05001-23-31-000-2007-03213-01 — Consejo de Estado

05001-23-31-000-2007-03213-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-10-23

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Miguel Ángel Moreno García Y Otro·Demandado: Empresas Públicas De Medellín E.S.P.

De qué trata

Síntesis: La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario .Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada, cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil .(…) [C]abe tener en cuenta que la jurisprudencia ha precisado, (…) que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia (…) [E]l juez de instancia, en ejercicio de la aplicación de la justicia material sobre la formal, debe realizar una interpretación integral y armónica de la demanda (…) [A] la luz del mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, en relación con la prevalencia del derecho sustancial, la Sala entenderá [En el caso concreto] que la actora acudió a la jurisdicción para solicitar la reparación patrimonial que le fue supuestamente ocasionada por la no inclusión en el censo y por las inundaciones y/o aumento del nivel de río provocada por (…) con la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) Así, para la Sala es importante dejar claro que la parte actora manifestó genéricamente que el hecho dañoso correspondía a la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) no obstante, tal situación no puede estudiarse de manera aislada y/o imprecisa, puesto que el extremo activo lo ató, (…) a dos circunstancias implicadas en dicha imputación. La primera, referida a los menoscabos causados por la no inclusión en el censo realizado por (…) y, la segunda, relacionada con una consecuencia de la construcción u operación (no se sabe con certeza) de la hidroeléctrica y, en particular, por las “inundaciones y el aumento del nivel del río” que aquella causó.(…) [A] la luz del mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, en relación con la prevalencia del derecho sustancial, la Sala entenderá que la actora acudió a la jurisdicción para solicitar la reparación patrimonial que le fue supuestamente ocasionada por la no inclusión en el censo y por las inundaciones y/o aumento del nivel de río provocada por (…) con la construcción del proyecto hidroeléctrico (…)NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, Consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, C.P, Hernán Andrade Rincón y sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 20746, C.P, Jesús María Carrillo Ballesteros. Sobre la aplicación de la justicia material, ver, Corte Constitucional, sentencia SU 768 del 2014, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia T - 162 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes MuñozCADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA EN LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN INMUEBLE / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / DAÑO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / EXPLOTACIÓN DE LA MINA / ACTO ADMINISTRATIVO / BIEN INMUEBLE / LABOR DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ENERGÍA ELÉCTRICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA[En el caso concreto] [P]ara la Sala resulta claro que no ha operado la caducidad de la acción, dado que eran los supuestos concretos y particulares los que marcaron el inicio del cómputo del término para demandar en este caso y no la declaratoria de utilidad pública realizada mediante resolución (…) proferida por el Ministerio de Minas y Energía -como lo pretendió entender la parte demandada-. En efecto, la declaratoria de utilidad pública no determina el conocimiento del daño que supuestamente se les generó a los actores, dado que éste se causó cuando se comenzó a ejecutar la obra pública y los mineros vieron afectadas sus condiciones de explotación artesanal. (…) [P]ara efectos del cómputo del término de caducidad, es claro para la Sala que con la declaración de utilidad pública no surge para los mineros la restricción para ejercerla de que trata el artículo 35 del Código de Minas -Ley 685 de 2001-, ya que, en concreto, dicho acto administrativo no marca ni inicia el proceso constructivo. Por el contrario, en los términos de la Ley 56 de 1981 es un trámite previo cuya finalidad es obtener la opción de compra sobre los inmuebles que integran la zona de influencia, los cuales han sido previamente decantados con los estudios precedentes a la construcción de la obra de generación de energía eléctrica.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, C.P, Mauricio Fajardo Gómez.FACTURA DE VENTA / DOCUMENTO / REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA / FECHA CIERTA DE LA FACTURA / DOCUMENTO SIN FIRMA / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO SIN FIRMA[L]a factura de venta, para tenerse como tal, entre otros, debe establecer el derecho que incorpora; la rúbrica de quien la crea, fecha de recibo y vencimiento de esta; y un valor o monto de la operación. Así, [En el caso concreto] resulta evidente que los documentos allegados por la parte actora carecen de firma y fecha, por lo que no son idóneos para demostrar que esas transacciones se realizaron, ni pueden, en efecto, considerarse facturas de venta.FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / TESTIMONIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA[En el caso bajo estudio] [L]as fotografías (…) [Allegadas al proceso] solo dan cuenta del registro de unas imágenes tomadas sobre un río, sin que hayan sido ratificadas por un testigo debidamente (…) o pueda establecerse de manera fehaciente la identidad de los actores y mucho menos el origen, el lugar o la época exacta a la que corresponden dichos registros, por lo que carecen de mérito probatorio para acreditar los hechos a los que alude la demanda y, por ende, no serán tenidos en cuenta (…)NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 28459, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / TACHA DE TESTIGO / FALTA DE TACHA DE TESTIGO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA[En el caso analizado] A juicio de la Sala, si bien en un principio es posible considerar a los testigos enunciados previamente como sospechosos por su relación y/o vínculo laboral con (…) lo cierto es que la parte actora no los tachó ni los controvirtió. Además, no se evidencia contradicción o inconsistencia en sus declaraciones. Por el contrario, coinciden entre ellos y sus dichos pueden contrastarse con otras pruebas en el proceso (…) motivos por los cuales no hay razón para que se vea afectada su credibilidad (…) Los testimonios de los señores (…) fueron tachados oportunamente como sospechosos -en las respectivas diligencias- por la parte demandada, dado que aquellos tenían interés en las resultas del proceso, habida cuenta de que también habían demandado por similares hechos a (…) y/o tendrían interés en hacerlo por la actividad económica que desempeñaban. La Sala considera que tal circunstancia no es óbice para considerarlos como sospechosos, en virtud del deber del juez de valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que ello en modo alguno implique que deban ser descartados de plano, sino que deben apreciarse de manera más rigurosa, contrastándolas con las demás pruebas obrantes en el expediente y con observancia de las circunstancias de cada casoNOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de abril de 2020, exp. 54142, C.P, Marta Nubia Velásquez Rico.DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA EN LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN INMUEBLE / BIEN INMUEBLE / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBRA PÚBLICA / ENERGÍA ELÉCTRICA / PREDIO / PLANTA DE HIDROELÉCTRICA / CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / ACTIVIDAD MINERA / EXPLOTACIÓN DE LA MINA / TESTIMONIO[La] norma [Ley 685 de 2001 de la cual hace parte el Código de Recursos Naturales artículo 28] [P]recisó que, a partir de la expedición de la resolución definitiva que declarara la zona como de utilidad pública, la entidad propietaria de la misma tenía la primera opción de compra de los inmuebles que hacían parte de la zona de influencia. Para la ejecutoria de la resolución debía protocolizarse copia de ella, junto con el censo de las propiedades que se impactarán con la ejecución de las obras, en las notarías, oficina de instrumentos públicos, alcaldía e inspecciones de policía de los municipios y corregimientos involucrados (art. 9 de la Ley 56 de 1981). Es claro entonces que, cuando se emprende una obra pública que tiene como propósito la generación de energía eléctrica, las normas establecen la necesidad de efectuar estudios de distinta índole, porque la obra pública puede generar impactos económicos, sociales y culturales dentro del grupo de personas que habitan el área de influencia. Por esta razón, la Ley 56 de 1981 estableció la obligación de estipular un Manual de Valores Unitarios, el cual tiene como finalidad establecer los montos a ser sufragados, con ocasión de los elementos físicos de cada predio, las primas especiales de reubicación familiar y de negocio, entre otros (artículo 10). En el caso concreto y de lo probado en el proceso, la Sala concluye que (…) en cumplimiento del procedimiento legal establecido en la Ley 56 de 1981, adelantó varios estudios socioeconómicos de la población que se iba a ver afectada con la construcción de la hidroeléctrica (…). En efecto, de ello dan cuenta los censos de los años (…) y una nueva posibilidad de reclamo para ser incluidos en la base de datos en el año (…) acuerdo entre (…) y mineros de (…) Es evidente que los actores no fueron incluidos en los censos, pero no es claro cuál fue la causa de no haberse enterado del proyecto hidroeléctrico por parte de los actores más allá de lo narrado por el señor (…) en el escrito que presentó el (…) en el que indicó que los funcionarios de (…) “nunca llegaron”. Por el contrario, está demostrado que la demandada agotó el procedimiento consagrado en la Ley 56 de 1981, incluso realizó dos rectificaciones de los estudios (…) De lo anterior, es claro que (…) puso a disposición de las personas afectadas con la ejecución del proyecto hidroeléctrico (…) todos los medios necesarios para que tuvieran conocimiento de la obra, a través de la realización de varios estudios y rectificaciones. Así mismo, en el expediente no hay prueba de que los demandantes, para los años (…) se dedicaran a la explotación minera -barequeo- en la zona afectada por el proyecto hidroeléctrico (…) pues los testigos no fueron concisos, ni precisos, en informar que así se había hecho. Por el contrario, manifestaron genéricamente que sí se dedicaban a dicho método extractivo, pero nunca puntualizaron que se hubiere hecho antes de los estudios socioeconómicos y la declaratoria de utilidad pública de la zona, aspectos que eran base para las compensaciones adoptadas en el Manual de Valores Unitarios. Además, es claro para la Subsección que la constancia de la alcaldía de (…) no demuestra que la actividad minera se hubiera desarrollado en esa época, pues se limita a manifestar que los demandantes eran vecinos de aquella municipalidad; por tanto, no prueba que habitaran una zona que tuviera afectación directa por una obra de la hidroeléctrica. En efecto, el material probatorio no evidencia que la construcción de la hidroeléctrica (…) les hubiera impedido a los actores ejercer su actividad extractiva. De una parte, porque no se demostró que en la zona donde ejercían la explotación del mineral se hubiera visto afectada directamente con la construcción de la obra y, de otra, porque, como lo narró el testigo (…)EXPLOTACIÓN DE LA MINA / BAREQUEO / PLANTA DE HIDROELÉCTRICA / EXPLORACIÓN DE LA MINA / TÍTULO MINERO / REGISTRO MINERO NACIONAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE GRAN MINERÍA / TÍTULO MINERO / EXIGENCIA DEL TÍTULO MINERO / OBRA PÚBLICA / PREDIO / BIEN INMUEBLE / DOMINIO DE BIEN INMUEBLE / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO / DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA EN LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN INMUEBLE / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA[En el caso analizado] [E]s pertinente aclarar que, en relación con la actividad que reclaman los actores -barequeo-, ellos la señalaron como la fuente de su sustento hasta que la demandada impidió su ejercicio con la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) sin embargo, el barequeo al que aludieron no puede tenerse como una actividad desplegada en el marco de la normativa minera (…) El actual Código de Minas -Ley 685 de 2001- consagra el derecho a explorar y explotar minas estatales bajo el otorgamiento de un título minero debidamente inscrito en el Registro Minero Nacional, para lo cual establece y/o señala al contrato de concesión como único medio para tales propósitos. No obstante, en procura de la protección de títulos otorgados con base en otras normas o en situaciones jurídicas consolidadas, también reconoció y dejó a salvo otros derechos, como, por ejemplo, los RPP (registros de propiedad privada). En efecto, con ocasión de salvaguardar algunas situaciones jurídicas consolidadas y bajo el entendido de lo que hasta ese momento era la explotación minera en el país, el Código de Minas reconoció la posibilidad de desplegar actividades mineras ocasionales “sin título”, pero las supeditó a una regulación específica teniendo en cuenta el modelo extractivo y el material explotado (…) De la norma (…) [Artículo 155 de la Ley 685 de 2001] [P]uede concluirse que aquella explotación artesanal era una actividad regulada y restringida conforme las disposiciones de los artículos 35, 156 y 157 del Código de Minas (…) De lo anterior se concluye que el Barequeo no podía ejercerse, a partir de la vigencia de la Ley 685 de 2001, si la persona que desplegaba la actividad no se inscribía ante la alcaldía municipal donde ejercitaba la labor extractiva. Así mismo, una vez la zona era objeto de ocupación para una obra pública y/o el predio era de propiedad privada, se debía solicitar una autorización especial al titular del derecho de dominio. Las circunstancias (…) no fueron demostradas en el expediente, pues, de hecho, no se tiene certeza de cuando las obras del proyecto hidroeléctrico (…) ocuparon físicamente y cuáles porciones de su zona de influencia para establecer si el barequeo se consideraba restringido y, en consecuencia, era exigible la autorización. Tampoco se tiene certeza de que los actores hubieran solicitado autorización a los dueños de los predios de la zona (…) si los hubiere-, ni mucho menos halla esta Sala que se registraran ante la alcaldía (…) [E]s claro para la Subsección que el daño no fue demostrado en el expediente, pero, en todo caso, aquel no habría sido tutelable, porque no se probaron los elementos requeridos por el Código de Minas para entender que los actores ejercían una actividad en el marco de aquella norma, es decir, que se cumplieron los requisitos para ejercer barequeo en la zona afectada directamente con el proyecto hidroeléctrico (…) Así las cosas, no se demostró el daño causado a los actores, ni la omisión atribuible a la demandada, con la no inclusión en el censo elaborado por (…) por lo que no es factible endilgarle responsabilidad alguna. Con todo, el demandante no demostró ejercer la minería en fecha anterior a la declaratoria de utilidad pública en la zona afectada con la obra pública, ni probó que dicha labor la hubiera ejercido en los términos de la normativa minera aplicable. Por todo lo dicho, se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / HECHOS DE LA DEMANDA / PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ENTIDAD PÚBLICA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REQUISITOS DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE JUSTICIA MATERIAL / INTERPRETACIÓN DEL JUEZ / DEMANDA / PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN / INUNDACIÓN / INUNDACIÓN DE PREDIO / PLANTA DE HIDROELÉCTRICA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario.Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada, cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.(…) [C]abe tener en cuenta que la jurisprudencia ha precisado, (…) que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia (…) [E]l juez de instancia, en ejercicio de la aplicación de la justicia material sobre la formal, debe realizar una interpretación integral y armónica de la demanda (…) [A] la luz del mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, en relación con la prevalencia del derecho sustancial, la Sala entenderá [En el caso concreto] que la actora acudió a la jurisdicción para solicitar la reparación patrimonial que le fue supuestamente ocasionada por la no inclusión en el censo y por las inundaciones y/o aumento del nivel de río provocada por (…) con la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) Así, para la Sala es importante dejar claro que la parte actora manifestó genéricamente que el hecho dañoso correspondía a la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) no obstante, tal situación no puede estudiarse de manera aislada y/o imprecisa, puesto que el extremo activo lo ató, (…) a dos circunstancias implicadas en dicha imputación. La primera, referida a los menoscabos causados por la no inclusión en el censo realizado por (…) y, la segunda, relacionada con una consecuencia de la construcción u operación (no se sabe con certeza) de la hidroeléctrica y, en particular, por las “inundaciones y el aumento del nivel del río” que aquella causó.(…) [A] la luz del mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, en relación con la prevalencia del derecho sustancial, la Sala entenderá que la actora acudió a la jurisdicción para solicitar la reparación patrimonial que le fue supuestamente ocasionada por la no inclusión en el censo y por las inundaciones y/o aumento del nivel de río provocada por (…) con la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 305 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, Consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, C.P, Hernán Andrade Rincón y sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 20746, C.P, Jesús María Carrillo Ballesteros.

Sobre la aplicación de la justicia material, ver, Corte Constitucional, sentencia SU 768 del 2014, M.P, Jorge Iván Palacio Palacio y sentencia T-162 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA EN LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN INMUEBLE / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / DAÑO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / EXPLOTACIÓN DE LA MINA / ACTO ADMINISTRATIVO / BIEN INMUEBLE / LABOR DE DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE OBRA PÚBLICA / ENERGÍA ELÉCTRICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [En el caso concreto] [P]ara la Sala resulta claro que no ha operado la caducidad de la acción, dado que eran los supuestos concretos y particulares los que marcaron el inicio del cómputo del término para demandar en este caso y no la declaratoria de utilidad pública realizada mediante resolución (…) proferida por el Ministerio de Minas y Energía –como lo pretendió entender la parte demandada-.

En efecto, la declaratoria de utilidad pública no determina el conocimiento del daño que supuestamente se les generó a los actores, dado que éste se causó cuando se comenzó a ejecutar la obra pública y los mineros vieron afectadas sus condiciones de explotación artesanal. (…) [P]ara efectos del cómputo del término de caducidad, es claro para la Sala que con la declaración de utilidad pública no surge para los mineros la restricción para ejercerla de que trata el artículo 35 del Código de Minas –Ley 685 de 2001-, ya que, en concreto, dicho acto administrativo no marca ni inicia el proceso constructivo.

Por el contrario, en los términos de la Ley 56 de 1981 es un trámite previo cuya finalidad es obtener la opción de compra sobre los inmuebles que integran la zona de influencia, los cuales han sido previamente decantados con los estudios precedentes a la construcción de la obra de generación de energía eléctrica. FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 35 / LEY 56 DE 1981 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, C.P, Mauricio Fajardo Gómez.

FACTURA DE VENTA / DOCUMENTO / REQUISITOS DE LA FACTURA DE VENTA / FECHA CIERTA DE LA FACTURA / DOCUMENTO SIN FIRMA / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO SIN FIRMA [L]a factura de venta, para tenerse como tal, entre otros, debe establecer el derecho que incorpora; la rúbrica de quien la crea, fecha de recibo y vencimiento de esta; y un valor o monto de la operación. Así, [En el caso concreto] resulta evidente que los documentos allegados por la parte actora carecen de firma y fecha, por lo que no son idóneos para demostrar que esas transacciones se realizaron, ni pueden, en efecto, considerarse facturas de venta.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TIBUTARIO – ARTÍCULO 617 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 774 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 621 FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / TESTIMONIO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DEMANDA / HECHOS DE LA DEMANDA [En el caso bajo estudio] [L]as fotografías (…) [Allegadas al proceso] solo dan cuenta del registro de unas imágenes tomadas sobre un río, sin que hayan sido ratificadas por un testigo debidamente (…) o pueda establecerse de manera fehaciente la identidad de los actores y mucho menos el origen, el lugar o la época exacta a la que corresponden dichos registros, por lo que carecen de mérito probatorio para acreditar los hechos a los que alude la demanda y, por ende, no serán tenidos en cuenta (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 28459, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

TESTIMONIO / DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / TACHA DE TESTIGO / FALTA DE TACHA DE TESTIGO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / SISTEMA DE SANA CRÍTICA [En el caso analizado] A juicio de la Sala, si bien en un principio es posible considerar a los testigos enunciados previamente como sospechosos por su relación y/o vínculo laboral con (…) lo cierto es que la parte actora no los tachó ni los controvirtió. Además, no se evidencia contradicción o inconsistencia en sus declaraciones.

Por el contrario, coinciden entre ellos y sus dichos pueden contrastarse con otras pruebas en el proceso (…) motivos por los cuales no hay razón para que se vea afectada su credibilidad (…) Los testimonios de los señores (…) fueron tachados oportunamente como sospechosos -en las respectivas diligencias- por la parte demandada, dado que aquellos tenían interés en las resultas del proceso, habida cuenta de que también habían demandado por similares hechos a (…) y/o tendrían interés en hacerlo por la actividad económica que desempeñaban.

La Sala considera que tal circunstancia no es óbice para considerarlos como sospechosos, en virtud del deber del juez de valorar las pruebas con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que ello en modo alguno implique que deban ser descartados de plano, sino que deben apreciarse de manera más rigurosa, contrastándolas con las demás pruebas obrantes en el expediente y con observancia de las circunstancias de cada caso NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de abril de 2020, exp. 54142, C.P, Marta Nubia Velásquez Rico.

DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA EN LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN INMUEBLE / BIEN INMUEBLE / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBRA PÚBLICA / ENERGÍA ELÉCTRICA / PREDIO / PLANTA DE HIDROELÉCTRICA / CENSO NACIONAL DE POBLACIÓN / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / ACTIVIDAD MINERA / EXPLOTACIÓN DE LA MINA / TESTIMONIO [La] norma [Ley 685 de 2001 de la cual hace parte el Código de Recursos Naturales artículo 28] [P]recisó que, a partir de la expedición de la resolución definitiva que declarara la zona como de utilidad pública, la entidad propietaria de la misma tenía la primera opción de compra de los inmuebles que hacían parte de la zona de influencia. Para la ejecutoria de la resolución debía protocolizarse copia de ella, junto con el censo de las propiedades que se impactarán con la ejecución de las obras, en las notarías, oficina de instrumentos públicos, alcaldía e inspecciones de policía de los municipios y corregimientos involucrados (art. 9 de la Ley 56 de 1981).

Es claro entonces que, cuando se emprende una obra pública que tiene como propósito la generación de energía eléctrica, las normas establecen la necesidad de efectuar estudios de distinta índole, porque la obra pública puede generar impactos económicos, sociales y culturales dentro del grupo de personas que habitan el área de influencia. Por esta razón, la Ley 56 de 1981 estableció la obligación de estipular un Manual de Valores Unitarios, el cual tiene como finalidad establecer los montos a ser sufragados, con ocasión de los elementos físicos de cada predio, las primas especiales de reubicación familiar y de negocio, entre otros (artículo 10).

En el caso concreto y de lo probado en el proceso, la Sala concluye que (…) en cumplimiento del procedimiento legal establecido en la Ley 56 de 1981, adelantó varios estudios socioeconómicos de la población que se iba a ver afectada con la construcción de la hidroeléctrica (…). En efecto, de ello dan cuenta los censos de los años (…) y una nueva posibilidad de reclamo para ser incluidos en la base de datos en el año (…) acuerdo entre (…) y mineros de (…) Es evidente que los actores no fueron incluidos en los censos, pero no es claro cuál fue la causa de no haberse enterado del proyecto hidroeléctrico por parte de los actores más allá de lo narrado por el señor (…) en el escrito que presentó el (…) en el que indicó que los funcionarios de (…) “nunca llegaron”.

Por el contrario, está demostrado que la demandada agotó el procedimiento consagrado en la Ley 56 de 1981, incluso realizó dos rectificaciones de los estudios (…) De lo anterior, es claro que (…) puso a disposición de las personas afectadas con la ejecución del proyecto hidroeléctrico (…) todos los medios necesarios para que tuvieran conocimiento de la obra, a través de la realización de varios estudios y rectificaciones.

Así mismo, en el expediente no hay prueba de que los demandantes, para los años (…) se dedicaran a la explotación minera –barequeo- en la zona afectada por el proyecto hidroeléctrico (…) pues los testigos no fueron concisos, ni precisos, en informar que así se había hecho. Por el contrario, manifestaron genéricamente que sí se dedicaban a dicho método extractivo, pero nunca puntualizaron que se hubiere hecho antes de los estudios socioeconómicos y la declaratoria de utilidad pública de la zona, aspectos que eran base para las compensaciones adoptadas en el Manual de Valores Unitarios.

Además, es claro para la Subsección que la constancia de la alcaldía de (…) no demuestra que la actividad minera se hubiera desarrollado en esa época, pues se limita a manifestar que los demandantes eran vecinos de aquella municipalidad; por tanto, no prueba que habitaran una zona que tuviera afectación directa por una obra de la hidroeléctrica.

En efecto, el material probatorio no evidencia que la construcción de la hidroeléctrica (…) les hubiera impedido a los actores ejercer su actividad extractiva. De una parte, porque no se demostró que en la zona donde ejercían la explotación del mineral se hubiera visto afectada directamente con la construcción de la obra y, de otra, porque, como lo narró el testigo (…) FUENTE FORMAL: LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 2 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 9 / LEY 56 DE 1981 – ARTÍCULO 10 / CÓDIGO DE RECURSOS NATURALES EXPLOTACIÓN DE LA MINA / BAREQUEO / PLANTA DE HIDROELÉCTRICA / EXPLORACIÓN DE LA MINA / TÍTULO MINERO / REGISTRO MINERO NACIONAL / CONTRATO DE CONCESIÓN / CONTRATO DE CONCESIÓN DE GRAN MINERÍA / TÍTULO MINERO / EXIGENCIA DEL TÍTULO MINERO / OBRA PÚBLICA / PREDIO / BIEN INMUEBLE / DOMINIO DE BIEN INMUEBLE / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / DAÑO / INEXISTENCIA DE DAÑO / DECLARACIÓN DE UTILIDAD PÚBLICA EN LA ADQUISICIÓN DE UN BIEN INMUEBLE / NEGACIÓN DE LA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA [En el caso analizado] [E]s pertinente aclarar que, en relación con la actividad que reclaman los actores -barequeo-, ellos la señalaron como la fuente de su sustento hasta que la demandada impidió su ejercicio con la construcción del proyecto hidroeléctrico (…) sin embargo, el barequeo al que aludieron no puede tenerse como una actividad desplegada en el marco de la normativa minera (…) El actual Código de Minas –Ley 685 de 2001- consagra el derecho a explorar y explotar minas estatales bajo el otorgamiento de un título minero debidamente inscrito en el Registro Minero Nacional, para lo cual establece y/o señala al contrato de concesión como único medio para tales propósitos.

No obstante, en procura de la protección de títulos otorgados con base en otras normas o en situaciones jurídicas consolidadas, también reconoció y dejó a salvo otros derechos, como, por ejemplo, los RPP (registros de propiedad privada). En efecto, con ocasión de salvaguardar algunas situaciones jurídicas consolidadas y bajo el entendido de lo que hasta ese momento era la explotación minera en el país, el Código de Minas reconoció la posibilidad de desplegar actividades mineras ocasionales “sin título”, pero las supeditó a una regulación específica teniendo en cuenta el modelo extractivo y el material explotado (…) De la norma (…) [Artículo 155 de la Ley 685 de 2001] [P]uede concluirse que aquella explotación artesanal era una actividad regulada y restringida conforme las disposiciones de los artículos 35, 156 y 157 del Código de Minas (…) De lo anterior se concluye que el Barequeo no podía ejercerse, a partir de la vigencia de la Ley 685 de 2001, si la persona que desplegaba la actividad no se inscribía ante la alcaldía municipal donde ejercitaba la labor extractiva.

Así mismo, una vez la zona era objeto de ocupación para una obra pública y/o el predio era de propiedad privada, se debía solicitar una autorización especial al titular del derecho de dominio. Las circunstancias (…) no fueron demostradas en el expediente, pues, de hecho, no se tiene certeza de cuando las obras del proyecto hidroeléctrico (…) ocuparon físicamente y cuáles porciones de su zona de influencia para establecer si el barequeo se consideraba restringido y, en consecuencia, era exigible la autorización. Tampoco se tiene certeza de que los actores hubieran solicitado autorización a los dueños de los predios de la zona (…) si los hubiere-, ni mucho menos halla esta Sala que se registraran ante la alcaldía (…) [E]s claro para la Subsección que el daño no fue demostrado en el expediente, pero, en todo caso, aquel no habría sido tutelable, porque no se probaron los elementos requeridos por el Código de Minas para entender que los actores ejercían una actividad en el marco de aquella norma, es decir, que se cumplieron los requisitos para ejercer barequeo en la zona afectada directamente con el proyecto hidroeléctrico (…) Así las cosas, no se demostró el daño causado a los actores, ni la omisión atribuible a la demandada, con la no inclusión en el censo elaborado por (…) por lo que no es factible endilgarle responsabilidad alguna.

Con todo, el demandante no demostró ejercer la minería en fecha anterior a la declaratoria de utilidad pública en la zona afectada con la obra pública, ni probó que dicha labor la hubiera ejercido en los términos de la normativa minera aplicable. Por todo lo dicho, se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 685 DE 2001 – ARTÍCULO 14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2007-03213-01(50239) Actor: MIGUEL ÁNGEL MORENO GARCÍA Y OTRO Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN SUBJETIVO – Falla del servicio / Análisis de la causa petendi – interpretación integral de la demanda / Valor probatorio de material fotográfico y facturas de venta / Tacha testimonio / comunidad de la prueba / Ley 56 de 1981 – normas sobre obras públicas de generación de energía eléctrica / Código de Minas / Títulos mineros – minería artesanal – Barequeo, requisitos.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Se demanda la responsabilidad extracontractual de EPM E.S.P., por los perjuicios causados a los demandantes como consecuencia de la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III.

La zona de influencia de la obra pública, se afirmó, habría afectado su actividad minera artesanal –barequeo-, dado que los actores no fueron incluidos en el censo realizado previo al inicio de las obras y respecto del cual se elaboró el Manual de Valores Unitarios que fue adoptado con base en la Ley 56 de 1981 –norma especial en materia de energía eléctrica-.

Además, porque la construcción causó inundaciones y elevaciones del nivel del río Porce, lo cual incidió desfavorablemente en el desarrollo de su actividad económica. II. A N T E C E D E N T E S 1.- La demanda Mediante demanda presentada el 27 de noviembre de 2007 (fls. 30 - 48 c. 1), los señores Miguel Ángel Moreno García y Mitelva María López Castro, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos Norman Andrés Moreno Beltrán, Erika Yulitza y Marisol Moreno López, a través de apoderado judicial (fls. 28 - 29 c. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM E.S.P.), por los perjuicios de orden moral y material que, afirmaron, les fueron irrogados como consecuencia de la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III, lo cual habría ocasionado la afectación económica de su explotación minera artesanal –barequeo-.

En concreto, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Primero. Que se declare administrativamente responsable a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., de los perjuicios causados a Miguel Ángel Moreno García y Mitelva María López Castro, y a sus menos hijos Erika Yulitza y Marisol Moreno López y Norman Andrés Moreno Beltrán, con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico denominado Porce III.

Segundo. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a la entidad demandada a cancelar los perjuicios materiales a mis poderdantes, en la modalidad de daño emergente, lucro cesante (consolidado y futuro) y perjuicios morales de la siguiente manera: Por daño emergente: lo que se logre probar en el proceso. Por lucro cesante (consolidado y futuro) Para Miguel Ángel Moreno García, Una suma equivalente a seiscientos treinta y ocho (638) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Para Mitelva María López Castro, Una suma equivalente a mil doscientos ochenta y ocho (1288) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Ahora bien, el lucro cesante (consolidado y futuro) se ha entendido, como la frustración, privación de la ganancia, beneficio, utilidad o falta de un aumento patrimonial, como consecuencia del daño, o sea la falta de rendimiento o productividad de la persona afectada o el de dejar de percibir los ingresos económicos como consecuencia del hecho dañoso, teniendo en cuenta al promedio mensual que obtenía el núcleo familiar derivado de la explotación minera en la modalidad de barequeo en el cauce del río y que para el caso es una suma variable según los recibos de venta de oro que realizaban los demandantes ($900.000, oo por cada uno mensualmente aproximadamente), y que según el “manual de valores unitarios para el pago de compensaciones e indemnizaciones por las actividades económicas y productivas que se desarrollan en la zona de influencia del proyecto hidroeléctrico Porce III”, emitido por la demandada, se calculó en $880.000 mensuales por persona, lo que aunado a la expectativa de vida de hombres y mujeres en Colombia (75,71 para mujeres y 69,64 para hombres) nos da como resultado la suma pedida.

En cualquier caso, será tenido en cuenta el salario mínimo mensual vigente, ya que, según el art. 155 del Decreto 2737 de 1989 o Código del Menor que dice “En todo caso se presumirá que devenga al menos el salario mínimo legal”; para lo cual también se tendrá en cuenta el tiempo de duración del proceso indemnizatorio hasta llegar a sentencia, (en caso de prosperar las pretensiones de la demanda) teniendo a su vez, la esperanza de vida (…).

Por perjuicios morales (subjetivos o pretium doloris). Las condenas de la siguiente manera: Para Miguel Ángel Moreno García, una suma equivalente a 1000 SMMLV. Para Mitelva María López Castro, una suma equivalente a 1000 SMMLV. Para Erika Yulitza Moreno López, una suma equivalente a 1000 SMMLV. Para Marisol Moreno López, una suma equivalente a 1000 SMMLV.

Para Norman Andrés Moreno Beltrán, una suma equivalente a 1000 SMMLV. Estos perjuicios están fundados en la angustia que han sufrido los demandantes y sus hijos, ya que a raíz de la construcción de dicho proyecto ha generado incertidumbre en su vida futura y por tanto padecer dolor, los quebrantos físicos y el dolor moral o psíquico, el cual debe indemnizarse, puesto que es justo pensar que unas personas, como en este caso, que fueron colocadas en situación aflictiva y depresión sentimental, deben recibir una indemnización por parte del demandado que en actitud culposa e injusta los colocó en esa situación, hecho valorativo para cuya tasación deberá tenerse en cuenta lo estipulado en el artículo 97 del Código Penal Colombiano y la interpretación jurisprudencial.

Tercero. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil y se reconocerán intereses legales desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta cuando se le dé cabal cumplimiento a la sentencia que le ponga fin al proceso. Cuarto. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Quinto. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Como fundamentos fácticos de la demanda se narró lo siguiente: La construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III, por parte de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM), implicó el represamiento del río del mismo nombre en jurisdicción, entre otros, del municipio de Amalfi, Antioquia.

Los demandantes se desempeñaban económicamente como mineros artesanales, bajo la modalidad del barequeo, en el sector conocido como “La Florida al Riachon”[1], jurisdicción del municipio de Amalfi, Antioquia, en zona de influencia del proyecto hidroeléctrico Porce III, construido por EPM. Por dicha actividad, se afirmó, recibían como ingresos entre “$1’800.000 y $2’000.000 mensuales”, pero el “promedio de sacada de oro” se vio menoscabado con la construcción de la obra pública.

Así, desde el 31 de octubre de 2005, los actores realizaron varias reclamaciones sobre los “perjuicios que causaría dicho proyecto en la zona”, dado que no habían sido incluidos en la “base de datos y censo” que realizó EPM. Dicha solicitud, se adujo, fue reiterada el 2 de mayo de 2006. Desde el año 2006 se presentaron afectaciones “directas” a los “sitios de trabajo” en donde ejercían la minería los demandantes, dado que se produjeron inundaciones y aumentos del nivel del río, lo cual ocasionó que no pudieran obtener los recursos para el sostenimiento familiar.

La parte demandante atribuyó a la demandada la responsabilidad por falla en el servicio, porque la construcción del proyecto hidroeléctrico afectó “directamente los intereses de los acá demandantes”, con lo cual se habría ocasionado un daño antijurídico (fol. 34 c. 1). 2.- El trámite de primera instancia La demanda fue admitida mediante providencia de 4 de diciembre de 2007, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público (fls. 49, vto. 50, 52 c. 1).

Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contestaron la demanda en la respectiva oportunidad procesal y se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. Como razones de su defensa, se manifestó básicamente que, para el desarrollo del proyecto hidroeléctrico Porce III, se realizaron varios censos y una rectificación –años 2002, 2003 y 2004, respectivamente-, pero en ninguno de ellos se encontraban los demandantes, por lo que, técnicamente, no hacían parte de la zona de afectación de la obra pública y/o no ejercían la explotación minera para esa época (fls. 128-160 c. 1).

Precisó que, para la construcción de la obra, el Ministerio de Minas y Energía profirió la resolución 050 de 16 de abril de 2003, mediante la cual declaró la zona como de utilidad e interés público, de ahí que, si de algún perjuicio pudiera hablarse en este caso, el mismo tuvo su origen en aquella declaratoria. Esto, afirmó, incidiría directamente en la caducidad de la acción, por lo que propuso dicho medio exceptivo.

Agregó que los actores debieron demostrar que ejercían la minería antes de la declaratoria de la zona como de interés público y, además, que aquella actividad se realizaba en el área de influencia del proyecto, para que fueran incluidos en los censos realizados –y su rectificación-; no obstante, aquello no se probó. De suyo, no se demostró que ejercieran la explotación artesanal –barequeo- en los términos del artículo 156[2] del Código de Minas.

Por estas razones, toda actividad minera desplegada por la parte actora y que alegaba había sido afectada, estaba revestida de ilegalidad, por lo que “no podría surgir ningún derecho válidamente adquirido”. Con base en este análisis propuso la excepción que denominó como “ilegalidad de la actividad de la parte accionante de existir esta”.

Enfatizó en que, inclusive, el hecho de haberse integrado en los censos realizados por EPM y, además, haber obtenido un registro de minero artesanal –barequeo- en los términos del Código de Minas, no les otorgaba el derecho a ser resarcidos, pues la obra pública debía, además, haberlos impactado directamente en la zona de influencia del proyecto, puesto que: “así una persona se encuentre en los censos, si el proyecto no lo impacta directamente y no le quita de forma definitiva su actividad económica, ni lo obliga a desplazarse, no tendrá derecho a ninguna indemnización, mucho menos si estaba desarrollando la actividad por fuera de la zona de influencia”[3] (fol. 142 c. 1).

En escrito separado, EPM llamó en garantía a la sociedad Royal & Sun Alliance Seguros S.A., de conformidad con las pólizas 20387 y 20483 de 2002. Mediante providencia de 19 de junio de 2009, se admitió dicha intervención y, por tanto, se le corrió traslado para que interviniera en el proceso[4] (fls. 174–178, 418-420 c. 1). Oportunamente, la sociedad Royal & Sun Alliance Seguros S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y manifestó, básicamente, que existía caducidad de la acción, porque la afectación, si la hubiere, se consolidó con la expedición de la resolución 050 de 16 de abril de 2003, por lo que la demanda sería extemporánea.

Además, precisó que no podía accederse a la reparación por un hecho ilícito, porque los demandantes no acreditaron la explotación artesanal en los términos del Código de Minas, al punto de que existía una prohibición de realizarla en zonas ocupadas por una obra pública. También, en su criterio, era claro que había una ausencia del nexo causal, pues el lugar donde desplegaban la actividad minera los actores, según sus dichos, no hacía parte de la zona afectada con el proyecto hidroeléctrico, máxime cuando el embalse no se había llenado para esa época, por lo que las inundaciones eran inexistentes y, si las hubiera, obedecían a factores climáticos (fls. 423-446 c. 1).

Mediante providencia de 1° de diciembre de 2010, el Tribunal de primera instancia abrió el proceso a pruebas y, en auto de 30 de enero de 2013, dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (fls. 453-456, 553 c. 1). La parte demandada y la llamada en garantía reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 554-569, 570-602 c. 1).

La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 de mayo de 2013 (fls. 676-696 c. ppal), el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se demostraron los elementos de la responsabilidad patrimonial, dado que la parte actora no probó que ejerciera la explotación minera –barequeo- en la zona de influencia directa del proyecto Porce III, ni que aquella fuera realizada antes de los censos que realizó EPM y, además, no se demostró que esa fuera su única actividad económica.

Por el contrario, se demostró que EPM otorgó los medios necesarios para que se tuviera conocimiento de las obras del proyecto hidroeléctrico y su impacto en las zonas de influencia, y que los demandantes no se hicieron parte de estos. Así lo dijo: Para la Sala, del material probatorio arrimado al proceso, queda probado la vecindad de los demandantes en el municipio de Amalfi, Antioquia, así como el desarrollo de la actividad de barequeo, lo que no se ofrecen en el proceso, son probanzas que conlleven a determinar con meridiana claridad el tiempo durante el cual se ejercía dicha actividad, y si el mismo se encontraba en zona directa de impacto del proyecto Porce III que obligara a la demandada a la indemnización por los posibles perjuicios causados con la pérdida de la actividad.

Cabe recordar que el desarrollo de la actividad de barequeo puede ser ejercida en diferentes sectores del municipio de Amalfi y que sólo constituye objeto de indemnización por parte del ente demandado, la pérdida de dicha actividad laboral cuando se encuentra en zona de impacto directo, y no en cualquier sector, pues tal como se indicó en párrafos anteriores, en la zona de influencia, donde el demandante aduce haber ejercido la actividad, no se construyó, por ello no existe razón que conlleve a la pérdida de su actividad laboral.

(…). Fíjese entonces que las Empresas Públicas de Medellín pusieron a disposición de las personas afectadas con la ejecución del proyecto hidroeléctrico Porce III, todos los medios necesarios para que tuvieran conocimiento de la obra, de la realización de los censos, y de los impactos de Porce III sobre las personas que ejercían alguna actividad económica en zonas aledañas a la región declarada de utilidad pública e interés social, permaneciendo durante varios años.

(…). Colígese (sic) que en este asunto no se demostró el daño causado al accionante (el desalojo de la actividad laboral en el río Porce del municipio de Amalfi, con la construcción de Porce III), ni la omisión atribuible a la entidad demandada, con la no inclusión en el censo elaborado con ocasión de la obra Porce III, del señor Miguel Ángel Moreno García, por lo que en este proceso no es factible endilgar responsabilidad a Empresas Públicas de Medellín E.S.P., bajo ningún tipo de imputación. Por lo anterior, si los demandantes Miguel Ángel Moreno García y Mitelva María López Castro, no demostraron el desarrollo de la actividad de barequeo en la zona declarada de utilidad pública o interés social o zona de impacto directo con el proyecto Porce III que dicen ejercieron en el río Porce, en el sector “La Florida al Riachón” en fecha anterior a la declaratoria de dicha utilidad pública de la zona afectada con el citado proyecto hidroeléctrico Porce III, ni con posterioridad, como tampoco acreditaron los daños que aducen les ocasionaron la entidad demandada (sic), no puede afirmarse que en este caso, se pueda presentar el daño especial para atribuir responsabilidad administrativa bajo dicho título de imputación jurídica a la entidad demandada. 4.- El recurso de apelación De manera oportuna[5], la parte demandante expresó su inconformidad con el fallo de primera instancia y solicitó que fuera revocado.

Discutió, en concreto, que el a quo erró al considerar que no se probó el daño, puesto que sí se demostró la actividad económica desarrollada por los demandantes con anterioridad a la declaración de utilidad pública de la zona afectada con el proyecto hidroeléctrico Porce III y, además, estaba comprobado que el sector “La Florida al Riachón” hacía parte de la zona de influencia de la obra pública.

Agregó que el barequeo es un tipo de explotación artesanal, cuya tradición se hereda de forma verbal, por lo que su ejercicio implicaba “informalidad” y, por tanto, no era dable exigir la “rigurosidad de los medios de prueba”. El siguiente fue el razonamiento: [Q]uedó probado mediante testimonios, documentos e indicios que los demandantes desarrollaron la actividad del barequeo en el río Porce en el sector “La Florida al Riachón” durante más de diez (10) años, así lo manifestaron los testigos Jesús Abad Mesa García, Jorge Abada Mesa Suarez, Leonor Cárdenas González, Flor María González Muñetón y Bernardo Hernández Pineda, como las reclamaciones en sede administrativa a la empresa demandada realizadas por los demandantes con lo cual desde un principio mostraron interés jurídico en defender sus derechos, y la vecindad de los demandados en el municipio de Amalfi, municipio que es recorrido por el río Porce. [Q]uedó probado mediante testigos, documentos e indicios que los demandantes estaban en zona de influencia de la obra hidroeléctrica Porce III (…) en autos quedó probado que la influencia estaba radicada en los hechos cotidianos durante el desarrollo del proyecto y actuales de la empresa demandada que no permitía y no permite el acceso de los demandantes al sitio de barequeo, para ello se sustentaban en los derechos que les otorga el ser propietarios de los predios ribereños del lugar de barequeo, así mismo en la cercanía que las obras civiles tienen con el lugar que se tenía para el barequeo sobre el río Porce lo cual le imponían e impone la vigilancia y control sobre dichos lugares por parte del demandado. [Q]uedó probado (…) que el barequeo es una actividad artesanal cuya labor material es dispendiosa que requiere voluntad, fuerza material y sometido al aleas de la suerte o la buena fortuna de encontrar un lugar que ofrezca un mínimo del preciado y ambicionado metal, que las personas que lo desarrollan son de escasos recursos que han adquirido conocimientos en el barequeo por años de experiencias y por transmisión oral, por tanto exigir ciertas (sic) la rigurosidad en los medios de prueba es desproporcional e irracional (…) (fls. 701-704 c. ppal). 5.- Trámite en segunda instancia El recurso fue concedido por el Tribunal a quo mediante auto de 17 de julio de 2013[6] y admitido por esta Corporación el 4 de abril de 2014[7].

Posteriormente, mediante providencia de 5 de marzo de ese mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 706,710-711, 713 c. ppal). EPM solicitó que se confirmara el fallo de primera instancia, para lo que reiteró las manifestaciones realizadas en otras etapas procesales, pero precisó que la demanda estaba caducada y, en cualquier caso, no se probó el daño supuestamente padecido por los demandantes (fls. 714-749 c. ppal).

La parte actora, la llamada en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1.- Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia, debido a la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Decreto 01 de 1984, dado que la pretensión mayor (1 288 SMMLV) excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[8] a la fecha de la presentación de la demanda -27 de noviembre de 2007-[9]. 2.- La causa petendi La jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en las actuaciones que conoce, carece por completo de facultades para variar la causa petendi que se narra en la demanda, es decir, que en procesos de esta naturaleza la sentencia está irremediablemente abocada a resolver sobre si hay o no lugar a declarar la responsabilidad de la administración con base en los antecedentes fácticos descritos en la demanda y a los medios de convicción regular y oportunamente agregados al plenario[10].

Es así como cualquier variación o modificación del marco fáctico implicaría un desconocimiento flagrante del principio relativo al debido proceso, ya que, por una parte, sorprendería a la entidad pública demandada, cuya defensa y medios exceptivos estarían enfocados a rebatir los hechos presentados en la demanda y, por otra parte, en atención a que esta jamás tendría opción de ejercer en ese caso el legítimo derecho de controvertir y de aportar pruebas tendientes a rebatir los elementos de juicio eventual base de la declaración de responsabilidad y consecuencial condena al pago de los perjuicios, por lo que el juez debe resolver sobre las pretensiones de la demanda, sus fundamentos fácticos y jurídicos con base en la prueba regular y oportunamente aportada al proceso como lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil[11].

A la luz de los anteriores argumentos, cabe tener en cuenta que la jurisprudencia ha precisado, también, que persisten algunos requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo, como lo es que la acción contencioso administrativa se ejerza con sujeción a los requisitos que prevé la ley para su procedencia[12], sin perjuicio de que, como lo explica la doctrina, el juez cumpla con la obligación "de declarar la razón por la cual no puede proveer"[13].

Tal como se dejó indicado en los antecedentes de esta sentencia, la parte actora pretende que se declare a la demandada patrimonialmente responsable de todos los perjuicios de orden moral y material que le fueron irrogados como consecuencia “de la construcción del proyecto hidroeléctrico denominado Porce III” [14], lo cual habría afectado el desarrollo de su explotación minera artesanal –barequeo-.

Además, la imputación por falla en el servicio se limitó a lo siguiente: “la demandada dentro de su objeto inicia la construcción de un proyecto hidroeléctrico, el cual afecta directamente los intereses de los acá demandantes” (fol. 34 c. 1). En este punto, conviene aclarar que el juez de instancia, en ejercicio de la aplicación de la justicia material sobre la formal, debe realizar una interpretación integral y armónica de la demanda[15].

Dicha circunstancia se considera plausible para el sub lite, dado que el escrito introductorio carece de precisión en cuanto a lo que considera exactamente como la fuente del daño y su respectiva imputación, ya que no se especificó puntualmente cuál –o cuáles- eventos de los que integran todo el trámite[16] del proyecto hidroeléctrico fueron los que los afectaron.

Así, para la Sala es importante dejar claro que la parte actora manifestó genéricamente que el hecho dañoso correspondía a la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III; no obstante, tal situación no puede estudiarse de manera aislada y/o imprecisa, puesto que el extremo activo lo ató, de acuerdo con lo narrado posteriormente en el escrito, a dos circunstancias implicadas en dicha imputación. La primera, referida a los menoscabos causados por la no inclusión en el censo realizado por EPM y, la segunda, relacionada con una consecuencia de la construcción u operación (no se sabe con certeza) de la hidroeléctrica y, en particular, por las “inundaciones y el aumento del nivel del río” que aquella causó. Estas conclusiones y con el ánimo de tener precisión sobre lo que se considera la causa petendi –pretensiones y hechos-, se deducen de un estudio integral de los aspectos fácticos y jurídicos narrados en el libelo inicial, tales como que los actores ejercían explotación minera en una zona de influencia del proyecto hidroeléctrico y se vieron afectados, a pesar de las múltiples solicitudes que realizaron a EPM para que fueran incluidos en el censo, al punto de que en el “año 2006” se les causaron “perjuicios directos” por las inundaciones y la elevación del nivel río Porce.

En este sentido, la Sala se permite transcribir algunos supuestos fácticos que corroboran la conclusión arriba señalada, así: Tercero. Los señores Miguel Ángel Moreno García y Mitelva María López Castro son minero de oro dedicados al barequeo en la ribera del río Porce, objeto del proyecto, sobre la hacienda “La Florida” hasta la desembocadura del río “Riachón”, dentro de la zona de influencia del proyecto Hidroeléctrico Porce III.

El producido de oro en las jornadas de barequeo en un promedio de $1’800.000 a $2’000.000 (…) Dicho promedio de sacada de oro se ha rebajado ostensiblemente con motivo de la construcción del proyecto hidroeléctrico. Cuarto. Desde octubre 31 de 2005 se hicieron las reclamaciones por parte de los demandantes sobre los perjuicios que causaría dicho proyecto en la zona donde realizaban y sacaban su sustento diario los acá demandantes, pues no fueron incluidos en la base de datos o censo que realizó la demandada en la región. Quinto. Nuevamente se reclamó sobre la no inclusión en el censo de los impactados por el proyecto el día 2 de mayo de 2006, con respuesta negativa.

Sexto. A partir del año 2006 se han venido presentando los perjuicios directos en los sitios de trabajo o minería de barequeo de mis poderdantes, consistentes en la inundación o aumento de nivel del río en el cual se realizaba la extracción del material mineral. Dicho aumento del nivel es consecuencia directa del represamiento de las fuentes de agua en la región con destino al almacenamiento para generar energía, lo cual es objeto del proyecto hidroeléctrico Porce III (fls. 32-33 c. 1).

Por lo anterior, a la luz del mandato contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, en relación con la prevalencia del derecho sustancial, la Sala entenderá que la actora acudió a la jurisdicción para solicitar la reparación patrimonial que le fue supuestamente ocasionada por la no inclusión en el censo y por las inundaciones y/o aumento del nivel de río provocada por EPM con la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III[17]. 3.- Caducidad Al tenor de lo previsto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[18], modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el presente asunto la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en los daños que se alegaron sufridos por los demandantes con ocasión de: i) la no inclusión en la base de datos y/o censos realizados por EPM por virtud del proyecto hidroeléctrico Porce III y por ii) las inundaciones y subida del nivel del río Porce acaecidas en el “año 2006”.

En relación con los daños causados por las inundaciones y la subida del nivel del río Porce, cuya causa serían las obras del proyecto hidroeléctrico, se considera que la demanda presentada el 27 de noviembre de 2007, fue oportuna (fol. 48 c. 1), por las siguientes razones. Primero, según los actores, aquel hecho acaeció en el “año 2006” y, si bien no se tiene prueba de cuándo fueron culminadas las obras y mucho menos la que produjo exactamente aquella situación, lo cierto es que, como lo narraron los testigos y se explicará más adelante, el llenado de la represa se produjo hasta el año 2010, circunstancia que implicaría que las obras estuvieron ejecutándose hasta ese período y, por tanto, el derecho de acción se ejerció oportunamente.

Segundo, debe partirse de la afirmación de la parte actora, atrás señalada, pues precisamente las inundaciones y la subida del nivel del río son los hechos objeto de análisis en esta providencia, por lo que su causación o no debe ser un aspecto a demostrar cuando se aborde el caso concreto. Por tanto, en este último caso la demanda también estaría oportuna.

Ahora bien, en lo que toca a los menoscabos derivados de la no inclusión en la base de datos de EPM y que confluyeron en el hecho de no obrar dentro del Manual de Valores Unitarios[19], la Sala encuentra plausible tomar como punto de partida el momento para el cual los demandantes tuvieron plena certeza de aquel supuesto, es decir, desde la respuesta dada por la demandada el 30 de mayo de 2006, cuando le resolvió desfavorablemente al señor Miguel Ángel Moreno García su solicitud de ser incluido en aquel censo (fol. 162 c. 1).

Por esta razón, la demanda estaría igualmente en término[20]. En suma, para la Sala resulta claro que no ha operado la caducidad de la acción, dado que eran los supuestos concretos y particulares los que marcaron el inicio del cómputo del término para demandar en este caso y no la declaratoria de utilidad pública[21] realizada mediante resolución 050 de 16 de abril de 2003, proferida por el Ministerio de Minas y Energía –como lo pretendió entender la parte demandada-.

En efecto, la declaratoria de utilidad pública no determina el conocimiento del daño que supuestamente se les generó a los actores, dado que éste se causó cuando se comenzó a ejecutar la obra pública y los mineros vieron afectadas sus condiciones de explotación artesanal. Con todo, para efectos del cómputo del término de caducidad, es claro para la Sala que con la declaración de utilidad pública no surge para los mineros la restricción para ejercerla de que trata el artículo 35[22] del Código de Minas –Ley 685 de 2001-, ya que, en concreto, dicho acto administrativo no marca ni inicia el proceso constructivo.

Por el contrario, en los términos de la Ley 56 de 1981 es un trámite previo cuya finalidad es obtener la opción de compra sobre los inmuebles que integran la zona de influencia[23], los cuales han sido previamente decantados con los estudios precedentes a la construcción de la obra de generación de energía eléctrica. 4.- Análisis probatorio Para la Sala, por un aspecto meramente práctico y con el ánimo de dar claridad a los puntos que se abordarán en la providencia, analizará el material probatorio que resulta relevante para resolver el caso puesto a su consideración, así: 4.1.- Las facturas de venta y los registros fotográficos 4.1.1.- De folios 1 a 3 del cuaderno 1, obran 24 facturas de venta expedidas por el establecimiento de comercio denominado “Compra de oro La Melliza” –menos una que hace referencia a la “compra de oro La 19”-, la cual se ubica, según el mismo documento, en el municipio de Amalfi, Antioquia.

Estos documentos carecen de rúbricas y de la fecha de su negociación. Estas copias de facturas de venta fueron allegadas al expediente con el ánimo de demostrar la actividad económica de los demandantes en el municipio de Amalfi, Antioquia; no obstante, para la Sala carecen de valor probatorio, dado que no cumplen con los requisitos de aquel título valor, en los términos del Estatuto Tributario y del Código de Comercio.

Es claro que, de conformidad con los artículos 617[24], 774[25] del Estatuto Tributario y del 621[26] del Código de Comercio, la factura de venta, para tenerse como tal, entre otros, debe establecer el derecho que incorpora; la rúbrica de quien la crea, fecha de recibo y vencimiento de esta; y un valor o monto de la operación. Así, resulta evidente que los documentos allegados por la parte actora carecen de firma y fecha, por lo que no son idóneos para demostrar que esas transacciones se realizaron, ni pueden, en efecto, considerarse facturas de venta. 4.1.2.- De folios 4 a 8 del cuaderno 1, obran 15 fotografías en las que se observa una construcción artesanal de madera cubierta por un plástico de color negro, la cual estaría ubicada a orillas de una fuente fluvial.

También de ellas se advierten algunas personas, aparentemente, ejerciendo barequeo. Dichos registros fotográficos fueron tomados, se afirmó, en el lugar donde se ejercía la explotación artesanal sobre el río Porce y se allegaron con el fin de que se estableciera que los actores sí ejercían aquel modelo extractivo y, además, sobre qué o cuál zona lo ejercitaban.

En efecto, no cabe duda de que obran en el plenario algunas fotografías en las que aparecen personas al costado de un afluente fluvial, pero de aquellas no es posible identificar quiénes son los actores e inclusive, resulta imposible constatar, a través de esas reproducciones gráficas, lo aludido por la demanda respecto a la forma explotación y el lugar de esta.

Además, no se demostró la fecha en la que fueron registradas, por lo que las fotos no prueban, en realidad, la forma de explotación; las condiciones del barequeo y mucho menos si se ejercía sobre una zona de influencia del proyecto hidroeléctrico. Así, las fotografías antes relatadas solo dan cuenta del registro de unas imágenes tomadas sobre un río, sin que hayan sido ratificadas por un testigo debidamente - como más adelante se aclarará-, o pueda establecerse de manera fehaciente la identidad de los actores y mucho menos el origen, el lugar o la época exacta a la que corresponden dichos registros[27], por lo que carecen de mérito probatorio para acreditar los hechos a los que alude la demanda y, por ende, no serán tenidos en cuenta para el estudio del caso concreto. 4.2.- Las pruebas testimoniales El 1° de febrero de 2011, el señor Jaime Alberto Zapata Bedoya[28], quien se desempeñaba como “profesional social, adscrito a la subgerencia de desarrollo” en el proyecto hidroeléctrico Porce III, rindió testimonio ante el a quo.

Manifestó, básicamente, que le dio seguimiento a la población afectada con la obra pública y que los censos se realizaron sobre su área de influencia, es decir, “tanto al margen derecho del río Porce, en lo que corresponde al municipio de Amalfi, como en margen izquierda, las veredas de los municipios de Guadalupe y de Anorí”. Dichas verificaciones se hicieron en reiteradas oportunidades, al punto de que, en el año 2005, con el ánimo de verificar los registros, se publicitó en la comunidad un nuevo espacio para reclamaciones.

En esta oportunidad se recibieron 1.500 solicitudes y solo 18 cumplían los requisitos, por lo que EPM confirmó su base de datos. Agregó que el proyecto hidroeléctrico no afectó la hacienda La Florida y que, para los años 2005 a 2007, el río Porce no había sido represado, puesto que ese hecho sucedió en el año 2010. Así se dijo: Preguntado: La citada declaratoria y el proyecto hidroeléctrico Porce III, estaban afectando o afectaron la zona de la hacienda La Florida, el desemboque de la Viborita, Playa Rica y Aguaderos.

Contestado. Estos citados sitios no fueron afectados por la construcción del proyecto, la margen derecha del río Porce desde donde está ubicada la presa no tuvo afectación aún haya sido acogida por la declaratoria de utilidad pública, pues no se requirieron los predios para desarrollar en éstos obras ni mucho menos por estar afectados por la zona de inundaciones o embalse del proyecto.

Es de anotar, que las vegas del río Porce en los sectores anteriormente enunciados fueron verificados en el año 2004, durante el proceso de actualización censal cubriendo la población que allí estaba ubicada. Preguntado. Para los años 2005, 2006 y 2007, el río Porce y sus afluentes, habían sido represados como consecuencia de la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III.

Contestado. No, las primeras pruebas del llenado del embalse se vinieron a realizar en el mes de noviembre de 2010, es decir, que para las fechas anteriormente mencionadas, el río no había sido embalsado (fls. 457-461 c. 1). En declaración de 27 de julio de 2011, rendida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la señora Mary Luz del Perpetuo Socorro, quien se identificó como “responsable de la coordinación de proyectos de la gestión social para el desarrollo de proyectos hidroeléctricos” de EPM, afirmó que se realizaron varios censos y una rectificación; y que cada caso, en particular, fue analizado debidamente.

Precisó que la hacienda La Florida no se encontraba en la zona de influencia directa del proyecto hidroeléctrico Porce III y que el represamiento del río acaeció en el 2010. Así lo dijo: Preguntada. Conoce si el proyecto Porce III afectó la zona de la hacienda La Florida, el desemboque de la quebrada viborita y sectores de Agua Rica y Aguadeños.

Contestó. Ninguno de los sitios mencionados corresponde al área de influencia directa del proyecto, por lo tanto, no fueron afectados. Preguntada. Cuando se hizo el represamiento de río Porce para el llenado del embalse del proyecto Porce III y cuándo inició operaciones la central de generación de energía. Contestó. El llenado del embalse se hizo a finales de 2010, en septiembre-octubre, empezando a operar la primera máquina en diciembre del mismo año y la última de las cuatro entra en septiembre de 2011 (fls. 473-477 c.1).

En testimonio de 24 de agosto de 2011, rendido ante el a quo, el señor José Alfredo Solórzano Velandia, cuya profesión era la de Ingeniero Catastral y Geodesta y, además, se desempeñaba en el área de proyectos de generación de energía, en el equipo de gestión social de EPM, manifestó que hizo parte del grupo que respondió en sentido desfavorable la solicitud de los ahora demandantes “en noviembre de 2005”, que fue el único momento en el que elevaron reclamaciones.

Dicho procedimiento tuvo génesis en lo siguiente: En junio de 2005, cuando se inician las negociaciones del proyecto hidroeléctrico porce III, un grupo de personas que no se encontraban incluidas en los censos iniciaron manifestaciones solicitando su inclusión en los censos. EPM accedió a dialogar con este grupo de personas y acordó elaborar un proceso de reclamaciones en el que las personas que se sintieran con algún derecho presentaran documentos que demostraran su inclusión en el censo, es así como Miguel Ángel Moreno García y Mitelva María López Castro, se acogieron al proceso de reclamaciones, argumentando que su no inclusión en el censo se debió a que EPM no visitó los lugares donde ellos manifestaban trabajar la minería. Durante el proceso de análisis de las reclamaciones, EPM no encontró documentos o razones que avalaran su inclusión en el censo, razón por la cual en abril de 2006 elaboró respuesta negativa a la solicitud presentada por los reclamantes (fls. 480-484 c. 1).

Agregó que existieron varios censos previos a la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III, cuyas finalidades eran la de establecer una base de datos de los prediales, aspectos socioeconómicos y mineros de la obra pública. El siguiente fue el razonamiento: Los censos iniciaron en el siguiente orden. Primero los prediales y luego los socioeconómicos y por último los mineros, la metodología utilizada para la realización de estos censos fue la de entrevista directa en el sitio de habitación o de trabajo de las personas que se encontraban asentadas en la zona del proyecto, los censos prediales se realizaron de mayo a abril de 2002 y los socioeconómicos y mineros de junio a septiembre de 2002 y en el año 2003, se realizó una complementación al censo minero.

EPM en el año 2004 inició una actualización a la información obtenida durante los censos anteriormente enunciados, la metodología que utilizó fue la misma de los censos (…) (fls. 480-484 c. 1). También afirmó que sobre la hacienda la Florida, si bien hacía parte de la zona de influencia del proyecto hidroeléctrico, lo cierto es que no tuvo afectación directa, porque no se construyó ninguna obra sobre ese sector.

De hecho, aquella zona se encontraba “aguas abajo” de la represa y, por tanto, no existía la afectación alegada en la demanda. Así lo dijo: Preguntado. El proyecto hidroeléctrico Porce III afectó la zona de la hacienda La Florida, el desemboque de a quebrada Viborita, el paraje Playa Rica y el paraje Aguaderos. Contestó. Los sitios anteriormente mencionados si bien se encuentra en el área de influencia del proyecto sobre estos lugares no se construyó ninguna obra inherente al proyecto, ya que estos sitios se encuentran al margen derecha del río Porce y las obras se encuentran en la margen izquierda del río, es decir, que las personas que trabajaban en estos sitios pueden continuar ejerciendo la actividad en los mismos (…) Contestó. Cabe anotar que los sitios de trabajo que mencionaron anteriormente, en ningún momento se ven afectados por el represamiento del río Porce, ya que los mismos se ubican aguas abajo del sitio de la presa (…) (fls. 480-484 c. 1).

A juicio de la Sala, si bien en un principio es posible considerar a los testigos enunciados previamente como sospechosos por su relación y/o vínculo laboral con EPM, lo cierto es que la parte actora no los tachó ni los controvirtió. Además, no se evidencia contradicción o inconsistencia en sus declaraciones. Por el contrario, coinciden entre ellos y sus dichos pueden contrastarse con otras pruebas en el proceso, como lo son los censos, las rectificaciones, la resolución 50 de 2003 y el Manual de Valores Unitarios, motivos por los cuales no hay razón para que se vea afectada su credibilidad[29].

En este punto, conviene precisar que la testigo Mary Luz del Perpetuo Socorro sostuvo que la hacienda “La Florida” no hacía parte de la zona de “influencia directa” de la hidroeléctrica Porce III, aspecto que podría resultar contradictorio con los dichos de los testigos Jaime Alberto Zapata Bedoya y José Alfredo Solórzano Velandia cuando manifestaron que sí hacía parte de aquella.

Al respecto, como se constata de una valoración integral de las pruebas, es claro que la hacienda “La Florida” sí hacía parte de la zona de influencia del proyecto hidroeléctrico, pues pertenecía al municipio de Amalfi, pero no fue afectada directamente, porque no fueron realizadas obras sobre aquella. En testimonio de 11 de octubre de 2011[30], el señor Jesús Abad Mesa García, quien manifestó ser barequero y amigo de los demandantes, afirmó que aquellos también se dedicaban a la minería; que ese era su medio de subsistencia y que lo realizaban en la “La Florida, esa región de la Florida y el Riachón, siempre ha sido por esas partes” (fol. 544 c. 1).

Ese mismo día, se hizo presente el señor Jorge Abada Mesa Suárez, arriero de profesión y amigo de los demandantes. Precisó que le constaba que los actores eran barequeros y que su actividad la desplegaban por “la Florida hasta el Riachón”, al punto de que tenían un “cambuche” en la ribera del río Porce (fol. 545 c. 1). También se rindió la diligencia del señor Leonardo Cárdenas González, barequero de profesión y amigo de los actores.

Afirmó que estos eran barequeros y lo hacían del “Riachón a la Florida”, lugar donde, aseguró, no se realizó el censo por parte de EPM (fol. 546 c. 1). A su turno, la señora Flor María González Muñetón, ama de casa y amiga de los demandantes, manifestó que eran barequeros del río Porce en la “Florida al desemboque del río Riachón” y que su lugar de residencia era el municipio de Amalfi, Antioquia (fol. 547 c. 1).

El señor Bernardo Hernández Pineda, comerciante de profesión y amigo de los actores, aseguró que le constaba que eran barequeros y que esa profesión era la que le daba subsistencia al núcleo familiar. También aseguró que “hoy en día” el barequeo se realizaba “en río Porce, a partir del muro de la represa Porce III hacia abajo; en la mina la Viborita; en la mina La Cuelga; y en los ríos Riachón, Tinitá, Pocoró, Quebradona, Mata y otros”.

Además, manifestó que los actores residían en “distintas partes del municipio de Amalfi” (fol. 548 c. 1). Los testimonios de los señores Jesús Abad, Jorge Abad, Leonardo Cárdenas y Bernardo Hernández Pineda fueron tachados oportunamente como sospechosos -en las respectivas diligencias- por la parte demandada, dado que aquellos tenían interés en las resultas del proceso, habida cuenta de que también habían demandado por similares hechos a EPM y/o tendrían interés en hacerlo por la actividad económica que desempeñaban.

A manera de conclusión, para la Subsección los testimonios de los señores Jesús Abad, Jorge Abad, Leonardo Cárdenas, Bernardo Hernández Pineda y Flor María González Muñetón son coincidentes en manifestar que los actores se desempeñaban como barequeros en inmediaciones de río Porce en el sector de “La Florida hacia el Riachón”, condición que llegó a ser avalada por EPM en la respuesta a la solicitud que elevó el señor Miguel Ángel Moreno, cuando esta le manifestó que “no duda que usted sea vecino del municipio de Amalfi, y que alguna vez haya laborado como minero” (fls. 12-18 c. 1). 4.3.- Solicitudes elevadas ante EPM EL 31 de octubre de 2005, el señor Miguel Ángel Moreno solicitó a EPM que le informara por qué no había sido censado para la indemnización del proyecto hidroeléctrico Porce III, esta petición no tiene sello de recibido de la demandada (fol. 9 c. 1).

Ese mismo día, presentó una comunicación a EPM para “explicar” por qué no había sido censado. Así lo dijo: [E]sto sucedió porque nunca llegaron los funcionarios de las Empresas Públicas de Medellín a realizar dichos censos mineros y debido a esto no quedé en la base de datos y por eso no estoy censado por lo tanto reclamo a la Empresas Públicas de Medellín el derecho como minero en la zona de influencia de la Florida del proyecto hidroeléctrico Porce III.

Yo soy minero hace 10 años, lo puedo comprobar con muchos testigos y espero que me incluyan en la base de datos para que me den una indemnización justa. Los sitios donde he realizado mis funciones son: la Florida, el desemboque de la Viborita, Playa Rica y Aguadeños (fol. 172 c. 1). El 19 de abril de 2006, EPM contestó de manera desfavorable la petición de inclusión en la base de datos (y/o censo) objeto del proyecto hidroeléctrico Porce III, la cual fue radicada por el señor Miguel Ángel Moreno García[32].

En concreto, no se accedió a la solicitud, porque i) el demandante no estaba registrado en la base de datos del Manual de Valores Unitarios, aprobado mediante resolución 181767 de 2004[33], respecto del cual se hicieron varias visitas y verificaciones, y ii) no demostró ejercer la minería en el área de influencia antes de la declaratoria de utilidad pública e interés social.

Así se expuso: Revisados los censos y/o base de datos, su nombre no aparece registrado en los mismos, haciendo claridad que dicho inventario no se realizó en una sola etapa o visita, sino que fueron varias visitas, así como verificaciones o consolidaciones posteriores, sin que su nombre, se itera, aparezca en ninguna de ellas. Las Empresas Públicas de Medellín no duda que usted sea vecino del municipio de Amalfi, y que alguna vez haya laborado como minero, sin embargo, esto no es suficiente para recibir una indemnización por pérdida de la actividad económica.

Recuérdese, se repite, que para ser beneficiario de las medidas de compensación, de acuerdo con el Manual de Valores Unitarios, tiene que haber estado ejerciendo una actividad consolidada, permanente y real, no solo en el área de influencia directa del proyecto, sino estar haciéndolo para el momento de los censos, y durante un tiempo determinado, es decir inmediatamente antes de la declaratoria de utilidad pública e interés social de todo el sector, además de que por las actividades propias del proyecto se le quite total, real y definitivamente dicha actividad, circunstancia estas que no encuentran sustento probatorio en los documentos aportados.

Además de lo anterior, el certificado de identificación y clasificación de potenciales beneficios para programas sociales, solo data del año 2005 y corresponde a la zona urbana del municipio de Amalfi. En cuanto al certificado expedido por la Alcaldía del municipio de Amalfi, se limita a manifestar su vecindad con ese municipio, mas no certifica cuál ha sido su actividad.

La documentación, entonces, aportada por usted no prueba su labor permanente, real y consolidada en la zona de influencia directa del proyecto, ni que estuviese ejerciéndola inmediatamente antes de la declaratoria de utilidad pública e interés social y por el tiempo estipulado; téngase en cuenta que en derecho se aplica el principio de que “quien afirme tener un derecho, por obligación, debe probarlo” (fls. 12-18 c. 1).

El 30 de mayo de 2006, EPM resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto por el interesado[34]. En particular, se le manifestó lo siguiente: Para el caso del proyecto hidroeléctrico Porce III, de manera excepcional, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. se comprometió a revisar aquellas decisiones de personas y familias que se consideraban con algún derecho a ser incluidas en la base de datos y quedó claro en el acuerdo celebrado en la gobernación de Antioquia, los días 20, 21, 22 de junio y 28 de julio de 2005, que: “a las personas que después de la investigación, se concluya que no tienen derecho, se les hará saber en forma individual y por escrito, dejando claro que pueden acudir a la vía judicial, a la cual tienen derecho”.

Es necesario advertir que contra la respuesta que se le dio, no procede ningún recurso, comoquiera que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y en los contratos de condiciones uniformes, únicamente se consideran actos administrativos, contra los cuales caben recursos, aquellos que resuelven peticiones, quejas, recursos y reclamos, relacionados directamente con la prestación de los servicios públicos domiciliarios y su facturación, tema ya avalado en múltiples oportunidades por la jurisprudencia de las diferentes autoridades judiciales (…).

No obstante, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el fin de ahondar en garantías, revisó nuevamente toda la documentación aportada por usted, sin encontrar pruebas suficientes y que den certeza de acuerdo con la ley, para tenerlo como una persona impactada, en forma directa, por el proyecto Porce III (fol. 162 c. 1). En escrito de 5 agosto de 2006, dirigido a EPM, el señor Miguel Ángel Moreno García “reclamó nuevamente” su inclusión en la base de datos de la entidad de servicios públicos, así: “respetado señor Adriano Amaya Suárez[35] esta con el fin de reclamar nuevamente mis derechos que estando censado no aparezco ni siquiera en la base de datos.

Yo solicito que me hagan las investigaciones respectivas, ya que yo considero que tengo derecho, porque me siento afectado por el proyecto Porce III y mi subsistencia dependiendo (sic) es del río, por lo tanto, espero la respuesta máximo diez días hábiles” (fol. 163 c. 1). Certificación de 30 de octubre de 2005, expedida por la Alcaldía de Amalfi, Antioquia, en la que se hace constar que el señor Miguel Ángel Moreno García tiene su domicilio en ese municipio (fol. 173 c. 1). 4.4.- Trámite para la formalización del proyecto hidroeléctrico Porce III Al respecto, conviene aclarar que los hechos que se relatarán en este acápite corresponden a los procesos previos y requeridos por la Ley 56 de 1981 para la construcción de proyectos hidroeléctricos y, en particular, el referido al sub lite, es decir, Porce III.

Estos documentos están contenidos en su totalidad en el medio magnético obrante a folio 161 del c. ppal, aunque algunos también obran en físico dentro del expediente. Mediante resolución 050 de 16 de abril de 2003, el Ministerio de Minas y Energía declaró de utilidad pública e interés social un área destinada a la construcción de las obras del proyecto hidroeléctrico Porce III, en favor de EPM.

Fue afectado el municipio de Amalfi, Antioquia. Así: Artículo 1°. Declárase de utilidad pública e interés social el área necesaria para la construcción de las obras del proyecto hidroeléctrico denominado Porce III, en favor de las Empresas Públicas de Medellín ESP. Parágrafo. La zona que será afectada por las obras del desarrollo hidroeléctrico Porce III, comprende un área de terreno con extensión de 9.269 hectáreas, localizadas en la jurisdicción de los municipios de Anorí, Guadalupe, Amalfi y Gómez Plata del departamento de Antioquia (fls. 62-65, 68-69 c. 1).

Mediante resolución 0561 de 16 de mayo de 2003, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó licencia ambiental a EPM para la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III. En el medio magnético también obran copias de los censos socioeconómicos que realizó EPM con ocasión del proyecto hidroeléctrico Porce III entre enero y abril de 2003[36].

En esta última fecha también se realizó una “actualización al inventario minero”. Vale destacar que, en estas bases de datos, como se corrobora con otros medios de prueba, no se encuentran incluidos los demandantes. En “agosto de 2004”, EPM realizó una actualización de los censos, con el fin de realizar una “caracterización socioeconómica del área de influencia directa” del proyecto hidroeléctrico Porce III.

En este documento, cuyo sustento fueron visitas de campo, se fijó la zona de afectación de la obra pública bajo varios tópicos, entre ellos, los referidos al factor espacial, demográfico, cultural, político y económico. Como área de influencia espacial se dijo que había 15 veredas dentro de la zona afectada, las cuales identificó así: |Municipio|Vereda | |Amalfi |Mangos, Calentura, La Manguita, La | | |Cristalina, María Teresa, El Guaico y La | | |Guayana | |Guadalupe|La Bramadora, Puente Acacias y Plan de Pérez| |Anorí |Pajonal - sector Bramadorita, El Limón, El | | |Roble, El Zafiro y El Retiro | No obstante, la anterior tabla, el documento menciona que, en lo que toca a Amalfi –objeto de debate-, solo existía afectación directa en las veredas de Mangos, Calentura, La Guayana, María Teresa, La Cristalina, La Manguita y El Guaico.

Conforme los lineamientos de la Ley 56 de 1981 y el Decreto 2024 de 1982 –reglamentario-, el 24 de diciembre de 2004, EPM elaboró el “Manual de valores unitarios para el pago de compensaciones e indemnizaciones por las actividades económicas y productivas que se desarrollan en la zona de influencia del proyecto hidroeléctrico Porce III” (en adelante Manual de Valores Unitarios).

El anterior documento se realizó con base a los siguientes estudios: “censo socioeconómico Ingectec S.A. 2002; inventario minero, Ingetek S.A. y Klohn Crippen Co Ltda. febrero de 2003; complementación a la actualización del inventario minero-ambiental, consorcio Ingetek S.A. y Klohn Crippen Co Ltda. diciembre de 2003; caracterización del área de influencia directa, Fundación Codesarrollo, 2004”.

También tuvo sustento en varias reuniones, cuyos asistentes eran los representantes de cada gremio afectado con la obra pública, entre ellas, se mencionan las siguientes: 5 y 26 de mayo y 17 de junio de 2004. El objetivo del escrito era establecer las compensaciones e indemnizaciones de las personas que obraran en la base de datos y su finalidad era la de “restituir las condiciones de vida de la población directamente afectada”, para lo cual tuvo en cuenta, entre otros factores, el tiempo de permanencia que tenían aquellas en la zona, pero la relacionada, únicamente, antes de la construcción de la obra pública.

En lo que hace a la minería de aluvión, en particular el barequeo, se estableció lo que se denominó como “prima de negocio” (regulada en la Ley 56 de 1981), cuyas cifras eran las siguientes: utilidad neta año por la suma de $10’560.000 y prima equivalente a $2’640.000. El mencionado Manual de Valores Unitarios, en los términos del numeral 2°[37] de la Ley 56 de 1981, fue aprobado por el Ministerio de Minas y Energía mediante la resolución 181967 de 24 de diciembre de 2004 (fls. 113- 114 c. 1).

En el medio magnético también obra el “Acuerdo de 2005”, el cual fue suscrito entre los mineros del río Porce y EPM. En este escrito, la entidad accedió a un procedimiento para recibir nuevas reclamaciones a quienes no fueron registrados en los censos y que consideraran que estaban siendo afectado s con el proyecto hidroeléctrico. Así se estableció: EPM elaboró un procedimiento para estudiar las reclamaciones efectuadas por algunas personas que no están registradas en los censos realizados antes de la declaratoria de utilidad pública e interés social de la zona del proyecto, aprobada por Resolución 050 del 16 de abril de 2003 del Ministerio de Minas y Energía. La propuesta fue sometida a consideración de los alcaldes y personeros locales, y validada con los representantes de los mineros.

El procedimiento, ampliamente divulgado en la zona, exige la presentación de una carta (original y copia) con los documentos que demuestren el derecho. Se recibirán entre el 8 y el 12 de noviembre en las oficinas de EPM localizadas en la zona rural del municipio de Amalfi, más conocidas como El Tablón. 5.- Conclusiones probatorias De acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario y relacionado en los acápites anteriores, para efectos de decidir el caso puesto a su consideración, precisa la Sala que, valorado en conjunto, están demostrados los siguientes hechos: I. EPM, en cumplimiento de la Ley 56 de 1981, realizó varios estudios y censos entre los años 2003 y 2004, para efectos de cumplir con los trámites previos para la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III.

Como consecuencia de aquellos, el 24 de diciembre de 2004, se elaboró el Manual de Valores Unitarios, cuya finalidad era fijar las pautas y montos para compensar a la población censada y afectada con la construcción de la obra pública. II. Si bien los actores demostraron que se desempeñaban como mineros artesanales en la zona de la hacienda “La Florida hacia el Riachón” y que residían en Amalfi, Antioquia, lo cierto es que no probaron desde cuándo realizaban dicha actividad extractiva.

Precisamente, no acreditaron si lo hacían o no antes de que se iniciaran los trámites para consolidar el proyecto hidroeléctrico y, en particular, antes de la declaratoria de utilidad pública de aquella zona. III. La zona de la hacienda “La Florida hacia el Riachón” hacía parte de la zona de influencia de la hidroeléctrica, por encontrarse sobre el río Porce y por pertenecer al municipio de Amalfi, Antioquia, pero no de la porción que fue afectada directamente y respecto de la cual procedían los mecanismos compensatorios.

IV. Sobre la zona de explotación señalada por la parte actora no se realizó ninguna obra del proyecto hidroeléctrico. Tampoco se represó el río o disminuyó su caudal para el “año 2006”, fecha en la que afirmaron fueron afectados. Por el contrario, no está demostrado en este expediente el acaecimiento de tales hechos. Es claro que ninguno de los testigos, ni se advierte con otras pruebas, especificó que hubiera acaecido un desbordamiento del río o la subida de su nivel como causa de la construcción del proyecto hidroeléctrico, ya que, en contraposición, está probado que la hidroeléctrica solo inició su llenado en el “año 2010” y que sobre esa zona no se realizaron obras.

V. A pesar de las visitas de campo y la nueva posibilidad de acudir a la compensación que se abrió en el año 2005, con ocasión de la negociación entre EPM y los mineros del río Porce, lo cierto es que los actores no obraban en la base de datos; no demostraron que ejercían el barequeo antes de la declaratoria de utilidad pública de la zona del proyecto hidroeléctrico Porce III, y mucho menos que su lugar de trabajo hubiera sido afectado directamente, pues el mismo se encontraba “aguas abajo” de la represa. 6.- Caso concreto En primer lugar, conviene señalar que la Ley 56 de 1981, por medio de la cual “se dictan normas sobre obras públicas de generación de energía eléctrica”[38], estableció, entre otros asuntos, que la entidad propietaria de la obra pública debía realizar un estudio económico y social[39], el cual hacía parte del estudio ecológico al que se refería el artículo 28 del Código de Recursos Naturales.

Este debía considerar la incidencia y/o afectación de las obras en las condiciones económicas, sociales y culturales de las comunidades o grupos humanos que habitaran el área de influencia. Aquella norma también precisó que, a partir de la expedición de la resolución definitiva que declarara la zona como de utilidad pública, la entidad propietaria de la misma tenía la primera opción de compra de los inmuebles que hacían parte de la zona de influencia. Para la ejecutoria de la resolución debía protocolizarse copia de ella, junto con el censo de las propiedades que se impactarán con la ejecución de las obras, en las notarías, oficina de instrumentos públicos, alcaldía e inspecciones de policía de los municipios y corregimientos involucrados (art. 9 de la Ley 56 de 1981).

En el caso concreto y de lo probado en el proceso, la Sala concluye que EPM, en cumplimiento del procedimiento legal establecido en la Ley 56 de 1981, adelantó varios estudios socioeconómicos de la población que se iba a ver afectada con la construcción de la hidroeléctrica Porce III. En efecto, de ello dan cuenta los censos de los años 2003 y 2004, y una nueva posibilidad de reclamo para ser incluidos en la base de datos en el año 2005 –acuerdo entre EPM y mineros de Porce-.

Es evidente que los actores no fueron incluidos en los censos, pero no es claro cuál fue la causa de no haberse enterado del proyecto hidroeléctrico por parte de los actores más allá de lo narrado por el señor Miguel Ángel Moreno en el escrito que presentó el 31 de octubre de 2005, en el que indicó que los funcionarios de EPM “nunca llegaron”.

Por el contrario, está demostrado que la demandada agotó el procedimiento consagrado en la Ley 56 de 1981, incluso realizó dos rectificaciones de los estudios, en los años 2004 y 2005. De lo anterior, es claro que EPM puso a disposición de las personas afectadas con la ejecución del proyecto hidroeléctrico Porce III, todos los medios necesarios para que tuvieran conocimiento de la obra, a través de la realización de varios estudios y rectificaciones.

Así mismo, en el expediente no hay prueba de que los demandantes, para los años 2002, 2003 o 2004, se dedicaran a la explotación minera –barequeo- en la zona afectada por el proyecto hidroeléctrico Porce III, pues los testigos no fueron concisos, ni precisos, en informar que así se había hecho. Por el contrario, manifestaron genéricamente que sí se dedicaban a dicho método extractivo, pero nunca puntualizaron que se hubiere hecho antes de los estudios socioeconómicos y la declaratoria de utilidad pública de la zona, aspectos que eran base para las compensaciones adoptadas en el Manual de Valores Unitarios.

Además, es claro para la Subsección que la constancia de la alcaldía de Amalfi, Antioquia, no demuestra que la actividad minera se hubiera desarrollado en esa época, pues se limita a manifestar que los demandantes eran vecinos de aquella municipalidad; por tanto, no prueba que habitaran una zona que tuviera afectación directa por una obra de la hidroeléctrica.

En efecto, el material probatorio no evidencia que la construcción de la hidroeléctrica Porce III les hubiera impedido a los actores ejercer su actividad extractiva. De una parte, porque no se demostró que en la zona donde ejercían la explotación del mineral se hubiera visto afectada directamente con la construcción de la obra y, de otra, porque, como lo narró el testigo Bernardo Hernández Pineda –traído por el extremo activo-, el barequeo se podía ejercer en el “río Porce, a partir del muro de la represa Porce III hacia abajo; en la mina la Viborita; en la mina La Cuelga; y en los ríos Riachón, Tinitá, Pocoró, Quebradona, Mata y otros”.

Con todo, es pertinente aclarar que, en relación con la actividad que reclaman los actores -barequeo-, ellos la señalaron como la fuente de su sustento hasta que la demandada impidió su ejercicio con la construcción del proyecto hidroeléctrico Porce III; sin embargo, el barequeo al que aludieron no puede tenerse como una actividad desplegada en el marco de la normativa minera, por las razones que pasan a explicarse.

El actual Código de Minas –Ley 685 de 2001- consagra el derecho a explorar y explotar minas estatales bajo el otorgamiento de un título minero debidamente inscrito en el Registro Minero Nacional, para lo cual establece y/o señala al contrato de concesión como único medio para tales propósitos. No obstante, en procura de la protección de títulos otorgados con base en otras normas o en situaciones jurídicas consolidadas, también reconoció y dejó a salvo otros derechos, como, por ejemplo, los RPP (registros de propiedad privada)[41].

En efecto, con ocasión de salvaguardar algunas situaciones jurídicas consolidadas y bajo el entendido de lo que hasta ese momento era la explotación minera en el país, el Código de Minas reconoció la posibilidad de desplegar actividades mineras ocasionales “sin título”, pero las supeditó a una regulación específica teniendo en cuenta el modelo extractivo y el material explotado.

En lo que hace al barequeo, objeto del sub lite, se consagró lo siguiente: Artículo 155. Barequeo. El barequeo, como actividad popular de los habitantes de terrenos aluviales actuales, será permitida, con las restricciones que se señalan en los artículos siguientes. Se entiende que esta actividad se contrae al lavado de arenas por medios manuales sin ninguna ayuda de maquinaria o medios mecánicos y con el objeto de separar y recoger metales preciosos contenidos en dichas arenas.

Igualmente, será permitida la recolección de piedras preciosas y semipreciosas por medios similares a los que se refiere el presente artículo. De la norma antes transcrita, puede concluirse que aquella explotación artesanal era una actividad regulada y restringida conforme las disposiciones de los artículos 35, 156 y 157 del Código de Minas, así: Artículo. 35.

Zonas de Minería Restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación: (…). e) En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público siempre y cuando: i. Cuente con el permiso previo de la persona a cuyo cargo estén el uso y gestión de la obra o servicio; ii. que las normas aplicables a la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera por ejecutarse y iii. que el ejercicio de la minería en tales áreas no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio.

Artículo 156. Requisito para el Barequeo. Para ejercitar el barequeo será necesario inscribirse ante el alcalde, como vecino del lugar en que se realice y si se efectuare en terrenos de propiedad privada, deberá obtenerse la autorización del propietario. Corresponde al alcalde resolver los conflictos que se presenten entre los barequeros y los de éstos con los beneficiarios de títulos mineros y con los propietarios y ocupantes de terrenos. Artículo 157.

Lugares no permitidos. No se permitirá el barequeo en los siguientes lugares: a) En los que no pueden realizarse labores mineras de acuerdo con el artículo 34 y los numerales a), b), c), d) y e) del artículo 35 de este Código; (…). De lo anterior se concluye que el Barequeo no podía ejercerse, a partir de la vigencia de la Ley 685 de 2001, si la persona que desplegaba la actividad no se inscribía ante la alcaldía municipal donde ejercitaba la labor extractiva.

De lo dicho, es claro para la Subsección que el daño no fue demostrado en el expediente, pero, en todo caso, aquel no habría sido tutelable, porque no se probaron los elementos requeridos por el Código de Minas para entender que los actores ejercían una actividad en el marco de aquella norma, es decir, que se cumplieron los requisitos para ejercer barequeo en la zona afectada directamente con el proyecto hidroeléctrico Porce III.

Así las cosas, no se demostró el daño causado a los actores, ni la omisión atribuible a la demandada, con la no inclusión en el censo elaborado por EPM, por lo que no es factible endilgarle responsabilidad alguna. Con todo, el demandante no demostró ejercer la minería en fecha anterior a la declaratoria de utilidad pública en la zona afectada con la obra pública, ni probó que dicha labor la hubiera ejercido en los términos de la normativa minera aplicable.

Por todo lo dicho, se confirmará la sentencia apelada, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 7.- Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Descongestión, el 30 de mayo de 2013, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ----------------------- [1] De la lectura de la demanda, se entiende que, exactamente, se hace referencia al sector el “Riachón” ubicado en la hacienda “La Florida”. [2] “Para ejercitar el barequeo será necesario inscribirse ante el alcalde, como vecino del lugar en que se realice y si se efectuare en terrenos de propiedad privada, deberá obtenerse la autorización del propietario.

Corresponde al alcalde resolver los conflictos que se presenten entre los barequeros y los de éstos con los beneficiarios de títulos mineros y con los propietarios y ocupantes de terrenos”. [3] También se propuso la excepción que se denominó como “indebida y exagerada tasación de perjuicios”, pues, a juicio de la demandada, la reclamación patrimonial no estaba acorde a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ni del Consejo de Estado. [4] La notificación a la llamada en garantía se realizó de forma personal, tal como obra a folio 422 del c. 1. [5] El recurso fue presentado y sustentado el 14 de junio de 2013, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel fenecía el 19 de ese mismo mes y año. [6] En esta providencia el a quo también decidió “no conceder” el recurso de apelación propuesto por la llamada en garantía, al estimar que no procedía porque el fallo le resultó favorable. [7] Se deja constancia de que el expediente llegó al Consejo de Estado el 17 de marzo de 2014, de conformidad con el acta individual de reparto obrante a folio 7 del c. ppal. [8] A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a $216’850.500. [9] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [10] Consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de octubre de 2016, exp. 34357, M.P.: Hernán Andrade Rincón. [11] “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52”. [12] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 20.746, M.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros. [13] José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Editorial Reus S.A., Madrid. 1977; tomo I, Págs. 125 y 126. [14] “Primero. Que se declare administrativamente responsable a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., de los perjuicios causados a Miguel Ángel Moreno García y Mitelva María López Castro, y a sus menos hijos Erika Yulitza y Marisol Moreno López y Norman Andrés Moreno Beltrán, con ocasión de la construcción del proyecto hidroeléctrico denominado Porce III”. [15] Sobre la aplicación de la justicia material, véase, sentencia SU – 768 del 2014, Corte Constitucional, M.P.: Jorge Iván Palacio Palacio. [16] El procedimiento para la constitución de la obra pública, como se explicará, involucra varios estudios de tipo económico, social, cultural, etc. [17] Al respecto, en sentencia T-162 de 1998, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum.

En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica”. [18] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [19] Este aspecto se explicará en detalle en el acápite referido al material probatorio. [20] En el proceso no obra la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad; no obstante, esta situación no afecta la posibilidad de decidir de fondo, toda vez que la demanda se presentó antes de la vigencia de la Ley 1285 de 2009.

Sobre el particular, consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de diciembre de 2013, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [21] Esta declaratoria se hace con base en la Ley 56 de 1981 y, en concreto, es una de las primeras etapas que deben realizarse con ocasión de la construcción de una obra de generación de energía eléctrica. [22] “Artículo 35.

Zonas de minería restringida. Podrán efectuarse trabajos y obras de exploración y de explotación de minas en las siguientes zonas y lugares, con las restricciones que se expresan a continuación: (…) e) En las áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público (…)”. [23] “Artículo 9º. A partir de la fecha de la resolución ejecutiva que declare de utilidad pública la zona de un proyecto, corresponderá a la entidad que en ella se señale como propietaria, la primera opción de compra de todos los inmuebles comprendidos en tal zona”. [24] “Requisitos para la factura de venta.

Para efectos tributarios, la expedición de factura a que se refiere el artículo 615 consiste en entregar el original de la misma, con el lleno de los siguientes requisitos: a. Estar denominada expresamente como factura de venta. b. Apellidos y nombre o razón y NIT del vendedor o de quien presta el servicio. c. Apellidos y nombre o razón social y NIT del adquirente de los bienes o servicios, junto con la discriminación del IVA pagado. d. Llevar un número que corresponda a un sistema de numeración consecutiva de facturas de venta. e. Fecha de su expedición. f. Descripción específica o genérica de los artículos vendidos o servicios prestados. g. Valor total de la operación. h. El nombre o razón social y el NIT del impresor de la factura. i. Indicar la calidad de retenedor del impuesto sobre las ventas (…)”. [25] “Requisitos para que la contabilidad constituya prueba.

Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, éstos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos: 1.Estar registrados en la Cámara de Comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso; 2.Estar respaldados por comprobantes internos y externos; 3.Reflejar completamente la situación de la entidad o persona natural; 4.No haber sido desvirtuados por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley; 5.

No encontrarse en las circunstancias del artículo 74 del Código de Comercio”. [26] “Requisitos para los títulos valores. Además de lo dispuesto para cada título valor en particular, los títulos-valores deberán llenar los requisitos siguientes: 1) La mención del derecho que en el título se incorpora, y 2) La firma de quién lo crea. La firma podrá sustituirse, bajo la responsabilidad del creador del título, por un signo o contraseña que puede ser mecánicamente impuesto.

Si no se menciona el lugar de cumplimiento o ejercicio del derecho, lo será el del domicilio del creador del título; y si tuviere varios, entre ellos podrá elegir el tenedor, quien tendrá igualmente derecho de elección si el título señala varios lugares de cumplimiento o de ejercicio. Sin embargo, cuando el título sea representativo de mercaderías, también podrá ejercerse la acción derivada del mismo en el lugar en que éstas deban ser entregadas.

Si no se menciona la fecha y el lugar de creación del título se tendrán como tales la fecha y el lugar de su entrega”. [27] En relación con el tema ya la Sala se ha referido en los siguientes términos: “Debe advertirse que para acreditar los daños ocasionados a la vivienda se aportaron con la demanda unas fotografías (fls. 12-17 c. 1 y 177-185 c. de pruebas), las cuales, sin embargo, no tienen mérito probatorio porque no existe certeza de que correspondan a los daños causados al inmueble de que se trata en este proceso, es decir, sólo son prueba de que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, ni el lugar y la época en que fueron tomadas, dado que no fueron reconocidas por los testigos ni cotejadas con otros medios de prueba dentro del proceso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006, exp. 28.459, M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. [28] Esta prueba fue solicitada por la parte demandada. [29] Código de Procedimiento Civil. Artículo 217. Testigos sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. [30] El cual fue rendido por despacho comisorio auxiliado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Amalfi. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 24 de abril de 2020, exp. 54.142, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [32] En el expediente solo obra la respuesta a la petición elevada por el señor Miguel Ángel Moreno García, pues no se sabe ciertamente si la resuelta fue la presentada en el año 2005 -antes reseñada- [33] Expedido por el Ministerio de Minas y Energía. [34] Del escrito del recurso tampoco obra prueba en el plenario, solo se halló la respuesta a dicha solicitud. [35] No se tiene certeza de qué cargo o actividad desempeñaba en EPM, pero lo cierto es que el documento obra con sello de recibido de aquella entidad. [36] Cada documento digital en formato PDF tiene aproximadamente 900 folios. [37] “2.

La comisión tendrá las siguientes funciones: Elaborar un manual con los valores unitarios que sirvan de base para liquidar los inventarios de los bienes que habrán de afectarse con la obra; determinar el avalúo comercial de los predios, dirimir los conflictos que se presenten en la determinación de inventarios y las áreas. El manual deberá ser aprobado por el Ministerio de Minas y Energía”. [38] Exactamente la mencionada ley es por medio de la cual “se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras”. [39] “Para determinar los beneficios, la posible incidencia de las obras y mejorar la calidad de la vida de los habitantes de la región, la entidad propietaria deberá realizar un estudio económico y social que hará parte del estudio ecológico a que se refiere el artículo 28 del Código de Recursos Naturales, que contendrá, de una parte, consideraciones sobre la incidencia de las obras en las condiciones económicas, sociales y culturales de las comunidades o grupos humanos que habiten el área de influencia, y de la otra, las recomendaciones y propuestas sobre las obras o rubros necesarios para la mejor inversión de los recursos.

Parágrafo. Este estudio será entregado por la entidad propietaria a los municipios interesados, con una anticipación no inferior a un año, de la fecha de la firma del contrato de construcción de las obras de la presa o central generadora en el caso de obras pertenecientes a empresas privadas, el estudio socio-económico será hecho por la entidad que señale el Gobierno”. [40] Este punto se reglamentó mediante el Decreto 2024 de 1982. [41] “Artículo 14.

Título minero. A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código.

Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto”.