LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Procedencia / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Ejercicio de la facultad discrecional Procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Además, para el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por ordenarlo así el artículo 1º de la ley citada. El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el Gobierno Nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 88 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Requisitos / FALSA MOTIVACIÓN – Inoperancia En el presente caso, el demandante alega en el recurso de apelación que el decreto que lo retiró está viciado de nulidad por falsa motivación, pues la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional al recomendar su retiro del servicio no adujo las razones de dicha decisión. La Sala, al revisar las consideraciones del Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Suárez Heredia por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que es una facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000 y explicó en que consiste; ii) en que el mencionado Oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba al cambio generacional.
Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1º y 3º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del señor Rubio Sánchez. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó 23 años, 11 meses y 29 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo.
LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No concede fuero de estabilidad / DESVIACIÓN DE PODER – Inoperancia Aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. (…).la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contuviera motivaciones ocultas u otras distintas a las que autorizan la Ley 857 de 2003, por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada.
CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de intervención de la contraparte en el trámite de la apelación Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que si bien el recurso presentado le resultó desfavorable, lo cierto es que la entidad no actuó en esta instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15) Actor: CARLOS ABEL SUÁREZ HEREDIA Demandado: MINISTERIO DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Retiro por llamamiento a calificar servicios SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 17 de octubre 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Abel Suárez Heredia formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) Acta 002 de 5 de febrero de 2013, por medio del cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional Para la Policía Nacional recomendó su retiro del servicio activo; y ii) Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional lo retiró el servicio activo por llamamiento a calificar servicios como Teniente Coronel.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la Policía Nacional que disponga su reintegro al cargo en el grado Teniente Coronel, sin desconocer los ascensos a que haya lugar en relación con sus compañeros de promoción; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando efectivamente se le reintegre; iii) ordenar que se pague a su favor una indemnización por los perjuicios causados, sin causar ningún descuento de su asignación de retiro; iv) declarar que no ha existido solución de continuidad; v) actualizar la condena de acuerdo con el IPC; y vi) ordenar que se dé cumplimiento de la sentencia en los términos de la Ley 1437 del 2011. 1.1.2.
Hechos. Como hechos relevantes, el apoderado del demandante, señaló los siguientes: i) El señor Carlos Abel Suárez Heredia se vinculó a la Policía Nacional como personal no uniformado desde el 1.º de agosto de 1989; posteriormente, desde el 25 de enero de 1993, ingresó como Oficial, y el último grado que tuvo fue el de Teniente Coronel en la Oficina de Planeación del Departamento de Policía del Tolima. ii) Mediante Actas 01 del 1.º de febrero y 02 del 19 de abril de 2012, las Juntas de Evaluación y Calificación, y Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente, no lo recomendaron para el curso de ascenso denominado «diplomado en gerencia estratégica policial». iii) Por lo anterior, solicitó ascenso al grado de Coronel y por medio del Oficio 222997 de 23 de agosto de 2012 se le negó tal petición. iv) Por no ser tenido en cuenta para el curso de ascenso, el 15 de marzo de 2013 solicitó la desvinculación del servicio ante el presidente de la República, y mediante Decreto 0837 de 24 de abril de 2013 la Institución lo retiró el servicio activo por llamamiento a calificar servicios, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. v) Se trata de una persona ejemplar, dentro y fuera de la institución, pues sus calificaciones y aptitudes así lo demuestran, comoquiera que obtuvo 12 felicitaciones, 18 condecoraciones y ninguna sanción disciplinaria o investigación penal en su contra.
Asimismo, en las evaluaciones anuales de desempeño que realiza la Dirección de Talento Humano de la Institución, obtuvo una calificación de superior e incluso en algunos periodos excepcional. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2.º, 6.º, 13, 29, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; 20, 21, 22, 28 y 29 del Decreto 1791 de 2000; 1.º a 4.º, 6.º, 13, 16, 18, 22, 42, 43, 45, 47, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000; 1.º y 2.º numerales 3 y 4 de la Ley 857 de 2003; y 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso los siguientes argumentos: i) Se infringieron principios y normas de rango superior, pues la entidad al emitir el acto administrativo acusado, actuó en contravía de los preceptos constitucionales relacionados con el respeto a la dignidad humana, debido proceso, trabajo e igualdad. ii) El decreto acusado incurrió en falsa motivación, pues el concepto previo en el que se fundamentó la decisión, correspondiente al Acta 002 de 5 de febrero de 2013 de la Junta Asesora, se expidió sin señalar las razones del retiro, como eran los informes, hoja de vida del Oficial y demás pruebas, con el fin de poder ejercer en debida forma su derecho de defensa y contradicción. En otras palabras, pese a que el acto acusado cumplió formalmente los requisitos, nunca se expidió en debida forma el concepto previo, lo que demuestra que la entidad actuó «DELIBERADA E INDOCTABLEMENTE»(sic). iii) La decisión está viciada de desviación de poder, pues el actor debió permanecer en el servicio, teniendo en cuenta los méritos alcanzados durante su permanencia en él, en especial en su última etapa como Teniente Coronel, circunstancia que lo hizo confiar de buena fe en que sería recomendado para el curso de ascenso y no que todo culminaría en un sorpresivo retiro. 1.2.
Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) El retiro de miembros de las Fuerzas Militares por llamamiento a calificar servicios es una figura que entraña el ejercicio de una facultad discrecional, la cual permite a la autoridad administrativa adoptar una u otra decisión, es decir, la permanencia o el retiro del servicio, cuando a su juicio las necesidades del servicio así lo exigen. ii) Del análisis de la Ley 857 de 2003 y del Decreto 1791 del 2000 se puede establecer que para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, el servidor debe cumplir las condiciones para adquirir la asignación de retiro y existir un concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares; también es claro que no existe la obligación de motivar expresamente los actos que adoptan tal decisión, ya que las razones están contenidas en su contenido de forma textual, y claramente están dadas por la ley. iii) El retiro del actor estuvo sujeto única y exclusivamente al cumplimiento del tiempo de servicio y al concepto emitido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa que recomendó su desvinculación, de manera que no se trata de una sanción, como erradamente lo hace suponer.
Todo lo contrario, es un proceso legal de renovación y movilidad de la escala piramidal de la entidad cuando uno de sus uniformados alcanza los requisitos para acceder a una asignación de retiro. iv) No es cierto que la Junta Asesora debía rendir un concepto previo de la razón objetiva del llamamiento a calificar servicios, por cuanto lo que la ley ordena es que únicamente se someta a su criterio la decisión de retiro. v) La buena conducta en el desempeño de sus funciones no genera ningún fuero de estabilidad en el empleo, toda vez que esa es la conducta que se espera de todo servidor público, y por ello la entidad estaba habilitada para hacer uso del poder discrecional. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2014 se declaró inhibida para conocer respecto del Acta 002 del 5 de febrero de 2013 que recomendó su retiro, en la medida en que no contiene la decisión definitiva objeto de cuestionamiento, y denegó las pretensiones de la demanda.
Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:[2] i) La misión especial que le ha conferido la Constitución Política a la Fuerza Pública, en especial a la Policía Nacional, como garante de la materialización del orden justo, requiere la existencia de ciertas facultades en cabeza de sus máximas autoridades; entre dichas prerrogativas está la posibilidad del retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, la cual entraña el ejercicio de una potestad discrecional que permite al Gobierno Nacional definir la permanencia o el retiro de un agente público cuando, a su juicio, las necesidades del servicio lo exijan. ii) Para el ejercicio de la prerrogativa de retirar del servicio activo a un uniformado por llamamiento a calificar servicios, no se requiere que medie motivación y tampoco es indispensable que se expliquen las intenciones que llevan a tomar la decisión, dado que la expresión de la voluntad del nominador se presume expedida en procura del bien de la institución, y se requiere que el servidor alcance el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro. iii) El cargo de falsa motivación no tiene vocación de prosperidad, porque no es cierto, como lo dijo el demandante, que la decisión de llamar a calificar servicios deba estar precedida por una recomendación que aconseje su retiro y de un examen de la razones por las cuales se invoca tal decisión, así como de los informes y pruebas que las respalden, la hoja de vida del uniformado y elementos objetivos que permitan justificarla adecuada y razonablemente, pues de conformidad con la Ley 857 de 2003, sólo se requiere un concepto previo y el cumplimiento del tiempo de servicios. iv) No tenía que resultar sorpresiva su desvinculación, pues fue el propio demandante quien solicitó de manera libre y espontánea su retiro del servicio al presidente de la República, por lo que contrario a lo que señaló, su íntimo deseo era no seguir laborando para la mencionada institución, lo cual se plasmó en el acto administrativo acusado. v) El decreto demandado, expedido por el Gobierno Nacional, requería del cumplimiento de unos requisitos establecidos en la Ley 857 de 2003 que se surtieron en debida forma y de acuerdo con la normatividad aplicable, por cuanto el demandante trabajó por un lapso superior a los 18 años y, además, contaba con el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. vi) El buen desempeño del uniformado no generaba estabilidad en el empleo, comoquiera que es lo mínimo que se espera de todo servidor público cuando desempeña su labor. 1.4.
El recurso de apelación El señor Carlos Abel Suárez Heredia, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustentó así: i) La decisión de retiro está viciada de falsa motivación, pues conforme a la Ley 857 de 2003, para el retiro por llamamiento a calificar servicios se requiere contar con el tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro, acreditado por la Dirección de Talento Humano y el concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, el cual debe contener las razones del buen servicio por las que recomendó su retiro y que estaban relacionadas con la no promoción al curso de ascenso. ii) Se incurrió en desviación de poder, porque durante el desempeño de sus labores, no fue objeto de sanción alguna que empañaran la excelente labor institucional, e incluso en ese tiempo acumuló un sin número de condecoraciones y felicitaciones, de modo que sus evaluaciones anuales de desempeño siempre fueron catalogadas como superiores, lo que implica, en los términos del artículo 42 del Decreto 1800 de 2013, que cumplió con todas las metas propuestas.
No obstante lo anterior, no fue llamado a curso como si lo hicieron frente a sus compañeros de promoción, comportamiento institucional que fue sorpresivo e injustificado, y no buscó el mejoramiento del servicio, pues él había generado una expectativa diferente en razón a su hoja de vida, formularios de seguimiento, calificaciones y clasificaciones. iii) Tener tiempo acumulado para ser beneficiario de la asignación de retiro no puede ser causal suficiente para retirar a un Oficial, porque tenía una doble aspiración: de un lado, recibir una asignación de retiro y, de otro, ascender a los grados superiores de la Policía Nacional hasta llegar al máximo escalafón, lo cual no podía ser coartado por simple capricho, para quien contaba con excelente hoja de vida. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 El demandante[4] La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, con el fin de que se revoque la decisión de primera instancia, y se acceda a sus pretensiones. Además señaló que en el trámite de la primera instancia, presentó una solicitud de nulidad contra la audiencia inicial de 16 de junio de 2014 por violación del debido proceso y el Tribunal mediante auto de 10 de julio de 2014[5] la rechazó por improcedente, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron igualmente rechazados por medio de providencia del 1.º de agosto del mismo año.[6] Por lo anterior formuló recurso de queja, el cual fue remitido al Consejo de Estado sin que a la fecha se hubiese registrado tal actuación en el sistema judicial.
Pese a que mediante auto de 30 de septiembre de 2016,[7] el despacho corrió traslado para alegar de conclusión, la parte demandada y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, la Sala considera necesario efectuar dos precisiones: 2.1.1.
El apoderado del señor Carlos Abel Suárez Heredia alega que no se le ha resuelto el recurso de queja que presentó contra el auto del 1.º de agosto de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo Tribunal del Tolima, mediante el cual se rechazó el de apelación interpuesto contra la solicitud de nulidad de la audiencia inicial. No obstante, una vez consultado el sistema de gestión judicial SAMAI, se tiene que este sí fue resuelto, declarando bien denegado el recurso, mediante providencia del 21 de marzo de 2019 (N.I. 4121-2014), con ponencia de este despacho.
Por lo anterior, no es cierto que esté pendiente de resolverse el recurso, como lo asegura el actor. 2.1.2. Por otro lado, el 3 de diciembre de 2015 la Policía Nacional aportó copia del Acta 007 de 8 de abril de 2014 por medio de la cual se negó la solicitud de reconsideración y revocatoria de la evaluación de trayectoria profesional del Teniente Coronel Carlos Abel Suárez Heredia y del Oficio S 2014-119.593 del 11 de abril del mismo año, a través de la cual se le puso en conocimiento al demandante la anterior acta.[8] Al respecto, el inciso 4..° del artículo 212 del CPACA prevé que las partes podrán pedir pruebas en el trámite de apelación de sentencias en segunda instancia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y que dichas pruebas únicamente se decretarán en determinados casos i) cuando las partes las pidan de común acuerdo.
En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia; ii) cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; iii) cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; iv) cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; v) cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3.° y 4°, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
En este caso, dicho recurso se admitió el 27 de agosto de 2015, y fue notificado por estado el 16 de octubre de 2015, por lo que el término de ejecutoria transcurrió del 19 al 21 de octubre siguiente;[9] y la demandada aportó los documentos referidos hasta el 3 de diciembre de 2015. De acuerdo con lo anterior, es claro que la solicitud de pruebas en segunda instancia está por fuera de la etapa procesal correspondiente, por lo que los documentos que pretenden hacerse valer no podrán ser tenidos como tales dentro de este proceso. 2.2.
Problema jurídico La Sala debe dilucidar en el presente caso, si el llamamiento a calificar servicios del señor Carlos Abel Suárez Heredia se ajustó a la exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares o si, por el contrario, la entidad incurrió en las alegadas falsa motivación y desviación de poder. 2.2.1.
El retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. El artículo 1.º de la Ley 857 2003 «por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones», dispuso lo siguiente: Artículo 1.º Retiro.
El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Dentro de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, modificado por el artículo 2.º por la Ley 857 de 2003, se encuentra el «llamamiento a calificar servicio». Consagra la norma lo siguiente: Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2.
Por llamamiento a calificar servicios. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. Por voluntad y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte. (Se resalta) A su vez, el artículo 3.º de la aludida ley señaló: «El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro».
(Negrilla fuera del texto original). De esta manera, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional cuando el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro. Además, para el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por ordenarlo así el artículo 1º de la ley citada.
El llamamiento a calificar servicios implica el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el Gobierno Nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1995[10] ha sostenido lo siguiente: …“calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.
Bajo estos parámetros, el retiro por llamamiento a calificar servicios no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esta corporación, «atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal».[11] En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza, la jurisprudencia ha sido del criterio que ella «(…) está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro».[12] En ese sentido, la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 1.º de Ley 857 2003, se exige también el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa.[13] No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien considere que fue expedida con tales fines puede rebatir la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: 20.
En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.
(…) 25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
(Resalta la Sala). De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios no tienen que ser motivados, porque la motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de los dos requisitos referidos. Además, la Corte aclara dos aspectos que también son fundamentales en el trámite administrativo que se estudia: i) que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida y ii) que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado.
En lo que respecta al primer punto, el Consejo de Estado comparte este criterio y ha dicho sobre el particular que «un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro»[14], puesto que «el buen cumplimiento de las funciones ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo».[15] En relación con el segundo punto, debe decirse que no es al Estado a quien corresponde demostrar que la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios se ajusta a los parámetros de legalidad esbozados, pues se presume su legalidad; en cambio, sí es deber de quien alega desviación de poder, falsa motivación o cualquier fraude en la decisión demostrarlo.[16] En esa línea se ha dicho que «en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura».[17] 2.2.2.
Hechos probados i) El señor Carlos Abel Suárez Heredia se vinculó como Oficial a la Policía Nacional el 25 de enero de 1993 y prestó sus servicios un total de 23 años, 11 meses y 29 días, según da cuenta el extracto de su hoja de vida.[18] ii) A través del Acta 002 de 5 de febrero de 2013, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional recomendó el retiro por llamamiento a calificar servicios del teniente coronel Suárez Heredia, al señalar lo siguiente: [19] (…) Se somete a consideración de la Junta Asesora el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Teniente Coronel CARLOS ABEL SUÁREZ HEREDIA (…), quien ingresó a la policía nacional el 01.
AGO. 1989 y actualmente se encuentra adscrito al departamento de policía Tolima (sic) y luego de establecer que acumula un tiempo de servicio de 23 años, 5 meses y 26 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los integrantes de la Junta Asesora aprueba por unanimidad, recomendar el retiro del mencionado Oficial, por la causal de llamamiento a calificar servicios.
Se somete a consideración de la Junta Asesora y al no haber objeción alguna se recomienda y aprueba por unanimidad el retiro por llamamiento a calificar servicios. iii) El 15 de marzo de 2013, el señor Suárez Heredia solicitó ante el presidente de la República su retiro debido a que no fue llamado a curso de ascenso pues dicha situación le generó «desmotivación, tristeza y una clara sensación de injusticia».[20] iv) El 19 de marzo de 2013, la secretaria jurídica de la Presidencia de la República remitió por competencia la solicitud de renuncia al secretario general del Ministerio de Defensa Nacional.[21] v) El 8 de abril de 2013, el jefe de área de procedimientos de personal de la Policía Nacional señaló que «no es factible atender favorablemente su requerimiento, en razón a que la petición no goza de los principios de voluntariedad y espontaneidad.
Por lo tanto, si persiste en su decisión voluntaria de retirarse, es necesario hacer llegar a la Dirección General una nueva solicitud que cumpla con los parámetros señalados, de conformidad con lo establecido por el Ministerio de Defensa Nacional mediante Circular 94 del 5 de mayo de 2006».[22] vi) Por Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, el Ministerio de Defensa Nacional retiró del servicio activo de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios al Teniente Coronel Carlos Abel Suárez Heredia.
Tal acto se le notificó el 30 de abril de 2013.[23] La decisión de la administración se fundamentó en lo siguiente: [24] [E]l llamamiento a calificar servicios se aplica como un mecanismo de renovación dentro de la línea jerárquica institucional que busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados en la Policía Nacional, constituyéndose en una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional, al pemitir el acceso de los más sobresalientes.
(…)Que como consta en el Acta N.º 002 del 5 de febrero de 2013, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo. Que consultado el Sistema de Información para la Administración de Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, el personal de Oficiales relacionado continuación, tiene más de 18 años de servicio, por lo tanto, cumple con los requisitos para hacerse acreedor a una asignación de retiro, así: (…).
Señor Teniente Coronel CARLOS ABEL SUÁREZ HEREDIA (…), quien ingresó a la policía nacional el 1 de agosto de 1989 y actualmente se encuentra adscrito al Departamento de Policía (sic) Tolima y luego de establecer que acumula un tiempo de servicio de 23 años, cinco meses y 26 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los integrantes de la Junta Asesora aprueban por unanimidad recomendar el retiro del mencionado Oficial, por la causal de llamamiento a calificar servicios. vii) Por Resolución 7096 de 21 de agosto de 2013, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro del señor Carlos Abel Suárez Heredia.[25] viii) Del extracto de la hoja de vida del Oficial de la Policía Nacional Carlos Abel Suárez Heredia, [26] se observa que durante su carrera tuvo la siguiente formación académica: i) administrador de empresas y administración policial con especializaciones en auditoría de sistemas, control interno, administración estratégica y seguridad; ii) 8 cursos, entre los que se destacan de archivo básico, contabilización de nómina y liquidación; iii) congresos en administración de fondos y bienes del sector público, administración policial; iv) 16 seminarios, entre ellos, los de actitud en docencia policial, finanzas públicas territoriales, indicadores de gestión, control interno, y manejo de pistola para el servicio policial; v) diplomados en dirección y estrategia, gerencia del servicio y contratación estatal y presupuesto público y; vi) talleres, foros y simposios en los que participó.[27] Asimismo, frente a las sanciones, se acreditó qué «no le figuran sanciones en los últimos cinco años»[28]; y que recibió felicitaciones en 19 oportunidades, entre ellas por buen desempeño laboral, consagración al trabajo y espíritu de colaboración, por diferentes operativos, planeación y organización del trabajo,[29] como puede observarse a continuación:[30] |Condecoración |Fecha | |Escudo de policía Simón Bolívar-primera |26 de marzo de 1994 | |vez | | |Mención honorífica-primera vez |3 de octubre de 1996 | |Mención honorífica-segunda vez |5 de noviembre de 1999 | |Condecoración servicios distinguidos |5 de noviembre de 2000 | |Mención honorífica-tercera vez |16 de junio de 2000 | |Medalla al servicio 15 años |1.º de agosto de 2004 | |Mención honorífica-cuarta vez |1.º de agosto de 2004 | |Mención honorífica-quinta vez |16 de junio de 2005 | |Mención honorífica-sexta vez |1.º de agosto de 2007 | |Escudo departamental |23 de agosto de 2009 | |Mención honorífica-séptima vez |1 de agosto de 2010 | |Medalla de servicio 20 años |30 de abril de 2012 | xi) Obran formularios de evaluaciones de desempeño policial y de seguimiento de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013.[31] 2.2.3.
De la falsa motivación El artículo 137 del cpaca estableció como causal de nulidad de los actos administrativos, entre otras, la falsa motivación, vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los fundamentos de hecho y de derecho que se tienen en cuenta para su expedición.[32] Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de la administración. La Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».[33] En ese orden, lo actos administrativos al expedirse deben cumplir ciertos presupuestos entre los que se encuentran los siguientes: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y; ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.
La falsa motivación, entonces, ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión[34] En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.[35] Jurisprudencialmente se afirma que esta se configura cuando concurren los siguientes elementos:[36] Además también se puede afirmar que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son: i) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; ii) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y iii) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado.
Es claro así, que para la configuración de este vicio es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados. De otro lado, quien alega la existencia de esta causal de nulidad tiene la carga probatoria de demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad (artículo 88 CPACA).[37] En lo que se refiere al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, según se expuso, no tiene que ser motivado por la administración, dado que su motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de que el militar retirado cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, cuando es procedente, que existe concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, lo cual es aplicable para los Oficiales, por así ordenarlo el artículo 1.º de la Ley 857 2003 que modificó el Decreto 1791 de 2000.
Bajo este supuesto, cuando se alegue que no es cierto que se cumplieron los requisitos señalados en el Decreto 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 2003 para la procedencia del llamamiento a calificar servicios, pese a que en el acto se indicó ello, o en el evento en que se citan otros motivos distintos a aquellos, es viable el estudio de la causal de nulidad de falsa motivación. Lo contrario, significaría dejar sin defensa a quien pretende desvirtuar la legalidad del acto por estas razones y, por ende, se vulneraría su debido proceso.
En el presente caso, el demandante alega en el recurso de apelación que el decreto que lo retiró está viciado de nulidad por falsa motivación, pues la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional al recomendar su retiro del servicio no adujo las razones de dicha decisión. La Sala, al revisar las consideraciones del Decreto 0837 de 24 de abril de 2013, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Suárez Heredia por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que es una facultad consagrada en el Decreto 1791 de 2000 y explicó en que consiste; ii) en que el mencionado Oficial cumplió los 18 años requeridos para el reconocimiento de la asignación de retiro; y, iii) en que la estructura piramidal de la Policía Nacional obligaba al cambio generacional.
Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 1.º y 3.º de la Ley 857 de 2003, que modificó el Decreto 1791 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del señor Rubio Sánchez. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó 23 años, 11 meses y 29 días de servicio, tiempo superior a los 18 años que exige el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por falsa motivación. 2.1.4. De la desviación de poder Todo acto administrativo tiene por finalidad cumplir los cometidos estatales previstos en los artículos 2º constitucional y 1º del CPACA, esto es, proteger y garantizar los derechos de las personas, la primacía de los intereses generales, el cumplimiento de los fines estatales y el funcionamiento eficiente del servicio público.
La finalidad, como elemento del acto administrativo, reside «en el resultado final que debe alcanzar el objeto del mismo acto; es decir, en este resultado que determina el efecto jurídico producido por el acto»[38]. De manera que «el fin así concebido, aparece como el efecto final del acto, el resultado último que se consigue con su contenido»[39].
En atención a estos postulados, se deduce que el vicio de «desviación de poder» ocurre cuando la intención del funcionario público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que lo autorizan.[40] De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico: el interés general.
Según la doctrina «Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público».[41] Para que pueda hablarse de la configuración de este vicio es preciso que el servidor público actúe apegado a su competencia, a las formalidades y procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad; empero, que su propósito no sea el buen servicio público.
En efecto «su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto».[42] La carga de probar la desviación de poder es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó esta corporación al señalar que «Como puede desprenderse del análisis de esta institución, la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración».[43] En este orden de ideas, la jurisprudencia y la doctrina han sido constantes en afirmar que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto.
Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.
Tampoco esa situación le hacía merecedor de un derecho de ascenso automático en la Policía Nacional, en tanto este, según lo dispone el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000, debía estar precedido del llamado a curso, una vez evaluada su trayectoria profesional, lo cual es discrecional. En efecto, la designación de los ascensos, tal como lo ha señalado esta Corporación,[44] es fruto del ejercicio de la facultad discrecional y debe hacerse con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, atendiendo condiciones de mérito de los aspirantes, tales como aptitud hacia el servicio, calidades personales y profesionales para el desempeño del grado.
Así se ha dicho: En este orden de ideas, la selección al concurso previo al curso de capacitación para ascenso (en el caso de los Oficiales en el grado de Mayor), y al curso de ascenso a Coronel (en el caso de los Oficiales Tenientes Coroneles), concebida como ejercicio de una facultad discrecional, conferida por el Director General de la Policía Nacional a la Junta de Generales de la institución, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no agrega requisitos adicionales a la carrera policial no previstos en los Decretos 1791 y 1800 de 2000, en tanto que, de acuerdo con el artículo 21 del primero de los mencionados, constituye requisitos para ascenso de oficiales, el “Ser llamado a curso”, actuación que conlleva el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento legalmente previsto para el ascenso de oficiales en servicio activo que cumplan con los requisitos establecidos dentro del orden jerárquico, de acuerdo con las vacantes existentes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el decreto de evaluación del desempeño (Dec. 1800 de 2000).
En otras palabras, la competencia atribuida por el Director General de la Policía Nacional, conforme el parágrafo 2 del artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, a la Junta de Generales, comprende el ejercicio de una facultad discrecional dentro del procedimiento administrativo previsto por el legislador y al que las autoridades encargadas de la selección deben acogerse plenamente, es decir, con plena observancia de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, que para el caso concreto están previstas en los Decretos 1791 y 1800 de 2000.
De acuerdo con lo señalado, no se trata entonces, como lo considera la parte actora, de la asignación de competencias que establezcan requisitos adicionales a los previstos en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000 para ascender en la jerarquía del grado inmediatamente superior. Los ascensos de los oficiales de la Policía Nacional, no se conceden sino a quienes cumplan con los requisitos legales establecidos en el citado Decreto 1791 de 2000, requisitos que se evalúan de conformidad con la disponibilidad de vacantes, conforme al decreto de planta y con sujeción a las precedencias de la clasificación que establece el Decreto 1800 de 2000 sobre “evaluación del desempeño del personal uniformado de la Policía Nacional”.
La Sala reitera que la figura del llamamiento a calificar servicios es discrecional y para su procedencia, respecto de los Tenientes Coroneles, solo se requiere el cumplimiento del tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro y una recomendación previa de la Junta Asesora. Conforme a ello, no se encuentra una relación de causalidad entre los logros laborales del actor y la decisión de retirarlo, en tanto que para esta era requisito, únicamente, verificar que era merecedor de la prestación social y la recomendación aludida.
También se insiste en que, por la estructura piramidal de las fuerzas militares, no todos sus miembros tienen la opción de acceder a los mayores grados y, por ello, la no escogencia no significa una actuación que atente contra el honor militar o represente una persecución en contra del militar no escogido. Además, de lo expuesto se infiere que la desvinculación del actor no fue sorpresiva, pues él mismo solicitó su retiro del servicio, petición a la cual no se le dio trámite por haberse presentado ante el presidente de la República quien no tenía competencia para ello.
En estas condiciones, la Sala concluye que el demandante no logró demostrar el vicio de desviación de poder, en la medida que las pruebas no permiten develar que el acto contuviera motivaciones ocultas u otras distintas a las que autorizan la Ley 857 de 2003,[45] por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada. 2.2. De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1.° y 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[46], la Sala no condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que si bien el recurso presentado le resultó desfavorable, lo cierto es que la entidad no actuó en esta instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, por lo que se confirmará la sentencia apelada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 17 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Carlos Abel Suárez Heredia contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 351 a 377. [2] Folios 503 a 513. [3] Folios 501 a 544. [4] Folios 580 a 584. [5] Folios 478 a 482. [6] Folios 400 a 491. [7] Folio 576. [8] Folios 556 a 573. [9] Folio 550. [10] Magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. [11] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Radicación: 08001-23-33-000-2014-01097-01(1379-17). Actor: Juan Carlos Jaimes Bedoya. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 4 de abril de 2019. [12] Sentencia SU-091 del 25 de febrero de 2016, magistrado ponente Jorge Pretelt Chaljub. [13] «Por su parte, esta Subsección, en fallo de tutela de 7 de abril de 2016, afirmó que los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación distinta de la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y un concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-01997-01(0631-15). Actor: David Antonio Vargas Ibáñez. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C., 31 de octubre de 2018.Referencia: Llamamiento a calificar servicios. [14] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. [15] Ibídem. Criterio también esbozado en la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), reiterado por la Subsección B, en la sentencia del 19 de enero de 2017.- Consejero ponente César Palomino Cortés. Radicación: 05001-23-31-000-1999-02281-02 (4117-2014). [16] En la sentencia SU-091 de 2016 a la que se ha hecho referencia se afirmó lo siguiente: «En ese sentido, la precisión de esta sentencia va encaminada a establecer que, si bien no es exigible a la Fuerza Pública una motivación expresa del acto, pues ella está claramente contenida en la Ley, lo cierto es que tampoco es aceptable que el llamamiento a calificar servicios pueda ser utilizado como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder (…) Para evitar estas prácticas, quien considere haber sido víctima de un uso fraudulento de la figura de llamamiento a calificar servicios, podrá presentar los recursos pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y tendrá a su carga la demostración probatoria del uso de la herramienta para propósitos discriminatorios o fraudulentos.
De esta manera, no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten» (Negrilla fuera de texto). [17] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019. [18] Folio 171. [19] Folios 18 a 34. [20] Folios 36 a 39. [21] Folio 40. [22] Folio 46. [23] Folio 4. [24] Folios 6 a 8. [25] Folios 3 y 4 del cuaderno de pruebas. [26] Folios 171 a 173, 187 a 190. [27] Folios 187 a 188. [28] Folio 173. [29] Folio 172. [30] Folio 172. [31] Folios 322 a 330 del cuaderno principal, 342 a 352, 358 a 362, 379 a 392, 411 a 423, 443 a 452 del cuaderno de pruebas. [32] En relación con el vicio de falsa motivación puede examinarse la siguiente providencia: Auto del Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 110010325000201600089 00. Número: 0461-2016. Suspensión provisional. Actor: Nación, Fiscalía General de la Nación. Demandado: Edith Amanda Huertas Jurado. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2018. [33] Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. [34] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda.
Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000- 2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016-00025-00 (0052- 2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064- 00 (0271-2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000- 2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03-25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001- 03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. [36] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B Radicación: 54001-23-31-000-2009-00182-01(3555-14).
Actor: Carlos Mario David Pérez. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Naciona, Policía Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 8 de septiembre de 2017. [37] Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.
En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». [38] Bonnard, citado por Prat, Julio A., Derecho administrativo, Tomo III, Vol II, Montevideo, Editorial Arcali, 1978, en Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit.
P. 177 [39] Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez, Daniel, Causales de anulación… Op. Cit. P. 177 [40] «El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia».
Sentencia C- 452 de 1998 Septiembre dos (2) de mil novecientos noventa y ocho (1998).- Actor: Manuel José Cepeda Espinosa- Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. [41] El autor cita al tratadista italiano Guido Zanobini quien alude como móviles característicos de la desviación de poder, los siguientes «Móvil personal: cuando el agente profiere el acto con un propósito egoísta, bien de carácter privado (una venganza) o bien de carácter político (favorecer o eliminar un candidato en una elección, etc.). - Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar a un tercero y favorecer a otro. - Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente el perseguido por la ley en que se fundamenta el acto».
Younes Moreno, Diego, Curso de derecho…Op. cit. P. 232. [42] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 11001-03-24-000-2013-00328-00. Actor: Jaime Orlando Salazar Chávez y Federación Nacional de Centros de Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC. Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte.
Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2018. En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.
Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Bogotá, D.C. 28 de junio de 2019. [43] Consejo de Estado. Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, Expediente: 1615-16. Bogotá, febrero 15 de 2018. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Expediente: 170012331000200301412 02(0734-10). [44] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 10 de noviembre de 2009, radicación: 0145-2005. [45] Modificatoria del Decreto 1091 de 2000 [46] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».