PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RECONOCIMIENTO PENSIONAL – A cargo de la entidad empleadora que no realizó los aportes a pensión Alega la entidad demandada que por el mero hecho de que el demandante haya cumplido el estatus pensional el 11 de octubre de 2008, esto es, cuando se encontraba en comisión de servicios desempeñando transitoriamente el cargo de Secretario de Educación del municipio de Puerto Escondido y afiliado al ISS, hoy Colpensiones, esta entidad de previsión es la que debe sufragar el coste de la pensión. Para la Sala no es de recibo el anterior argumento, porque ello conllevaría a (i) desconocer la calidad de docente del actor por la circunstancia de haber desempeñado un cargo administrativo en forma temporal;

(ii) aceptar que la administración que incumplió su deber de afiliar al docente al Fondo de Prestaciones del Magisterio, traslade al empleado que está a punto de cumplir su estatus pensional a un cargo administrativo, con el fin de traspasar la responsabilidad del reconocimiento pensional a la entidad administradora de pensiones del régimen de prima media a la cual cotizó por corto tiempo;

(iii) beneficiar al departamento de Córdoba de una comisión en el que el demandante desempeñó un cargo administrativo, trasladando la obligación pensional a la entidad donde solo cotizó 162 semanas (folio 36). En suma, al haber sido el departamento de Córdoba la entidad donde laboró el actor, es este ente territorial el encargado de efectuar el reconocimiento pensional, al haber incumplido el deber de afiliarlo en su condición de docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por tal razón, se confirmará la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 2709 DE 1994 – ARTÍCULO 10 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – A cargo de la parte vencida en el proceso Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, departamento de Córdoba, teniendo en consideración que el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente.

Las agencias en derecho se tasan en dos (2) SMLMV, de conformidad Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, pues en este caso el demandante fue retirado por edad de retiro forzoso, no ha percibido su pensión porque la entidad demandada, donde laboró como docente, pretendía que la reconozca Colpensiones se hizo una mínima parte de aportes pensionales.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 23001-23-33-000-2014-00221-01(1224-16) Actor: MARCOS FIDEL MONTALVO DURANGO Demandado: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Y COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reconocimiento pensional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, departamento de Córdoba, contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Marcos Fidel Montalvo Durango, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 00582 del 28 de octubre de 2013, expedida por el Secretario de Hacienda del Departamento de Córdoba, que negó el reconocimiento y pago de su pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) condenar al departamento de Córdoba como responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante; ii) ordenar el pago de las mesadas dejadas de cancelar, debidamente indexadas; iii) condenar al pago de las agencias y costas; y iv) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del cpaca. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) Laboró para el departamento de Córdoba como docente desde el 11 octubre de 1988, según consta Decreto de nombramiento número 000827 del 21 de septiembre de 1988. ii) Mediante la Resolución número 00009 del 17 de enero de 2008, la gobernación de Córdoba le otorgó una comisión de servicios para desempeñarse como Secretario de Educación del municipio de Puerto Escondido, la que duró hasta el 29 de diciembre de 2011.

En ese lapso los aportes se hicieron al Instituto del Seguro Social, ISS, hoy Colpensiones. Señaló que también fue ascendido al grado 12 del escalafón nacional docente, según consta en la Resolución número 2514-1 de 2009. iii) El 13 febrero de 2013, el demandante presentó solicitud con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión de jubilación ante el departamento de Córdoba, porque no se encontraba afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La anterior petición fue remitida a dicho fondo, pero fue devuelta sin trámite mediante oficio número 0630 del 23 de abril de 2013, porque el actor no se encontraba afiliado a dicho fondo. Finalmente, mediante la resolución acusada número 00582 del 28 de octubre de 2013, se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que reclama el demandante, aduciendo que dicho reconocimiento es competencia del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por haber adquirido el estatus pensional el 11 de octubre de 2008, cuando se encontraba allí afiliado. iv) El demandante fue retirado por haber cumplido la edad de retiro forzoso, por el Decreto número 0085 del 10 de mayo de 2013, proferida por el departamento de Córdoba. v) Contra la anterior decisión instauró acción de tutela, la que le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Civil del Circuito Montería, que ordenó al departamento de Córdoba el reintegro del demandante al cargo que venía ocupando, o a otro de mejor categoría, de manera transitoria.

Decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba el 17 de marzo de 2014, y fue cumplida mediante el Decreto 00133 del 28 de febrero de 2014. vi) Actualmente el actor no goza de pensión reconocida por el Estado o cualquier otra entidad de seguridad social. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 2, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; 2 y 3 de la Ley 91 de 1989; 36 de la Ley 100 de 1993; y 1 del Decreto 3732 de 2003.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El artículo 1 de la Ley 33 de 1985 regula que para tener derecho a una pensión de jubilación se deben tener 55 años de edad y 20 años de servicios, y se reconoce en porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el último año de servicios.

Esta norma no se aplica a los empleados oficiales que por la naturaleza de sus actividades justifiquen una excepción determinada en la ley o los que gocen de un régimen especial de pensiones. ii) Por su lado, el artículo 36 de la ley 100 de 1993, previó un régimen de transición para las personas que tuvieran más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia o 35 años o más ed edad las mujeres o 40 años o más de edad los hombres.

En consecuencia, las personas cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se sujetarán a las disposiciones aplicables a los regímenes pensionales anteriores, en lo atinente a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la mesada pensional. Ello representa para los servidores públicos, por vía general, la aplicación del régimen contenido en la Ley 33 de 1985, ya que este decreto estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles, no siendo una excepción los docentes. iii) La entidad demandada debe reconocer la pensión de jubilación al demandante porque él solo fue vinculado al Instituto del Seguro Social desde el año 2008.

El departamento de Córdoba nunca vinculó al demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que éste comenzó a laborar en dicha entidad territorial desde el 21 de septiembre 1988. Conforme a lo ordenado por el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, omitió cumplir con dicho deber; el demandante solo tenía 8 meses de afiliación al Instituto del Seguro Social cuando cumplió los 20 años de servicios.

El artículo 1, párrafo 1, del Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003, expresamente prevé: Parágrafo 1.- la falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Como apoyo de su argumentación el demandante citó la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba del 1.º de agosto de 2014, expediente 700012333000201200028 00. iv) También citó como fundamento para obtener el reconocimiento de su pensión el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, norma que prevé: Artículo 10. Entidad de previsión pagadora.

La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes.

La norma antes transcrita, en su criterio, es plenamente aplicable, mutatis mutandis, en este caso, porque el empleador al cual se prestó los servicios no realizó los aportes. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Departamento de Córdoba. La apoderada de la parte demandada, departamento de Córdoba, se opuso a las pretensiones de la demanda[1] y expuso las siguientes razones de defensa: i) El demandante adquiere el estatus de pensionado el 11 de octubre de 2008, cuando ejercía el cargo de Secretario de Educación del Municipio de Puerto Escondido, Comisión otorgada del 17 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2011, cotizando en ese momento para pensión al ISS, hoy Colpensiones, razón por la cual le corresponde a esta entidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al demandante. ii) Lo anterior con fundamento en el artículo 5.º del Decreto 1086 de 1995, que señala: ¨efectos de la afiliación: para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al diligenciamiento del respectivo formulario”.

La misma norma establece: “serán responsables del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o el hecho que da lugar al pago la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional”.

En suma, quien debe pensionar al demandante es el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, porque está afiliado a esa entidad y al departamento únicamente le corresponde la emisión de los bonos pensionales. 1.2.2. Colpensiones Colpensiones fue llamada en garantía por el departamento de Córdoba, pero este fue denegado por auto del 3 de diciembre de 2014; sin embargo, fue vinculada como parte integrante del contradictorio (folios 106 y 107).

Colpensiones no obstante habérsele notificado la demanda (folios 109 y 110), se abstuvo de contestarla (folio 11). Tampoco asistió a la audiencia inicial (folio 121) ni alegó de conclusión (folio 176). 1.3. La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia de 15 de octubre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El actor nació el 25 de abril de 1948, cumplió 55 años de edad el 25 de abril de 2003 y laboró 21 años, 6 meses y 29 días al servicio del departamento de Córdoba y 3 años con el municipio de Puerto Escondido.

Por lo anterior, tiene derecho al reconocimiento de su pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, la que se debe liquidar teniendo en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios. ii) Señaló que el demandante se desempeñaba como docente al servicio del departamento en Córdoba; sin embargo, no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tal como lo dispuso el artículo 4 de la Ley 91 de 1989.

El artículo 1 del Decreto 3752 del 2003, prevé que los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales debieron ser vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio a más tardar el 31 de octubre de 2004, el incumplimiento de ese deber genera que las prestaciones sociales a favor del servidor público correrán a cargo del ente territorial, que para este caso es el departamento de Córdoba, quien pese a tener vinculado laboralmente al actor con anterioridad al 29 de diciembre de 1989 no lo vinculó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

El departamento de Córdoba, alega que de conformidad con el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995, la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido aportes será responsable del pago de la prestación cuando ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente; el actor estaba afiliado a Colpensiones al cumplir los 20 años de servicios.

En criterio del Tribunal, el Decreto 1068 de 1995 no resulta aplicable porque: 1) esta norma tenía como objeto «regular la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos del orden territorial, evento diferente al acaecido en este caso» donde la afiliación fue en fecha posterior; 2) al tener la condición de docente el demandante debió ser afiliado conforme a lo dispuesto por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, al fondo especial de pensiones para docentes; normas estas que disponen que en caso de no afiliarse a FONPREMAG la responsabilidad del pago es de la entidad territorial; y 3) la norma aplicable, en todo caso, es el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, por ser norma especial, la cual dispone que para que el fondo administrador de pensiones sea obligado a reconocer la prestación el trabajador debe estar afiliado como mínimo 6 años, en el evento contrario responderá la entidad de previsión a la cual se hayan realizado más aportes.

Por las anteriores razones, ordenó al departamento de Córdoba reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación en los términos de los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y, por consiguiente, exoneró a Colpensiones de la obligación de reconocerla y pagarla. 1.4. El recurso de apelación El departamento de Córdoba, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[2] en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su pretensión expuso lo siguiente: i) El demandante prestó sus servicios al departamento de Córdoba, en el cargo de docente de tiempo completo desde el 11 de octubre de 1988 hasta el 16 de enero de 2008, y a partir del 17 de enero de 2008 al 30 de diciembre de 2011, se encontraba en comisión no remunerada, para ejercer el cargo de Secretario de Educación del municipio de Puerto Escondido, adquiriendo el estatus de pensionado el 11 octubre 2008, fecha en la cual se encontraba en comisión y estaba afiliado al ISS hoy Colpensiones. ii) El artículo 5.º del «Decreto 1086 de 1995» (sic, es el Decreto 1068 de 1995), prevé: Artículo 5º.- Efectos de la afiliación. Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario.

Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.

De acuerdo con la norma transcrita, considera la entidad apelante que es Colpensiones quien debe pensionar al demandante porque cuando él causó su estatus pensional, se encontraba afiliado allí. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Conforme al recurso de apelación, no está en discusión el reconocimiento pensional ordenado por el Tribunal Administrativo de Córdoba ni la forma como se liquidó la prestación, sino que la inconformidad radica en la falta de legitimación material en la causa por pasiva de la entidad recurrente.

En consecuencia, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si el departamento de Córdoba está llamado a reconocer la pensión de jubilación del demandante, o si, por el contrario, tal como lo sostiene el apelante, la entidad que debe efectuar dicho reconocimiento es Colpensiones. Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales y (ii) análisis del caso en concreto 2.2. Marco normativo. El régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Conviene recordar que el servicio público y el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 48 de la Constitución Política fue desarrollado legislativamente por la Ley 100 de 1993, mediante la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral en Salud y Pensiones, y se dictan otras disposiciones.

En su artículo 279[3] la Ley 100 de 1993 exceptuó de su aplicación a los regímenes especiales de seguridad social, entre ellos, el de los miembros de la Fuerzas Militares y de Policía Nacional, y el de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual se fundamenta en la trascendencia social que envuelven las funciones que desarrollan.

Ahora bien, en cuanto al régimen de prestaciones sociales del sector docente, la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales a sus afiliados, esto es, de los docentes.

Así se advierte en los artículos 4 y 5 ibidem: «Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5o. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.» (negrita no es del texto) En ese sentido, sobre los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial llevado a cabo en el país mediante la Ley 43 de 1975, señaló que quedarían automáticamente afiliados al Fondo los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la citada ley, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, así mismo, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumplieran los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.

Ahora bien, cuando no hay afiliación del docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto 3752 de 2003, «Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». en sus artículos 1.º, 4 y 5 dispuso: Artículo 1º.

Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°. Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. […] Artículo 4°. Requisitos de afiliación del personal docente de las entidades territoriales.

Para la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los docentes vinculados a plantas de personal de entidades territoriales, deberá presentarse por parte de la respectiva entidad territorial la solicitud de afiliación ante la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, de acuerdo con el formato que se elabore para el efecto.

En dicha solicitud se indicará, como mínimo, la información básica de cada docente y deberá estar acompañada de los siguientes documentos: 1. Historia laboral de cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende, con el soporte documental requerido de acuerdo con el formulario de afiliación que se establezca para tal efecto. 2.

Certificado expedido por la respectiva entidad territorial, en el que se incluyan tanto a los docentes con pasivo prestacional a cargo de la entidad territorial como a aquellos que no presenten pasivo prestacional a cargo de tales entidades, en el cual se indique el régimen prestacional que por ley cobije a cada uno de los docentes cuya afiliación se pretende. 3.

Autorización del representante legal de la entidad territorial de conformidad con la Ley 715 de 2001, para que con los recursos propios de esta se cubra todo aquello que no se alcance a cubrir con lo que dispone el Fonpet. Así mismo deberá autorizar que sus recursos en el Fonpet le sean descontados, luego del cruce contra el cálculo actuarial que refleja su pasivo y que de los recursos que le corresponden a la entidad territorial de la participación para educación en el Sistema General de Participaciones se realicen los descuentos directos de que trata el parágrafo 1° del artículo 18 de la Ley 715 de 2001.

El pago del pasivo que no pueda ser cubierto con los recursos del Fonpet se garantizará mediante la entrega de un pagaré a favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual se entregará junto con la autorización de que trata el presente numeral. Parágrafo 1º. La información de los numerales 1 y 2 deberá ser suficiente, de acuerdo con los parámetros que fije el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para la elaboración del cálculo actuarial.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo para autorizar la afiliación certificará en cada caso que dicha información se encuentra acorde con lo señalado en este inciso. Parágrafo 2°. Para cada grupo de docentes que se pretenda afiliar se deberá agotar este procedimiento y el cálculo se adicionará con las novedades que ingresen.

Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales. Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el Fonpet al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir l a totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo. Ahora bien, esta Sala de Subsección23 ha sostenido, respecto al régimen pensional de los docentes no afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente:    Dicho en otras palabras, no puede ponerse como principio determinante de la situación laboral el concepto puramente estructural, por el contrario, debe evaluarse el aspecto material que es el que determina el régimen del servidor, dado que la estructura se refiere únicamente a la organización y al grado de autonomía de los entes que conforman la administración pública, más no a la finalidad de las funciones desempeñadas por los profesores.   /…/ En armonía con lo precedente, es necesario anotar que lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia de 1991, define como régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, el establecido para éstos en las disposiciones legales vigentes -para cada caso- con anterioridad a la Ley 812 de 2003, precisión necesaria para establecer la transición en cuanto a éste último ordenamiento, pues los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la misma, tendrán los derechos de prima media establecidos en las normas que consagran y desarrollan el Sistema General de Pensiones creado con la Ley 100 de 1993, pero en los términos del artículo 81 de Ley 812 de 2003, régimen general del cual se hallaban excluidos por expresa disposición del artículo 279 ibidem.

(Destacado no es del texto) Así las cosas, el hecho de que el docente no fuera afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es óbice para argumentar que las normas que regulan las prestaciones de los docentes les son inaplicables, porque, como se advirtió anteriormente, es el ejercicio y el desarrollo de las funciones como docente el que establece el régimen prestacional aplicable al servidor público, y no la estructura y/o organización administrativa del Estado y/o la entidad que le paga.

En consecuencia, la prestación material del servicio como docente determina el régimen del servidor y, por lo tanto, se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptua que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma, es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento; por tal motivo, son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, como efectivamente lo reconoció el a quo, y no fue objeto de discusión en el recurso de apelación.    2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con el reconocimiento de la pensión i) El demandante, según dan cuenta los hechos de la demanda pidió a la entidad demandada, departamento de Córdoba una pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos de edad, ya que nació el 25 de abril de 1948 (folio 31 y 32) y acredito los siguientes tiempos de servicios (folio 100): Lugar de prestación del servicio |Desde |Hasta |años |meses |días |Aportes | |Escuela Rural mixta El Pantano, municipio de Puerto Escondido |11- 10/1988 |30-12/2008 |19 |02 |19 |Departamento de Córdoba | |Secretario de Educación del municipio de Puerto Escondido |17-01-2008 |30-12/2011 |2 |11 |13 |Colpensiones | |Institución Educativa La Milagrosa en el municipio de Puerto Escondido |01-01/2011 |10-05/2013 |02 |04 |09 |Departamento de Córdoba | |Total, tiempo laborado | | |24 |7 |1 | | |Total tiempo cotizado Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio | | |0 |0 |0 | | |Total tiempo cotizado Colpensiones | | |2 |11 | | | |Total tiempo cotizado en el Departamento de Córdoba | | |21 |6 |28 | | | ii) A través del acto acusado se le negó el derecho al reconocimiento pensional aduciendo que el estatus pensional se causó el 11 de octubre de 2008, mientras estaba laborando como Secretario de Educación, y en ese momento estaba afiliado a Colpensiones (folios 100 y 101), argumento que mantiene la entidad para sustentar el recurso de apelación. 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto 2.4.1. Sea lo primero precisar que frente a la legitimación en la causa, como ya se ha analizado en asuntos de contornos similares,[4] la jurisprudencia del Consejo de Estado[5] se ha pronunciado en varias ocasiones y ha concluido que esta figura se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que inevitablemente debe existir entre los sujetos que integran la relación controversial.

Esta figura procesal se configura tanto por activa como por pasiva y se predica en dos modalidades, «una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes».[6].

Cuando se hace necesario determinar si las personas vinculadas tienen la «obligación de anular una actuación administrativa y restablecer un derecho», la decisión encaminada a establecer la legitimación material o sustancial, debe producirse a través de sentencia y no en desarrollo del auto admisorio de la demanda o de la audiencia inicial puesto que aquella legitimación requiere sentencia de mérito[7], mientras que tratándose de la legitimación de hecho o procesal[8], ésta debe resolverse en desarrollo de la audiencia inicial, en tanto obedece forzosamente a un presupuesto procesal que debe estudiarse y resolverse en el marco de la primera etapa del proceso, lo que precisamente configura la denominación doctrinal que se le ha dado de excepción “mixta”.[9] La Sección Segunda[10], ha admitido que la falta de legitimación en la causa no impide al juez pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, precisamente, en razón a que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción. No deben confundirse la capacidad para ser parte en un proceso con la legitimación en la causa, pues entre otras diferencias, la primera es presupuesto de la acción y su ausencia no permite un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda; mientras que la segunda es un presupuesto de la sentencia. En consecuencia, a la Sala le corresponde determinar si le asiste al departamento de Córdoba la responsabilidad, la legitimación material y la competencia, para reconocer la pensión al actor, al tenor de las normas jurídicas que señalan el deber de afiliar a sus empleados. 2.4.2.

Conforme se observa en el cuadro de tiempos laborado y cotizados, el departamento de Córdoba es la entidad donde más tiempo laboró el actor; sin embargo, tal entidad territorial no cumplió con el deber de efectuar las respectivas cotizaciones al Fondo de previsión correspondiente y, por ende, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, es la encargada de reconocer la referida prestación social.

En otras palabras, si la entidad territorial no quería asumir el pago del pasivo pensional del docente debió afiliarlo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumpliendo todos los requisitos de afiliación, entre estos, el pago de los cálculos actuariales que debe sufragar la entidad, tal como lo dispone el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 y el artículo 1 del Decreto número 3752 de 2003. 2.4.2.

No resulta razonable pretender que Colpensiones asuma el pago de la totalidad de la pensión docente que se causó durante toda su vida laboral, cuando allí solo cotizó casi 3 años, pues, como lo precisó el a quo, el artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, ordenó que para que el fondo administrador de pensiones sea obligado a reconocer la prestación el trabajador debe estar afiliado como mínimo 6 años; en el evento contrario responderá la entidad de previsión a la cual se hayan realizado más aportes.[11] 2.4.3.

Alega la entidad demandada que por el mero hecho de que el demandante haya cumplido el estatus pensional el 11 de octubre de 2008, esto es, cuando se encontraba en comisión de servicios desempeñando transitoriamente el cargo de Secretario de Educación del municipio de Puerto Escondido y afiliado al ISS, hoy Colpensiones, esta entidad de previsión es la que debe sufragar el coste de la pensión. Para la Sala no es de recibo el anterior argumento, porque ello conllevaría a (i) desconocer la calidad de docente del actor por la circunstancia de haber desempeñado un cargo administrativo en forma temporal;

(ii) aceptar que la administración que incumplió su deber de afiliar al docente al Fondo de Prestaciones del Magisterio, traslade al empleado que está a punto de cumplir su estatus pensional a un cargo administrativo, con el fin de traspasar la responsabilidad del reconocimiento pensional a la entidad administradora de pensiones del régimen de prima media a la cual cotizó por corto tiempo;

(iii) beneficiar al departamento de Córdoba de una comisión en el que el demandante desempeñó un cargo administrativo, trasladando la obligación pensional a la entidad donde solo cotizó 162 semanas (folio 36). En suma, al haber sido el departamento de Córdoba la entidad donde laboró el actor, es este ente territorial el encargado de efectuar el reconocimiento pensional, al haber incumplido el deber de afiliarlo en su condición de docente al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por tal razón, se confirmará la sentencia de primera instancia.  2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,[12] respecto de la condena en costas en vigencia del c.p.a.c.a., concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[13] la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, departamento de Córdoba, teniendo en consideración que el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente.

Las agencias en derecho se tasan en dos (2) SMLMV, de conformidad Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, pues en este caso el demandante fue retirado por edad de retiro forzoso, no ha percibido su pensión porque la entidad demandada, donde laboró como docente, pretendía que la reconozca Colpensiones se hizo una mínima parte de aportes pensionales. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia apelada, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas a la demandada, departamento de Córdoba, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Tercero.- En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen y efectuar las anotaciones en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 42 a 44. [2] Folios 199. [3] «Artículo 275. […] <Aparte subrayado condicionalmente EXEQUIBLE> Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.» [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 2 de Octubre de 2019, Radicación Número: 25000-23-42-000-2012-01193-01(3540-17), Actor: Marlio Cáceres Molano, Demandado: Departamento Administrativo De Seguridad Das Hoy Unidad Nacional De Protección UNP [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Sentencia del 25 de marzo de 2010, radicación 05001-23-31-000-2000-02571-01(1275-08), actor Óscar Arango Álvarez contra la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y otros, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Sentencia de 03 de febrero de 2010 Rad.19526 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. [6] Posición reiterada por Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección “A”.

Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Radicación Número: 73001-23-33-000-2013- 00410-01 (1075-2014). [7] En palabras de Francesco Carnelutti, esta modalidad obliga al juez a que efectué un “pronunciamiento con contenido positivo” [8] Por su parte Francesco Carnelutti (1959), ha considerado que: “(El) requisito de legitimación para la demanda (…) consiste, sin embargo, en la pertenencia al actuante no ya de una relación jurídica diversa de aquella que con la demanda se desarrolla sino de una situación de hecho (afirmación de la pertenencia del derecho), a la que la relación jurídica puede corresponder o no corresponder, se trata no de legitimación de derecho sino de legitimación de hecho (p. 466). [9] Auto del 5 de julio de 2018, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad. 0900-18. [10] Subsección A, en sentencia del 26 de julio de 2018, C.P. Dr. William Hernández Gómez, Rad. 0758-12. [11] Lo que, eventualmente podría hacer, la entidad territorial es repetir por el mínimo porcentaje de la pensión del demandante que le pueda corresponder por ese periodo de cotización, pero ese asunto no es objeto de debate en este proceso. [12] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [13] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».