compufácil S.A.S., Comware S.A. y Controles Empresariales Ltda. –integrantes de la Unión Temporal CCC Fiscalía–, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió que se pronunciaran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 000316 del 14 de diciembre de 2010, por medio de la cual la Fiscalía se declaró desierta la licitación FGN-018 de 2010 adelantada por la Fiscalía General de la Nación, cuyo objeto fue la contratación del servicio de equipos de cómputo (computadores de escritorio e impresoras de matriz de punto y láser), en la modalidad de arriendo, para las diferentes Dependencias de la Fiscalía General de la Nación a Nivel Nacional, incluido mantenimiento preventivo y correctivo, mano de obra y repuestos en sitio, según el alcance descrito en los pliegos de condiciones, por las razones que se expresan en la presente demanda.

“SEGUNDA. Que se declare igualmente nula la Resolución No. 00031 del 5 de enero de 2011 de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se resuleve un recurso de reposición y se confirma la legalidad de la Resolución No. 000316 de 2010 que declaró desierta la Licitación Pública FGN-0018-2010, por las razones que se expresan en la demanda.

“TERCERA.Que se declare como la mejor propuesta en la licitación FGN -0018-2010, la presentada por la UNIÓN TEMPORAL FISCALÍA CCC, integrada por las firmas COMWARE S.A., COMPUFÁCIL S.A.S. y CONTROLES EMPRESARIALES LTDA, toda vez que fue el único proponente que cumplió con todos los requisitos habilitantes previstos en el pliego de condiciones, y que cumplió con los requisitos para la asignación de puntaje, haciendo que se ubicara en primer orden de elegibilidad.

“CUARTA. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar a favor de COMWARE S.A., COMPUFÁCIL S.A.S. y CONTROLES EMPRESARIALES LTDA. la suma de CUATRO MIL CIEN MILLONES DE PESOS M.L. ($4.100.000.000.oo) por los daños y perjuicios ocasionados con los actos ilegales, y que se concretan en: “a) Los gastos y costos en que incurrieron mis poderdantes para participar en la licitación FGN-018-2010, que fue ilegalmente declarada desierta, que ascienden a la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS M.L. ($20.000.000.oo).

“b) Las sumas de dinero que hubieran percibido mis poderdantes, en caso de haberles sido otorgado y podido ejecutar el contrato al que legítimamente tenían derecho, sumas que de acuerdo con el costeo del proyecto, ascienden a la suma de CUATRO MIL OCHENTA MILLONES DE PESOS ($4.080.000.000.oo). “QUINTA. Que se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación, el pago de las condenas, actualizando las sumas desde el momento en que, de conformidad con el cronograma de la licitación, hubieran sido pagadas, hasta la fecha en que se cancele efectivamente el monto de la condena, de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y a las mismas que se aplique una tasa de interés moratorio equivalente a la máxima permitida por la ley, de acuerdo con la certificación que sobre el particular expida la Superintendencia Financiera.

“SEXTA. Que se condene a la Nación – Fiscalía General de la Nación, al pago de las costas y agencias en derecho que el Tribunal dispusiere”[4]. 1.2.2. Como supuestos fácticos, se afirmó que, a través de la Resolución No. 233 del 6 de octubre de 2010, la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura de la licitación FGN-018-2010, cuyo objeto era la contratatación del servicio de equipos de cómputo –computadores de escritorio e impresoras de matriz de punto y láser–, en la modalidad de arriendo, para las diferentes dependencias de esa entidad a nivel nacional. 1.2.3.

Dentro del proceso, se recibieron las ofertas de 4 proponentes, a saber: i) Datapoint de Colombia, ii) Assenda, iii) Unión Temporal CCC Fiscalía y iv) Unión Temporal Fiscalía 2010. El 11 de noviembre de 2010 la Fiscalía publicó el informe de evaluación y el 23 de noviembre siguiente se publicaron las respuestas a las observaciones formuladas al informe de evaluación, en virtud de las cuales se catalogó a la propuesta de la Unión Temporal CCC Fiscalía como la única habilitada en términos jurídicos, técnicos y financieros. 1.2.4.

En la audiencia de adjudicación se ordenó la apertura de la oferta económica del proponente Unión Temporal CCC Fiscalía y se dispusó su publicación en internet para que, hasta el 1 de diciembre de 2010, los demás proponentes la revisaran y formularan las respectivas observaciones. 1.2.5. En la revisión de la oferta económica, la Fiscalía encontró una diferencia en los valores totales propuestos, para dos de los tres ítems ofrecidos, “en el segundo de los ítems, esto es, las impresoras de matriz, la diferencia aritmética fue de -$23.782, mientras que para el ítem 3, impresoras láser, la diferencia fue de $9.709, para una diferencia neta de $14.073”[5]. 1.2.6.

La Fiscalía General de la Nación consideró que las anteriores diferencias constituían una inconsistencia de carácter sustancial de la oferta económica, que imposibilitaba la evaluación objetiva de la oferta, razón por la cual la Junta de Contratación de dicho ente recomentó al ordenador declarar desierto el proceso, toda vez que la propuesta de la Unión Temporal CCC Fiscalía “no cumplía con lo dispuesto en el pliego de condiciones”[6]. 1.2.7.

El 14 de diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación, mediante la Resolución No. 000316, declaró desierta la licitación FGN-0018- 2010. Posteriormente, a través de la Resolución No. 031 del 5 de enero de 2011, al resolver el recurso de reposición formulado por la Unión Temporal CCC Fiscalía, confirmó lo decidido en la Resolución 316 de 2010. 1.2.8.

En los fundamentos de derecho, la parte actora sostuvo que las resoluciones cuestionadas desconocieron los artículos 24, 25 y 29 de la Ley 80 de 1993 y lo contemplado en el pliego de condiciones. 1.2.8.1 Manifestó que no existía una razón suficiente para declarar desierta la licitación pública, porque fue el único proponente que cumplió con todos los requisitos de orden técnico, jurídico y financiero y, además, no existió la inconsistencia alegada, pues bastaba con la simple corrección aritmética para superar la presunta imposibilidad de establecer el precio de la oferta, corrección que, en los términos de la jurisprudencia, es un deber de la administración. 1.2.8.2.

Resaltó que, pese a “la nimiedad del error aritmético”[7], la entidad contratante le atribuyó a tal situación cáracter sustancial, “con el ánimo de abrigar una declaratoria de desierta que no tenía fundamento jurídico ni fáctico alguno”[8]; para el efecto, trajo de presente los valores consignados en la propuesta y en la verificación de la misma, para hacer notar en qué consistió la disparidad de las cifras, según el cuadro que a continuación se transcribe: Contenido de la propuesta |ELEMENTO |CANTIDAD |VALOR |IVA |VALOR CON |36 MESES | | | | | |IVA | | |Computador |12000 |$66.572 |$6.555 |$73.127 |$31.590.864.000| |de | | | | | | |escritorio | | | | | | |Impresora |2800 |$40.293 |$4.452 |$45.375 |$4.573.823.782 | |de Matriz | | | | | | |Impresora |600 |$80.432 |$7.980 |$88.412 |$1.909.689.491 | |Láser | | | | | | Verificación de la Fiscalía |ELEMENTO |CANTIDAD |VALOR |IVA |VALOR CON |36 MESES | | | | | |IVA | | |Computador |12000 |$66.572 |$6.555 |$73.127 |$31.590.864.000| |de | | | | | | |escritorio | | | | | | |Impresora |2800 |$40.293 |$4.452 |$45.375 |$4.573.800.000 | |de Matriz | | | | | | |Impresora |600 |$80.432 |$7.980 |$88.412 |$1.909.699.200 | |Láser | | | | | | 1.2.8.3.

Explicó que las diferencias de $23.782 pesos –impresora de matriz– y $9.709 pesos –impresora láser– se produjeron en el “cálculo en Excel del IVA sobre los precios unitarios”, toda vez que el proponente consideró los números decimales del IVA, mientras que la Fiscalía aproximó la cifra, así: Para el caso de la impresora láser, si se multiplican las 600 impresoras por el valor con decimales se obtiene: 600 x 36x 88411,55 = $1.909.689.491,16.

Por otra parte si se multiplica también el número de impresoras por el valor aproximado arroja la siguiente cifra: 600x36x88412 = $1.909.699.200. 1.2.8.4. Sostuvo que la entidad desconoció los pronunciamientos judiciales que imponen la corrección aritmética y la adecuada valoración de los ofrecimientos recibidos, en aras de evitar que errores menores obstaculizen los procesos de selección. 1.2.8.5.

Agregó que: “Fue entonces una diferencia aproximada de catorce mil pesos, insignificante cifra respecto del precio de la oferta, y que simplemente se superaba con una corrección aritmética, la que condujo a desestimar toda la actuación administrativa que se había surtido, violando flagrantemente el principio de economía, el deber de selección objetiva, y conduciendo a un innegable detrimento a la entidad en la medida que sin fundamento alguno la obliga a surtir un nuevo procedimiento de selección, con todos los costos que ello implica, cuanto tuvo en frente de sí una oferta que cumplía con todos los requisitos, que se encontraba dentro del presupuesto oficial establecido y que sí tenía un precio real, vinculante y cierto que permitía la celebración y ejecución del contrato”[9]. 1.2.8.6.

Indicó que la Fiscalía nunca produjo un informe sobre el cual pronunciarse respecto de la oferta económica; simplemente procedió a publicar el contenido de la oferta en el SECOP, sin comunicar el sentido y conclusiones de su evaluación, lo cual vulneró su derecho de contradicción, puesto que solo hasta la audiencia de adjudicación pudo responder a los comentarios hechos a la oferta económica, los cuales fueron publicados por la entidad horas antes. 1.2.8.7.

Así, el demandante indicó que no es cierto que “no se contó con un precio”, dado que siempre existió un precio de oferta y la diferencia de cálculo que arrojó la verificación de la Fiscalía obedeció a la falta de consideración de los decimales y no por una inconsistencia en la información suministrada. Afirmó, por último, que la corrección aritmética no tiene que estar expresamente prevista en los pliegos de condiciones, por cuanto el Consejo de Estado ha manifestado que ésta corresponde a una materialización de los deberes de la entidad contratante. 1.3.

El Tribunal resumió los argumentos relativos a la contestación efectuada por la demandada, cuyos planteamientos de defensa fueron los siguientes: 1.3.1. La Fiscalía General de la Nación adujo que la propuesta del demandante presentó las siguientes inconsistencias: i) no fue utilizado el formato publicado en el adendo 2, ii) no existía un valor total de la oferta y iii) en dos de los indicadores hay una diferencia que se evidencia luego de multiplicar el valor unitario del IVA por la cantidad de elementos ofertados y el plazo de ejecución. 1.3.2.

Destacó que no procede la aproximación matemática de oficio, dado que el pliego de condiciones no lo dispuso y no están señalados sus elementos, como son, la identificación de la operación matemática, la existencia de un error en la operación y la ubicación del error al interior de la operación. Además, aseveró que la corrección de los errores advertidos desconoce los principios de selección objetiva, imparcialidad, transparencia y legalidad, al superar las facultades concedidas a la Administración. 1.3.3.

Finalmente, precisó que la oferta “fue rechazada por ausencia de un precio que impidió la selección objetiva por lo que no se pudo adelantar la comparación, de tal forma que no existió falsa motivación en los actos administrativos sobre los cuales se pretende su nulidad por cuanto la construcción de los mismos obedeció estrictamente a elementos de juicio objetivos y a circunstancias realmente acontecidas: ‘No puede la parte actora ampararse en su propio dolo o torpeza para trasladarle esas consecuencias jurídicas a la entidad y sea ésta la que deba asumir la carga’”[10]. 1.4.

En proveído del 11 de octubre de 2013[11], el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para alegar de conclusión y para emitir concepto, respectivamente. 1.4.1. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.5. Fundamentos de la providencia recurrida: 1.5.1. Al resolver el conflicto[12], el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que las Resoluciones No. 0316 de 2010 y No. 031 de 2011 se ajustaron a lo establecido en el pliego de condiciones y a la ley. 1.5.2.

Argumentó que la Fiscalía motivó debidamente el acto que declaró desierto el proceso licitatorio, puesto que constató que no existía una oferta económica que se ajustara al pliego de condiciones, al encontrar que la propuesta presentada por la Unión Temporal CCC Fiscalía presentaba las siguientes inconsistencias: “a) No fue utilizado el formato publicado en el Adendo 2; b) No existía un valor total de la oferta, c) En dos de los indicadores hay una diferencia que se evidencia luego de multiplicar el valor unitario incluido IVA por la cantidad de elementos ofertados y por el plazo de ejecución del contrato, 36 meses”[13]. 1.5.3.

Mencionó que no se demostró que las resoluciones demandadas se hubieren expedido con falsa motivación, por cuanto estas fueron proferidas con sustento en los hechos, las pruebas existentes y la normatividad aplicable al caso en estudio; y además sostuvo que la entidad demandada estaba sometida a la ley y al pliego de condiciones, lo cual le impedía modificar los requisitos de este último por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstos en la el pliego, pues conforme a la ley el pliego es intangible”[14].

II. EL RECURSO INTERPUESTO 2.1. Síntesis del recurso de apelación: 2.1.1. La parte actora formuló recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, con el fin de que ésta sea revocada en su integridad. Para el efecto, afirmó que la decisión judicial debatida carece de soporte fáctico y jurídico, puesto que no esgrimió argumento alguno que desvirtúe lo alegado en la demanda, no se pronunció en torno a la corrección aritmética de la oferta, guardó silencio respecto de las pruebas y, en especial, sobre el hecho de que la Unión Temporal CCC Fiscalía fue la única habilitada para la adjudicación del contrato y que, además, presentó una oferta con un precio concreto y determinado. 2.1.2.

Aseguró que la declaratoria de desierta de una licitación es un mecanismo excepcional y reglado en la ley, que impide a la Administración fundamentarse en interpretaciones sesgadas que impidan la escogencia objetiva de las propuestas. 2.1.3. Manifestó que la Fiscalía General de la Nación fundó su decisión en la supuesta imposibilidad de seleccionar objetivamente la oferta, “un argumento ilegítimo, nimio y absolutamente carente de sustancia”[15], dado que sí aparecía un valor real de la oferta y, adicionalmente, omitió su deber de superar esos defectos meramente formales, conforme ordena la ley. 2.1.4.

Insistió en que los actos demandados adolecen de falsa motivación, pues se demostró que la oferta de la Unión Temporal CCC Fiscalía fue la única que cumplió con los requisitos de orden jurídico, técnico y financiero, no incurrió en precios artificialmente bajos y estuvo conforme al presupuesto oficial. 2.1.5. Precisó que la oferta fue cierta, precisa y determinada, lo cual se verificaba con la simple multiplicación de los valores unitarios más iva por 36 meses; sin embargo, la entidad omitió su deber de revisar aritméticamente la oferta y establecer con base en la corrección de la operación el valor cierto a evaluar, razón por la cual no resultaba procedente la declaratoria de desierta. 2.1.6.

Finalmente, agregó que “se pasa por alto … que las diferencias obtenidas entre el precio de la oferta de la Unión Temporal CCC Fiscalía y el obtenido en la revisión aritmética … representan el 0.000036% del valor del contrato, lo que constituye no sólo una nimiedad insuficiente para abortar todos los esfuerzos invertidos en el proceso de selección, sino un argumento ridículo para frustar por esa vía la oportuna provisión de elementos para el adecuado desempeño de las funciones públicas que a esa entidad le atañen”[16]. 2.2.

El 23 de mayo de 2014, el Tribunal de primera instancia concedió el recurso de apelación[17], el cual fue admitido el 30 de julio siguiente por esta Corporación[18]; luego, el 22 de septiembre de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[19]. 2.2.1. Las partes y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad procesal.

III. CONSIDERACIONES 3.1. El objeto de la apelación 3.1.1. Conforme a los argumentos planteados en el recurso de alzada, se procederá a estudiar si la Fiscalía General de la Nación profirió o no conforme a derecho los actos objeto de la demanda. Para los efectos, la Sala pasa a analizar si comparte la tesis esgrimida por el a quo, que sostiene que las decisiones debatidas se ajustaron al ordenamiento jurídico y que, además, no se acreditó una falsa motivación o si, por el contrario, el criterio esbozado por la parte demandante, promotor a su vez de la censura, es el llamado a imperar, al haber presentado un ofrecimiento económico cierto y determinado, donde las diferencias de cifras que presentó la propuesta, podían ser corregidas de oficio por esta última, toda vez que las mismas no invalidaban el ofrecimiento, pues se trataban de discrepancias frente del valor final. 3.1.2.

Visto lo anterior, la Sala se propone: (i) estudiar la acción procedente para ventilar el litigio que dio origen al sub examine y la oportunidad para su interposición, (ii) examinar el fundamento de la declaratoria de desierta de una licitación pública, así como la procedencia de la corrección aritmética de las ofertas y (iii) con base en lo anterior, analizar si se desvirtuó la legalidad del acto demandado. 3.2.

Motivación de la sentencia 3.2.1. Procedencia de la acción y oportunidad para ejercerla De conformidad con el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998[20], aplicable a los procesos iniciados a partir del 8 de julio de 1998[21] y hasta el 2 de julio de 2012[22], los actos proferidos con anterioridad a la celebración del contrato estatal son demandables por medio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho[23], dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación; sin embargo, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

En esos términos y dado que los actos demandados, a saber, las Resoluciones 0316 de 2010, que declaró desierta la licitación pública FGN-018-2010 y 031 de 2011, que confirmó la primera de las mencionadas, son actos actos separables del contrato, se estableció que los mismos son susceptibles de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 87 del C.C.A., cuyo término de caducidad es de 30 días contados a partir de su notificación, comunicación o publicación, según el caso, tal como se ha reiterado en múltiple jurisprudencia de esta Corporación[24].

Comoquiera que la Resolución 031 de 2011, a través de la cual se confirmó la Resolución 316 de 2010, se notificó a todos sus interesados el 27 de enero de 2011 –folio 140 del cuaderno 4-, los 30 días[25] que tenían los actores para formular la demanda corrieron del 28 de ese mismo mes y año, al 10 de marzo de 2011. No obstante, como el 25 de febrero de 2011 los demandantes presentaron solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 129 Judicial II para asuntos administrativos[26], a partir de ese día se suspendió el término de caducidad, es decir, restando 10 días para que ocurriera este fenómeno jurídico.

El término de caducidad se reanudó el 20 de mayo de 2011, día siguiente a la expedición de la constancia a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001[27]; de forma que los interesados tenían hasta el 2 de junio de 2011 para presentar la respectiva demanda, lo que sucedió el 23 de mayo de ese mismo año[28], lo que evidencia que la acción se ejerció en oportunidad. 3.2.2.

La declaratoria de desierta de una licitación pública Al analizar la declaratoria de desierta de una licitación, lo primero que hay que señalar es que ésta corresponde a una decisión de la Administración de no elegir ninguna de las propuestas recibidas en orden a celebrar el contrato estatal, debido a causas que hacen imposible la realización del principio de selección objetiva; de modo que, en estos eventos, la entidad debe manifestar de forma expresa y detallada, en el correspondiente acto administrativo, los motivos que la condujeron a arribar a tan insalvable determinación. Para entender el contexto en que surgió este tipo de decisión, bien vale la pena remontarse al Decreto Ley 222 de 1983, en cuyo artículo 42 se establecían causales taxativas para poder efectuar una declaratoria de desierta, en los siguientes términos: “ARTÍCULO

42. DE CUANDO SE DECLARA DESIERTA LA LICITACIÓN O CONCURSO DE MÉRITOS. El jefe del organismo respectivo declarará desierta la licitación o el concurso de méritos: “1. Cuando no se presente el número mínimo de participantes que se haya determinado en el pliego o invitación. “2. Cuando el procedimiento se hubiere adelantado con pretermisión de alguno de los requisitos previstos en este estatuto o en sus normas reglamentarias.

“3. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones o a la invitación. “4. Cuando se hubiere violado la reserva de las mismas de manera ostensible y antes del cierre de la licitación o concurso. “5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideren inconvenientes para la entidad contratante. “En los casos previstos en los numerales 1, 2, 3 y 4 de este artículo, la declaratoria deberá hacerse mediante resolución motivada”.

En desarrollo de la anterior normativa, la jurisprudencia de esta Corporación destacó que independientemente de la causal que se alegara, esto es, incluso si se invocaba la causal 5, la declaratoria de desierta debía estar motivada en forma suficiente[29]. También se indicó que esta decisión era una materia reglada por excelencia[30] y sometida a un límite temporal para su ejercicio[31]; sin embargo, la entidad pública bien podía dejar vencer el plazo de la licitación o concurso, con la única obligación de devolver las propuestas[32].

La anterior norma permitía a la Administración, sustraerse de su obligación de adjudicar, lo cual ocasionó el proferimiento de múltiples decisiones inhibitorias, en detrimento de quienes pretendían contratar con el Estado y de los fines propios de la contratación, razón por la cual, mediante la Ley 80 de 1993, se suprimieron expresamente los anteriores eventos de declaratoria de desierta.

Sobre el particular, esta Sección ha precisado: “4.3.3.2. La Ley 80 de 1993 suprimió las causales que desarrollaba el artículo 42 del Decreto Ley 222 de 1983. En efecto, desde la exposición de motivos de la primera ley se dejó en claro la eliminación de la causal de declaratoria de desierta por falta de pluralidad de oferentes[33]. Igualmente, la doctrina[34] y la jurisprudencia[35] fueron unánimes en señalar la eliminación de la causal de inconveniencia para efectos de declarar desierto un proceso de selección. “Dentro de esa nueva concepción, desde la exposición de motivos del proyecto ley que se convertiría en la Ley 80 de 1993 se precisó que ‘la declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente proceder[ía] por motivos o causales constitutivos de impedimentos para la escogencia objetiva’ y que en ese evento la administración tenía ‘el deber ineludible de sustentar en forma precisa y detallada las razones o móviles determinantes de la decisión adoptada en ese sentido’[36]”[37].

Lo manifestado en la exposición de motivos fue plasmado en los numerales 7 del artículo 24[38] y el 18 del artículo 25[39] de la Ley 80 de 1993. Normas a partir de las cuales se ha concluido que el acto administrativo que contiene la declaración de desierta de una licitación debe estar debidamente motivado y que su fundamento solo debe radicarse en razones o causas que verdaderamente impidan o trunquen la escogencia objetiva, y así lo revela la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, cuyos análisis se reiteran: “(…)Según la jurisprudencia de la Sala[40] la administración no tiene la facultad discrecional para declarar a su arbitrio desierto un proceso de selección de contratista, decisión que sólo resulta procedente cuando medien causales y circunstancias contempladas en las normas, habida consideración a que la facultad de adjudicar o no un contrato estatal es reglada.

“21.5 De consiguiente, no cualquier hecho puede conducir a la declaratoria de desierta de un proceso de selección, sino que es menester que aquel impida la selección objetiva de la propuesta dentro del marco dispuesto por el ordenamiento jurídico. “21.6 De acuerdo con tal planteamiento, es lógico concluir que no puede quedar al libérrimo arbitrio de la Administración decidir si opta por esta medida excepcionalísima, de modo que decisiones como la que se estudia pone no sólo en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella sino en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).

“21.7 En tanto situación excepcional, la Administración no queda habilitada por vía general para declarar desierto cuando las razones que invoca están por fuera de la ley y por lo mismo ‘cuando alguna de las causales de declaratoria de desierta no está configurada, la Administración debe proceder a la adjudicación del contrato’[41]. Igualmente, cuando se formulan las propuestas en consonancia con el pliego surge la obligación de adjudicarla al mejor proponente, de conformidad con los criterios previamente establecidos para su evaluación. De modo que la declaratoria de desierta no puede provenir de la negligencia o de la conducta omisiva de la entidad y mucho menos puede revestírsele al incumplimiento de sus mínimos deberes un manto de legalidad”[42] (se subraya).

En este orden de ideas, la Administración sólo está habilitada para declarar desierto un proceso de selección, cuando los motivos aducidos evidencien que, en efecto, no se daban las condiciones para realizar la escogencia objetiva de ninguna propuesta. En los demás casos, la Administración está compelida a escoger como contratista al proponente que hubiese presentado el ofrecimiento más favorable, so pena de contravenir el principio de economía previsto en el artículo 25.18 de la Ley 80 de 1993.

En otras palabras, es línea de conducta y deber de la administración, concluir la licitación iniciada con la adjudicación respectiva a menos que las condiciones específicas le impidan definitivamente a la entidad culminar el proceso de selección de esta manera, y declarar desierta la licitación. Justamente bajo este razonamiento se construyó la regla de la adjudicación compulsoria, que es entendida como “el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con un acto de adjudicación a su favor[43].

En el mismo sentido, precisa la Sala que, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, para la declaratoria de desierta de un proceso de selección, la Administración debe observar los principios de la función administrativa (artículo 209 de la Constitución Política), los principios de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones[44], el cumplimiento de las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y específicamente los del derecho administrativo, donde se destaca el principio de economía y responsabilidad. 3.2.3.

Corrección aritmética de la oferta En los términos del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, aplicable al momento de ocurrencia de los hechos del sub lite, se establece que la entidad debe escoger la oferta que resulte más ventajosa, en virtud de las comparaciones que realice de los ofrecimientos recibidos y en atención a la ponderación y estudio de los factores de escogencia delimitados en el pliego de condiciones.

En el curso de esa labor, la Administración puede advertir la existencia de errores en las propuestas y, en estos eventos, la Administración está en la posibilidad de corregir las ofertas, siempre que se encuentre que aquellos no tienen carácter de sustancial, en aras de evitar que se elimine una propuesta que pueda resultar más ventajosa para los intereses de la entidad.

Bajo esta línea, la jurisprudencia de esta Sección ha admitido la corrección de errores aritméticos contenidos en la propuesta, como un mecanismo de la Administración que permite y viabiliza la evaluación y escogencia objetiva de las ofertas, al considerar que tales errores, por derivar de una mala ejecución de una operación matemática, no constituyen un defecto sustantivo en tanto no modifican la base o parámetro a evaluar y se limitan a rectificar el ejercicio aritmético.

De manera consolidada en el tiempo, esta Corporación ha construido una línea jurisprudencial dirigida a disciplinar a las entidades públicas en relación con la aplicación del mecanismo de corrección de errores aritméticos en sus licitaciones, de modo que no es desconocida su pertinencia y obligatoriedad, como lo revelan las siguientes decisiones, donde se ha expresado: “La entidad al adelantar el procedimiento de evaluación y comparación, puede advertir la presencia de errores o irregularidades en las propuestas con relación a los lineamientos contenidos en el pliego de condiciones, ya sea en el aspecto técnico, económico o jurídico.

“De presentarse esa situación, deberá definir si los errores son o no de carácter sustancial, con el objeto de corregir los no sustantivos, de tal forma que no se elimine la propuesta que pueda resultar más favorable. “La jurisprudencia se ha pronunciado en distintas oportunidades sobre la evaluación de las ofertas y ha destacado la exigencia legal, relativa a que dicha evaluación debe hacerse con base en la ley de la licitación, cual es la contenida en los pliegos de condiciones, sin negarle a la Administración la posibilidad de corregir las ofertas, en caso de advertir que ellas contengan errores, susceptibles de dicho procedimiento, sostuvo: (…) “En este caso, el actor no aportó copia de su propuesta; además también se advierte, que muy probablemente si hubiera aportado dicho documento, la respuesta sobre el punto enjuiciado sería idéntica debido a que aparece en el informe técnico de evaluación que la Administración corrigió el dato de resultado de la operación matemática y no las bases.

(…) “En este caso el sentido integral del pliego muestra, en relación con el valor de la propuesta de un oferente, como ya se explicó antes, que cuando está ajustada totalmente al pliego, el valor contenido en la misma oferta es el que sirve para tenerse en cuenta con otras, para obtener el valor promedio. Pero cuando no se ajusta en todo al pliego, en lo que atañe con el resultado de la operación precio unitario - cantidades, la Administración debe corregir el resultado, efectuando correctamente la operación matemática, con los datos dados, en autonomía de la voluntad, por el proponente”[45] (negrillas del texto original).

Con similar criterio, en oportunidad posterior, se aseveró lo siguiente: “En este punto, se observa que la entidad pública estaba en la obligación de hacer una valoración objetiva de todas las propuestas, lo cual no le impedía hacer los ajustes necesarios en caso de errores o inconsistencias que no alteraran el valor total de la propuesta.

“Si bien es cierto, que al resumir las cantidades de obras se fijó como precio unitario para Mampostería y Similares el monto de $ 5.948,oo y a continuación en el “Análisis de Precios Unitarios“, se señaló la suma de $ 4.988,oo, la administración no alteró el valor de la propuesta, pues en realidad lo que hizo la entidad, fue acoger el menor valor, por cuanto dicho item aparecía en ese capítulo debidamente discriminado y explicado.

“Además, la entidad colocó en consideración de las partes el concepto técnico jurídico que contenía las calificaciones definitivas; de ser así, en dicha oportunidad, el actor pudo mostrar su inconformidad y no lo hizo, en cambio el proceso licitatorio siguió su curso. En estos términos la conducta de la entidad contratante fue imparcial y objetiva y no existe el mínimo indicio sobre el favorecimiento alegado por el actor (…) “La diferencia registrada en el rubro de mampostería y similares, entre el formulario de precios unitarios (fl 202) y el formulario de análisis de los mismos ( fl 203), no podía resolverse de manera diferente, pues, no sólo se ajustó a la directriz sobre selección objetiva del proponente guardando el debido equilibrio en el manejo de los diversos intereses, sino que esta conducta, sin duda garantiza los intereses de la entidad y de los proponentes”[46].

Luego, en providencia más reciente, esta Subsección afirmó: “Como se observa, la regla prevista en el pliego de condiciones acerca de la facultad de la entidad para realizar la corrección aritmética recaía sobre los datos vertidos en el anexo 5 que servía como factor de evaluación, no sobre los componentes que según el análisis de precios unitarios conformaron los valores depositados en el referido anexo.

A la par se añade que dicha facultad, en modo alguno, contemplaba la posibilidad de alterar los montos, sino simplemente de constatar que las operaciones realizas con base en los mismos para obtener la suma total de la propuesta fueran ajustadas desde la perspectiva matemática. “En ejercicio de dicha prerrogativa, la entidad procedió a corregir aritméticamente el anexo 5 presentado por el proponente Consorcio Vías 2012 y, luego de efectuar las modificaciones matemáticas del caso, concluyó que el valor de su propuesta ascendía a $3.557’466.304, cuantía que no superaba el presupuesto oficial estimado en $3.573’066.304,94”[47].

El anterior recuento jurisprudencial, muestra con evidencia la posibilidad que tiene la Administración de verificar y corregir las operaciones aritméticas plasmadas por los proponentes, incluso si en los pliegos no se expresa esta posibilidad, pues en caso de encontrar algún error en las propuestas, siempre que tal actuación solo implique la debida ejecución del ejercicio matemático, que no involucre una alteración de los montos o bases de las mismas, las entidades tienen el deber de procurar la realización del principio de economía y selección objetiva. 3.2.4.

Caso concreto Los reproches del apelante se centran en que carece de fundamentación y soporte la declaratoria de desierta de la licitación FGN-018-2010, con base en la supuesta imposibilidad de realizar una selección objetiva de las ofertas, toda vez que, en su criterio, su propuesta sí contenía un precio cierto, preciso y determinado, susceptible de ser evaluado, y fue la entidad contratante la que se abstuvo, sin justificación alguna, de revisar o corregir los defectos meramente formales que encontró en la operación matemática de la oferta económica.

También indicó que el argumento alegado por la Fiscalía fue “nimio y absolutamente carente de sustancia” y que, en todo caso, las diferencias advertidas eran de tan baja cuantía que no tenían la entidad suficiente para invalidar el ofrecimiento hecho. En este orden de ideas, se estudiará lo acontecido en la licitación pública FGN-018-2010 y lo manifestado en las Resoluciones 0316 de 2010 y 031 de 2011, acá demandadas, en aras de determinar, en aplicación del marco normativo y jurisprudencial correspondiente, si le asiste razón o no al recurrente.

Examinado el expediente, se observa que el 6 de octubre de 2010 la Dirección Nacional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación ordenó, mediante la Resolución 233 –folios 1 a 3 del cuaderno 2–, la apertura de la licitación pública FGN-018-2010, cuyo objeto consistía en: “contratar el servicio de equipos de cómputo (computadores de escritorio e impresoras de matriz de punto y láser), en la modalidad de arriendo, para las diferentes dependencias de la Fiscalía General de la Nación a nivel nacional, incluido mantenimiento preventivo y correctivo, mano de obra y repuestos en sitio”, por un valor de “cuarenta y nueve mil seiscientos ochenta y siete millones ciento cuarenta y cuatro mil ochocientos pesos ($49.687.144.800) M/CTE”.

En el pliego de condiciones del referido proceso de selección se consignó, entre otros aspectos, que el régimen legal aplicable estaba contenido en dicho documento, en las adendas que se expidieran, en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios, en el Manual de Contratación de la Fiscalía General de la Nación y en las leyes civiles y comerciales que complementen o regulen la materia.

Igualmente, se precisó en los mencionados pliegos que la adjudicación del proceso de selección se haría en “forma total” y que, según el numeral 2.11., la declaratoria de desierta de la licitación procedería, a través de acto administrativo motivado, “por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva del contratista … conforme con lo previsto en el artículo 30, numeral 9º, inciso 3º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el numeral 18 del artículo 25 de la misma norma”[48].

Asimismo, se establecieron, en el numeral 2.12., las siguientes causales de rechazo de las propuestas: “a) Cuando el proponente no cotice todos los bienes o servicios requeridos por la entidad. “b) Cuando la propuesta supere el presupuesto oficial del presente proceso de selección. “c) Cuando el proponente o sus integrantes, este último en caso de consorcios o uniones temporales, no cumplan con los requisitos habilitantes del proceso, sean estos de naturaleza técnica o financiera o de capacidad jurídica.

“d) Cuando haya inexactitud en la información suministrada por el proponente que no permitan de manera objetiva ponderarla para efectos de la evaluación respectiva. “e) Existan varias propuestas por el mismo proponente para esta misma licitación ya sea en forma individual o en calidad de integrante de un consorcio o unión temporal. “f) La no presentación de la garantía de seriedad de forma simultánea con la oferta.

“g) Cuando se presente ofertas condicionadas”[49]. Igualmente, se indicó en el numeral 5.6 que el plazo de ejecución del contrato a suscribir como consecuencia de la adjudicación sería de 36 meses; además, en el anexo 5 del referido pliego de condiciones, se precisó que la oferta económica debía presentarse de la forma que a continuación se plasma: |ELEMENTO |CANTIDAD|VALOR |IVA DEL |VALOR TOTAL|VALOR TOTAL| | | |UNITARIO |VALOR |DEL VALOR |MENSUAL A | | | |MENSUAL |UNITARIO|UNITARIO |36 MESES | | | | |MENSUAL | | | |1 |COMPUTADOR DE | | |ESCRITORIO | Posteriormente, mediante el adendo 2 de la licitación pública, se modificó, entre otros, el anexo 5 que contiene la oferta económica, así: “El ofrecimiento económico para los equipos objeto del servicio de arrendamiento en el periodo comprendidio desde la instalación del equipo y durante la ejecución del contrato debe diligenciarse en el siguiente cuadro: |ELEMENTO |CANTIDAD |VALOR CANON |VALOR TOTAL|VALOR TOTAL| | | |MENSUAL |MENSUAL |A 36 MESES | | | |UNITARIO |(IVA |(IVA | | | |(IVA |INCLUIDO) |INCLUIDO) | | | |INCLUIDO) | | | |1 |COMPUTADOR DE |12.000 | | | | | |ESCRITORIO | | | | | |2 |IMPRESORA DE |2.800 | | | | | |MATRIZ CARRO | | | | | | |ANGOSTO | | | | | |3 |IMPRESORA LASER |600 | | | | | |DE RED | | | | | |Valor total de la oferta IVA incluido |$ | “Donde: “- VALOR CANON MENSUAL UNITARIO (IVA INCLUIDO): Valor unitario mensual mas IVA por cada elemento incluidos todos los factores que influyan en el precio.

“-VALOR TOTAL MENSUAL (IVA INCLUIDO): Es el valor resultante de multiplicar el ‘VALOR CANON MENSUAL UNITARIO (IVA INCLUIDO)’ de cada elemento por la ‘CANTIDAD’ exigida para ese elemento. “-VALOR TOTAL A 36 MESES (IVA INCLUIDO): Es el valor resultante de multiplicar ‘VALOR TOTAL MENSUAL (IVA INCLUIDO)’ de cada elemento por 36 (meses)”[50].

Luego, en la audiencia de adjudicación llevada a cabo el 24 de noviembre de 2010, se puso de presente que 4 proponentes ofertaron dentro del proceso licitatorio, a saber: i) Assenda S.A., ii) UT Fiscalía 2010, iii) UT CCC Fiscalía y iv) Datapoint S.A.S. Se observa que la Unión Temporal CCC Fiscalía está conformada por tres sociedades, con los siguientes porcentajes de participación: Compufácil S.A.S. con un 35%, Controles Empresariales Ltda. con un 30% y Comware S.A. con un 35% -como consta en el compromiso de Unión Temporal obrante a folios 164 a 169 del cuaderno 2–.

En la propuesta presentada por la UT CCC Fiscalía, se observa que presentó oferta económica, en los siguientes términos[51]: |ELEMENTO |CANTIDAD|VALOR |IVA DEL |VALOR TOTAL|VALOR TOTAL| | | |UNITARIO |VALOR |DEL VALOR |MENSUAL A | | | |MENSUAL |UNITARIO|UNITARIO |36 MESES | | | | |MENSUAL | | | |1 |COMPUTADOR | | |DE | | |ESCRITORIO | |Menor valor Computadores de |600 (puntos)| |Escritorio | | |Menor valor Impresoras matriz de |40 (puntos) | |Punto | | |Menor valor Impresoras Láser |40 (puntos) | |Mejoras Técnicas Computadores de |200 (puntos)| |Escritorio | | |Valores Agregados Computadores de |100 (puntos)| |Escritorio | | |Descuentos |20 (puntos) | |TOTAL |1000 | | |(PUNTOS) | Así las cosas, la existencia de un precio cierto y determinado constituye un factor esencial para la evaluación de la propuesta, por lo que su ausencia deviene en la imposibilidad de calificar el ofrecimiento realizado; no obstante, a juicio de la Sala, en el sub júdice no se presentó una carencia de precio, sino un error en la indicación de los resultados de las operaciones matemáticas, como pasa a verse.

Sobre el particular, la Administración indicó que la UT CCC Fiscalía, al aproximar los números decimales al número entero, generó una inconsistencia reflejada directamente en el precio, la cual no puede ser objeto de corrección aritmética, pues se trata de un asunto sustancial que no puede ser subsanado, en atención a lo previsto en la Ley 1150 de 2007[58] y en los principios de transparencia, imparcialidad, igualdad entre los participantes y selección objetiva.

Examinada la propuesta presentada por la UT CCC Fiscalía, es evidente que el proponente formuló con claridad y precisión el valor unitario de los bienes, el IVA correspondiente a cada uno por su valor mensual, el valor integral unitario de cada bien, compuesto por la sumatoria del valor unitario y el IVA, y el valor total, producto de la multiplicación del número de bienes requeridos, por el valor total unitario mensual y por 36 –plazo en meses establecido para la ejecución del contrato-, así: |ELEMENTO |CANTIDAD|VALOR |IVA DEL |VALOR TOTAL|VALOR TOTAL| | | |UNITARIO |VALOR |DEL VALOR |MENSUAL A | | | |MENSUAL |UNITARIO|UNITARIO |36 MESES | | | | |MENSUAL | | | |1 |COMPUTADOR DE |12.000 | | |ESCRITORIO | | |$ 4.573.823.782 |$ 4.573.800.000 |$23.783 más en la | | | |propuesta | ✓ Para la impresora láser 600 (# de impresoras requeridas) x 88412 (valor unitario mensual con IVA incluido) x 36 (plazo contractual en meses) = $ 1.909.699.200 |Valor indicado en la |Valor correcto |Diferencia encontrada | |propuesta |obtenido al | | | |multiplicar | | |$ 1.909.689.491 |$ 1.909.699.200 |-$9709 menos en la | | | |propuesta | Sobre esta diferencia, la unión temporal expuso que manejaba una hoja de excel con todos los datos de la licitación, pero que, al momento de presentar la propuesta, plasmó los valores del IVA y total unitario mensual de forma aproximada en el anexo 5 de la oferta; por tanto, se anotarán tanto los valores del excel como los del anexo en una tabla, en aras de lograr su observación y entendimiento: |Elemento |Datos de Excel [59] |Datos del anexo 5 | | |IVA |Valor unitario |IVA |Valor unitario | | | |con IVA | |con IVA | |Impresora de |$4452,24|$45375,24 |$4452 |$45375 | |matriz | | | | | |Impresora láser |$7979,55|$88411,55 |$7980 |$88412 | Visto lo anterior, se observa que en la propuesta, al completar el anexo 5 del pliego de condiciones, se hizo la aproximación o redondeo de las cifras que tenía consignadas con decimales en la hoja de excel, un uso muy habitual en las matemáticas, en aras de trabajar con cifras más cortas que facilitan la realización de las operaciones aritméticas, sin que ello signifique un cambio significativo en el número original.

Las reglas básicas de las matemáticas determinan que redondear o aproximar un número decimal es llevarlo al número natural más cercano, para lo cual se debe tener en cuenta la primera cifra después de la coma. Si esta cifra es menor a 5 -1,2,3,4- el último número antes del decimal no cambia[60], pero si la cifra despúes de la coma es 5 o mayor a 5 -5,6,7,8,9- el último dígito se aumenta en una unidad[61].

En este orden de ideas, resulta forzoso colegir que la aproximación de cifras señalada por el demandante en ningún momento implicó un cambio relevante o siquiera trascendente y menos importante respecto de los datos consignados en el excel y que, en todo caso, como lo indicó la Fiscalía en los actos objeto de debate, esa entidad no conocía de la existencia del mencionado archivo de excel, por lo que para la evaluación únicamente contó, para esos efectos, con el anexo 5 de la propuesta, el cual contenía, como se vio, las cifras del valor unitario mensual de cada elemento con el IVA aproximado y unos aparentes errores en la realización de las operaciones aritméticas.

Al advertir lo anterior, le correspondía a la entidad demandada, como se observó en la jurisprudencia reseñada en apartes previos, hacer los ajustes necesarios en caso de encontrar errores en las operaciones aritméticas, pues ello no alteraba el valor de los precios unitarios –base inmodificable de la operación-. En línea con lo expuesto, no se comparte el criterio esbozado por el ente accionado, esto es, que se presentó una inconsistencia sustancial que generó la falta de precio y que tal defecto era insubsanable, por ser objeto de calificación, puesto que: (i) siempre se advirtió un precio cierto y determinado, dado por la fijación precisa del valor unitario de cada elemento –incluido el IVA-;

(ii) en la propuesta no se observó confusión o falta de claridad respecto del establecimiento de los valores unitarios y su IVA; (iii) las imprecisiones señaladas provienen de la realización de las operaciones matemáticas, más no de una indeterminación de los valores unitarios; y, (iv) a pesar de que el proponente manifestó que en una hoja de excel consignó los valores unitarios con los decimales, lo cierto es que ese documento no constituía ninguno de los requerimientos del proceso de selección, ni fue allegado de forma voluntaria por el oferente, la entidad solo contaba con los documentos exigidos en el pliego de condiciones, en específico el anexo 5, en los cuales se establecía sin dubitación alguna el precio unitario de los bienes objeto del proceso de selección. Así las cosas y dado que el precio se obtenía de la multiplicación de los precios unitarios –con el IVA incluido- por el número total de elementos y el plazo contractual establecido, si la entidad, al confrontar dichos ejercicios aritméticos, observaba que los mismos no eran acordes desde el punto de vista matemático, debía corregir los errores advertidos, por cuanto se trataban de meras imprecisiones aritméticas que no variaban el fundamento del precio total de la oferta, es decir, el precio unitario de los bienes a contratar, mucho más cuando era evidente la razón de la disparidad numérica Por consiguiente, la parte demandada incurrió en una conducta omisiva que desconoció los principios de eficacia, economía y celeridad de la función administrativa al rechazar la propuesta con sustento en la “inexactitud en la información suministrada por el proponente que no permitan de manera objetiva ponderarla para efectos de la evaluación respectiva”, por cuanto sí contaba con los insumos requeridos para calificar y comparar la oferta, lo cual produjo una pérdida injustificada de los medios, tiempo y esfuerzos que la entidad usó para edificar el proceso de selección, una desestimación injustificada de la participación de los proponentes, en particular de los acá oferentes, y un retraso en la provisión de los equipos tecnológicos objeto de la licitación, los cuales optimizan las condiciones laborales de los servidores de la entidad, resultando ello en una mejor provisión del servicio a cargo de la entidad y en pro de la sociedad en general.

También se observa una evidente trasgresión de los principios de economía y selección objetiva, pues, debido a una interpretación en extremo rigurosa de lo acontecido en el proceso de selección, se le otorgó a un defecto de forma la caracterización de un error sustancial, lo que conllevó a declarar desierta la licitación, cuando, en realidad, sí existían las condiciones necesarias para comparar la oferta, por cuanto se había determinado un precio y las “inconsistencias” advertidas eran de fácil corrección, mediante la debida ejecución de la operación aritmética; de manera que al contar con los valores unitarios y siendo el IVA un porcentaje fijado por ley, era posible hacer la verificación aritmética con una mínima diligencia. Vale aclarar, en todo caso, que aunque se demostró que la UT CCC Fiscalía determinó adecuadamente los precios unitarios de los elementos a contratar, las “inconsistencias” advertidas, derivadas de la aproximación de los decimales en los 2 ítems de las impresoras, no tienen relevancia para convertir en impreciso el precio final de la propuesta, toda vez que éstas imprecisiones aritméticas ascendieron al valor de $14.073 pesos, suma irrisoria en comparación con el valor final a contratar.

Lo anterior se esquematiza de la siguiente forma: |VALORES TOTALES A 36 MESES CON LA APROXIMACIÓN | |NÚMERICA | |Computador de escritorio |31.590.864.000 | |Impresora de matriz |4.573.800.000 | |Impresora láser |1.909.699.200 | |TOTAL |$38.074.363.200 | |VALORES TOTALES A 36 MESES CON LAS CIFRAS CON | |DECIMALES[62] | |Computador de escritorio |31.590.864.000 | |Impresora de matriz |4.573.823.782 | |Impresora láser |1.909.689.491 | |TOTAL |$38.074.377.273 | |Diferencia final advertida entre los dos |$14073 | |anteriores totales | | Como consecuencia, a diferencia de lo aducido en las resoluciones cuestionadas, es claro que la Unión Temporal CCC Fiscalía sí presentó una propuesta con un precio cierto, preciso y definido.

Por tanto, esa oferta sí podía ser objeto de una valoración objetiva, lo cual significa que no se configuró el supuesto fijado en el numeral 18 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, reiterado en el numeral 2.11 del pliego de condiciones, que da cabida a la declaratoria de desierta de licitación por la existencia de motivos que impidan la escogencia objetiva de la oferta, ni la causal de rechazo establecida en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones, antes referenciada.

Indicada la infracción de las normas superiores en que debió fundarse en la medida de declaratoria de desierta de la licitación FGN-018-2010, para que prospere la solicitud de nulidad de dicho acto, es necesario, además, que se demuestre que al menos una de las propuestas presentadas, en este caso la de los demandantes, habría de resultar elegible, pues en el evento contrario, ante la asuencia de ofertas aptas, a la entidad no le habría quedado un camino distinto al optado.

Con base en el material probatorio antes reseñado, dentro de la licitación pública FGN-018-2010, cuatro proponentes presentaron oferta; sin embargo, solo uno, la Unión Temporal CCC Fiscalía, resultó habilitado técnica, jurídica y financieramente, razón por la cual la entidad abrió el sobre con su propuesta económica. Ahora, para resultar elegida la Unión Temporal CCC Fiscalía, por ser la única proponente hábil, solo bastaba con que la oferta económica que presentó no superara el presupuesto oficial estimado para la adjudicación del contrato, lo cual se acreditó dentro del plenario, puesto que el precio ofrecido por ésta en su propuesta ascendió a $38.074.363.200, monto que no rebasó el presupuesto oficial estimado por la entidad en el pliego de condiciones, esto es, $49.687.144.800.

Resalta la Sala, que la propuesta del actor no solo cumplió los requisitos de los pliegos y la ley para ser seleccionada, sino que se trataba de una propuesta económicamente conveniente a los intereses públicos, pues con la corrección aritmética del IVA se habría podido superar el error de $14.073 pesos, frente a una propuesta 11 mil millones de pesos por debajo del presupuesto oficial.

Así las cosas, se encuentra que la declaratoria de desierta de la licitación pública FGN-018-2010 se halla viciada de nulidad por falsa motivación, toda vez que, sumado a la razón explicada en precedencia en punto a la infracción de las normas superiores en que debió apoyarse, se evidenció que la propuesta del actor si cumplía con las condiciones jurídicas, técnicas, financieras y económicas exigidas en el pliego de condiciones y no existían razones legales, como las aducidas, que habilitaran a la entidad pública a la declaratoria de desierta.

Recuerda la Sala que la selección objetiva del contratista, lleva implícita la promesa de comprometerse con quien presente la mejor propuesta, por lo que resulta contrario a esa premisa construir razones intrascendentes para evitar ese cometido y con él la realización de los fines de la contratación estatal. La actividad contractual del Estado, presente en las fases previas a la adjudicación y selección del contratista, impone no solo el cumplimento de reglas objetivas, sino que la discrecionalidad restringida en el proceso de selección del contratista no puede ser ajena a las pautas de la buena fe y corrección, que en este caso, sin duda, no fueron observadas, en tanto la construcción de los argumentos que impidieron la adjudicación de la propuesta solo evidenció un inusitado esfuerzo por mostrar aquello que la realidad no acreditaba.

La evidencia acerca de aquello que en esta providencia se ha dado por llamar como error, era sin duda excusable ante lo que manifestaba el proponente, así como intrascendente frente a la determinación del precio ofertado, amen de lo cual ni siquiera evidenciaba una conducta negligente o descuidada del proponente, por lo que la determinación de dar fin al proceso declarándolo desierto, se opuso al carácter sinalagmático de las exigencias emanadas de la buena fe de quienes participan en el proceso de selección. En resumidas cuentas, el principio de selección objetiva y sus reglas fueron omitidas en tanto el supuesto error, de serlo, ni siquiera fue relevante, y menos aún esencial, a pesar de lo cual no fue reconocido así por la entidad pública demandada.

De conformidad con lo expuesto, se impone revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de los actos administrativos cuestionados. 3.2.5. Del restablecimiento del derecho A título de restablecimiento del derecho, la parte demandante pidió: (i) $20.000.000, por los costos y gastos en que incurrió en la participación en la licitación pública FGN-018-2010 y, (ii) $4.080.000.000, por concepto de las sumas de dinero que dejó de percibir, al no habérsele adjudicado el contrato al que tenía derecho. 3.2.5.1.

Daño emergente Al respecto, la Sala ha determinado[63] que en este tipo de casos, los gastos en que incurrió la parte actora son costos de oportunidad que, en todo caso, debía sufragar para participar en el proceso de selección, razón por la cual deben ser asumidos por el proponente y todos los demás que participaron en el proceso en igualdad de condiciones[64], resaltando en este caso que se trata de los costos en que debía haber incurrido para participar y haber tenido el derecho a ser adjudicatario; por tanto, se negará la indemnización de perjuicios solicitada bajo este concepto. 3.2.5.2.

Lucro cesante En relación con la cuantificación del perjuicio originado en la declaratoria de desierta de una licitación, el Consejo de Estado ha indicado que el mismo se debe tasar en la utilidad neta[65]. Al respecto, el término de utilidad neta se refiere a la ganancia final prevista para el contrato, sin incluir sumas por costos directos e indirectos ni los gastos de administración e imprevistos en los que no tuvo que incurrir el proponente para ejecutar el contrato.

Para soportar y acreditar su pretensión restitutoria del derecho conculcado, la parte actora solicitó la práctica de un dictamen pericial[66], con el propósito de que se determinará la utilidad que dejó de percibir, con ocasión de la indebida declaratoria de desierta de la licitación pública. Dicho medio probatorio fue rendido el 18 de junio de 2013 –cuaderno 5 del expediente-, por un perito contador.

La prueba en referencia no fue materia de aclaración o complementación a solicitud de las partes, ni fue objetada por error grave; además, se sustentó, según se reseñó en su contenido[67], en la oferta económica, la información suministrada por los demandantes respecto del “personal, suministro e instalación del servicio”, el certificado de aportes al sistema de seguridad social y el contrato de arrendamiento 107 de 2011, celebrado, el 28 de octubre de 2011, entre la Fiscalía General de la Nación y Datapoint de Colombia S.A. Como conclusión de la anterior experticia, el auxiliar de la justicia manifestó: “De acuerdo a (sic) la información suministrada por la parte actora se pudo determinar que la utilidad esperada para la licitación LP-FGN-018- 2010 era de CUATRO MIL OCHENTA MILLONES ($4.080.000.000) DE PESOS MCTE”[68].

En el caso concreto, luego de analizar la prueba técnica acabada de referir, encuentra la Sala que no pueden ser acogidas las conclusiones allí consignadas, toda vez que se respaldó en unos documentos que no brindan la información requerida para su adecuada realización y soporte, por las siguientes razones: (i) La oferta económica no contiene desagregado el ítem de la utilidad, toda vez que allí –anexo 5 de la propuesta- se plasmó el precio unitario, incluido IVA, de cada elemento a contratar, sin detallar los componentes que integraban la cifra indicada.

(ii) El contrato de arrendamiento y prestación del servicio técnico preventivo y correctivo No. 107 de 2011, suscrito entre Dataponit de Colombia SAS y la Fiscalía General de la Nación, producto del proceso de selección abreviada por subasta inversa electrónica FGN-IPSE-0116-2011, cuyo objeto era “contratar el arrendamiento de equipos de cómputo (computadores de escritorio e impresoras de mariz de punto y láser), con los servicios de soporte técnico y mantenimiento preventivo y correctivo, para todas las dependiencias de la Fiscalía en todo el país”[69], tampoco contiene una específicación sobre los componentes del precio final; en particular, no se indicó ni se establecieron directrices que permitieran identificar el porcentaje de utilidad del contratista, solamente se determinó que dicho contrato tenía un valor de $47.256.122.878, “incluido IVA y todos los costos directos e indirectos que se deriven de la efectiva ejecución del objeto contractual”[70].

(iii) El auxiliar de la justicia señaló que la información que le remitió la parte actora fue la base fundamental para su experticia; sin embargo, se echa de menos el sustento de tales datos, puesto que no se advierten, por ejemplo, los soportes del valor en el mercado de los repuestos, las cotizaciones de la mano de obra requerida, los valores acreditados de la distribución y bodegaje de los equipos y los proveedores o distribuidores que les suministrarían los equipos y los valores que les ofrecieron para participar en el proceso de selección; información a partir de la cual el perito concluyó un valor de utilidad reclamada, sin que el mismo contuviera un cimiento certero y acreditado de las fuentes, pues, se insiste, dicho medio de prueba se conformó con la información y datos que le suministró la demandante.

Así las cosas, se hace evidente la falta de sustentación del dictamen, en la medida que éste sólo arroja cifras que no tienen explicación demostrable; adicionalmente, la falta de indicación del método utilizado para llegar a sus conclusiones, o la explicación de las razones o documentos que justifiquen su inclusión en el análisis de la información, y la ausencia de claridad, fundamento y argumentación del experticio, le impiden al juez basarse en dicha prueba para sustentar la liquidación de la condena a proferir.

Ahora, en el pliego de condiciones se fijó el valor del contrato por el sistema de precios unitarios, el cual corresponde a las tarifas de alquiler para cada equipo, cuyo valor final se obtiene de la multiplicación del arrendamiento mensual de cada elemento, por el número de bienes solicitados y el total del plazo de ejecución –previsto para 36 meses-.

Sobre este aspecto, se determinó con precisión lo siguiente: “Cada precio unitario comprende todos los costos directos e indirectos derivados de la ejecución de la respectiva actividad y/o suministro que hacen parte del objeto del Contrato. Incluye, entre otros, los gastos de administración, salarios y prestaciones sociales del personal; incrementos salariales y prestacionales, desplazamiento, transporte, alojamiento y alimentación del Equipo de Trabajo del CONTRATISTA; honorarios, asesorías en actividades objeto del Contrato; computadores, licencias de utilización de software, impuestos a cargo del CONTRATISTA, las deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que incurra en CONTRATISTA para la ejecución de cada una de las actividades o suministros objeto de este Contrato, por lo cual incluye el AIU (administración, imprevistos ordinarios y utilidades): “- DESPLAZAMIENTOS DE PERSONAL DEL CONTRATISTA.- El costo de desplazamiento (tiquetes, transporte y alojamiento) de personal del CONTRATISTA será asumido por él mismo, y se entiende incluido en el valor de la presentada por él. “- REAJUSTES.

La FISCALIA GENERAL DE LA NACION no despachará favorablemente reclamos o solicitudes de reajuste efectuadas por el CONTRATISTA, por concepto de costos, gastos, actividades o suministros adicionales que aquel requiera para ejecutar el Contrato, y que fueran previsibles a la fecha de presentación de su propuesta”[71]. Visto lo anterior, es claro que en el pliego de condiciones tampoco se identificaron los procentajes que debía tener en cuenta el proponente para el cálculo de la utilidad, ni se le impuso discriminarlos en su propuesta, sino que fue suficiente para la entidad otorgarle plena autonomía para establecerlo en atención a su discrecionalidad negocial y a las condiciones del mercado.

De este modo y comoquiera que no existen pruebas adicionales que discriminen con certeza el porcentaje que sobre el valor total habría de corresponder a la utilidad esperada, la Sala, con apoyo en pronunciamientos jurisprudenciales precedentes en los que esta Subsección ha afrontado la misma situación, acudirá a las reglas de la experiencia y la sana crítica para efectos de calcular la indemnización que se debe, siguiendo los mismos lineamientos trazados en oportunidades anteriores.

Al respecto, esta Colegiatura ha sostenido: “Los demandantes alegan que la utilidad estaba proyectada en un veinte (20%) sobre el valor total de la propuesta económica; sin embargo, dentro del proceso no existe elemento de juicio que sustente esta afirmación y, además, por otra parte, la Sala considera que el porcentaje de utilidad señalado por los actores es desbordado, si se tiene en cuenta que, para estructurar la propuesta desde el punto de vista económico, a éste se tendría que sumar el porcentaje de los costos indirectos (administración y supervisión) y el de los imprevistos, lo cual implica que, fuera de los costos directos había que sumar un 30 o 40% más. “Las reglas de la experiencia indican que quienes pretenden celebrar contratos con el Estado calculan un 10% por concepto de gastos de administración[72], un 5% por imprevistos y un 5% por utilidad.

“Por lo anterior, la Sala considera que debe acudir al principio consagrado en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887[73] (plenitud hermética del orden jurídico) y a los criterios de equidad y de justicia que prevé el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, para calcular el monto de la condena y, por consiguiente, reconocerá el cinco por ciento (5%) del valor total de la propuesta a título de indemnización, pues, como se dijo, es el porcentaje que, generalmente, se proyecta recibir como utilidad en los contratos estatales.

Es de anotar que los gastos de administración e imprevistos no pueden ser reconocidos, porque al no ejecutarse el contrato no se incurrió en ellos”[74]. Adicional a lo anterior, la Sala observa que el valor de la propuesta de la actora correspondió al 77% (aproximado) del presupuesto oficial estimado, lo que hace presumir que si se trata de los mismos bienes y servicios que el ente público consultó en el mercado, el menor valor de la propuesta, bajo reglas de experiencia, permite colegir que el proponente estimó unos menores valores por utilidad y otros, con miras a que su oferta fue más competitiva.

De esta manera, si la jurisprudencia ha estimado el cinco por ciento (5%), por concepto de la utilidad esperada, valor que se asume concordante con el presupuesto de la contratación, por ser el porcentaje que normalmente se espera obtener por la ejecución de los negocios jurídicos celebrados con el Estado[75], ha de entenderse que, en la medida que la propuesta sea menor, así mismo se asume un menor margen de utilidad.

De esta forma, la Sala reconocerá en este caso, el 3.8% como valor de utilidad, cifra que corresponde a la proporción entre el valor del presupuesto, el valor ofertado y la utilidad estimada, sobre el primer valor ya indicado. En suma, el mencionado porcentaje se presenta como equitativo y razonado, habida consideración del valor de la propuesta en relación con el presupuesto que el proceso licitatorio tenía asignado, y en la medida que la Unión Temporal CCC Fiscalía, por ser la única proponente hábil, presentó una propuesta económica equivalente al 77% aproximado del presupuesto oficial estimado para la adjudicación del contrato, lo cual se acreditó dentro del plenario, puesto que el precio ofrecido por ésta ascendió a $38.074.363.200, que equivale al 77% del presupuesto total, y que no rebasó el presupuesto oficial estimado por la entidad en el pliego de condiciones, esto es, $49.687.144.800 (100%) De este modo, se calculará el 3,8% de la utilidad sobre el valor total de la oferta, descontando el valor del IVA –por tratarse de un concepto que no se traduce en una ganancia o beneficio, sino en un impuesto que se debía pagar asociado a la prestación ejecutada– esto con el fin de determinar el valor de la utilidad neta indemnizable.

Por lo anterior, se realizará el cálculo total de la oferta, con base en el precio unitario para cada elemento –sin la inclusión del IVA-, por el número de bienes requeridos y el plazo de ejecución contractual -previsto en meses-, así: |ELEMENTO |CANTIDAD|VALOR UNITARIO |VALOR TOTAL | | | |MENSUAL |MENSUAL A 36 | | | |SIN IVA[76] |MESES | |1 |COMPUTADOR DE |12.000 |66.572 |28.759.104.000 | | |ESCRITORIO | | | | |2 |IMPRESORA DE |2.800 |40.923 |4.125.038.400 | | |MATRIZ CARRO | | | | | |ANGOSTO | | | | |3 |IMPRESORA LASER|600 |80.432 |1.737.331.200 | | |DE RED | | | | |VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA SIN IVA |$34.621.473.600 | Así pues, se tiene que el 3.8% del valor de la propuesta sin IVA -$34.621.473.600- corresponde a la suma de $1.315.615.996,8.

Este monto será indexado o actualizado aplicando los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, para lo cual se tendrá en cuenta que el índice inicial corresponde a la fecha en la cual, el contratista hubiese percibido efectivamente la utilidad, esto es, desde la fecha en que habría terminado el plazo contractual en el evento de haberle adjudicado el contrato -5 de enero de 2014[77]- y que el índice final corresponde a la fecha de esta providencia[78].

Para el efecto, se aplicará la siguiente fórmula: Vh x Índice final Vp= ---------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente Vh: Es el valor histórico o inicial ($1.315.615.996,8) Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo = (105,23 noviembre de 2020) Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha en que habría de terminar el contrato que no se adjudicó (79,95 enero de 2014) 1.315.615.996,8 x 105,23 Vp= ---------------------------------------------------- 79,95 Vp= $ 1.731.610.648,44 Por ende, el valor de la condena actualizada que en esta oportunidad se profiere, a título de lucro cesante, asciende a la suma de mil setecientos treinta y un millones seiscientos diez mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con cuarenta y cuatro centavos ($1.731.610.648,44), la cual deberá ser pagada a favor de los integrantes del extremo actor, en atención al porcentaje de participación de cada uno de ellos en la Unión Temporal CCC Fiscalía, es decir, un 35% a favor de Compufácil S.A.S., el 30% para Controles Empresariales Ltda. y el 35% restante a favor de Comware S.A. La Sala advierte que sobre la anterior suma de dinero no se reconocerán intereses moratorios en tanto la exigibilidad de su pago se deriva de la presente condena. 3.

Costas En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.- REVOCAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 13 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección C de Descongestión y, en su lugar, se dispone: “PRIMERO. - Declarar la nulidad de las Resoluciones 316 de 2010 y 31 de 2011, expedidas por la Fiscalía General de la Nación, mediante las cuales se declaró desierta la licitación pública FGN-018-2010 y se confirmó el primero de los actos mencionados, respectivamente.

“SEGUNDO. - Como restablecimiento del derecho se condena a la Fiscalía General de la Nación a pagar, a los integrantes de la Unión Temporal CCC Fiscalía, la suma de mil setecientos treinta y un millones seiscientos diez mil seiscientos cuarenta y ocho pesos con cuarenta y cuatro centavos ($1.731.610.648,44), de la siguiente forma: un 35% a favor de Compufácil S.A.S., un 30% para Controles Empresariales Ltda. y un 35% a favor de Comware S.A. “TERCERO. - Negar las demás pretensiones de la demanda.

“CUARTO. - Sin condena en costas. “QUINTO. - La condena impuesta se sujetará a lo dispuesto en el artículo 177 y siguientes del Código Contencioso Administrativo”. 2.- Sin condena en costas. 3.- En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE[79] MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] La Sala es competente para decidir este asunto, por cuanto la cuantía del proceso, determinada por la acumulación de pretensiones –artículo 3 de la Ley 1395 de 2010-, asciende a la suma de $4.100’000.000 –folios 19 y 49 del cuaderno 1, estimación derivada de los costos y gastos en que incurrieron los demandantes en su participación en la licitación FGN-0018- 2010 y de la suma que dejaron de percibir por la declaratoria de desierto del referido proceso de selección, y para la época de interposición de la demanda -23 de mayo de 2011-, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia los procesos promovidos en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya cuantía excediera de $160’680.000 –según lo previsto en el numeral 3 del artículo 132 del C.C.A.-, equivalentes a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes para 2011 –el salario mínimo para 2011 fue fijado en $535.600- monto que, como se puede observar, se encuentra ampliamente superado.

Por otra parte, es de anotar que el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A. [2] Folio 146 del cuaderno principal. [3] Folio 17 del cuaderno 1. [4] Folios 18 a 20 del cuaderno 1. [5] Folio 22 del cuaderno 1. [6] Folio 23 del cuaderno 1. [7] Folio 26 del cuaderno 1. [8] Ibídem. [9] Folio 33 del cuaderno 1. [10] Folio 88 del cuaderno 1. [11] Folio 130 del cuaderno 1. [12] Folios 136 a 146 del cuaderno principal. [13] Folio 145 del cuaderno principal. [14] Folio 146 del cuaderno principal. [15] Folio 152 del cuaderno principal. [16] Folio 159 del cuaderno principal. [17] Folio 163 del cuaderno principal. [18] Folio 167 del cuaderno principal. [19] Folio 169 del cuaderno principal. [20] “ARTICULO

87. DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

“Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [21] Fecha de publicación de la Ley 446 de 1998, en cuyo artículo 164 se dispuso: “En los procesos iniciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren empezado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. [22] Fecha en la cual empezó a regir la Ley 1437 de 2011. [23] Se precisa que la interpretación acerca de la acción procedente y el término de la caducidad, en materia de demandas contra actos proferidos en la etapa precontractual, debe tener en cuenta lo considerado en la sentencia C-1048 de 2001 de la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 87 del CCA, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, en donde se advierte que el concepto de acto previo se enmarca en el segundo inciso del artículo 87 del CCA y que el acto que declara desierta la licitación puede ser demandado -de manera excepcional- en forma separada, mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en la misma norma. [24] Al respecto, consultar, entre otras, las sentencias: (i) del 25 de julio de 2019, radicación 41001-23-31-000-2011-00306-01(59215), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico y (ii) del 5 de diciembre de 2016, radicación 250002326000200401700 01 (33048), Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. [25] De conformidad con el artículo 62 de Ley 4 de 1913, los términos fijados en días en la ley se contabilizan de la siguiente manera: “ARTICULO 62.

En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. [26] Folio 142 del cuaderno 4. [27] Folio 169 del cuaderno 4. [28] Folio 17 del cuaderno 1. [29] Sobre el particular, ver las sentencias del 15 de mayo de 1992, exp. 6307.

Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta; del 20 de febrero de 2003, exp. 14.107 (9729), Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; del 7 de diciembre de 2004, exp. 13.683, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez, y del 26 de febrero de 2009, exp. 30.329, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. [30] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004 exp. 13.683, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. [31] El numeral 8 del artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 prescribía: “DE CÓMO SE REALIZA LA LICITACIÓN PÚBLICA.

La licitación pública se efectuará conforme a las siguientes reglas: … 8. La adjudicación deberá producirse dentro del plazo señalado, para el efecto o dentro de su prórroga. Dentro del mismo término, podrá declararse desierta la licitación conforme a lo previsto en este estatuto”. [32] El numeral 9 del artículo 30 del Decreto Ley 222 de 1983 disponía: “9.

Sí la licitación se declarare desierta o no se adjudicare en el plazo previsto, deberán devolverse las propuestas”. [33] Nota original: “Ver pie de página n.° 16”. [34] Nota original: “JOUVE GARGÍA, Antonio, op. cit., p. 220. Este autor resalta: ‘En primer término, la conveniencia fue remitida a etapas preliminares, en las cuales la entidad debía realizar unos estudios de tal seriedad y certeza que le permitieran llevar a cabo un procedimiento de naturaleza irrevocable.

Es así como el artículo 25 numeral 12 de la ley contempló la elaboración de los estudios, diseños y proyectos requeridos, con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, determinándose en el artículo 26 de la misma especiales responsabilidades por omisión a dichos deberes. Lo anterior buscaba apartar la utilización de razones de conveniencia en los procesos de selección con posterioridad a su apertura, con lo cual adquirieron una naturaleza irrevocable’.

A su vez, DÁVILA VINUEZA advierte que ‘a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993, motivos de inconveniencia sobre la necesidad del contrato no pueden motivarla’. DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo, Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Legis, Segunda Edición, Bogotá, 2003, p. 299”. [35] Nota original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de mayo de 2003, exp. 14.462, M.P. Ricardo Hoyos Duque”. [36] Nota original: “Exposición de motivos del proyecto de ley n.° 149 de 1992 (Gaceta del Congreso n.° 75 del 23 de septiembre de 1992), que se convertiría en la Ley 80 de 1993.

Visto en: http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7148. Consultada el 7 de marzo de 2016”. [37] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 31 de agosto de 2017, radicación 25000-23-26-000-1999-00744-01(25740), Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [38] “DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: … 7.

Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia”. (se resalta) [39] “DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: … 18.

La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión” (se resalta). [40] Nota original: “Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera (Subsección B), sentencia de 27 de abril de 2011, rad. 25000232600019970392401 (18.293), CP Ruth Stella Correa Palacio”. [41] Nota original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010.

Rad: 16432, M.P. Mauricio Fajardo Gómez”. [42] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de mayo de 2013, exp: 23734, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de diciembre de 2004, exp. 15.235, Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque: “La adjudicación compulsoria es el derecho que le asiste al licitante que ha formulado la mejor propuesta, a que el procedimiento administrativo concluya con un acto de adjudicación a su favor.

En otras palabras, la obligación de la administración de concluir la licitación con la adjudicación al licitante triunfador, a menos que no se den las condiciones exigidas en los pliegos y la administración recurra a la declaratoria de desierta de la licitación. La idea general es que la administración concluya el proceso licitatorio que inició, con el acto que le ponga fin, bien a través de la adjudicación o la declaración de desierta, motivando razonadamente tal decisión (art. 24.7 ley 80 de 1993)”. [44] “Igualmente esta Corporación ha advertido que el pliego de condiciones es la ley del procedimiento de licitación, obligatoria tanto para la Administración Pública convocante como para los proponentes y que en caso de adjudicación del contrato, el pliego se incorpora como parte del mismo de manera que por ello constituye también la Ley del Contrato.

“Siendo así, el acto administrativo que declara desierta una licitación pública debe respetar las reglas del Pliego de Condiciones, las cuales a su vez se deben establecer en respeto de la ley de contratación estatal y por lo tanto de los principios en ella contenidos” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de julio de 2013, radicación 25000-23-26-000-2000-02482-01(28041), Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez) [45] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2000, exp. 12663, Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de enero de 2001, exp. 12105, Consejero Ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. [47] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de junio de 2017, radicación 73001- 23-33-000-2013-00159-01(51364), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. [48] Folio 33 del cuaderno 2. [49] Folio 34 del cuaderno 2. [50] Folio 134 del cuaderno 2. [51] Anexo 5 de la propuesta, visible a folio 369 del cuaderno 3. [52] Folios 108 a 113 del cuaderno 4. [53] Folio 120 del cuaderno 4. [54] Folio 127 del cuaderno 4. [55] Folio 137 del cuaderno 4. [56] Norma aplicable al sub examine, en los términos del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 que determina que los contratos que celebren las entidades “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”. [57] Folio 39 del cuaderno 2. [58] Sobre los defectos subsanables e insubsanables de las propuestas en la contratación pública, esta Sección ha manifestado: “… El nuevo criterio [el de la Ley 1150 de 2007] derogó el inciso segundo del art. 25.15 [de la Ley 80 de 1993], y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme.

Por esto declaró que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: ‘todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…’. “En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ‘aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas’; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables ‘… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje’, los que ‘… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación’.

“Como es apenas comprensible, a partir de la Ley 1150 de 2007 el legislador redujo sustancialmente la discrecionalidad y la libertad de comprensión que tuvo la administración en vigencia del art. 25.15 de la Ley 80, para establecer qué o cuáles exigencias eran necesarias para comparar las ofertas. Con la Ley 1150 esos requisitos corresponden a los que ‘asignan puntaje’, de allí que si en un proceso de contratación un requisito no se evalúa con puntos, sus deficiencias son subsanables, es decir, el defecto, el error o incompletitud se puede corregir -¡debe corregirse!-, solicitando al oferente que aporte lo que falta para que su propuesta se evalúe en igualdad de condiciones con las demás. (se subraya) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de febrero de 2014, radicación 13001-23-31-000-1999-00113-01(25804). [59] Folios 30 a 32 del cuaderno 1. [60] En el presente asunto, se tiene la siguiente cifra 4452,24, como el siguiente número después de la coma y es el 2, el número redondeado es 4452. [61] Igualmente, el valor del IVA mensual para cada impresora láser es de 7979,55, dado que el siguiente número después de la coma es el 5, se suma una unidad, por lo que el número redondeado es 7980. [62] Se indica el valor consignado en la propuesta, el cual, según afirma la parte demandante, contiene las operaciones con las cifras en decimales. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 9 de abril de 2012, exp. 21.869, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo y del 29 de julio de 2013, exp. 24.311, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. [64] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2016, radicación 25000-23-26-000-2010-00692-02(49025), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, sentencia del 22 de octubre de 2012, radicación 05001-23-24-000-1995-00935-01. [66] Esta prueba fue decretada en auto del 26 de abril de 2012 –folio 91 del cuaderno 1-. [67] Folio 4 del cuaderno 5. [68] Folio 10 del cuaderno 5. [69] Folio 81 del cuaderno 5. [70] Folio 89 del cuaderno 5. [71] Folio 42 del cuaderno 2. [72] Nota original: “El Decreto 73 del 18 de enero de 2002 contempla el 10% sobre los costos directos, por concepto de gastos de administración y de supervisión en los servicios de vigilancia y seguridad privada”. [73] Nota original: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán” las leyes que regulen casos ó (sic) materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”. [74] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, radicación 25000232600020020160601 (29855), Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. [75] Mediante sentencia del 12 de mayo de 2016, radicación 25000-23-26-000- 2010-00692-02(49025), Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, esta Subsección reiteró el criterio planteado en el sentencia del 12 de noviembre de 2014, radicación 25000232600020020160601 (29855), ya referenciada, al reconocer un 5% como cifra de utilidad esperada.

Vale aclarar que ambas sentencias tuvieron origen en objetos contractuales disímiles, puesto que (i) el exp. 29855 se fundamentó en una licitación pública, cuyo objeto era seleccionar al contratista que prestaría los servicios de vigilancia y seguridad, (ii) mientras que el exp. 49025 tuvo origen en un proceso de selección abreviada, adelantado con el propósito de contratar la adquisición de caucho para vulcanizar cuero de corte antanino, gancho rápido, remache de amarre y vaqueta negra. [76] De conformidad con los precios unitarios indicados en la propuesta sin IVA –ANEXO 5- [77] Se toma como base la fecha en la cual se expidió la Resolución 31 de 2011 -el 5 de enero de 2011- y a partir de allí se contabilizan los 36 meses de plazo de ejecución contractual establecidos en el pliego de condiciones, esto es, hasta el 4 de enero de 2014. [78] Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera.

Rad No.19216 del 16 de agosto de 2012; sentencia Rad No. 15307 del 25 de septiembre de 2006. [79] Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalid ador.

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