RELIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES DE DIPUTADOS / RECONOCIMIENTO DE VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE SERVICIOS – Improcedencia Toda vez que lo que pretende el demandante es el reconocimiento de las vacaciones, las primas de vacaciones y de servicios, se debe concluir que como estas no están contempladas en la Ley 6.ª de 1945, según la transcripción de la norma que se hizo en el acápite 2.2.1., no es viable acceder a esa pretensión, postura que es consecuente con los diversos pronunciamientos que, al respecto, ha realizado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual se comparte en su integridad, y en la que además precisó que tampoco tienen derecho a la prima de servicios, por las razones expuestas en el concepto 1166 del 25 de noviembre de 1998, previamente transcrito.

(…). El análisis expuesto en el concepto precedente permite concluir que el hecho de que el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1, hubiera hecho extensivo el régimen prestacional que ampara a los empleados públicos del orden nacional, para algunos servidores del orden territorial, ello no aplica para los miembros de tales corporaciones públicas, máxime cuando es claro el texto de la norma al referir que tal extensión cobija a los empleados públicos, condición que no tienen los diputados, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, estos tienen la calidad de servidores públicos, razón por la cual el argumento invocado tampoco permite dar viabilidad a las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 299 / LEY 48 DE 1962 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1723 DE 1964 / DECRETO 1222 DE 1986 – ARTÍCULO 56 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / LEY 4 DE 1966 – ARTÍCULO 11 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 28 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 29 / LEY 1817 DE 2017 / LEY 344 DE 1996 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 99 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 102 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 104 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTÍCULO 45 RELIQUIDACIÓN AUXILIO DE CESANTÍAS DIPUTADOS / INCLUSIÓN DE LAS VACACIONES, LA PRIMA DE VACACIONES Y LA PRIMA DE SERVICIOS – Improcedencia Las prestaciones sociales que están contempladas a favor de los diputados son aquellas de que trata la Ley 6ª de 1945, en cuyo artículo 16, literal a), consagró el derecho al auxilio de cesantías.

Sin embargo, la liquidación de tal prestación, en la actualidad, se rige por lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión de la Ley 344 de 1996; es decir, con corte al 31 de diciembre de cada año y cuya consignación en el fondo al que esté afiliado el empleado se debe realizar antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, pues, de no realizarse el pago antes de esa fecha, se genera a cargo del empleador una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

El anterior régimen es el que cobija a los diputados, tal como se dejó plasmado en las providencias citadas y, en particular, en el concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005, cuyo aparte pertinente se citó en el acápite que antecede. Pues bien, en el asunto bajo análisis, la solicitud de reliquidación de cesantías formulada por el accionante deviene de la omisión en que habría incurrido la administración, de incluir las vacaciones y las primas de vacaciones y de servicios que se reclaman.

Por lo tanto, como se analizó en el acápite anterior, y debido a que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de los aludidos emolumentos, tampoco puede disponerse reliquidación de las cesantías con inclusión de ellos, puesto que no se pueden tener, para ese efecto, conceptos que el legislador no ha previsto como integrantes de su régimen salarial y prestacional.

CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS –Improcedencia por falta de prueba de su causación Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte accionante, pues estas no aparecen causadas ni comprobadas, teniendo en consideración que, aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, la entidad demandada no actuó durante esta etapa.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 19001-23-33-000-2014-00326-01(2031-18) Actor: GUIDO ALBERTO GARZÓN ORTEGA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA, ASAMBLEA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Prestaciones sociales SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.   1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones   En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Guido Alberto Garzón Ortega formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 046 del 27 de diciembre de 2013,[1] suscrita por el vicepresidente de la Asamblea del Cauca, mediante la cual se denegó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales reclamados.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al departamento del Cauca, Asamblea, a i) reconocer y pagar las vacaciones, las primas de servicios y de vacaciones por los años 2009, 2010 y 2011; ii) reconocer el 12 % de los intereses a las cesantías de 2010 y 2011; iii) reliquidar las cesantías de 2010 y 2011, devengadas en su condición de diputado, incluyendo los factores salariales que fueron omitidos al realizar la liquidación, tales como prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, etc.; iv) reconocer y pagar un día de salario por el retardo en el pago completo del auxilio de cesantías; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Guido Alberto Garzón Ortega resultó elegido popularmente como diputado del departamento de Cauca, para el período 2008-2011, tomó posesión de ese empleo el 1.° de enero de 2008 y lo ocupó hasta el 31 de diciembre de 2011; además, estuvo afiliado al fondo privado de cesantías Horizonte. ii) Durante los años 2010 y 2011, al actor se le cancelaron los siguientes elementos o factores salariales: asignación básica y prima de navidad. iii) Al liquidar las cesantías por los años 2010 y 2011, la Asamblea no expidió el acto administrativo como lo ordena la ley y ellas tan solo se liquidaron con base en la asignación básica y la prima de navidad, última de las cuales se liquidó en forma incorrecta porque no se incluyeron, para ese efecto, la prima de vacaciones y demás factores salariales que la integran. iv) Durante los años 2009, 2010 y 2011 no se pagaron las vacaciones, prima de vacaciones, primas de servicios e intereses sobre las cesantías. v) El 17 de diciembre de 2013, el demandante solicitó a la Asamblea del Cauca la reliquidación y pago de las vacaciones, primas de vacaciones y de servicios de 2009, 2010 y 2011; la reliquidación de cesantías de 2010 y 2011 y la sanción por mora en el pago completo de las cesantías durante los dos últimos años. vi) El 27 de diciembre de 2013, el primer presidente de la Asamblea del Cauca expidió la Resolución 046, por medio de la cual resolvió la anterior petición y denegó el derecho reclamado.

Tal decisión se notificó el 10 de enero de 2014. vii) De acuerdo con las normas que rigen la materia, la entidad debe reconocer el equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago completo de las cesantías; por ende, procede ese reconocimiento desde el 15 de febrero de 2010 y el 15 de febrero de 2011; además, debe reconocer las vacaciones, primas de vacaciones y de servicios de los años 2009, 2010 y 2011, más los intereses del 12 % sobre las cesantías de 2010 y 2011. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 123 y 229 de la Constitución Política; 12 y 17 de la Ley 6.ª de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 7 de la Ley 48 de 1962; 3 de la Ley 77 de 1965; 11 y 12 de la Ley 4.ª de 1966; 2, 3 y 4 de la Ley 5.ª de 1969; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 1 y 28 de la Ley 617 de 2000; 33, numerales 1 y 9, de la Ley 734 de 2002; 1 del Decreto 2567 de 1946; 1, 2 y 6 del Decreto 1160 de 1947; 2 del Decreto 1723 de 1974; 45 del Decreto 1045 de 1978; 56 del Decreto 1222 de 1986; 1 del Decreto 1582 de 1998; 83, 137, 138, 152, 161, 162 a 166, 188 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 20, 82, 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil; y el Decreto 1919 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto objeto de control infringió las normas constitucionales que establecen los fines esenciales del Estado, la aplicación favorable de la ley laboral, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, todo ello en cuanto no se garantizó la protección y efectividad de sus derechos, en particular, del pago completo de las cesantías, pues para su liquidación no se tuvieron en cuenta las prestaciones reclamadas. ii) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 constitucional, los miembros de las Asambleas tienen derecho al régimen prestacional establecido en la Ley 6ª de 1945 y normas que lo reformen o adicionen, ello hasta tanto el legislador expida su régimen prestacional especial. iii) En lo que tiene que ver con el auxilio de cesantías, este se debe liquidar con base en lo señalado en el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, reglamentada por el Decreto 2567 de 1946, es decir, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicios, a menos que hubiere variado en los últimos 3 meses, caso en el cual se liquidarán con base en el promedio de los últimos doce meses o en todo el tiempo de servicio, si este hubiere sido inferior.

Además, el decreto en cita determinó que la liquidación del auxilio no solo se realizaría con base en el salario fijo sino en todo lo que el empleado reciba a cualquier título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria del servicio, previsión que se reiteró a través del Decreto 1160 de 1947. iv) El Decreto 1919 de 2002 unificó el régimen prestacional de los empleados públicos territoriales con los del orden nacional, previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978 y, de ese modo, se modificó el régimen prestacional de los servidores públicos y se estableció una prima de navidad equivalente a un mes de sueldo, a 30 de noviembre de cada año, y se determinó que, con base en el artículo 45 del último decreto citado, los factores para liquidar las cesantías serían los siguientes: a. La asignación básica mensual; b. los gastos de representación y la prima técnica; c. los dominicales y feriados; d. las horas extras; e. los auxilios de alimentación y transporte; f. la prima de navidad; g. la bonificación por servicios prestados; h. la prima de servicios; i. los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a cuento ochenta días en el último año de servicio; j. los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978; k. la prima de vacaciones; l. el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll. las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. v) Las anteriores normas determinan, con claridad, la causación y liquidación de los elementos o factores de salario y demás prestaciones sociales reclamadas, por lo que al negar su reconocimiento, la entidad infringió las leyes en que debía fundarse. vi) El régimen de cesantías fue modificado por virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su decreto reglamentario, de modo que su liquidación ya no se realizaría con retroactividad sino en forma anualizada, en los términos establecidos en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

De igual manera, allí se estableció que el empleador debe reconocer un día de salario por cada día de retraso en el pago completo del auxilio y que cancelaría 12 % de intereses anuales sobre el saldo de cesantías causados. vii) En providencias del Consejo de Estado se ha dictado sentencia favorable en asuntos similares a la controversia planteada, como se puede observar en los radicados 1213-10, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila y 0996-11, M.P., Gerardo Arenas Monsalve, entre otras. 1.2.

Contestación de la demanda La apoderada del ente territorial demandado se opuso a las pretensiones[2] y expuso las siguientes razones de defensa: i) El acto administrativo demandado está ajustado a derecho, toda vez que el régimen prestacional que aplica a los diputados prevé que estos gozarán de iguales prestaciones sociales que las consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás que la adicionen o reformen y, como no se ha expedido una norma diferente que rija la materia en el caso de los diputados, se deben someter a lo allí ordenado. ii) Las vacaciones, las primas de vacaciones y de servicio y la bonificación por servicios prestados no están expresa y taxativamente consagradas en la Ley 6ª de 1945, como prestaciones sociales a su favor, por ello la Asamblea no las puede reconocer. iii) En lo que respecta a las cesantías, estas fueron reconocidas de conformidad con las normas vigentes y no hay lugar a sanción moratoria por su pago inoportuno, comoquiera que estas le fueron pagadas dentro del término de ley. iv) En relación con el Decreto 1919 de 2002, este no está dirigido a los diputados, sino a los empleados públicos y trabajadores oficiales, entre otras entidades, de las Asambleas, pero los diputados no tienen ninguna de tales condiciones. v) Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, porque está probado que la remuneración se pagó al demandante de conformidad con la ley; falta de legitimación por pasiva, comoquiera que la Asamblea cuenta con autonomía administrativa y presupuestal, por ende, debe responder directamente por sus actos; y prescripción, respecto de los derechos reclamados que se hubieran causado con 3 años de antelación. 1.3.

La sentencia apelada   El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2016,[3] denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Está acreditado que el demandante se desempeñó como diputado desde el 1.° de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2011, y que durante ese período la Asamblea le pagó la asignación básica, la prima de navidad y las cesantías. ii) El régimen prestacional de los diputados está contenido en la Ley 6ª de 1945 y las que la han modificado, así como en la Ley 48 de 1962, artículo, que estableció que los diputados gozarían de las prestaciones sociales previstas en la Ley 6ª de 1945, lo que fue reiterado en los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986. iii) La Ley 6ª de 1945 dispuso en el artículo 17 las prestaciones sociales de que gozan los servidores públicos; además, la Ley 4ª de 1966, en su artículo 11 ordenó el reconocimiento de la prima de navidad, por ello, los diputados gozan de ese emolumento. iv) La Constitución Política, en su artículo 299, estableció, en un principio, que los diputados devengarían honorarios; sin embargo, a través de actos legislativos posteriores se determinó que tendrían derecho a una remuneración y que estarían amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social en los términos que determine la ley.

La Sala de Consulta y Servicio Civil[4] ha manifestado que hasta tanto el legislador no se pronuncie en torno al régimen de los diputados, continuará aplicándose lo establecido en la Ley 6ª de 1945. v) En sentencia C-700 de 2010, la Corte Constitucional atendió las objeciones formuladas por el Gobierno Nacional, por vicios de constitucionalidad, y declaró la inexequibilidad del proyecto de ley por medio del cual se pretendía regular el régimen prestacional de los diputados.

Así pues, los diputados no cuentan actualmente con una normativa prestacional propia, por lo que su situación se sigue gobernando por la Ley 6ª de 1945 y las normas que la han adicionado, hasta tanto el legislador emita la regulación correspondiente. vi) Ni la Ley 6ª de 1945 ni sus normas posteriores previeron las vacaciones, la prima de vacaciones y la prima de servicios como factores salariales, lo que impide el reconocimiento y pago de dichos emolumentos a los diputados, por ausencia de norma legal que así lo regule.

En consecuencia, bajo el entendido de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco es posible ordenar la reliquidación del auxilio de cesantías. vii) De acuerdo con la Ley 617 de 2000, a los diputados se les paga su remuneración por mes de sesiones, durante los 6 meses en que se desarrollan reuniones ordinarias al año; y de manera proporcional cuando son citados a sesiones extraordinarias.

Lo anterior refleja la naturaleza especial de dichos servidores públicos, por lo que no se puede predicar una vulneración del principio de igualdad. 1.4. El recurso de apelación El demandante, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación[5] en contra de la sentencia previamente referenciada, a fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su pretensión expuso: i) La Ley 48 de 1962 y los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986 coinciden en establecer que los diputados gozarán del régimen establecido para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y las disposiciones que la adicionen o modifiquen; por ello, no se acepta que el tribunal hubiera limitado, a favor de los diputados, la aplicación exclusiva del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y hubiera desconocido lo previsto en el artículo 12, literal e) ibidem, modificado por el artículo 5 de la Ley 64 de 1946, pues debió realizar una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico; de lo contrario, sacrificaría normas jurídicas que determinan el actual régimen prestacional de los diputados. ii) Además, la Ley 6ª de 1945 sufrió una modificación tácita a partir de lo dispuesto en los Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978; por ello no es admisible que no se hagan extensivas para los diputados las disposiciones en ellos previstas, máxime cuando de conformidad con lo previsto en el artículo 299 constitucional estos están amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social en los términos que fije la ley. iii) Lo anterior quiere decir que como hasta la fecha no se ha adoptado una ley que fije el régimen de prestaciones y seguridad social de los diputados, se debe acudir a las normas que regulaban el tema y que estaban vigentes al 4 de julio de 1991, entre ellas, la Ley 48 de 1962, en cuyo artículo 7 señaló que le era aplicable, en materia de prestaciones e indemnizaciones sociales, la Ley 6ª de 1945 y las demás disposiciones que la adicionen o reformen, lo que se replicó en el Decreto 1222 de 1986. iv) En razón de lo expuesto y como el Decreto 1045 de 1978 fijó reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales a los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional se debe entender que este adicionó y reformó el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos consagrado en la Ley 6ª de 1945 y, por ende, se debe aplicar ese decreto y el 3135 de 1968 y 1042 de 1978 a los servidores del nivel territorial, como son los diputados, en cuanto estos también adicionaron o reformaron la aludida ley. v) Los diputados no pueden ser los únicos servidores públicos que aún continúen amparados por la Ley 6ª de 1945, cuando los demás servidores se han beneficiado de los regímenes modernos y, en particular, de los Decretos 3135 de 1968 y 1045 de 1978, que modificaron tácitamente la aludida ley; por ende, se debe aplicar por igualdad y favorabilidad, tal normativa. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El departamento del Cauca En esta etapa del proceso, la entidad territorial demandada guardó silencio.[6] 1.5.2. El demandante El señor Guido Alberto Garzón Ortega descorrió el término para alegar y, en concreto, reiteró los argumentos invocados en el recurso de apelación.[7] 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.[8] La Sala decide, previas las siguientes 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos planteados en el recurso de alzada, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el demandante tiene derecho a i) el reconocimiento y pago de las vacaciones y las primas de vacaciones y de servicios con base en la normativa que rige a los empleados públicos del orden nacional; y ii) la reliquidación de las cesantías con inclusión de los factores previamente enunciados. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. La remuneración de los diputados La Ley 48 de 1962, «[p]or la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones», en su artículo 7, estableció que los miembros de las Asambleas gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6.ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

El Decreto 1723 de 1964, por el cual se reglamentó la ley anterior, en su artículo 6.º reiteró lo dispuesto en el artículo 7 de la ley citada. El igual sentido, el Decreto Ley 1222 de 1986, «[p]or el cual se expide el Código de Régimen Departamental», en su artículo 56, dispuso que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6.ª de 1945 y normas que la adicionen o reformen.

Ahora bien, la Ley 6.ª de 1945, «[p]or la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 17, señaló las prestaciones sociales de que eran beneficiarios los empleados y obreros nacionales y que, por disposición de la Ley 48 de 1962 y su decreto reglamentario, se hicieron extensivos a los diputados, y comprenden: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.

Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.

La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).

La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero.

Parágrafo.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo. La Ley 4ª de 1966, en su artículo 11,[9] además, incluyó el derecho a devengar la prima de navidad. Con posterioridad a tales disposiciones, se promulgó la Constitución Política de 1991, en cuyo artículo 299 estableció lo siguiente: Artículo 299.- En cada departamento habrá una corporación administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. El Consejo Nacional Electoral podrá formar dentro de los límites de cada departamento, con base en su población, círculos para la elección de diputados, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.

El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. Los diputados no tendrán la calidad de funcionarios públicos. El período de los diputados será de tres años, con las limitaciones que establezca la ley, tendrán derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes.

(Se destaca) El artículo en cita ha sido modificado a través de los Actos Legislativos 1 de 1996, 2 de 2002 y 1 de 2003, que modificó su inciso 1; sin embargo, este último fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 668 de 2004.[10] Finalmente, la norma enunciada fue modificada por el Acto Legislativo 1 de 2007, cuyo texto actual es el siguiente: Artículo 299.- En cada departamento habrá una corporación político- administrativa de elección popular que se denominará asamblea departamental, la cual estará integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31.

Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio, y podrá ejercer control político sobre la administración departamental. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrá la calidad de servidores públicos.

Para ser elegido diputado se requiere ser ciudadano en ejercicio, no haber sido condenado a pena privativa de la libertad, con excepción de los delitos políticos o culposos y haber residido en la respectiva circunscripción electoral durante el año inmediatamente anterior a la fecha de la elección. Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley.

(Resalta la Sala) En lo que tiene que ver con la remuneración de los diputados, la Ley 617 del 6 de octubre de 2000, «[p]or la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional», en sus artículos 28 y 29, estableció: Artículo 28.

Remuneración de los Diputados. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: Categoría de departamento Remuneración de diputados Especial 30 smlm Primera 26 smlm Segunda 25 smlm Tercera y cuarta 18 smlm Artículo 29. Sesiones de las Asambleas.

El artículo 1o. de la Ley 56 de 1993, quedará así: "Artículo 1o. Sesiones de las Asambleas. Las asambleas sesionarán durante seis (6) meses en forma ordinaria, así: […] Parágrafo 2o. Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. En todo caso se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia. (Negrilla fuera de texto) Finalmente, el legislador, a través de la Ley 1871 de 2017 «Por medio de la cual se dictan el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales y se dictan otras disposiciones», en sus artículos 3.º y 5.º, determinó lo siguiente: Artículo 3°.

Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.

Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966. Parágrafo 1°. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen. Artículo 5°. Derechos de los diputados.

Los diputados tendrán derecho a: 1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva. Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012 3.

Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento. De conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la ley previamente citada, esta normativa empezó a regir a partir de su publicación, esto es, desde el 12 de octubre de 2017. 2.2.2.

Las cesantías a favor de los diputados Como se analizó en el acápite anterior, dentro de las prestaciones reconocidas a favor de los diputados están las cesantías, según lo dispuesto en los artículos 7 de la Ley 48 de 1962, 6 del Decreto 1723 de 1964 y 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 que, a su vez, remiten a la Ley 6.ª de 1945, la cual, en su artículo 17, literal a), consagra el derecho a ese auxilio.

Si bien es cierto en la Ley 6.ª de 1945 la liquidación de esa prestación se consagró bajo el régimen de retroactividad, también lo es que ella ha sufrido modificaciones, entre ellas, en la Ley 5.ª de 1969[11]; con posterioridad, y con el propósito de desmontar ese régimen para los servidores públicos del nivel territorial, el legislador expidió primero el Decreto 3118 de 1968 y luego la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 estableció: Artículo 13.

Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. La norma anterior fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998 y, en el artículo 1º, se previó: Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Parágrafo.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998. (Negrilla fuera de texto). Ahora bien, los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, a los cuales remite la disposición anterior, establecen: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Artículo 102.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.

En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.

Artículo 104.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En lo que respecta a los factores para liquidar las cesantías, estos están contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, «[p]or el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», y comprenden: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto- Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. 2.3. Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. La prestación del servicio del demandante y las acreencias reconocidas a su favor i) El 28 de noviembre de 2013, el presidente de la Asamblea del Cauca certificó que el señor Guido Alberto Garzón Ortega tomó posesión en el cargo de diputado de la Asamblea del Cauca y desempeñó funciones como tal, en el período comprendido entre el 1.° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.[12] Además, indicó que en los años 2010 y 2011 se reconocieron a su favor los siguientes emolumentos salariales y prestacionales: asignación básica, prima de navidad y cesantías. ii) El 17 de diciembre de 2013, se generó el extracto de cesantías de Horizonte S.A., en el que constan los aportes realizados a favor del actor, por concepto de cesantías, entre 2010 y 2012.[13] iii) En folios 42 a 43 y 45 a 47 aparecen los comprobantes de egreso por concepto de cesantías, de la Gobernación del Cauca, con destino a Horizonte Cesantías, con el objeto de reconocer y pagar esa prestación a los diputados de la Asamblea, por los años 2010 y 2011. iv) En los folios 44 y 48 a 49 aparecen los formularios de aportes, en los que se refleja el valor discriminado, por concepto de cesantías reconocidas a cada uno de los diputados, por los años 2010 y 2011 cuya consignación se realizó el 27 de diciembre de 2010 y 14 de febrero de 2012, respectivamente.

A favor del demandante se enunciaron los siguientes valores: a. 2010: $ 10.042.500 b. 2011: $ 10.444.200. 2.3.2. La reclamación administrativa i) El 27 de diciembre de 2013, la Mesa Directiva de la Asamblea del Cauca expidió la Resolución 046, por medio de la cual resolvió una solicitud formulada por el actor.[14] Así se pronunció: Que revisado el fondo del asunto objeto de los memoriales petitorios, se observa que el auxilio de cesantías del peticionario, correspondiente a los años 2010, y 2011 fue liquidado así: [se relaciona una tabla que refleja que se liquidó con base en los factores de asignación básica y prima de navidad].

Que en dichas liquidaciones se omitió incluir como factor salarial, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la bonificación por servicios prestados y la prima de navidad incluida como factor en dicha liquidación, lo fue (sic) mal liquidada; […] Que efectivamente hubo un error u omisión en la liquidación y cancelación del auxilio de cesantías del peticionario, correspondiente a los años 2010 y 2011, que le da derecho a obtener la reliquidación de dicha prestación social correspondiente a los años indicados.

Pero, esta corporación no cuenta con disponibilidad presupuestal para reconocer tales derechos; […] Que la Asamblea Departamental del Cauca, carece de disponibilidad presupuestal para resolver favorablemente y satisfacer la petición del peticionario, imponiéndose la obligación de denegar el reconocimiento de los derechos solicitados, lo que se dispondrá en la parte resolutiva.[15] ii) El 10 de enero de 2014, se notificó la anterior decisión al demandante, como consta en el acta correspondiente.[16] 2.4.

Análisis de la Sala. El caso concreto En primer lugar, la Sala debe precisar que, de conformidad con lo previsto en los artículos 320[17] y 328[18] del Código General del Proceso (cgp), la competencia del juzgador de segunda instancia, cuando se trata de apelante único, está delimitada por los motivos de apelación expresados por el recurrente; en consecuencia, el análisis en el sub lite tan solo se circunscribirá a decidir si al señor Guido Alberto Garzón Ortega le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones y a la reliquidación de sus cesantías con inclusión de los anteriores factores.

La aclaración previa resulta oportuna toda vez que, en las pretensiones de la demanda, se solicitó el reconocimiento de los intereses a las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío de estas, en cuanto se habrían reconocido incompletas debido a que no se incluyeron los factores aludidos; sin embargo, el recurso de alzada tan solo se centró en reclamar la aplicación del régimen prestacional de la Ley 6ª de 1945, la cual se debía entender modificada o adicionada por los Decretos 3135 de 1968, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, pero, en momento alguno refirió argumentos orientados a cuestionar la decisión de negar los derechos a los intereses a las cesantías y sanción moratoria pretendidos en la demanda.

Así las cosas, el señor Guido Alberto Garzón Ortega, quien se desempeñó como diputado de la Asamblea del Cauca para el período 2008-2011,[19] reclama el reconocimiento y pago de las vacaciones y las primas de servicios y de vacaciones; de igual manera, exige la reliquidación de sus cesantías con inclusión de los anteriores factores. En consecuencia, la Sala, para una mayor claridad, analizará en forma independiente las diferentes pretensiones, en los dos subtemas siguientes: 2.4.1.

Las vacaciones y primas reclamadas Tal como se señaló en el acápite 2.2.1., de esta providencia, desde la Ley 48 de 1962 se previó que los miembros de las Asambleas gozarían de las prestaciones sociales consagradas en la Ley 6.ª de 1945, disposición que fue reiterada mediante los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el texto original del artículo 299 de la Constitución Política, se consagró, a favor de ellos, el derecho a recibir los honorarios de acuerdo con la asistencia a las sesiones.

En razón a lo anterior, el ministro de Gobierno formuló, ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, una consulta orientada a definir, entre otros asuntos, si los diputados a las asambleas elegidos para el período 1990-1992 tendrían derecho, hasta su terminación, al reconocimiento y pago de prestaciones sociales conforme a las Leyes 6.ª de 1945, 48 de 1962, 77 de 1965 y 5.ª de 1969, la cual fue resuelta en concepto 444 del 14 de mayo de 1992,[20] del cual se destaca lo siguiente: […] la circunstancia de no haberse expedido la Ley que establezca las limitaciones y criterios con sujeción a los cuales las Asambleas puedan fijar los honorarios de los Diputados, implica que el régimen de honorarios todavía no haya entrado a regir y que, por tanto, el régimen salarial y prestacional previsto para los Diputados en el Código de Régimen Departamental conserva su vigencia. (Se resalta) El Código de Régimen Departamental al que se refiere el concepto en cita, no es otro que el establecido en el Decreto Ley 1222 de 1986, en cuyo artículo 56, como se señaló en un acápite precedente, remite a las prestaciones sociales consagradas en la Ley 6.ª de 1945.

Ahora bien, como se señaló en el marco normativo que antecede, el texto original del artículo 299 de la Constitución Política ha sufrido diversas modificaciones, a través de actos legislativos posteriores, la primera de las cuales ocurrió a través del A.L., 1 de 1996, en cuyo inciso final se determinó que «los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley».

En ese sentido, se hizo recaer en el legislador el deber de fijar el régimen prestacional y de seguridad social de los miembros de las Asambleas. Producto de tal modificación, el ministro del interior formuló consulta ante el Consejo de Estado, en torno a diversos asuntos relacionados con el régimen prestacional de los diputados, la cual fue resuelta a través de concepto 1166 del 25 de noviembre de 1998,[21] del cual se extrae lo siguiente: De ese modo, y mientras no se expida la nueva ley que desarrolle el artículo 299 de la Constitución Política, mantienen vigencia las disposiciones sobre régimen salarial y prestacional de los diputados previstas en el Código de Régimen Departamental, artículos 55 a 58, que preceptúan: […] - Que los congresistas y diputados gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones consagradas para los servidores públicos en la ley 6ª. de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen; […] Las prestaciones de la ley 6ª. de 1945 y disposiciones que la adicionan o reforman, son básicamente las siguientes: auxilio de cesantía, pensión de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, gastos de entierro, prima de navidad, seguro de vida y la hoy denominada pensión de sobrevivientes.

Respecto de la prima de servicio, ésta se encuentra establecida para funcionarios del orden nacional (vinculados a ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales), tiene el carácter de prima anual que equivale a quince días de remuneración, pagaderos en los primeros quince días del mes de julio de cada año, y se liquida sobre los factores de salario que se determinan en el artículo 59 del decreto ley 1042 de 1978.

Por tanto, no puede ser aplicada a los diputados por no existir norma jurídica que autorice su pago a estos servidores. (Destaca la Sala) Lo anterior quiere decir que pese a las modificaciones introducidas al artículo 299 de la Constitución Política y que el legislador no hubiere fijado el régimen prestacional y de seguridad social para los miembros de las Asambleas, el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, continuó conceptuando que las prestaciones sociales que a estos les corresponden son aquellas consagradas en la Ley 6.ª de 1945 y las normas que la modifiquen o complementen.

Además, en forma específica, en relación con la prima de servicios señaló que no existía norma jurídica que autorizara su pago a favor de estos. Ahora bien, la materia relativa a la remuneración de los diputados fue abordada por la Ley 617 del 2000, en cuyo artículo 28 fijó lo pertinente en salarios mínimos legales mensuales vigentes, y conforme a la categoría del departamento; además, en los parágrafos 1.º y 2.º de su artículo 29 señaló que esta es incompatible con cualquier otra asignación que provenga del tesoro, salvo las pensiones o sustituciones pensionales y excepciones contempladas en la Ley 4.ª de 1992 y que están amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993.

Posterior a la ley en comento, se profirió el Acto Legislativo 2 de 2002, en cuyo artículo 2[22] se introdujeron algunas modificaciones al artículo 299 constitucional; sin embargo, nada relativo a su remuneración o prestaciones sociales. A su vez, en el año 2003, a través artículo 16[23] del Acto Legislativo 1, se modificó el inciso 1.º del artículo 299, en lo que respecta a la conformación de las Asambleas; no obstante tal disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-668 de 2004.

El Ministro del Interior y de Justicia formuló una nueva consulta, tendiente a que el Consejo de Estado clarificara asuntos relativos a las prestaciones sociales a favor de los diputados; en consecuencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005,[24] en el cual precisó lo siguiente: […] no puede entenderse que el parágrafo transcrito pueda afectar el pago de las prestaciones sociales a que tienen derecho estos servidores, como se verá más adelante, por el hecho de que la incompatibilidad que menciona la norma se refiera a “cualquier asignación proveniente del tesoro público”.

Al respecto la Sala precisa que el fundamento del reconocimiento de tales derechos es de origen constitucional, toda vez que el artículo 299 consagra que los diputados “estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley”. […] […] hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. (Negrilla de la Sala) Por último, el artículo 299 constitucional fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 2007 y en su inciso final determinó que «los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley».

Lo anterior quiere decir que no se introdujo modificación alguna en torno al régimen de prestaciones sociales que se venía aplicado a los diputados y se mantuvo la previsión según la cual le correspondía al legislador fijar lo pertinente. Con el objeto de fijar el régimen prestacional de los miembros de las Asambleas, el Congreso presentó el proyecto de ley correspondiente, el cual fue objetado por el presidente de la República y la Corte Constitucional declaró fundadas las objeciones, en sentencia C-700 de 2010,[25] de la cual se extraen las siguientes conclusiones: Como se evidencia al leer la norma transcrita, que fue objetada por el Gobierno, en ella el Congreso de la República define un régimen prestacional especial para los diputados, que contempla los siguientes asuntos: (i) establece cuáles son las prestaciones sociales a que tendrán derecho, a saber: seguro de vida, auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, vacaciones, prima de navidad de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966, y prima de servicios;

(ii) aclara que a las anteriores prestaciones tendrán derecho los diputados y quienes suplieren las faltas absolutas o temporales de ellos; (iii) en su parágrafo primero señala detalladamente la forma en la cual se liquidará el auxilio de cesantía por cada año laborado, y para ello toma como base de liquidación el salario de los diputados señalado en el artículo 2° del mismo proyecto de ley, que a su vez remite para estos propósitos a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000, disposición que, como se vio, lo fija en salarios mínimos mensuales dependiendo de la categoría de cada departamento;

(iv) indica que la prima de navidad se liquidará de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4ª de 1966; (v) prevé que en materia de seguridad social los diputados estarán amparados por el régimen de la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias. Ahora bien, el artículo 3° objetado no contempla algunos asuntos que son necesarios para poder liquidar en cada caso algunas de las prestaciones sociales a que la misma norma alude.

En efecto, al respecto la disposición omite indicar los siguientes asuntos: (i) cuál es el monto o tope y la periodicidad con que debe reconocerse la prestación social por vacaciones; (ii) cuál es el monto o tope y la periodicidad con la cual debe reconocerse la prima de servicios. Así las cosas, la Corte observa que en este punto le asiste razón al Gobierno cuando explica que estos asuntos no fueron expresamente regulados en la disposición acusada.

Ahora bien, en el escrito de objeciones gubernamentales se sostiene que, conforme al artículo 4° del mismo proyecto de ley, dicho vacío legislativo sería llenado por las propias asambleas departamentales, pues así lo prescribe esta última disposición, lo cual resulta inexequible pues la definición del régimen prestacional de los diputados tiene reserva de ley.

En el anterior escenario, se debe concluir que las prestaciones sociales de los miembros de las Asambleas son las que están contempladas en la Ley 6.ª de 1945 y sus normas complementarias, así como las modificaciones introducidas en materia de seguridad social en la Ley 100 de 1993 y, en lo que respecta a la liquidación de cesantías, conforme a las Leyes 344 de 1996 y 362 de 1997.

En este punto, es importante aclarar que si bien es cierto en ley posterior -Ley 1871 de 2017- se fijó el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las Asambleas, tal disposición tan solo se enuncia para concluir el marco normativo que rige la materia, pero no es aplicable al caso concreto, comoquiera que las prestaciones que reclama el demandante corresponden al período 2008-2011, es decir, anterior a su expedición y, por ende, su situación no está gobernada por lo allí dispuesto.

Así las cosas, y toda vez que lo que pretende el señor Guido Alberto Garzón Ortega es el reconocimiento de las vacaciones, las primas de vacaciones y de servicios, se debe concluir que como estas no están contempladas en la Ley 6.ª de 1945, según la transcripción de la norma que se hizo en el acápite 2.2.1., no es viable acceder a esa pretensión, postura que es consecuente con los diversos pronunciamientos que, al respecto, ha realizado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la cual se comparte en su integridad, y en la que además precisó que tampoco tienen derecho a la prima de servicios, por las razones expuestas en el concepto 1166 del 25 de noviembre de 1998, previamente transcrito.

Valga aclarar que la Sección Segunda de esta corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en torno a similares pretensiones a las que se ventilan en el sub examine, y ha concluido que no es viable el reconocimiento pretendido, pues se trata de emolumentos que no están contemplados en la Ley 6.ª de 1945. Así se ha discurrido: Sea la oportunidad para precisar que la Corte Constitucional avaló estos pronunciamientos, en sentido de señalar que si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República no profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997. […] Al revisar el citado régimen se evidencia que se reconocen los siguientes emolumentos: auxilio de cesantía, pensión vitalicia de jubilación, pensión de invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad no profesional, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria y, gastos de entierro, por tal motivo se puede concluir que ni la Ley 6ª de 1945 ni las expedidas con posterioridad hicieron relación alguna a los emolumentos que pretende el señor […] tales como, vacaciones, prima de vacaciones y prima de servicios, lo cual impide efectuar su reconocimiento.[26] De acuerdo con lo expuesto, y siguiendo la línea que al respecto ha acogido el Consejo de Estado, no es viable conceder las pretensiones y por tal razón se deberá confirmar la sentencia recurrida que las denegó. No obstante lo anterior, es importante aclarar que, como argumento adicional, el demandante fundó su pretensión en el Decreto 1919 de 2002, según el cual se hizo extensivo a los servidores públicos del nivel territorial, el régimen prestacional consagrado para el nivel nacional; sin embargo, ese argumento tampoco está llamado a prosperar, tal como lo ha explicado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[27] en los siguientes términos: El decreto 1919 del 27 de agosto del 2002 fue expedido por el Presidente de la República en desarrollo de las facultades otorgadas por los artículos 150, numeral 19 letras e) y f) de la Constitución y 12 de la ley 4a. de 1992.

Si bien en su artículo 1o. se refiere a las Asambleas Departamentales como objeto de su aplicación, cabe señalar que las prestaciones en él dispuestas rigen únicamente para los empleados públicos y trabajadores oficiales de tales corporaciones. Es decir, se exceptúan los Diputados, cuya remuneración y régimen prestacional y de seguridad social, por expresa disposición del artículo 299 de la Carta Política, corresponde fijarlo al legislador.

Sin embargo, el decreto 1919, al precisar que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el mismo de los nacionales, restringió mucho más el campo de aplicación de la ley 6ª de 1945. Al determinar la Constitución Política –art. 299- que el régimen de prestaciones de los diputados será fijado por la ley, es evidente que le dio una regulación distinta al de los demás servidores públicos, pues, en tanto el régimen prestacional de éstos es fijado de manera concurrente por el congreso y el ejecutivo –art. 150. 19 e)- el régimen de aquéllos es solamente definido por el legislador.

De esta manera, el régimen de prestaciones de los diputados sigue rigiéndose por la ley 6ª de 1945, pues no se ha proferido otra ley en este sentido. (Negrilla de la Sala) Así las cosas, el análisis expuesto en el concepto precedente permite concluir que el hecho de que el Decreto 1919 de 2002, en su artículo 1[28], hubiera hecho extensivo el régimen prestacional que ampara a los empleados públicos del orden nacional, para algunos servidores del orden territorial, ello no aplica para los miembros de tales corporaciones públicas, máxime cuando es claro el texto de la norma al referir que tal extensión cobija a los empleados públicos, condición que no tienen los diputados, pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Política, estos tienen la calidad de servidores públicos,[29] razón por la cual el argumento invocado tampoco permite dar viabilidad a las pretensiones de la demanda. 2.4.2.

La reliquidación de las cesantías Como se señaló en acápites precedentes, y por virtud de lo dispuesto en la Ley 48 de 1962 y en los Decretos 1723 de 1964 y 1222 de 1986, las prestaciones sociales que están contempladas a favor de los diputados son aquellas de que trata la Ley 6.ª de 1945, en cuyo artículo 16, literal a), consagró el derecho al auxilio de cesantías.

Sin embargo, la liquidación de tal prestación, en la actualidad, se rige por lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable por remisión de la Ley 344 de 1996; es decir, con corte al 31 de diciembre de cada año y cuya consignación en el fondo al que esté afiliado el empleado se debe realizar antes del 15 de febrero del año siguiente a su causación, pues, de no realizarse el pago antes de esa fecha, se genera a cargo del empleador una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

El anterior régimen es el que cobija a los diputados, tal como se dejó plasmado en las providencias citadas y, en particular, en el concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005, cuyo aparte pertinente se citó en el acápite que antecede. Pues bien, en el asunto bajo análisis, la solicitud de reliquidación de cesantías formulada por el accionante deviene de la omisión en que habría incurrido la administración, de incluir las vacaciones y las primas de vacaciones y de servicios que se reclaman.

Por lo tanto, como se analizó en el acápite anterior, y debido a que el señor Guido Alberto Garzón Ortega no tiene derecho al reconocimiento de los aludidos emolumentos, tampoco puede disponerse reliquidación de las cesantías con inclusión de ellos, puesto que no se pueden tener, para ese efecto, conceptos que el legislador no ha previsto como integrantes de su régimen salarial y prestacional.

Por último, la Sala considera necesario señalar que las providencias que la parte recurrente invocó como sustento jurisprudencial para sus pretensiones son las siguientes: i) Número interno 1213-10:[30] el análisis del Consejo de Estado se centró en el pago de la sanción moratoria producto de la consignación tardía del valor completo por concepto de las cesantías y en la autoridad a cargo del pago de la sanción, mas no en los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la prestación.[31] ii) Número interno 4327-05:[32] la controversia fue planteada respecto del derecho reclamado por una secretaria ejecutiva de un municipio y, aunque se reclama el pago de algunas de las primas pretendidas por el demandante del sub lite, no se puede predicar identidad respecto de la que se cita como antecedente, pues el actor del proceso bajo examen no reclama tales primas en condición de empleado público, sino de diputado. iii) Número interno 0507-06[33]:[34] la controversia no fue planteada respecto del derecho reclamado por un diputado, sino de un empleado público que estuvo vinculado a una contraloría territorial y a un departamento; por lo tanto, no se puede predicar identidad respecto de la controversia que se plantea en esta litis.

Así las cosas, los anteriores pronunciamientos no pueden ser tenidos en cuenta como antecedentes aplicables al caso concreto, comoquiera que, en primer lugar, no guardan identidad fáctica con lo que se debate en este proceso y, en segundo lugar, y conforme se analizó previamente, el demandante no tiene derecho a que se le reconozcan los emolumentos que pretende y, por ende, tampoco le asiste el derecho a la reliquidación de cesantías con inclusión de estos, razones que conllevan confirmar la sentencia de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,[35] respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo psaa16-10554 del 5 de agosto de 2016 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia; y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,[36] la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte accionante, pues estas no aparecen causadas ni comprobadas, teniendo en consideración que, aunque el recurso de alzada le fue resuelto desfavorablemente, la entidad demandada no actuó durante esta etapa.[37] 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en acervo probatorio, la Sala considera que la sentencia apelada debe ser confirmada, toda vez que el demandante no tiene derecho a las vacaciones, ni a las primas de servicios y de vacaciones y, por ende, tampoco le asiste el derecho a que se reliquiden sus cesantías con base en tales emolumentos.

Sin condena en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 24 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el señor Guido Alberto Garzón Ortega, en contra el departamento del Cauca, Asamblea.

Segundo.- Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero.- Una vez en firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMMC ----------------------- [1] Folios 13 a 16. [2] Folios 67 a 82 [3] Folios 96 a 102. Con ponencia del magistrado Carlos Hernando Jaramillo Delgado. [4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005. [5] Folios 105 a 115. [6] Folio 157. [7] Folios 142 a 156. [8] Folio 157. [9] Artículo 11.- Todos los empleados y obreros de la Nación tendrán derecho a una Prima de Navidad o bonificación equivalente a un mes de sueldo que corresponde al cargo en 30 de noviembre de cada año, y será pagada en la primera quincena del mes de diciembre. [10] M.P. Alfredo Beltrán Sierra. [11] En cuyo artículo 4º en torno al tema analizado, contempló: Artículo 4º.- Los miembros de las corporaciones públicas a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6 de 1945, y demás disposiciones que la adicionen o reformen, y el auxilio de cesantía se liquidará de acuerdo con lo dispuesto en dicho artículo 3 en su parágrafo primero. [12] Folio 12. [13] Folios 18 a 20. [14] En las pruebas aportadas no aparece la solicitud formulada por el accionante. [15] Folios 13 a 16. [16] Folio 17. [17] El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. [18] El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. [19] Según certificación que obra en folio 12. [20] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P., Javier Henao Hidrón. [21] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P., Javier Henao Hidrón. [22] Artículo 2°.

El inciso segundo del artículo 299 de la Constitución Política quedará así: El régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de cuatro años y tendrán la calidad de servidores públicos. [23] Artículo 16.

Modifíquese el inciso 1º del artículo 299 de la Constitución Política, el cual quedará así: Artículo 299. En cada departamento habrá una Corporación de elección popular que ejercerá el control político sobre los actos de los Gobernadores, Secretarios de despacho, Gerentes y Directores de Institutos Descentralizados y, que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por siete (7) miembros para el caso de las Comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la Constitución Nacional y, en los demás departamentos por no menos de once (11) ni más de treinta y un (31) miembros.

Dicha Corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio. [24] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, M.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [25] Corte Constitucional, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [26] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 81001-23-33-000-2014-00090-01, número interno: 0039-16, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sobre esa temática y, en igual sentido, pueden observarse las siguientes providencias: sentencia del 7 de septiembre de 2018, radicación: 19001-23-33-000-2014-00327-01, número interno: 0839-17, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y sentencia del 2 de diciembre de 2019, radicación: 19001-23-33-000-2014-00331-01, número interno: 4828-16, M.P. William Hernández Gómez. [27] Concepto 1501 del 3 de diciembre de 2003, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. [28] Artículo 1.- A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional. [29] La figura de servidor público es genérica y, dentro de ella, están comprendidos tanto los miembros de las corporaciones púbicas como los empleados públicos, sin que aquellos se puedan confundir con estos, pues, si bien hacen parte de esa generalidad, constituyen una clasificación específica y están regidos, en materia prestacional, por disposiciones también específicas.

La Corte Constitucional, en sentencia C-056 de 1993, M. P., Eduardo Cifuentes Muñoz, al respecto señaló. 13. La figura genérica del servidor público en el universo de la función pública, comprende a los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (CP art. 123).

Los servidores públicos ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (CP art. 123). La ley determina la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (CP art. 124). [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de febrero de 2011, radicación 08001-23-31-000-2007-00411-01, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila. [31] Valga aclarar que aunque en primera instancia en esta providencia se accedió a reliquidar el auxilio de cesantías con inclusión de factores similares a los que se reclaman en esta controversia, lo decidido al respecto no fue materia de apelación; por ende el pronunciamiento del juez de segunda instancia se pronunció solo sobre la materia de la apelación, dejando a salvo lo que no fue objeto de controversia en el recurso [32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de septiembre de 2007, radicación 15001-23-31-000-2001-01719-01, M.P., Alejandro Ordóñez Maldonado. [33] Se aclara que, aunque el demandante lo invocó como 0507-07, en realidad la transcripción realizada corresponde al número interno 0507-06. [34] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de agosto de 2008, radicación 08001- 23-31-000-2004-01018-01, M.P., Gerardo Arenas Monsalve. [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [36] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». [37] No presentó alegatos de conclusión (folio 157).