PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Se concluye que la demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague su pensión de vejez con base en la tasa de reemplazo del 90% de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Lo anterior, debido a que la suma que genera los aportes realizados al ISS y a la Caja de Previsión Social del Tolima supera el máximo de 1250 semanas, reguladas por el artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990.

De igual forma, no se ordena el pago del retroactivo pensional, en el entendido que la entidad al momento de ordenar el pago de la prestación tuvo en cuenta el periodo cotizado hasta el mes de marzo de 2015, como se observa a folio 201 del proceso. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 758 DE 1990 – ARTÍCULO 20 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00781-01(2099-16) Actor: AMPARO BOTERO DE COLMENARES Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2016, por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Amparo Botero de Colmenares contra la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo, la señora Amparo Botero de Colmenares formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad parcial de la Resolución VPB 38121 de 27 de abril de 2015, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, única y específicamente en lo relacionado con el artículo segundo del resuelve, tanto en lo atinente a la cuantía reconocida de la mesada por valor de $4.104.518, como al pago del retroactivo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento solicitó i) condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones-, a reconocer y pagar, la tasa de reemplazo más alta, consagrada en la ley, conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, reconocido en la Resolución VPB 38121 de 27 de abril de 2015, en aplicación al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desde el momento que se hizo exigible el derecho, esto es, 12 de enero de 2012; ii) pagar el retroactivo pensional indexado y iii) reconocer los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Nació el 6 de octubre de 1956. ii) El 2 de enero de 2012, solicitó, ante el Instituto de Seguros Sociales, el reconocimiento de la pensión de vejez. iii) Mediante la Resolución 100159 de 13 de marzo de 2012, se le resolvió negativamente su solicitud, por cuanto, en su sentir, se habían acreditado las semanas cotizadas para el derecho a la prestación. iv) Contra la anterior resolución se interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, sin que se obtuviera respuesta alguna, razón por la cual el 22 de enero de 2013, presentó derecho de petición ante COLPENSIONES, que manifestó que estaban a la espera de una documentación solicitada al ISS. v) Mediante la Resolución GNR 043460 del 19 de marzo de 2013, COLPENSIONES negó la prestación pensional informando que de conformidad con la Ley 797 de 2003, se deben acreditar 1300 semanas las cuales no se habían cumplido. vi) El 12 de abril de 2013, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación contra la resolución anterior, el cual fue resuelto por Resolución VPB 38121 del 27 de abril de 2015, reconociendo la pensión de vejez. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 53 y 58 de la Constitución Política; 17, 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; el Acuerdo ISS 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se incurrió en violación al debido proceso al interpretarse erróneamente el artículo 12 del Decreto 758 de 1990.

En la resolución de reconocimiento de su pensión se tomó un 78% de tasa de reemplazo, haciendo evidente que solo tuvo en cuenta los aportes realizados al Instituto de Seguros Sociales, que corresponden a 1050 semanas sin que se tuviera en cuenta el tiempo cotizado a Caja Nacional de Previsión Social del Tolima. ii) Debe aplicársele el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y en el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, consistente en la opción más favorable al empleado en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídica. iii) La entidad demandada la ubicó en una grave situación pues tuvo que continuar trabajando y realizar aportes por una falla del sistema, lo que le da el derecho a que se le paguen las mesadas pensionales desde el 2 de enero de 2012, hasta la fecha en que realmente sea incluida en nómina y a la devolución de todo lo que no debió pagar por los aportes a pensión. 1.

Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) COLPENSIONES computó un total de 5607 días laborados, que corresponden a 801 semanas, acreditadas entre el 1 de junio de 1978 y el 31 de agosto de 2012. ii) De acuerdo a la información que reposa en la entidad es distinto el tiempo laborado al tiempo cotizado.

En su caso particular, obra constancia de haberse posesionado en el Conservatorio del Tolima como profesora de Violín el 12 de abril de 1978, pero, al parecer, se empezaron a pagar cotizaciones solo a partir del 1 de julio de 1995. iii) Propuso las siguientes excepciones: ausencia de causa para demandar a la entidad; buena fe; prescripción; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; imposibilidad de la entidad de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales; presunción de legalidad de los actos administrativos emitidos para el reconocimiento y reliquidación pensional. 2.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos[2]: i) Declaró la nulidad parcial de la Resolución GNR 043460 del 27 de abril de 2015, proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES. ii) Condenó a la entidad a reliquidar la pensión de la actora con el 84% correspondiente a la tasa de remplazo sobre el salario base liquidación, y pagadera a partir del 2 de mayo de 2015.

Ordenó actualizar dichas sumas con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor. iii) En cuanto a la devolución del retroactivo pensional, consideró que la reliquidación ordenada tuvo en cuenta los periodos cotizados con posterioridad a la fecha en que se radicó la solicitud de pensión, esto es, en el año 2012, y, por lo tanto, no se puede acceder a la solicitud. iv) Luego de analizar el acto de reconocimiento pensional, concluyó que la pensión de vejez fue reconocida en virtud del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como régimen más favorable, en cuanto a edad, tiempo y monto y, por ende, se debe tomar el porcentaje que corresponde sobre el salario base para la liquidación conforme al número de semanas cotizadas directamente al Instituto de Seguros Sociales, en concordancia con el artículo 20 del mencionado Decreto. v) La regla contemplada en el precitado artículo 20 prevé un aumento del 3% del salario mensual por cada 50 semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las 500 semanas de cotización. v) El régimen por aportes contemplado en la Ley 71 de 1988, permite sumar tiempos cotizados tanto en el sector público como privado; no obstante, solo admite tomar una tasa de remplazo del 75% del salario base, razón por la cual es más beneficioso el régimen que se aplicó para el reconocimiento de la pensión. 1.4.

Los recursos de apelación La señora Amparo Botero de Colmenares, por conducto de apoderado interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:[3] i) El concepto de monto de la pensión debe ser identificado justamente con el porcentaje que se tiene que aplicar al ingreso base liquidación, para obtener la cuantía final de la prestación, que para el caso, es el tope máximo de 90% establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año y no el que señala el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. ii) La interpretación acertada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es la que su texto consagra expresamente que el monto de la pensión y el porcentaje que debe ser aplicado al ingreso base liquidación es el establecido en el régimen anterior al cual se encontraba afiliada la actora, que para este caso, es el reglado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. iii) Se incurrió en violación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 53 de la Constitución Política, ya que el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 en ninguna parte exige que las semanas cotizadas sean exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales. iv) A quien sigue cotizando, cuando ya ha cumplido los requisitos pensionales, si no lo hace en forma voluntaria, como es su caso, se le están violando derechos fundamentales al crearle una carga que como particular no está obligada asumir.

Lo anterior, debido a que por el no reconocimiento de la prestación se vio forzada a seguir laborando y, por ende, a realizar los aportes correspondientes. La Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación y lo sustentó así:[4] i) Para determinar el monto correcto de reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es menester dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, a través de la cual el alto tribunal, en aras de dilucidar múltiples controversias, determinó que el ingreso base liquidación no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en la mencionada Ley 100, las que deben aplicarse para establecer el monto pensional con independencia del régimen especial al que pertenezca la persona. ii) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puntualiza cuales son los elementos o factores salariales que conforman el ingreso base liquidación; por ello, se debe acoger el criterio consistente en que el monto debe corresponder al valor de las cotizaciones efectivamente realizadas o al capital aportado para financiarlas.

En virtud de ello, COLPENSIONES no puede reconocer una pensión por un valor superior al que corresponde. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos Son dos los problemas jurídicos que corresponde dilucidar a la Sala, a saber: i) si la señora Amparo Botero de Colmenares tiene derecho a que se le reliquide la pensión de vejez con una tasa de remplazo equivalente al 90% sobre el salario base devengado, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; y ii) si tiene derecho al pago del retroactivo pensional. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 48 constitucional, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», a través de la cual se establecieron dos regímenes pensionales, esto es, el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad; sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas, en su artículo 36 contempló un régimen de transición en los siguientes términos: «Artículo 36.

Régimen De Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».

De la norma transcrita, se colige que aquellas personas que para el 1 de abril de 1994[5] o 30 de junio de 1995,[6] tuvieren más de 35 años de edad si son mujeres o, 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se hallaban afiliados. Ese régimen de transición, como se verá, comprende edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo. 2.2.2.

El régimen pensional previsto en el Decreto 758 de 1990.[7] Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, existían en nuestra legislación diferentes regímenes pensionales. Dentro de estos, se encontraba el de aquellos trabajadores que se afiliaron y cotizaron al Instituto de Seguros Sociales. De este modo, el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990[8] emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» estableció para los afiliados del Seguro Social, en el artículo 12 los requisitos de la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 12.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.» La norma antes descrita establece unos requisitos necesarios para acceder a la prestación, los cuales se resumen así: i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer; ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo.

Vale la pena precisar que en el marco del régimen pensional del Decreto 758 de 1990, la Corte Constitucional, principalmente a través de la sentencia SU-769 de 2014, validó el reconocimiento de pensiones de vejez con la acumulación de semanas cotizadas a COLPENSIONES y a otras entidades previsionales. De igual manera, la Sección Segunda de esta Corporación, mediante sentencia de fecha 23 de abril de 2020[9] con ponencia del doctor Gabriel Valbuena señaló lo siguiente: «Respecto a la aplicación de este régimen pensional para el reconocimiento de la pensión de vejez, tanto la Corte Constitucional[10] como esta Sección[11] se han pronunciado sobre la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizados a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo y (b) que las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado.

En tales pronunciamientos jurisprudenciales, la Corporación precisó que el régimen pensional de las personas beneficiarias de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplique el Acuerdo 049 de 1990, incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; en cuanto al ingreso base de liquidación, este se liquidará en los términos del inciso del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994». 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso se discute si la señora Amparo Botero de Colmenares por encontrarse en régimen de transición, tiene derecho a que se le incremente la tasa de retorno al tope establecido en el Decreto 758 de 1990, en un 90%. El 18 de febrero de 2013, la demandante solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, petición que fue resuelta mediante Resolución GNR 043460 de 19 de marzo de 2013, que negó el reconocimiento de la prestación, por no reunir los requisitos mínimos de edad y/o semanas cotizadas, en el entendido que solo acreditaba un total de 5607 días laborados correspondientes a 801 semanas.[12] El 15 de abril de 2013, presentó recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, respecto del acto que negó la prestación, el cual fue resuelto por la Resolución VPB 38121 de 27 de abril de 2015, modificándola y ordenando el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

En ella se expuso: […] Al ser el régimen pensional de los docentes de carácter especial. Significa que el mismo no se prohibió la compatibilidad de la pensión ordinaria con la gracia, es decir que por regla general están habilitados para devengar las dos pensiones. De acuerdo con lo anterior, se concluye que las normas de la pensión gracia contemplan una excepción a la prohibición establecida en la Constitución Política de recibir dos asignaciones del tesoro público, pues permiten percibir dos pensiones a la vez, e incluso, otorgan la posibilidad de que los beneficiarios puedan seguir devengando un salario en razón a los servicios docentes, mientras continúen laborando hasta la edad de retiro forzoso.

El pago de la pensión estará a cargo de Cajanal y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional (Parágrafo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993). (la parte resaltada parece no ser de este proceso. Con todo, si fuera del acto administrativo demandado, considero que tampoco resultaría relevante para el mismo) […] Que nació el 6 de octubre de 1956 y actualmente cuenta con 58 años de edad.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, “Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo”.

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Que igualmente de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014 en los siguientes términos: “El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014". […] Que para efectos de establecer el monto de la liquidación de la presente prestación, se tendrá en cuenta el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el cual establece: las pensiones por vejez se integraran así: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario. […] Que los artículos 13 y 35 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma; para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 5.262.20 x 78.00% = $4.104.518 Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna aceptada sistema: |Nombre |fecha |fecha |Valor |Valor |Mej|% IBL|Valor | | |status |efecti|IBL 1 |IBL2 |or | |pensión | | | |vidad | | |IBL| | | |Pensión de vejez,|6 de |1 de |$5.262|$2.0137|1 |78% |$4.104.51| |Decreto 758 de |octubre |mayo |.202 |.816 | | |8 | |1990, RÉGIMEN DE |de 2011 |de | | | | | | |TRANSICIÓN-MUJER | |2015 | | | | | | Que se le aclara a la asegurada que la prestación se concedió a corte de nómina teniendo en cuenta la prestación más favorable para el asegurado en este caso Decreto 758 de 1990 y por encontrarse activo en nómina con el empleador Pontificia Universidad Javeriana Nit 860013720 para el periodo marzo del 2015.

Que la presente prestación se otorgará bajo el régimen contemplado en el Decreto 758 de 1990, solo con semanas cotizadas a Colpensiones, y con respecto al tiempo público no cotizado a Colpensiones se solicitará el traslado de aportes a la entidad pública respectiva, de acuerdo con el artículo 17 de la Ley 549 de 1999, con el fin de financiar la pensión concedida. […] Dentro del expediente se encuentra demostrado que la señora Botero de Colmenares prestó los siguientes tiempos de servicio[13]: |Entidad |Desde |Hasta | |Conservatorio del Tolima |12/04/197|30/06/199| | |8 |5 | |Coop de trabajadores |01/06/197|30/09/198| | |8 |1 | |Conservatorio del Tolima |01/07/199|03/05/199| | |5 |9 | |Conservatorio del Tolima |01/07/199|24/07/199| | |9 |9 | |Conservatorio del Tolima |01/08/199|26/08/199| | |9 |9 | |Pontificia Universidad |01/09/199|30/11/199| |Javeriana |9 |9 | |Conservatorio del Tolima |01/09/199|28/09/199| | |9 |9 | |Conservatorio del Tolima |01/10/199|26/10/199| | |9 |9 | |Conservatorio del Tolima |11/01/199|27/11/199| | |9 |9 | |Conservatorio del Tolima |01/12/199|21/12/199| | |9 |9 | |Conservatorio del Tolima |01/01/200|19/01/200| | |0 |0 | |Pontificia Universidad |01/02/200|31/05/200| |Javeriana |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/02/200|20/02/200| | |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/03/200|19/03/200| | |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/04/200|28/04/200| | |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/05/200|23/05/200| | |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/06/200|24/06/200| | |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/07/200|31/08/200| | |0 |0 | |Pontificia Universidad |01/08/200|30/11/200| |Javeriana |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/10/200|29/01/200| | |0 |1 | |Pontificia Universidad |01/02/200|02/06/200| |Javeriana |1 |1 | |Conservatorio del Tolima |01/02/200|29/03/200| | |1 |1 | |Conservatorio del Tolima |01/04/201|28/04/201| | |0 |0 | |Conservatorio del Tolima |01/05/201|10/12/200| | |0 |1 | |Pontificia Universidad |01/08/200|30/11/200| |Javeriana |1 |1 | |Pontificia Universidad |01/01/200|10/01/200| |Javeriana |2 |2 | |Pontificia Universidad |01/02/200|01/06/200| |Javeriana |2 |2 | |Gobernación Departamental|01/02/200|29/04/200| |del Tolima |2 |2 | |Gobernación Departamental|01/05/200|26/06/200| |del Tolima |2 |2 | |Pontificia Universidad |01/07/200|11/07/200| |Javeriana |2 |2 | |Gobernación Departamental|01/07/200|13/08/200| |del Tolima |2 |2 | |Pontificia Universidad |01/08/200|30/11/200| |Javeriana |2 |2 | |Gobernación Departamental|01/09/200|31/12/200| |del Tolima |2 |2 | |Alcaldía de Ibagué |01/01/200|28/02/200| | |3 |3 | |Pontificia Universidad |01/02/200|07/06/200| |Javeriana |3 |3 | |Pontificia Universidad |01/08/200|06/12/200| |Javeriana |3 |3 | |Pontificia Universidad |01/01/200|07/01/200| |Javeriana |4 |4 | |Pontificia Universidad |01/02/200|05/06/200| |Javeriana |4 |4 | |Pontificia Universidad |01/07/200|09/07/200| |Javeriana |4 |4 | |Pontificia Universidad |01/08/200|13/01/200| |Javeriana |4 |5 | |Pontificia Universidad |01/02/200|31/03/201| |Javeriana |5 |5 | |Amparo Botero |01/09/200|30/09/200| | |5 |5 | |Adecco Colombia |01/02/200|28/02/200| | |6 |6 | |Adecco Colombia |01/03/200|01/04/200| | |6 |6 | |Asociación Nacional de |01/04/200|28/04/200| |Música |6 |6 | |Asociación Nacional de |01/05/200|31/10/200| |Música |6 |8 | |Asociación Nacional de |01/12/200|30/11/201| |Música |8 |3 | |Asociación Nacional de |01/01/201|30/11/201| |Música |4 |4 | |Asociación Nacional de |01/01/201|31/03/201| |Música |5 |5 | De acuerdo al tiempo cotizado a seguridad social, se puede evidenciar que la señora Botero de Colmenares realizó aportes durante los siguientes tiempos laborales[14]: |Instituto de Seguros |Caja de Previsión Social| |Sociales |del Tolima | |1. inicialmente desde el |En el periodo | |1 de junio de 1978 al 30 |comprendido entre el 12 | |de septiembre de 1981, |de abril de 1978 al 30 | |esto es, por 3 años, 3 |de junio de 1995, esto | |meses y 29 días.

Para un |es, por 17 años, 2 meses| |total de 1.199 días |y 18 días | |2. Posteriormente, desde |  | |el 1 de julio de 1995 al | | |30 de abril de 2015, esto| | |es, por 19 años, 9 meses | | |y 29 días. Para un total | | |de 7.139 días | | |Total días cotizados al |Total días cotizados | |ISS 8.338 que equivalen a|6.198 que equivalen a | |1.191 semanas |885, 42 semanas | Del cuadro anterior, se tiene que el tiempo cotizado por la demandante arroja un resultado de 1.191 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y 885,42 semanas aportadas a la Caja Nacional de Previsión Social del Tolima.

Lo anterior permite establecer que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005,[15] la accionante tenía cotizados al sistema más de 750 semanas, al momento de la expedición de la norma, lo que le permitía mantener el régimen de transición. Con relación a la tasa de retorno solicitada por la parte demandante, se debe reiterar que la Sala Plena del Consejo de Estado, ha manifestado que esta se encuentra cobijada por el régimen de transición y, en consecuencia, se debe garantizar la aplicación a sus beneficiarios con base en la norma anterior, siempre que les resulte más favorable que la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, a la demandante le fue concedida una pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990, al ser beneficiaria del régimen de transición, con una tasa del 78% sobre el salario base liquidación, conforme al número de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y en concordancia con el artículo 20 del mencionado decreto, el cual contempla: Artículo 20.

Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez. Las pensiones de invalidez por riesgo común y por vejez, se integrarán así:  […] II. Pensión de Vejez:     a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y,    b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.  […] Parágrafo 2.

La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla:    PORCENTAJE DE PENSION SOBRE SALARIO MENSUAL DE BASE     |Número |% Inv. P. |% Inv. P. |% Gran |Vejez  | |semanas  |total  |absoluta  |Inv.  | | |500  |45  |51  |57  |45  | |550  |48  |54  |60  |48  | |600  |51  |57  |63  |51  | |650  |54  |60  |66  |54  | |700  |57  |63  |69  |57  | |750  |60  |66  |72  |60  | |800  |63  |69  |75  |63  | |850  |66  |72  |78  |66  | |900  |69  |75  |81  |63  | |950  |72  |78  |84  |72  | |1.000  |75  |81  |87  |75  | |1.050  |78  |84  |90  |78  | |1.100  |81  |87  |90  |81  | |1.150  |84  |90  |90  |84  | |1.200  |87  |90  |90  |87  | |1.250 o |90  |90  |90  |90  | |más  | | | | |   Es pertinente mencionar respecto de la tasa de reemplazo, que dicho régimen en el artículo 20 antes citado, establece una base inicial del 45% incrementada a razón de un 3% por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500, sin que exceda el tope de 90%.

Así las cosas, el Tribunal de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda, con base en las semanas reportadas como cotizadas por COLPENSIONES, en la historia laboral de la señora Botero Colmenares, que fueron, 1.151.00,[16] en función de lo previsto en el ya analizado artículo 20 del Decreto 758 de 1990, otorgando una tasa de reemplazo del 84%, al ser éste un aspecto o elemento protegido por la transición normativa de la Ley 100 de 1993, de la que es beneficiaria.

No obstante lo anterior, precisa la Sala que el régimen pensional contemplado en el Decreto 758 de 1990, permite incluir no sólo las semanas cotizadas al ISS sino también a otras entidades de previsión. Lo anterior, se acompasa con los pronunciamientos recientes tanto de la Corte Constitucional[17] como del Consejo de Estado[18], en los que se estima, que para efectos pensionales, es procedente la acumulación de cotizaciones en diferentes cajas de previsión social.

En este caso, observa la Sala, que al sumar las semanas cotizadas al ISS junto con las aportadas a la Caja de Previsión Social del Tolima, resulta una cifra superior al máximo de 1250 semanas, reguladas en el artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990, razón por la cual se concluye que la actora tiene derecho a la tasa de reemplazo del 90%, solicitada en la demanda.

Por lo anterior, se modificará la sentencia de primera instancia, para otorgar a la actora la tasa de reemplazo del 90%, pretendida con la demanda. Respecto del pago del retroactivo pensional, se debe tener en cuenta que en la Resolución VPB 38121 de 27 de abril de 2015, que ordenó el pago de la pensión de vejez se expuso: […] Que se aclara a la asegurada que la prestación se concedió a corte de nómina teniendo en cuenta la prestación más favorable para el asegurado en este caso Decreto 758 de 1990 y por encontrarse activa en nómina con el empleador Pontificia Universidad Javeriana, Nit 860013720 para el periodo marzo de 2015. […] En la mencionada resolución, también se indicó que la fecha de efectividad era a partir del 1 de mayo de 2015.

De igual forma y como soporte de lo anterior, a folio 216 y 217, se encuentran las comunicaciones realizadas por la señora Botero de Colmenares, tanto a la Asociación Nacional Sinfónica de Colombia como a la Universidad Javeriana, solicitando ser retirada de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social por haber comenzado a disfrutar de su derecho pensional, con fecha 2 y 4 de junio de 2015.

No obstante lo anterior, observa la Sala que en la resolución de reconocimiento pensional se tomaron los periodos cotizados con posterioridad al 2 de enero de 2012, fecha en la cual fue radicada la solicitud de pensión. Razón por la cual no procede el reconocimiento al pago del retroactivo. 2.4. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[19], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[20], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la señora Amparo Botero de Colmenares, tiene derecho a que se le reconozca y pague su pensión de vejez con base en la tasa de reemplazo del 90% de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990. Lo anterior, debido a que la suma que genera los aportes realizados al ISS y a la Caja de Previsión Social del Tolima supera el máximo de 1250 semanas, reguladas por el artículo 20 del Acuerdo 49 de 1990.

De igual forma, no se ordena el pago del retroactivo pensional, en el entendido que la entidad al momento de ordenar el pago de la prestación tuvo en cuenta el periodo cotizado hasta el mes de marzo de 2015, como se observa a folio 201 del proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Modificar el numeral 2 de la sentencia del 14 de marzo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por Amparo Botero de Colmenares, contra la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así:.

“Segundo. Condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez de la señora Amparo Botero de Colmenares con el 90% correspondiente a la tasa de reemplazo sobre el salario base de liquidación y pagaderas a partir del 2 de mayo del 2015, sumas que deberán ser actualizadas con fundamento en índice de precios certificados por el DANE”.

Segundo. Confirmar en lo demás. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto.- Reconocer al Doctor Michael Alexis Monroy Sanmiguel como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 380 del expediente. Quinto.- Devolver al Tribunal de origen, previas anotaciones en el programa SAMAI.

Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 186 al 195. [2] Folio 311 al 323 [3] Folio 330 al 333. [4] Folio 330 al 333. [5] Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. [6] Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial. [7] Tomado de la sentencia del 13 de febrero de 2020, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección b, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18). [8]«por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte» [9] Sentencia del 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016- 02417-01 (3351-2018). [10] Corte Constitucional, sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, número de radicación 20001-23-39-000-2016-00061-01(1322- 17);

(ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de noviembre de 2019, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número de radicación 25000-23-42-000-2015-03699- 01(3798-17). En efecto, esta Sección en las sentencias citadas ha precisado lo siguiente: “Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que pide el actor le sea aplicada, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, «Por el cual se aprueba el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990 […]», que en su artículo 12, prevé: […] Ahora bien, en principio, comoquiera que el accionante laboró en los sectores público y privado, su situación jurídica se regiría por las previsiones de la Ley 71 de 1988, que en su artículo 7° dispone que «[…] los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer», es decir, que esta norma permite la acumulación de tiempos públicos y privados; no obstante, el actor solo alcanzó 11 años, 4 meses y 23 días de servicios en ambos sectores.

Por otra parte, como se dejó anotado en precedencia, el Decreto 758 de 1990, en su artículo 1°, establece su ámbito de aplicación para los trabajadores del sector privado, los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales (ISS), «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él», los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos, miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS.

De lo anterior se infiere, prima facie, que tal Decreto no era aplicable a los empleados públicos, al poseer un régimen pensional propio contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988 (en caso de acumulación con tiempos privados o cotizados al ISS), máxime cuando la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estimado que el Decreto 758 de 1990 solo prevé la posibilidad de computar tiempos cotizados exclusivamente al ISS, pero no públicos con privados o a otras cajas, como sí lo preceptúan las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993[12].

Sin embargo, la Corte Constitucional[13] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.

Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como el accionante, quien solo alcanzó 568 semanas a la edad de 60 años, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.” [14] Folio 12 al 13 del expediente. [15] Folio 199 [16] Folios 74 y 203 al 215, de acuerdo a la certificación expedida por el Conservatorio del Tolima y al reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.

Se aplica la fórmula de días cotizados dividida en 7 para establecer el número de semanas. [17]« El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014".

"Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». [18] Folio 182 Reporte de semanas cotizadas en pensiones COLPENSIONES [19] SU 769 de 2014 [20] Sentencia del 23 de abril de 2020, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del doctor Gabriel Valbuena, expediente 25000-23-42-000-2016- 02417-01 (3351-2018) [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [22] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».