25000-23-42-000-2013-01371-01 — Consejo de Estado

25000-23-42-000-2013-01371-01Consejo de Estado · SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ASentencia2020-11-26

Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas

Actor: Gloria Inés Gama Moreno, Rosario Del Pilar González Vargas, Flor Mireya Gómez Bolaños Nelson David Hernández Abella, Jairo Enrique García Olaya, Catherine Molano Díaz Y Luis Abnegado Chaparro Galán.·Demandado: Ministerio De Defensa Nacional.

De qué trata

Síntesis: En el presente caso y de acuerdo con el contenido del expediente, la primera manifestación de conocimiento del acto administrativo por parte de los demandantes ocurrió el día 23 de enero de 2013, fecha en la que radicaron ante la Procuraduría la solicitud de conciliación extrajudicial, previo a presentar la demanda que hoy se estudia. Por tanto, es a partir de esa fecha que debe computarse la caducidad del medio de control. De esta manera, al expedirse el acta de la audiencia de conciliación el 7 de marzo de 2013 desde allí se reanudó el término de 4 meses, que vencía el 7 de julio de igual año. Como la demanda se radicó el 12 de abril de 2013, es decir, dentro dicho lapso, la Sala concluye que no se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA OFICINA DEL COMISIONADO PARA LA POLICÍA NACIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - Procedencia / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD Y EL SUBSIDIO FAMILIAR - ProcedenciaPara la Sala los argumentos expuestos por el Ministerio de Defensa no tienen vocación de prosperar, dado que los efectos de la sentencia del 29 de septiembre de 2011 que declaró la nulidad los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 son ex tunc y afecta las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional por no encontrarse consolidadas. Es así, ya que solo con la ejecutoria de la providencia aludida surgió el derecho de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. El hecho de que las normas mencionadas hubiesen sido obligatorias durante su vigencia y que era imperativo su acatamiento no impide que los casos de los demandantes sean examinados en esta instancia, toda vez que al no estar consolidada su situación jurídica podían pedir que los efectos de la nulidad los cobijara y los beneficiara. Por lo anterior, y al estar demostrado que los demandantes cumplieron los requisitos para el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar, no encuentra la Sala razón para negar tales derechos laborales, pues es claro que la entidad aplicaba un régimen prestacional inconstitucional, tal como lo declaró esta sección en la sentencia del año 2011. En efecto, al demostrar todos los que demandaron su vinculación con el Ministerio de Defensa (Oficina del Comisionado para la Policía Nacional) el régimen aplicable es el contemplado en el Decreto 1214 de 1990. Esta situación les permite acceder a la prima de actividad, por así disponerlo el artículo 38 ibídem el cual dispone que «Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones». (Se resalta). De igual manera, para el reconocimiento del subsidio familiar los demandantes Gloria Inés Gama Moreno, Nelson David Hernández Abella, Jairo Enrique García Olaya y Luis Abnegado Chaparro Galán acreditaron haber contraído matrimonio y la procreación de hijos. Por su parte, Rosario del Pilar González Vargas y Flor Mireya Gómez Bolaños probaron esto último. Lo anterior significa que todos son acreedores de este emolumento, en tanto encajan en los supuestos que lo conceden contemplados en el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 literales a) y c). Como consecuencia de lo anterior, los demandantes también tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales que les pagó la demandada, en tanto que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que les es aplicable, ordena que la prima de actividad y el subsidio familiar deben ser incluidos en la liquidación de estas, como bien lo dispuso el a quo.CONDENA EN COSTAS - Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS - A cargo de la parte vencida en el procesoConforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, puesto que el apoderado de los demandantes presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 554. Además, porque el recurso le fue desfavorable.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291 - 14, C.P.: William Hernández Gómez.

CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Inoperancia En el presente caso y de acuerdo con el contenido del expediente, la primera manifestación de conocimiento del acto administrativo por parte de los demandantes ocurrió el día 23 de enero de 2013, fecha en la que radicaron ante la Procuraduría la solicitud de conciliación extrajudicial, previo a presentar la demanda que hoy se estudia.

Por tanto, es a partir de esa fecha que debe computarse la caducidad del medio de control. De esta manera, al expedirse el acta de la audiencia de conciliación el 7 de marzo de 2013 desde allí se reanudó el término de 4 meses, que vencía el 7 de julio de igual año. Como la demanda se radicó el 12 de abril de 2013, es decir, dentro dicho lapso, la Sala concluye que no se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA OFICINA DEL COMISIONADO PARA LA POLICÍA NACIONAL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – Procedencia / RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD Y EL SUBSIDIO FAMILIAR – Procedencia Para la Sala los argumentos expuestos por el Ministerio de Defensa no tienen vocación de prosperar, dado que los efectos de la sentencia del 29 de septiembre de 2011 que declaró la nulidad los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 son ex tunc y afecta las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional por no encontrarse consolidadas.

Es así, ya que solo con la ejecutoria de la providencia aludida surgió el derecho de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. El hecho de que las normas mencionadas hubiesen sido obligatorias durante su vigencia y que era imperativo su acatamiento no impide que los casos de los demandantes sean examinados en esta instancia, toda vez que al no estar consolidada su situación jurídica podían pedir que los efectos de la nulidad los cobijara y los beneficiara.

Por lo anterior, y al estar demostrado que los demandantes cumplieron los requisitos para el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar, no encuentra la Sala razón para negar tales derechos laborales, pues es claro que la entidad aplicaba un régimen prestacional inconstitucional, tal como lo declaró esta sección en la sentencia del año 2011.

En efecto, al demostrar todos los que demandaron su vinculación con el Ministerio de Defensa (Oficina del Comisionado para la Policía Nacional) el régimen aplicable es el contemplado en el Decreto 1214 de 1990. Esta situación les permite acceder a la prima de actividad, por así disponerlo el artículo 38 ibídem el cual dispone que «Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones».

Lo anterior significa que todos son acreedores de este emolumento, en tanto encajan en los supuestos que lo conceden contemplados en el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 literales a) y c). Como consecuencia de lo anterior, los demandantes también tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales que les pagó la demandada, en tanto que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990, que les es aplicable, ordena que la prima de actividad y el subsidio familiar deben ser incluidos en la liquidación de estas, como bien lo dispuso el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1588 DE 1994 / DECRETO 1810 DE 1994 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 38 / DECRETO 1214 DE 1990 – ARTÍCULO 49 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, puesto que el apoderado de los demandantes presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 554.

Además, porque el recurso le fue desfavorable. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01371-01(1395-14) Actor: GLORIA INÉS GAMA MORENO, ROSARIO DEL PILAR GONZÁLEZ VARGAS, FLOR MIREYA GÓMEZ BOLAÑOS NELSON DAVID HERNÁNDEZ ABELLA, JAIRO ENRIQUE GARCÍA OLAYA, CATHERINE MOLANO DÍAZ Y LUIS ABNEGADO CHAPARRO GALÁN. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Aplicación del régimen prestacional establecido en el Decreto 1214 de 1990 a los empleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional del Ministerio de Defensa.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 8 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda[1] 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado, Gloria Inés Gama Moreno, Rosario del Pilar González Vargas, Flor Mireya Gómez Bolaños Nelson David Hernández Abella, Jairo Enrique García Olaya, Catherine Molano Díaz y Luis Abnegado Chaparro Galán, formularon demanda para que se declare la nulidad del Oficio 94891mdn-dsgdal-gng-1.10 del 27 de septiembre de 2012 proferido por el Ministerio de Defensa a través del cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar conforme con lo previsto en los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990 y todos los valores que se reconocen al personal civil no uniformado al servicio del Ministerio de Defensa.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a la entidad a i) reconocer y pagar la prima de actividad y el subsidio familiar por sus cónyuges, compañeros permanentes e hijos desde la fecha de su vinculación hasta la de su retiro y todos los valores consagrados en beneficio del personal civil no uniformado de la entidad enjuiciada establecidos en el Decreto 1214 de 1990; ii) reajustar todos los emolumentos laborales que se afectaron con ocasión del no pago de los referidos en el numeral anterior.

Con las peticiones anexaron sus hojas de vida y los registros civiles de nacimiento de sus hijos menores de 24 años. La entidad negó lo pedido a través del acto administrativo que se demanda. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; 2 y 38 del Decreto 1214 de 1990; 4 y 36 del Decreto 1932 de 1999; 32 y 114 del Decreto 1792 de 2000; 1.° del Decreto1795 de 2000; y 114 de la ley 1395 de 2010.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de los demandantes expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) A los empleados civiles no uniformados al servicio de las dependencias del Ministerio de Defensa se les aplica el régimen prestacional consagrado en el artículo 38 y siguientes del Decreto 1214 de 1990. En contraste, los que prestan el servicio en las entidades descentralizadas de dicho ministerio están excluidos de esta normativa.

Lo anterior permanece vigente en virtud del artículo 114 del Decreto 1792 de 2000 y aun después de expedida la Ley 1033 de 2006 y el Decreto 91 de 2007 que regularon la carrera administrativa del personal señalado y que no cambiaron el régimen prestacional referido. ii) La Oficina del Comisionado de la Policía está incluida en la planta del Ministerio de Defensa.

Así lo contempla el artículo 10 del Decreto 1792 de 2000 y fue ratificado en el artículo 32 del Decreto 91 de 2007 que estableció la planta global de la entidad. Además, por mandato del artículo 4.° del Decreto 1932 de 1999 la ubicación de la oficina es en el despacho del ministro de defensa, lo que otorga el derecho a sus empleados a que se les aplique las normas del Decreto 1214 de 1990. iii) Si bien el Decreto 1810 de 1994 en los artículos 2 y 3 excluyó a los empleados de la oficina mencionada en el numeral anterior de la aplicación de régimen prestacional consagrado en el Decreto 1214 de 1990, dichas normas fueron declaradas nulas por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 27 de octubre de 2011 con Radicado 2008-0008.

Por tanto, la norma aplicable en este aspecto sí es el último decreto aludido, con mayor razón si el artículo 114 del Decreto 1792 de 2000 no lo derogó en ese aspecto. En tal sentido, deben inaplicarse por inconstitucionales todas las normas que excluyan de la aplicación del Decreto 1214 de 1990 al personal civil no uniformado del sector central del Ministerio de Defensa. iv) En virtud del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, los empleados de la Oficina del Comisionado de la Policía deben tener igual trato que los demás empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa y, en consecuencia, le son aplicables las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. v) La entidad al expedir el acto demandado no respetó el antecedente jurisprudencial que anuló el Decreto 1810 de 1994 y que trajo como resultado que se aplicara a los demandantes el Decreto 1214 de 1990.

Ello representó la vulneración del artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 que obliga a las autoridades administrativas a respetar los precedentes judiciales. vi) La demandada desconoció el principio in dubio pro operario, dado que ante la duda en la aplicación de una noma laboral debe prevalecer la que más beneficio trae al trabajador. (No explicó este argumento). 1.2.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa contestó la demanda de forma extemporánea, según quedó explícito en el acta de la audiencia inicial visible en el folio 252. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2013[2] declaró la nulidad del acto administrativo demandado.

A título de restablecimiento del derecho ordenó al Ministerio de Defensa a reconocer y pagar a los demandantes la prima de actividad y el subsidio familiar de acuerdo con el tiempo de vinculación y al número de hijos con derecho. Igualmente, dispuso reajustar los pagos de los derechos laborales afectados por la no inclusión de los emolumentos reconocidos.

Para mayor claridad se trascribe la parte resolutiva del fallo en la que se ordenó el restablecimiento del derecho: Segundo: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, procederá a reconocer y pagar a los demandantes la prima de actividad y el subsidio familiar conforme con las previsiones de los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990, así: a) Reconocer y pagar a favor de la señora Gloria Inés Gama Moreno identificada (…) la prima de actividad a partir del 01 de marzo de 2002 hasta el 30 de agosto de 2007 y el subsidio familiar a partir del 01 de marzo de 2002 hasta el 30 de agosto de 2007, este último más los porcentajes establecidos en el literal c) del artículo 49 del decreto 1214 de 1990.

El reajuste de los pagos que se hubieren afectado por el no pago de estas prestaciones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. b) Reconocer y pagar a favor de la señora Rosario del Pilar González Vargas identificada (…) la prima de actividad desde el 20 de diciembre de 1999 hasta el 31 de agosto de 2007 y el subsidio familiar desde el 04 de mayo de 2006 hasta el 31 de agosto de 2007.

El reajuste de los pagos que se hubieren afectado por el no pago de estas prestaciones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. c) Reconocer y pagar a favor de la señora Flor Mireya Gómez Bolaños identificada (…) la prima de actividad a partir del 13 de marzo de 2000 hasta el 22 de agosto de 2007 y el subsidio familiar a partir del 13 de mayo de 2000 hasta el 22 de agosto de 2007, precisando que el porcentaje reconocido por concepto de subsidio familiar en razón de su hija (…) se disminuirá a partir del 21 de noviembre de 2006, por haber llegado a la edad de 21 años.

El reajuste de los pagos que se hubieren afectado por el no pago de estas prestaciones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. d) Reconocer y pagar a favor del señor Nelson David Hernández Abella identificado (…) la prima de actividad y el subsidio familiar a partir del 23 de noviembre de 1999 hasta el 20 de enero de 2004, precisando que el porcentaje reconocido por concepto de subsidio familiar en razón de su hijo (…) se disminuirá a partir del 4 de abril de 2001, por haber llegado a la edad de 21 años.

El reajuste de los pagos que se hubieren afectado por el no pago de estas prestaciones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. e) Reconocer y pagar a favor del señor Jairo Enrique García Olaya identificado (…) la prima de actividad a partir del 01 de diciembre de 1999 hasta el 31 de agosto de 2007 y el subsidio familiar a partir del 07 de octubre de 2006 hasta el 31 de agosto de 2007, más el porcentaje establecidos en el literal c) del artículo 49 del decreto 1214 de 1990.

El reajuste de los pagos que se hubieren afectado por el no pago de estas prestaciones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. f) Reconocer y pagar a favor de la señora Andrea Catherine Molano Díaz identificada (…) la prima de actividad desde el 01 de junio de 2000 hasta el 30 de agosto de 2007, así como el reajuste de los pagos que se hubieren afectado por el no pago de estas prestaciones, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. g) Reconocer y pagar a favor de Luis Abnegado Chaparro Galán identificado (…) la prima de actividad y el subsidio familiar desde el 25 de noviembre de 1999 hasta el 31 de agosto de 2007, este último más los porcentajes establecidos en el literal c) del artículo 49 del decreto 1214 de 1990.

(Negrilla de la Sala). Para sustentar la decisión expuso los siguientes argumentos: i) La Ley 62 de 1993 creó la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional, el Decreto 1588 de 1994 fijó su estructura interna y el Decreto 1810 de 1994 su planta de personal y el régimen prestacional (Decreto 3135 de 1968 y 1045 de 1978). Posteriormente, a través del Decreto 1932 de 1999, la oficina aludida fue incluida como parte del despacho del ministro de defensa.

Tal ubicación y naturaleza se mantuvo en los Decretos 1512 de 2000 y 049 de 2003 que modificaron la estructura del Ministerio de Defensa. De esta manera, al no ser la dependencia un establecimiento público independiente del ministerio mencionado y formar parte de su estructura orgánica, sus empleados pertenecen del personal civil de que trata el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990.

En ese sentido, su régimen salarial y prestacional es el establecido en el Titulo III de dicha norma. Lo anterior, con mayor razón si se tiene en cuenta que no fue derogada por el Decreto 1792 de 2000. ii) Por mandarlo los artículos 38 y 49 del Decreto 1214 de 1990 a los demandantes les asiste el derecho a recibir la prima de actividad y el subsidio familiar y, además, por ordenarlo el artículo 102 ibidem, a que en la liquidación de sus prestaciones sociales se incluyan estos emolumentos. iii) Hechas las anteriores precisiones, se indicó que cada demandante tiene derecho al pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, así como a la reliquidación de las prestaciones sociales pagadas por los periodos que estuvieron vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional. iv) No se configuró la prescripción de los valores debidos, puesto que el derecho a recibirlos surgió con la declaración de nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 en la sentencia emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2011.

Por tanto, al radicar la petición el día 17 de agosto de 2012 no había trascurrido el término prescriptivo de 4 años contemplado en el artículo 129 del Decreto 1214 de 1990. 1.4. El recurso de apelación La apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y pidió que fuera revocada[3] con fundamento en los siguientes argumentos: i) Los empleados públicos que prestaron el servicio en la Oficina del Comisionado de la Policía pertenecen a la rama ejecutiva y su régimen prestacional no es el previsto en el Decreto 1214 de 1990, sino el consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 por mandato del Decreto 1810 de 1994.

Dicho régimen lo mantuvieron incluso cuando la oficina referida pasó a ser parte de la estructura interna del Ministerio de Defensa a través del Decreto 1932 de 1999 y lo fue hasta que fue suprimida por el Decreto 3123 de 2007. ii) La nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994 declarada por el Consejo de Estado en el año 2011 no implica que a los empleados públicos que laboraban en la oficina aludida se les deba reliquidar los salarios y prestaciones sociales pagados cuando esta se liquidó en el año 2007, puesto que la norma a) era obligatoria hasta su anulación (artículo 66 del cca); b) la sentencia de nulidad no ordenó restablecimiento de derecho alguno; y c) los efectos de la nulidad declarada se asemejan a los de la inexequibilidad de la ley (ex nunc), por lo que no puede afectar las situaciones jurídicas consolidadas durante la vigencia de la norma.

La nulidad de los artículos señalados en el año 2011 se produjo 4 años después de que se efectuara la supresión de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía mediante el Decreto 3122 de 2007, por lo que es jurídicamente inviable otorgar efectos retroactivos a la providencia y dar aplicación al Decreto 1214 de 1990. iii) En sede administrativa no se vulneró el precedente jurisprudencial de que trata el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, dado que el Consejo de Estado en múltiples providencias ha negado el restablecimiento del derecho que se busca en el presente caso.[4] iv) En el sub examine se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la demanda se interpuso por fuera del término de 4 meses que otorga el artículo 164 del cpaca para demandar los actos administrativos de contenido particular. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1 Parte demandante. La parte demandante reiteró todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda.[5] De forma adicional, señaló, en relación con la caducidad alegada en el recurso de apelación, que la demandada no le notificó de manera personal el acto administrativo de acuerdo con lo previsto en el artículo 67 del cpaca, y que tampoco se envió el aviso de notificación, por lo que la notificación es inexistente.[6] Cabe precisar que en segunda instancia el apoderado de los demandantes allegó copia del derecho de petición radicado ante el Ministerio de Defensa el 29 de mayo de 2018 en el que pedía la entrega de la constancia de la notificación del acto administrativo enjuiciado.[7] También arrimó la respuesta de la entidad (ofi 18-55401mdn-sgdal-gng del 14 de junio de 2018), en la que le indicó el porqué no tenía derecho a la aplicación del Decreto 1214 de 1990; pero no le hizo entrega de lo pedido.[8] 1.5.2.

Parte demandada La entidad demandada guardó silencio.[9] 1.6. El Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto.[10] 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa. Caducidad del medio de control. Previo a resolver el fondo de la controversia, si a ello hubiere lugar, la Sala examinará si en el presente caso se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Pues bien, el derecho de acceso a la administración de justicia no es absoluto, lo que implica que su ejercicio puede limitarse y supeditarse al cumplimiento de determinados requisitos, entre los que se encuentra la exigencia de que las acciones se incoen dentro de los términos legales.[11] Así, la caducidad se erige como la sanción a la parte que no ejerce su derecho de interponer la acción dentro del lapso que el ordenamiento jurídico le otorga y, por tanto, ante tal pasividad y en virtud de la ley, se extingue la oportunidad para controvertir la existencia del derecho en sede judicial.[12] El artículo 164 del cpaca estableció los términos para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de los cuales es pertinente resaltar el literal d) del numeral 2.° por estar directamente relacionado con el asunto objeto de la controversia, cuyo tenor literal es el siguiente: Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;

De acuerdo con la norma, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los cuatro meses siguientes a la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo objeto de enjuiciamiento, so pena de que opere el fenómeno de la caducidad, que por ninguna circunstancia se puede revivir. Por su parte, la expresión «según el caso» implica que el conteo del término de caducidad depende de la clase de acto administrativo que se cuestiona.

A modo de ejemplo, puede afirmarse que si se demanda un acto que concluye una actuación administrativa debe demandarse a partir de su notificación; cuando se trata de actos demandables que solo requieren su ejecución, a partir de este último momento; de actos que requieran ser publicados, desde ese hecho; y, a partir de la comunicación cuando no exista otro medio más idóneo que garantice el conocimiento de la decisión. A su turno, estos plazos comienzan a correr desde el día siguiente.[13] De otro lado, es pertinente tener en cuenta que de conformidad con el numeral 1.° del artículo 164 del cpaca, la demanda podrá presentarse en cualquier tiempo, entre otros eventos, cuando «c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas».[14] Es importante señalar que existen ciertas excepciones al término de caducidad, en virtud de las cuales este se ve suspendido.

Así, al tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 la solicitud de conciliación formulada ante la Procuraduría General de la Nación lo suspende por una sola vez[15] hasta que i) se logre el acuerdo, ii) el acta de conciliación se registre, si lo ordena la ley; iii) se expidan las constancias previstas en el artículo segundo ibidem[16]; o iv) se cumplan tres meses, después de presentada la solicitud, sin que se celebre la audiencia.[17] En el presente caso, no se reclama el reconocimiento de prestaciones periódicas, dado que la vinculación laboral de los demandantes con la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional terminó en el año 2007 debido a la supresión de la dependencia, tal como lo señalaron en la demanda.

Así las cosas, no los cobija lo señalado en el numeral 1.° del artículo 164 del cpaca y, por ende, debían presentar la demanda dentro del término de caducidad de 4 meses ya explicado. Revisado el expediente, la Sala encontró que en el presente proceso no se demostró la configuración de la caducidad del medio de control, como pasa a exponerse.

En efecto, esta Sala decretó prueba de oficio, previo a emitir la sentencia, para determinar el día en que fue notificado el acto administrativo demandado. La entidad dio respuesta mediante el Oficio ofi- 18-81041mdn-sgdal-gng del 2 de agosto de 2018 con el que hizo llegar el certificado de la empresa postal 472 del 1.° de octubre de 2012 en el que, según informó, se notificó el Oficio 94891 del 27 de septiembre de 2012 demandado a la siguiente dirección: calle 19 # 4-20 oficina 203.

En el certificado aludido aparece como destinatario el apoderado de los demandantes y escrita dicha dirección, no obstante, en la casilla «recibe- nombre-sello» no es posible determinar si el acto administrativo fue recibido y quién lo recibió, toda vez que no aparecen esos datos y lo único que se advierte es la palabra «avenida» sin que pueda visualizarse nada más. A lo anterior se suma que el apoderado de la parte demandante ha reiterado que no le fue notificado el acto administrativo enjuiciado y que la entidad en el recurso de apelación no explicó con detenimiento la configuración de la caducidad que alega ni allegó prueba que corroborara su afirmación y solo con la prueba de oficio decretada se pudo conocer el certificado allegado del cual, se reitera, no puede deducirse con certeza que el acto demandado sí fue notificado a los demandantes en la fecha que contiene.

Por lo anterior, la Sala considera que en el presente caso no se logró demostrar que la notificación personal del Oficio 94891 del 27 de septiembre de 2012 se hizo el 1.° de octubre de 2012 como lo afirma la entidad demandada. Al ser así, se debe aplicar el artículo 72 del cpaca que preceptúa «Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación, ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales».

(Resalta la Sala). En el presente caso y de acuerdo con el contenido del expediente, la primera manifestación de conocimiento del acto administrativo por parte de los demandantes ocurrió el día 23 de enero de 2013, fecha en la que radicaron ante la Procuraduría la solicitud de conciliación extrajudicial,[18] previo a presentar la demanda que hoy se estudia.

Por tanto, es a partir de esa fecha que debe computarse la caducidad del medio de control. De esta manera, al expedirse el acta de la audiencia de conciliación el 7 de marzo de 2013[19] desde allí se reanudó el término de 4 meses, que vencía el 7 de julio de igual año. Como la demanda se radicó el 12 de abril de 2013,[20] es decir, dentro dicho lapso, la Sala concluye que no se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Así las cosas, se pasará a estudiar el fondo de la controversia. 2.2. Problema jurídico La Sala debe dilucidar en el presente caso si los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar establecidos en los artículos 38 y 39 del Decreto 1214 de 1990 y a la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de estos valores, por haber estado vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pese a que durante la vigencia de la relación laboral no habían sido declarados nulos los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Naturaleza jurídica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y régimen prestacional aplicable a sus empleados. La Ley 62 de 1993 en el artículo 21 creó el cargo de Comisionado Nacional para la Policía Nacional con la función de «ejercer la vigilancia del régimen disciplinario y operacional y, tramitar las quejas de la ciudadanía sin perjuicio de la vigilancia que les corresponde a los organismos de control».[21] Igual norma ordenó al gobierno nacional determinar la estructura orgánica de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional y las funciones del cargo.

En cumplimiento de tal mandato, el presidente de la República expidió el Decreto 1588 de 1994 que definió la oficina aludida como «una Oficina Especial de Control de la Policía Nacional». Tal decreto también fijó su estructura interna al conformarla con el despacho del comisionado nacional, la Secretaría General, la Dirección Nacional de Control y Vigilancia, la Dirección Nacional de Evaluación y Prevención, Comisionados Regionales y las Unidades coordinadoras y asesoras.

Igualmente, estableció sus funciones y habilitó, en el artículo 13, al comisionado nacional para que conformara los grupos de trabajo de acuerdo con la estructura interna y las necesidades del servicio. La planta de personal y el régimen prestacional fue establecido en el Decreto 1810 de 1994. Así en los artículos 2.° y 3.° se indicó que los empleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional estarían sometidos al régimen de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva contemplado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y las demás normas que los modifiquen o adicionen.

Tales norma fueron declaradas nulas por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 29 de septiembre de 2011.[22] Ello implicó, de acuerdo con el contenido de la providencia aludida, que el régimen prestacional aplicable a estos servidores púbicos sería el contemplado en el Decreto 1214 de 1990, por cuanto se concluyó que i) la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional siempre ha sido una dependencia del despacho del ministro de defensa y no un establecimiento público; ii) su personal hace parte del personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, según lo indica el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990; y iii) el régimen prestacional para estos servidores es el establecido en dicho decreto y el gobierno nacional no podía cambiarlo a través de un decreto reglamentario.

Sobre el particular la sentencia expresó lo siguiente: Es importante resaltar que de conformidad con lo establecido en los Decretos Ley 1050 y 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época en que se expidió la Ley 62 de 1993 y la Ley 489 de 1998, cuando se reestructuró el Ministerio de Defensa Nacional, a esta oficina no se le puede dar la connotación de establecimiento público, por cuanto para ser considerada como tal, ha debido ser creada o autorizada por la Ley con ese carácter y en el asunto en estudio, fue creada como un cargo y luego denominada oficina especial, no atiende funciones administrativas, no presta servicios, no tiene personería jurídica, su autonomía administrativa es relativa, tiene asignado un rubro dentro del presupuesto nacional, no es descentralizada, no está adscrita al Ministerio sino directamente ubicada dentro de él, etc.

En conclusión, el Comisionado Nacional para la Policía, fue creado como un cargo, luego definido como una oficina especial que hace parte de la estructura orgánica del Ministerio de Defensa Nacional, la cual se encuentra ubicada directamente en el Despacho del Ministro, lo que quiere decir que es una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

Definida su naturaleza (dependencia del Ministerio de Defensa Nacional), y para efecto de definir el problema jurídico, es importante señalar lo siguiente: En el Ministerio de Defensa Nacional, se aplican dos regímenes prestacionales. Uno, el que cobija a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, contenidos en los Decretos 1211, 1212 y 1213 de 1990 y demás concordantes, para el personal uniformado y el segundo, consagrado en el Decreto 1214 de 1990 y demás concordantes para el personal civil no uniformado del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

De conformidad con el artículo 2 del Decreto 1214 de 1990, integran el personal civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional: … las personas naturales que presten sus servicios en el Despacho del Ministro, en la Secretaría General, en las Fuerzas Militares o en la Policía Nacional. (Se subraya) Es claro en consecuencia, que los funcionarios vinculados a la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como dependencia directa del Despacho del Ministro de Defensa Nacional, hacen parte del llamado personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, como se desprende de la norma transcrita.

(…) No existe ninguna posibilidad de que los servidores de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional, no fueran personal civil, en consideración a que las únicas personas no uniformadas que no podían tener tal carácter, pertenecientes al Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, eran las contempladas en el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 1214 de 1990 (…) Al no tener la oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional ninguna de esas calidades, es decir, establecimiento público, empresa industrial o comercial del Estado, sociedad de economía mixta o unidad administrativa especial, adscritas o vinculadas, a sus empleados no podía más que considerárseles, personal civil.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 189, numeral 14 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional no tenía competencia para determinar, como lo hizo, el régimen prestacional de los empleados de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía, potestad que es propia del Congreso de la República, según se desprende del artículo 150 numeral 19 de la misma Carta Política (…) En consecuencia, no podía el Gobierno Nacional mediante un decreto reglamentario, excluir del régimen prestacional establecido en los Decretos 1214 de 1990 y 1792 de 2000, al personal civil perteneciente a la oficina del Comisionado Nacional para la Policía, pues se atribuyó una competencia reservada a la Ley.

Se anularán, los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.[23] (Negrilla fuera de texto). De esta manera, se concluyó que la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional nunca fue un establecimiento público y que era una dependencia del Ministerio de Defensa Nacional. Por tanto, sus empleados, tal como lo dispone el artículo 2.° del Decreto 1214 de 1990 y el artículo 1.° del Decreto 1792 de 2000,[24] hacen parte del personal civil de tal entidad.

Lo expuesto trae como consecuencia que a estos se les aplique el régimen prestacional que contiene la primera norma mencionada y no podía el gobierno nacional, so pena de vulnerar el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política, excluirlos de él. Lo anterior se corrobora si se tiene en cuenta que el gobierno nacional al modificar la estructura del Ministerio de Defensa a través del Decreto 1932 de 1999 incluyó en el artículo 4.°, como parte del despacho del ministro, a la oficina mencionada.[25] Ello se mantuvo en el Decreto 049 del 2003 que modificó dicha estructura[26] y permaneció así hasta que fue suprimida por el artículo 1.° del Decreto 3122 de 2007.[27] 2.3.2.

Efectos de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994. La Ley 1437 de 2011 no se ocupó de regular los efectos en el tiempo de la nulidad que se declare de un acto administrativo, razón por la que la jurisprudencia fue la que abordó dicho estudio para aclarar qué sucede con las situaciones jurídicas causadas durante la vigencia del acto anulado.

Al hacerlo acogió dos teorías: la ex tunc y la ex nunc. La primera es la regla general y predica que la nulidad de un acto administrativo tiene resultados retroactivos que implican que las cosas vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado. La postura concibió la nulidad como «una sanción que afectaba el acto administrativo por haber trasgredido el ordenamiento jurídico y por tanto debía restablecerse el entramado de las relaciones jurídicas al estado que tenían antes de su expedición, y sus efectos o consecuencias en el mundo jurídico se consideraban inválidos».[28] La segunda es la excepción a dicha regla.

Esta teoría predica que los efectos de la nulidad en determinados casos son hacia el futuro,[29] pues lo contrario conllevaría la afectación de principios como la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, la confianza legítima y las situaciones jurídicas consolidadas. Así, buscó la protección de los derechos adquiridos obtenidos con el acto administrativo cuando gozaba de presunción de legalidad, momento en el que, tanto la administración como los particulares que se beneficiaron con este, lo hicieron amparados en su validez.

En virtud de esta teoría, la jurisprudencia ha optado por amparar derechos o prerrogativas en favor de las personas que las han alcanzado con los actos administrativos anulados mientras estuvieron investidos de tal presunción y que, por ende, eran de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, aquellas situaciones jurídicas que nacieron y se consolidaron en vigencia del acto anulado deben quedar incólumes por la confianza legítima de los ciudadanos de haber adquirido su estatus conforme a derecho.[30] Respecto de las situaciones jurídicas consolidadas a las que se hace referencia, la jurisprudencia ha señalado que son aquellas creadas, modificadas o extinguidas por el acto administrativo que ya no pueden ser revisadas ni en vía administrativa ni judicial, porque i) ya fueron objeto de una decisión judicial que hizo tránsito a cosa juzgada; o ii) ya vencieron los términos para interponer los recursos ordinarios o los medios de control judicial y no se hizo.[31] Por el contrario, no son consolidadas las que aún están en debate ante la administración o la jurisdicción de lo contencioso administrativo o respecto de las cuales no han fenecido los términos para impugnarlas.[32] Para el caso de la nulidad declarada de los artículos 2.° y 3.° del Decreto 1810 de 1994 la sentencia que así lo dispuso no indicó sus efectos.

No obstante, esta sección ha considerado que la situación jurídica de los exempleados de la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional no se encuentra consolidada y puede ser debatida en sede judicial, dado que fue con la providencia que decretó la nulidad que surgió el derecho a reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990.

De acuerdo con lo anterior, al no existir una situación jurídica consolidada que proteger, los efectos de la nulidad de la norma referida son ex tunc y no ex nunc, pues estos últimos se aplican para amparar las que ya se encuentran definidas. Sobre el particular, la Subsección B en un caso similar al presente y en el que un empleado de la oficina referida reclamó el pago de la prima de actividad y el subsidio familiar luego de la sentencia de nulidad de los artículos mencionados accedió a las pretensiones y, respecto de los efectos de la nulidad, precisó lo siguiente: 77.

En atención a los efectos ex tunc que produce la sentencia anulatoria de los actos administrativos, establece la Sala que para el personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía existía un impedimento que no permitía exigir el reconocimiento y pago de la prima de actividad y el subsidio familiar, por ende el derecho a devengar dichas prestaciones solo surgió a partir de la expedición y ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, esto es, 29 de septiembre de 2011[33]. 78.

Así pues, como la señora Claudia Patricia Pérez Soto presentó la reclamación ante la entidad demandada el 1° de febrero de 2012 y la sentencia a partir de la cual se hace exigible el derecho es del 29 de septiembre de 2011, se puede concluir que no operó el fenómeno de la prescripción.[34] En igual dirección la Subsección A en reciente pronunciamiento sobre el particular expuso lo que a continuación se trascribe: En primer lugar, como se precisó en el acápite anterior y como lo ha señalado esta Subsección los efectos de la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado de 29 de septiembre de 2011 (0029- 2008), son ex tunc, es decir, se retrotraen al momento en que entraron en vigencia los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994, declarados nulos por la citada providencia. Así mismo, la declaratoria de nulidad afecta la situación jurídica del demandante, en la medida que al proferirse la sentencia de nulidad no se encontraba consolidada su situación toda vez, que precisamente fue con base en la sentencia del Consejo de Estado que posteriormente realizó la petición ante la administración para obtener el pago, entre otras, de la prima de actividad y del subsidio familiar consagrados en el Decreto 1214 de 1990, sin que exista prueba que permita colegir que su situación jurídica hubiera sido resuelta en vigencia de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994.

Por tanto, la consecuencia de la declaratoria de nulidad, es que en su calidad de empleado de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía Nacional como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, se le aplique el régimen salarial y prestacional del Decreto 1214 de 1990.[35] Así las cosas, la interpretación imperante en la sección en relación con la nulidad de los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 señala que sus efectos son ex tunc, dado que no es posible aseverar que las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional se encontraban consolidadas al momento en que se profirió. Es así, porque fue con la sentencia que decretó la nulidad referida que surgió el derecho para estos de reclamar la aplicación del régimen prestacional contemplado en el Decreto 1214 de 1990. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso se pueden dar como tales los siguientes: i) Se probó con las certificaciones laborales allegadas al expediente y suscritas por la coordinadora del grupo de archivo general del Ministerio de Defensa que los demandantes eran empleados de dicha entidad en la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional.

Análisis de la Sala. Caso concreto. Antes de examinar el fondo de la controversia, la Sala precisa que en el sub examine, según se probó con las certificaciones laborales citadas en el numeral (ii) del capítulo de hechos probados, los demandantes fueron desvinculados de la entidad demandada antes o durante el año 2007 y ninguno fue reincorporado a la planta de personal del Ministerio de Defensa cuando se suprimió la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional por el artículo 1.° del Decreto 3122 de 2007.

Por tal razón, esta providencia no se referirá a la situación de los empleados que sí fueron reincorporados a la demandada, por no ser el caso de los que aquí demandaron. Dicho esto, la Sala resolverá el recurso incoado. Pues bien, la entidad demandada en el recurso de apelación señaló que a los demandantes no se les aplica el Decreto 1214 de 1990 porque i) el Decreto 1810 de 1994 en sus artículos 2 y 3 disponía que el régimen prestacional que les era aplicable era el consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978; y ii) la declaración de nulidad de esas normas no conlleva tal consecuencia, puesto que eran obligatorias durante su vigencia, la sentencia tiene efectos ex nunc y no ordenó restablecimiento de derecho alguno y, además, no puede afectar situaciones que se consolidaron en el año 2007.

Para la Sala los argumentos expuestos por el Ministerio de Defensa no tienen vocación de prosperar, dado que los efectos de la sentencia del 29 de septiembre de 2011[50] que declaró la nulidad los artículos 2 y 3 del Decreto 1810 de 1994 son ex tunc y afecta las situaciones jurídicas de los empleados vinculados a la Oficina del Comisionado para la Policía Nacional por no encontrarse consolidadas.

En efecto, al demostrar todos los que demandaron su vinculación con el Ministerio de Defensa (Oficina del Comisionado para la Policía Nacional) el régimen aplicable es el contemplado en el Decreto 1214 de 1990. Esta situación les permite acceder a la prima de actividad, por así disponerlo el artículo 38 ibidem el cual dispone que «Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones».

(Se resalta). De igual manera, para el reconocimiento del subsidio familiar los demandantes Gloria Inés Gama Moreno, Nelson David Hernández Abella, Jairo Enrique García Olaya y Luis Abnegado Chaparro Galán acreditaron haber contraído matrimonio y la procreación de hijos. Por su parte, Rosario del Pilar González Vargas y Flor Mireya Gómez Bolaños probaron esto último.[51] Lo anterior significa que todos son acreedores de este emolumento, en tanto encajan en los supuestos que lo conceden contemplados en el artículo 49 del Decreto 1214 de 1990 literales a) y c).[52] Como consecuencia de lo anterior, los demandantes también tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales que les pagó la demandada, en tanto que el artículo 102 del Decreto 1214 de 1990,[53] que les es aplicable, ordena que la prima de actividad y el subsidio familiar deben ser incluidos en la liquidación de estas, como bien lo dispuso el a quo.

Así las cosas, la Sala no encuentra razón jurídica para revocar la sentencia de primera instancia, puesto que los demandantes eran beneficiarios del régimen prestacional contenido en el Decreto 1214 de 1990 y demostraron los presupuestos exigidos por las normas que consagran el reconocimiento de la prima de actividad y el subsidio familiar, tal como se expuso.

En consecuencia, la decisión debe ser confirmada. 3. Decisión. La Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C del 8 de noviembre de 2013 dentro del proceso promovido por Gloria Inés Gama Moreno, Rosario del Pilar González Vargas, Flor Mireya Gómez Bolaños, Nelson David Hernández Abella, Jairo Enrique García Olaya, Catherine Molano Díaz y Luis Abnegado Chaparro Galán en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional. 4.

De la condena en costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del cpaca que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[54] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, puesto que el apoderado de los demandantes presentó alegatos de conclusión tal como se pudo comprobar en el expediente[55] y quedó plasmado en la constancia secretarial visible en el folio 554.

Además, porque el recurso le fue desfavorable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C del 8 de noviembre de 2013 dentro del proceso promovido por Gloria Inés Gama Moreno, Rosario del Pilar González Vargas, Flor Mireya Gómez Bolaños, Nelson David Hernández Abella, Jairo Enrique García Olaya, Catherine Molano Díaz y Luis Abnegado Chaparro Galán en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia al Ministerio de Defensa, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección C. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YSB ----------------------- [1] Folios 76 a 99. [2] Folios 429 a 454. [3] Folios 498 a 517. [4] La entidad demanda citó los radicados de nueve sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

No se incluyó apartes de su contenido. [5] Folios 543 a 553. [6] Constancia secretarial. Folio 356. [7] Folio 628. [8] Folio 627. [9] Folio 554, constancia secretarial. [10] Ibidem. [11] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Radicado: 760012331000200602973 02 (1378-2010). Actora: Martha Nelly Chávez Jiménez. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Bogotá, 24 de agosto de 2017. [12] Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 08001-23- 33-000-2012-00440-01(1625-16). Actor: Miguel Humberto Manga Sierra. Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla- Contraloría Distrital de Barranquilla. Bogotá D.C. 15 de febrero de 2018. [13] Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-341 del 4 de junio de 2014 precisó: «1.3.

Sumado a lo anterior, por cuanto la fijación de las diversas modalidades de comunicación, hacen parte de la libertad de configuración del Legislador y los mecanismos para concretar la comunicación previstos en la norma, como lo son el correo o el correo electrónico, - cuando no haya otro medio más eficaz - la divulgación en medio masivo de comunicación nacional o local o la utilización de cualquier otro medio eficaz, satisfacen la obligación de poner en conocimiento de los terceros interesados, la existencia de la actuación administrativa, permitiéndoles ejercer el derecho a la defensa». [14] Las excepciones que trae el numeral 1.° de la norma son: « a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; e) Se solicite el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo, siempre que este último no haya perdido fuerza ejecutoria; f) En los demás casos expresamente establecidos en la ley». [15] «Artículo 21.

Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable».

(Negrita es de la Sala) [16] La norma preceptúa. «Artículo 2.°. Constancias. El conciliador expedirá constancia al interesado en la que se indicará la fecha de presentación de la solicitud y la fecha en que se celebró la audiencia o debió celebrarse, y se expresará sucintamente el asunto objeto de conciliación, en cualquiera de los siguientes eventos: 1.

Cuando se efectúe la audiencia de conciliación sin que se logre acuerdo. 2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia. En este evento deberán indicarse expresamente las excusas presentadas por la inasistencia si las hubiere. 3. Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley.

En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud. En todo caso, junto con la constancia se devolverán los documentos aportados por los interesados. Los funcionarios públicos facultados para conciliar conservarán las copias de las constancias que expidan y los conciliadores de los centros de conciliación deberán remitirlas al centro de conciliación para su archivo.» [17] Sobre el particular se puede consultarse la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. Radicación: 05000-12-31-000-2009- 00858-01(37555). Actor: Alfonso Manuel Gutiérrez Ricardo y otros demandado: Nación, Consejo Superior de la Judicatura y Fiscalía General de la Nación referencia: Acción de reparación directa. Bogotá d.c., 25 de noviembre de 2009. [18] Folio 50. [19] Folio 55. [20] Folio 99. [21] Artículo 21. [22] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 11001-03-25-000-2008-00008-00(0029-08). Actor: Darío Caro Meléndez. Demandado: Gobierno Nacional. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Bogotá, D.C. 29 de septiembre de 2011. [23] Ibidem. [24] Dice la norma «…Se entiende por Personal Civil, para todos los efectos del presente Decreto, el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado de la Policía Nacional.

Los servidores públicos que prestan sus servicios en las Entidades adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional se regirán por las normas vigentes propias de cada organismo…».(Negrilla de la Sala). [25] «Artículo 4º. Estructura del Ministerio de Defensa Nacional. La estructura del Ministerio de Defensa Nacional será la siguiente: 1.

Despacho del Ministro. 1.1 Oficina Comisionado Nacional para la Policía Nacional». [26] Artículo 1.° [27] «Por el cual se suprimen los empleos de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y se dictan otras disposiciones». [28]Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 11001-03-25-000-2016-00988-00(4469-16).

Actor: Gustavo Adolfo Briceño Patarroyo y otros. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC); Secretaría Distrital de Hacienda (SDH). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 10 de octubre de 2019. En la sentencia se citó el siguiente extracto de la sentencia del 14 de junio de 1915, con ponencia del consejero Adriano Muñoz que acogió esta postura.

No se identificó el radicado: «Pero la nulidad, competentemente declarada, produce el resultado de que las relaciones jurídicas de las partes, vuelvan al estado que tenían antes del acto o contrato nulo. La derogación no es pena, en tanto que la nulidad sí es la sanción, el mal que se deriva del quebrantamiento de la ley. Estos principios fundamentales de Derecho Universal están consignados en los artículos (1° y l746 del Código Civil.).

Por tanto, declarada la nulidad de una ordenanza por la autoridad de lo contencioso administrativo, con arreglo a las Leyes 4 y 130 de 1918, necesariamente deben restablecerse las cosas, en lo que sea físicamente posible, al estado que tenían antes de la vigencia de la ordenanza, esto es, se consideran inválidos los efectos producidos por ella». [29] Sobre los efectos «ex tunc» de las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales se pueden consultar los siguientes fallos: Sección Cuarta.

Consejera ponente: Maria Inés Ortiz Barbosa. 25 de septiembre de 2006. Radicación 08001-23-31-000-2002-00737-01(15304). Actor: Sociedad Hijos de A. Pardo. Demandado: DIAN y Sección Cuarta. Consejera ponente: Ligia López Díaz. 9 de marzo de 2006. Radicación: 25000-23-25-000- 2005-01458-01(AC). Actor: Felisa Romero. Demandado: Departamento de Cundinamarca, Beneficencia de Cundinamarca y Ministerio de Hacienda. [30] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 2 de mayo de 2013, radicación: 110010325000200600137 00 (2118-2006), Actor: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria; de la Subsección B, sentencia del 24 de julio de 2008, radicación: 250002325000200210602 01(2024-2006), actor: Rodrigo Espitia Casas. [31] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 11001-03-15-000-2019-00171-00(AC). Actor: Ramiro Cortés Valderrama y otro. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D. C. 14 de febrero de 2019. La posición supone que quienes estén interesados en que se apliquen los efectos ex tunc de la nulidad de un acto general a determinada situación jurídica, deben demandar el acto administrativo particular que la contiene con acatamiento de los presupuestos legales, entre ellos, presentar la demanda dentro del término de caducidad, de lo contrario, se convierte en una situación consolidada.

Así lo acotó la providencia del 14 de mayo de 2009 «La declaratoria de nulidad de un acto administrativo general si bien tiene efectos retroactivos, no implica que se afecten los actos particulares que se hayan expedido con base en la norma anulada, si de otro lado se han utilizado los medios jurídicos para controvertir la decisión y se ha resuelto sobre ella o simplemente porque se han vencido los plazos para su impugnación con anterioridad a la fecha del fallo, pues éste no tiene como consecuencia revivir términos que otras disposiciones consagran para su discusión administrativa o jurisdiccional o para que el acto quede en firme».

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 14 de mayo de 2009, radicación: 68001-23-15-000-2008-00382-01(2751- 08). [32] Al respecto ver las sentencias: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencias de 5 de mayo de 2003. Consejera Ponente Doctora María Inés Ortiz Barbosa. Expediente 12248 y de 22 de septiembre de 2004. Consejero Ponente Doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. Expediente 13645- Sentencia de 23 de noviembre de 2005, Radicación número: 05001-23-31-000-2001-03886-01(14715) Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE, Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 08001-23- 31-000-2001-02351-01(14979) [33]En igual sentido se pronunció recientemente la Sala, a través de la sentencia de 21 de abril de 2017, radicado: 25000-23-42-000-2013-02132-01 (0934-2014), demandante: Rafael María Velandia Gómez, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional, C. P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 25000-23-42-000-2013-04949-01(1771-17). Actor: Claudia Patricia Pérez Soto. Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 13 de agosto de 2018. [35] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-42-000-2013-03865-01(4230-15). Actor: Mario González Vargas. Demandado: Ministerio de Defensa Nacional. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 2 de abril de 2020. En la sentencia se citaron como antecedentes de la Sección que contienen igual postura los siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de octubre de 2017, número interno: 4055-2015, radicado 25-000-23-42-000-2013-03882- 01, demandante María del Pilar Téllez Soler, demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional [36] Certificados de los seis primeros se encuentre en los siguientes folios: 290, 293, 295, 298, 299 y 300.

La certificación de la última de la lista se encuentra en el folio 50 del cuaderno de pruebas. [37] «Por el cual se suprimen los empleos de la planta de personal de la Oficina del Comisionado Nacional para la Policía y se dictan otras disposiciones». [38] Folio 48. [39] Folios 49 y 50. [40] Folio 51. [41] Folios 141 y 296. [42] Folio 54. [43] Folios 55 y 56. [44] Folio 60. [45] Folios 59 y 154. [46] Folio 63. [47] Folios 61 y 62. [48] Folio 60. [49] Folio 59. [50] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Radicación: 11001-03-25-000-2008-00008-00(0029-08). Actor: Darío Caro Meléndez. Demandado: Gobierno Nacional. Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincon. Bogotá, D.C. 29 de septiembre de 2011. [51] Ver numeral (ii9) del capítulo de hechos probados. [52] «Artículo 49. Subsidio familiar.

A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos del Ministerio tendrán derecho al pago de un subsidio familiar, que se liquidará mensualmente sobre su sueldo básico, así: a) Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c) de este artículo; b) Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c) del presente artículo; c) Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

Parágrafo. El límite establecido en el literal c) de este artículo no afectará a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1972, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores a diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación» [53] Artículo 102.

Partidas computables para prestaciones sociales. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que se retire o sea retirado, se le liquidarán y pagarán las (…) y demás prestaciones sociales a que tuvieren derecho, sobre la suma de las siguientes partidas: (…). d. Prima de actividad. e. Subsidio familiar (…). [54] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [55] Folios 543 a 553.