ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para controvertir los actos administrativos / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – La acción de tutela procede contra actos administrativos sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio / NEGACIÓN DE LA VISA – Acto administrativo acusado / EXTRANJERO EN SITUACIÓN IRREGULAR - Expiró la visa como prestador de servicios / SOLICITUD DE SALVOCONDUCTO PARA EL TRÁNSITO TEMPORAL DE PERSONAS – La actora puede acudir a la solicitud de un salvoconducto para aquellos extranjeros que incurran o estén a punto de permanecer de forma irregular en el territorio colombiano Sea lo primero advertir que las pretensiones elevadas por la parte actora atacan directamente un acto administrativo que goza de presunción legalidad y, por lo tanto, como se indicó el marco teórico anteriormente expuesto, los reparos deben ser controvertidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 para que el juez natural de la causa se pronuncie al respecto.
De acuerdo con lo anterior, esta Sección considera que como las inconformidades de la tutelante se centran en atacar la legalidad del acto administrativo Nro. S-GIV20-017641 por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa solicitada, se configura la causal de improcedencia fijada en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.
(…) En ese orden, el carácter perentorio de la salvaguarda de los derechos de la accionante no permite concluir en la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues bien se sabe que en el contexto de los procesos ordinarios las partes pueden solicitar el decreto de medidas cautelares para la protección de los bienes jurídicos que se ven en riesgo por el paso del tiempo, facultad que, bajo ciertas condiciones, le ha sido concedida de oficio al juez administrativo.
(…) Conviene precisar que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede contra actos administrativos, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto reprochado afecta clara y directamente un derecho fundamental.
Dicho perjuicio no se evidencia en este caso, porque pese a manifestar que la negación de la visa le impidió vincularse laboralmente y que no cuenta con los recursos para impetrar la solicitud de conciliación prejudicial, para esta Sala estos no son argumentos de convicción suficientes que permitan considerar la viabilidad de la intervención del juez de tutela de manera transitoria, además, no se está bajo los presupuestos de una debilidad manifiesta o de un sujeto de especial de protección u otra condición de tal magnitud que busque evitar la consecución de un perjuicio inminente o actual, que sea grave y requiera medidas urgentes e impostergables, por el contrario debe recalcarse que, los extranjeros deben adecuarse a la reglamentación exigida para la obtención de las diferentes clases de visas, salvoconductos o permisos para transitar o permanecer en territorio colombiano. Ahora, en relación con el hecho de que la visa de visitante expiró el 23 de julio de 2020, por lo que en este momento su permanencia en Colombia le podría acarrear sanciones económicas, o en el peor de los casos deportación, para la Sala no es un argumento válido, comoquiera que, la tutelante desde que le fue concedido aquel permiso de permanencia en territorio colombiano, tenía conocimiento de las consecuencias que a la fecha de su expiración aparejaría, entonces, no puede ahora respaldar su amenaza o vulneración bajo la negación de la visa “Tipo V- prestador de servicios temporales”, y acudir a la acción de tutela para remediar su actuar.
En igual sentido, la actora pudo acudir a la solicitud de un salvoconducto, documento temporal expedido por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, dirigido a los extranjeros que incurran o estén a punto de permanecer de forma irregular en el territorio colombiano. Por último, conviene destacar que no se desconoce la protección constitucional a los extranjeros en Colombia, de tal manera que, las autoridades colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de sus derechos constitucionales tal como lo prevé el artículo 100 de la Constitución Politica, pero tambien ha de reconocerse que, la Ley puede establecer limitaciones para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional, en ejercicio del principio de soberanía estatal, las cuales deben ser atendidas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-15 -000-2020-02858-01(AC) Actor: MANISHA SINGH Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Tema: Confirma el fallo impugnado que declaró improcedente el amparo por subsidiariedad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Manisha Singh, en contra de la sentencia de 19 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, que declaró improcedente la solicitud de tutela. I.
ANTECEDENTES 1. La tutela La señora Manisha Singh, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Relaciones Exteriores con el fin que le sean amparados sus derechos fundamentales “al debido proceso, al derecho a la defensa, a la igualdad, al precedente constitucional, al derecho de petición, al acceso a la información pública, a la moralidad administrativa y, como consecuencia de tales violaciones y amenazas, la afectación grave al trabajo, al mínimo vital y a la salud”.
La parte actora considera que la autoridad accionada trasgredió las mencionadas garantías constitucionales con ocasión del acto administrativo Nro. S-GIV20-017641 de 31 de agosto de 2020, por medio del cual dicha cartera ministerial le negó solicitud de visado, quien, como ciudadana de la República de la India, la requirió para la prestación de servicios temporales en el país. 2.
Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 2.1. La accionante, ciudadana de la India, mediante correo del 15 de julio de 2020, solicitó el trámite de visado “Tipo V- prestador de servicios temporales”, el cual fue registrado en la misma fecha en el Sistema Integral de Trámites al Ciudadano – SITAC del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia; para dicha fecha contaba con visa de visitante ZA520607. 2.2.
El 22 de julio de 2020 dicho ministerio le indicó que, para continuar con el estudio de su solicitud debía anexar el recibo de pago del trámite, la planilla de pago de aportes sociales y el certificado de idoneidad del traductor; y en posterior correo de 3 de agosto de 2020, le refirió: “Por favor verifique la razón del requerimiento y según el caso, actualice los documentos conforme a lo solicitado a través de la página https://tramitesmre.cancilleria.gov.co/tramites/enlinea/solicitarVisa.xhtml registrando el número de solicitud 029431000019641”. 2.3.
El 13 de agosto de 2020 recibió correo electrónico de tramite@cancilleria.gov.co por el cual le informaron que se había negado la “VISA-V- prestador de servicios temporales”, que contra dicha decisión no procedía recurso alguno, asimismo, se le indicó que podría elevar nueva solicitud luego de transcurridos 6 meses. 2.4. El 31 de agosto de 2020 le fue remitido a la señora Manisha Singh el acto administrativo Nro.
S-GIV20-017641 por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa. 2.5. Mediante correo de 8 de septiembre de 2020, la Gobernación de Santander solicitó a la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Cliente del Ministerio de Relaciones Exteriores “reconsiderar la decisión adoptada mediante acto administrativo S-GVI-20-014641 del 31 de agosto de 2020”, lo anterior, según cuenta la accionante, en razón a una oferta laboral por parte de dicho ente territorial. 2.6.
A través de escrito de 7 de octubre de 2020 la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, negó lo descrito en el numeral anterior, para lo cual sostuvo que “la solicitud de visa presentada por la extranjera MANISHA SINGH fue estudiada por el Grupo de Trabajo de Visas e Inmigración de forma normal y su pronunciamiento sujeto a la norma, por lo tanto, es procedente mantener la negación de la solicitud de visa y el impedimento para la presentación de nuevas solicitudes establecido por la Resolución 6045 de 2017 en seis(6) meses”. 3.
Sustento de la vulneración En primer lugar, adujo que contra el acto de negación de visa no es susceptible recurso alguno, y que, si bien la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo ordinario idóneo, éste no es eficaz para solucionar de manera inmediata y oportuna la vulneración de sus derechos fundamentales y, por la misma razón, requiere de la intervención del juez constitucional para que en forma inmediata proteja sus garantías constitucionales.
En segundo lugar, se refirió a las causales de nulidad del acto administrativo, en ese sentido destacó que, no fue emitido por un órgano o autoridad administrativa competente y legitimada para hacerlo, comoquiera que, según el mensaje electrónico contenido en el correo a través del cual se le puso de presente la decisión, fue expedido por la “ENTIDAD PÚBLICA - MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES”, mas no, por un funcionario específico que pertenezca a la dependencia competente para expedir o negar las visas colombianas, debidamente individualizado, indicando el cargo que ostenta, que permita determinar si tiene la facultad para expedir actos administrativos electrónicos de negación de visa.
Para reforzar la falta de competencia manifestó que conforme lo señala la Resolución No. 6045 de 2017, “Por la cual se dictan disposiciones en materia de visas y se deroga la Resolución 5512 del 4 de septiembre de 2015”, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigración, es el encargado del estudio y decisión sobre las solicitudes de visa que se presenten.
Afirmó que la decisión de negarle la autorización por parte del Gobierno Colombiano para permanecer en el país y desarrollar una actividad económica, vulnera su derecho a la movilidad, a una vida digna y justa, al trabajo, entre otros, y por ser de tal envergadura una decisión así, debe emitirse con las formalidades legales que garanticen un debido proceso, como es, que se expida el acto administrativo electrónico de “NEGACIÓN DE VISA” a través de “TOKEN ELECTRÓNICO”, por un funcionario que tenga la competencia funcional para adoptar esta clase de decisión, y no “por un funcionario sustanciador o autorizador”, cuya delegación por parte de la Ministra de Relaciones Exteriores no es expresa.
Por otra parte, alegó falta de motivación, debido a que la negación, en principio, se le comunicó mediante correo electrónico de 13 de agosto de 2020 en el cual no se expuso las razones de esta, pues solo vino a conocerlas, por el correo de 31 de agosto siguiente, al cual se adjuntó el acto administrativo reprochado y, pudo evidenciar que se fundamentó en la facultad discrecional consagrada en el artículo 83 de la Resolución No. 6045 de 2017 del Ministerio de Relaciones Exteriores. 4.
Pretensión constitucional La parte actora solicitó: “1. PRIMERA: Suspenda los efectos de los siguientes actos administrativos: 1. Acto administrativo electrónico mediante el cual se decidió la negación de solicitud de visa –V- PRESTADOR DE SERVICIOS TEMPORALES radicado 02943100001964 contenida en el correo electrónico tramite@cancilleria.gov.co, de fecha 13 de agosto de 2020, suscrito por “MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES DE COLOMBIA”. 2.
Acto administrativo S- GVI-20- 017641 de fecha 31 de agosto de 2020, suscrito por la doctora FULVIA ELVIRA BENAVIDES COTES, Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del MRE.
3. ACTO ADMINISTRATIVO S-GVI-20-01065 de fecha 7 de octubre de 2020, mediante el cual la Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, da respuesta al señor Gobernador de Santander a la solicitud de reconsideración de la decisión adoptada mediante acto administrativo S-GVI-20- 014641 del 31 de agosto de 2020, mientras que el juez ordinario de lo contencioso administrativo adopta una decisión sobre la legalidad de este acto administrativo. 2.
SEGUNDA: Se ordene al Grupo de Visas e Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores que valore nuevamente, la solicitud de visado que presentó MANISHA SINGH y que esta valoración se realice con estricta aplicación de las garantías del debido proceso y al precedente judicial […]” 5. Trámite en primera instancia 5.1 Admisión Por auto del 6 de noviembre de 2020 el Magistrado Ponente de la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la actora y a la parte accionada, para que rindieran informe sobre los hechos de la acción de tutela de la referencia. 5.2.
Contestación del Ministerio de Relaciones Exteriores La Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, obrando en nombre y representación del Ministerio de Relaciones Exteriores, en defensa de la entidad, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, al no ser el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos, y en ese entendido, la tutelante debe acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho dentro del cual puede exponer las causales de nulidad que alega en su escrito.
Manifestó que en caso de superarse la subsidiariedad, las pretensiones debían ser negadas pues la solicitud se estudió con sujeción a la ley y tuvo como resultado la “negación” el 13 de agosto de 2020 y, destacó que dentro de la competencia del Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigración de esa cartera, está el requerir la documentación que acredite la idoneidad de un solicitante de visa para realizar una labor dentro del país, y que, esto hace parte del proceso de estudio de una visa de prestación de servicios temporales, cuyo objeto final es autorizar para laborar en el territorio nacional, la cual debe estar respaldada por una carta explicativa para la vinculación del personal en la que dé cuenta de sus capacidades y experiencia. Por último, reflexionó sobre el derecho al trabajo de los inmigrantes y destacó que la apertura hacia la mano de obra extranjera debe ponderarse frente a las cifras oficiales de empleabilidad y desempleo, lo que obliga al Grupo Interno de Trabajo de Visas a evaluar de fondo la pertinencia de otorgar una visa de este tipo y considerar la consecuencia que esa decisión puede tener en el mercado laboral interno, en procura del mejor derecho para un nacional colombiano en igual condición de formación frente a un extranjero.
Destacó que la anterior postura surge en acatamiento a las directrices del Gobierno Nacional, en particular el Documento CONPES 3974 de 18 de octubre de 2019, que refirió el porcentaje de la tasa de desempleo superior a 1 dígito, dando prelación a los nacionales colombianos capacitados para ejercer las labores requeridas, y por tal motivo, ante las actividades cuyo desempeño requieren unas calidades intelectuales probadas y certificadas, no resulta desproporcionado solicitar el documento que dé cuenta de ello, pues la regulación de visas lo que pretende es atraer mano de obra con habilidades especiales que son requeridas en el mercado nacional, y que no pueden ser suplidas por la oferta local. 5.3.
Fallo impugnado. A través de providencia del 19 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones que se exponen a continuación: Adujo que teniendo en cuenta que la decisión mediante la cual se negó la solicitud de visa de la accionante se constituye como un acto administrativo de carácter personal, y que, los argumentos de tutela están encaminados específicamente a dejar sin efectos el mismo, no es procedente el amparo para las finalidades pretendidas, pues la actora en su escrito de demanda expone inconformidades tales como falta de competencia y carencia de motivación, los cuales deben ser expuestos ante el juez contencioso administrativo mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, mecanismo idóneo para debatir la legalidad de la decisión con la cual se halla inconforme.
Luego, destacó que, tampoco procedía como mecanismo transitorio pues no se demostró un perjuicio irremediable, ya que, pese a que la actora señaló que la negativa a la visa por parte del gobierno colombiano afecta sus derechos fundamentales, no aportó material probatorio que acredite que dicha decisión pueda desconocer uno de los derechos consignados en la Constitución Política como fundamental.
Y que, contrario a ello, todos los extranjeros tienen la obligación de cumplir las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia, motivo por el cual es necesario que, para el ejercicio de cualquier labor pretendida por la actora, deba acreditar ante la autoridad respectiva, como lo es el Ministerio de Relaciones Exteriores, el adecuado cumplimiento de las exigencias para permanecer en el territorio colombiano. Por último, precisó que no se vulnera el derecho al trabajo, pues si bien, con posterioridad a la expedición de la decisión que se cuestiona, la accionante y la Gobernación de Santander, aportaron un escrito en el que se manifestaba la necesidad en la prestación del servicio de la ciudadana en dicho ente territorial, este se allegó de forma posterior a la decisión tomada en sede administrativa, por lo que, al no haber adjuntado en debido tiempo los documentos necesarios para justificar su visado, no puede atribuírsele ahora a la accionada una conducta caprichosa al negar la visa.
Para lo anterior explicó que, mediante correo del 3 de agosto de 2020 el Ministerio le refirió a la señora Manisha Singh “Por favor verifique la razón del requerimiento y según el caso, actualice los documentos conforme a lo solicitado a través de la página web[1] registrando el número de solicitud 029431000019641”. Luego entonces, concluyó que la negativa del visado de la autoridad accionada a la actora no obedece a conductas discriminatorias o distintivas por motivos de sexo, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición, sino que se funda en la ausencia de justificación válida para desempeñar la labor por ella pretendida en el país, en la etapa, contexto y oportunidad referidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo este asunto de carácter fundamental. 5.4.
Impugnación[2] Mediante escrito de 27 de noviembre de 2020, la actora adujo que la decisión de primera instancia debe revocarse ya que, en su sentir, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio pues se le ocasiona un perjuicio irremediable porque “El 13 de agosto de 2020 la visa fue denegada, privándome de dos oportunidades laborales (con la señora Tatiana Suárez y con la Gobernación de Santander).
Esto junto al cambio del estado migratorio ha hecho que no pueda trabajar en el momento, afectando mi derecho al trabajo y al mínimo vital, entre otros ya señalados, debido a la dificultad para generar nuevos ingresos”. Además, la visa de visitante expiró el 23 de julio de 2020, por lo que en este momento su permanencia en Colombia le podría acarrear sanciones económicas, o en el peor de los casos deportación. Por otra parte, en cuanto a la eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos, afirmó que son varias las circunstancias que se han de considerar, y una de estas es que, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto que negó la visa se debe adelantar el procedimiento de conciliación ante la Procuraduría General de Nación y eso significa que deba contratar a un abogado y su dificultad económica no le permite sufragarlo.
Frente a los argumentos del tribunal relacionados con el derecho de trabajo de los inmigrantes y la protección de los nacionales frente a la mano de obra extranjera, alegó que las políticas establecidas para tal fin no le eran atribuibles, por lo que no deberían influir en la decisión de otorgarle o no la visa colombiana para trabajar en Colombia por parte del Grupo de Trabajo de Visas e Inmigración, pues, por una parte, el CONPES no ha expedido una decisión formal vinculante que obligue a las empresas o personas naturales a contratar personal únicamente de nacionalidad colombiana, y por otra, se debió tener en cuenta para autorizar la expedición de la visa su idoneidad profesional, académica y experiencia laboral como docente de Inglés, profesión que no se encuentra regulada en Colombia por un Consejo Profesional.
Para reforzar lo anterior hizo hincapié en que el artículo 86 constitucional dispone que “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”, y de acuerdo con esa disposición normativa el Grupo Interno de Trabajo de Visas e Inmigración, no puede abrogarse una función que no le compete, ni reglamentar una actividad, pues esto solo le corresponde al legislativo.
Finalmente, replicó las causales de nulidad alegadas, falta de competencia y de motivación del acto administrativo Nro. S-GIV20-017641 de 31 de agosto de 2020, por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa solicitada. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 19 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, la intervención y las pruebas allegadas, corresponde a esta Sala determinar la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones administrativas. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela, (ii) subsidiariedad y la excepcionalísima procedencia de la misma frente a actos administrativos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo; y (iii) el caso concreto. 2.1 Generalidades de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de carácter excepcional, subsidiario y residual que permite a cualquier persona acudir ante el juez constitucional para obtener la protección de sus derechos fundamentales, cuando resultan vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.
En este punto, frente a la legitimación en la causa por activa de extranjeros conviene precisar que la Corte Constitucional en sentencias T- 269 de 2008, T-1088 de 2012 y T-314 de 2016 señaló que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier individuo vulnerado o amenazado en sus derechos se encuentra legitimado para presentar acción de tutela, en tanto todas las personas, nacionales como extranjeras, son titulares de derechos fundamentales, posición que ha sido reiterada en sentencia de T-051 de 2019[3], en la cual enfatizó: “(…) la acción de tutela no está sujeta al vínculo político que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad o de ciudadanía”.
Ahora bien, la prosperidad de la solicitud de amparo se supedita al cumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, en virtud de los cuales se requiere que, la vulneración o amenaza del derecho fundamental sea actual y, la inexistencia de otros medios de defensa judicial idóneos para obtener la protección efectiva de dichas garantías constitucionales.
Adicionalmente, la inminencia de un perjuicio irremediable habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, caso en el que los efectos futuros se limitan a la activación por parte del accionante de los instrumentos jurídicos correspondientes. 2.2. La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su excepcionalísima procedencia frente a actos administrativos El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[4].
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior, como mecanismo definitivo de protección, y no transitorio, pues como se expuso, la medida tomada por el juez de tutela hace innecesario cualquier pronunciamiento del juez de lo contencioso administrativo, el cual siempre deberá proteger los derechos fundamentales en cualquier evento.
Por tanto, debe haber claridad en que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar de un acto administrativo, frente al cual se pueden pedir medidas cautelares en los términos de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). No obstante, a pesar de ser este el juez natural de este tipo de asuntos es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, pues se puede dar el caso de que tal transgresión sea el producto de una decisión administrativa que a la luz del ordenamiento contencioso se encuentre revestida de legalidad.
En esos casos, la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior. Lo anterior, sin desconocer que el respeto y la garantía de los derechos de las personas son de la esencia del Estado Social de Derecho, como bien lo establece el inciso 2° del artículo 2° de la Constitución, de ahí que la garantía de los derechos fundamentales de las personas no solo corresponde al juez de tutela, sino que es un criterio vinculante para cualquier persona, y mucho más para aquellas que están investidas de la autoridad del Estado, en cualquiera de los ámbitos funcionales del mismo. 2.3 Caso concreto En el sub lite la accionante considera que el Ministerio de Relaciones Exteriores trasgredió sus garantías constitucionales con ocasión del acto administrativo Nro.
S-GIV20-017641 de 31 de agosto de 2020, por medio del cual esa cartera le negó solicitud de visado que requirió para la prestación de servicios temporales en el país. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” declaró improcedente la solicitud de tutela, por considerar que se configura la causal de improcedencia descrita en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, al contar la tutelante con otros mecanismos de defensa judicial, esto es, el de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
De igual manera, concluyó que no procedía como mecanismo transitorio pues no se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable. La actora reconoce que cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no obstante, considera que el juez debe intervenir porque la decisión impidió vincularse laboralmente y, en el escrito de impugnación añadió que no cuenta con los recursos para impetrar la solicitud de conciliación prejudicial.
Del mismo modo, advirtió que, en su sentir, son palpables los reparos contra el acto de negación, estos son, la falta de competencia y de motivación. Bajo este panorama litigioso, la Sala anticipa que confirmará la improcedencia de la acción por las razones que a continuación se pasan a explicar: Sea lo primero advertir que las pretensiones elevadas por la parte actora atacan directamente un acto administrativo que goza de presunción legalidad y, por lo tanto, como se indicó el marco teórico anteriormente expuesto, los reparos deben ser controvertidos ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a través de los medios de control contenidos en la Ley 1437 de 2011 para que el juez natural de la causa se pronuncie al respecto.
De acuerdo con lo anterior, esta Sección considera que como las inconformidades de la tutelante se centran en atacar la legalidad del acto administrativo Nro. S-GIV20-017641 por medio del cual el Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa solicitada, se configura la causal de improcedencia fijada en el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 que señala: “Artículo 6o.
Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En ese orden, el carácter perentorio de la salvaguarda de los derechos de la accionante no permite concluir en la ineficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues bien se sabe que en el contexto de los procesos ordinarios las partes pueden solicitar el decreto de medidas cautelares para la protección de los bienes jurídicos que se ven en riesgo por el paso del tiempo, facultad que, bajo ciertas condiciones, le ha sido concedida de oficio al juez administrativo.
Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia del 17 de marzo de 2015, indicó: “Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento.
Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política”.
Conviene precisar que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede contra actos administrativos, sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y, además, sea posible establecer que el contenido del acto reprochado afecta clara y directamente un derecho fundamental.
Entonces, corresponde a la Sala estudiar si en el caso concreto procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecta de manera directa el derecho fundamental de la actora. La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, señaló que para que aquel se configure se requiere: “Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;
(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable[5]”[6]. Dicho perjuicio no se evidencia en este caso, porque pese a manifestar que la negación de la visa le impidió vincularse laboralmente y que no cuenta con los recursos para impetrar la solicitud de conciliación prejudicial, para esta Sala estos no son argumentos de convicción suficientes que permitan considerar la viabilidad de la intervención del juez de tutela de manera transitoria, además, no se está bajo los presupuestos de una debilidad manifiesta o de un sujeto de especial de protección u otra condición de tal magnitud que busque evitar la consecución de un perjuicio inminente o actual, que sea grave y requiera medidas urgentes e impostergables, por el contrario debe recalcarse que, los extranjeros deben adecuarse a la reglamentación exigida para la obtención de las diferentes clases de visas, salvoconductos o permisos para transitar o permanecer en territorio colombiano. Ahora, en relación con el hecho de que la visa de visitante expiró el 23 de julio de 2020, por lo que en este momento su permanencia en Colombia le podría acarrear sanciones económicas, o en el peor de los casos deportación, para la Sala no es un argumento válido, comoquiera que, la tutelante desde que le fue concedido aquel permiso de permanencia en territorio colombiano, tenía conocimiento de las consecuencias que a la fecha de su expiración aparejaría, entonces, no puede ahora respaldar su amenaza o vulneración bajo la negación de la visa “Tipo V- prestador de servicios temporales”, y acudir a la acción de tutela para remediar su actuar.
En igual sentido, la actora pudo acudir a la solicitud de un salvoconducto, documento temporal expedido por la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, dirigido a los extranjeros que incurran o estén a punto de permanecer de forma irregular en el territorio colombiano. Por último, conviene destacar que no se desconoce la protección constitucional a los extranjeros en Colombia, de tal manera que, las autoridades colombianas no pueden desatender el deber de garantizar la vigencia y el respeto de sus derechos constitucionales tal como lo prevé el artículo 100 de la Constitución Politica[7], pero tambien ha de reconocerse que, la Ley puede establecer limitaciones para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio nacional, en ejercicio del principio de soberanía estatal, las cuales deben ser atendidas.
En consecuencia, bajo los anteriores razonamientos se confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo solicitado, por las razones anotadas en precedencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmese la sentencia impugnada de 19 de noviembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” que declaró improcedente el amparo, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] https://tramitesmre.cancilleria.gov.co/tramites/enlinea/solicitarVisa.xhtml [2] Interpuesta en tiempo, toda vez que el fallo de primera instancia se notificó el 24 de noviembre de 2020, según da cuenta el aplicativo SAMAI. [3] M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [4] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [5] «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes». [6] Cursiva del original. [7] El cual expresa que los extranjeros disfrutarán en el país “de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”.