11001-03-15-000-2020-04937-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR AUSENCIA DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Para controvertir las sentencias ejecutoriadas / ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO – El actor no expone razones suficientes y tampoco se evidencia una vulneración palmaria de los derechos fundamentales [L]a entidad accionante reconoce que, existe otro mecanismo de defensa judicial, del cual puede hacer uso, por lo que, resulta claro que, no se supera el requisito de subsidiariedad.

Frente a lo anterior, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite a la UGPP exponer ante el juez contencioso administrativo, los argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad.

Recuerda la Sala que, la subsidiariedad condiciona el ejercicio de la acción de tutela, a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para evitar la lesión del derecho fundamental. (…) [P]ara esta Sección es claro que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo y eficaz con miras a controvertir la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, para proteger los derechos invocados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, el cual este juez constitucional no puede reemplazar.

Por otra parte, la tutelante pretende que de forma subsidiaria se amparen sus derechos como mecanismo transitorio, pero lo cierto es que no expone razones suficientes y la Sala tampoco evidencia una vulneración palmaria de los derechos deprecados por la UGPP, en caso contrario conllevaría hacer un análisis exhaustivo y pormenorizado de las normas y la jurisprudencia aplicada del sub examine, aspecto que corresponde al juez natural, quien debe determinar si hay lugar a acceder a los argumentos de la parte actora en torno a negar el reconocimiento pensional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04937-00(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 3 SUBSECCIÓN B TEMA: Tutela contra providencia judicial - Improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional[1], contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a través de correo electrónico enviado a la Secretaría General de esta Corporación, el 25 de noviembre de 2020[2], presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Las mencionadas garantías las estimó vulneradas con ocasión de la sentencia del 27 de agosto de 2020, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, revocó la providencia de primera instancia del 14 de junio de 2019, proferida por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez[3] contra la UGPP, en el proceso con radicado número 15001-33-33- 004-2018-00066-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Edgar García López nació el 25 de junio de 1956, contrajo matrimonio con la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez el 17 de julio de 1976 y, falleció el 13 de agosto de 1983. • Al momento del deceso, el señor García López vivía con su esposa, laboraba para la DIAN en el cargo de Secretario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, entidad a la que ingresó el 24 de noviembre de 1975 y, estaba afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social donde cotizó un total de 2.787 días que equivalen a 7 años, 8 meses y 27 días o 398.14 semanas. • El 18 de marzo de 2016, la señora Becerra Sánchez solicitó a la UGPP el pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, y por Resolución No. RDP 019171 de 17 de mayo de 2016, la entidad accedió a dicho reconocimiento. • Pese a lo anterior, interpuso recurso de reposición y apelación al considerar que, en vez de serle pagada una indemnización, lo que correspondía era el reconocimiento de una pensión de sobreviviente. • Al decidir los recursos, la UGPP por medio de la Resolución No. RDP 27423 de 27 de julio de 2016, no repuso tal determinación, para lo cual explicó que no era posible el reconocimiento pensional de sobreviviente, por cuanto, por un lado, la fecha del fallecimiento del causante fue anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por otro, no cumplía con los requisitos exigidos en Ley 12 de 1975[4]. • Luego, con Resolución No. RDP 36402 de 28 de septiembre de 2016, la referida entidad confirmó en sede de apelación el contenido del acto primigenio y destacó nuevamente la improcedencia del reconocimiento pensional solicitado. • En virtud de lo anterior, la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, mediante apoderado judicial, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, tendiente a obtener la nulidad de actos administrativos antes referidos y lograr el beneficio pensional. • El proceso se tramitó en primera instancia ante el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, autoridad que, mediante sentencia de 14 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda, pues a su juicio, la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993, no era aplicable al caso concreto, porque el causante falleció el 13 de agosto de 1983, es decir, con anterioridad a la vigencia de esa norma, y porque tampoco cumplió con el requisito del tiempo de servicio que exige las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 (20 años), en el entendido que el señor García López solo laboró para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por 7 años, 8 meses y 27 días. • Inconforme con esta decisión, la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez interpuso recurso de apelación, frente al cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, mediante proveído de 27 de agosto de 2020, señaló lo siguiente: “La Sala considera pertinente acoger el criterio expuesto por la Corte Constitucional en materia de protección de derechos fundamentales, en el sentido de tener en cuenta que aunque al señor Edgar García López le faltaron 11 años, 6 meses y 18 días para hacer acreedor a su cónyuge de la pensión de sobrevivientes conforme a lo dispuesto en el régimen general previsto en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que como se vio le exigía un tiempo de servicios de 20 años para el efecto a fin de lograr la condición de pensional, y que contribuyó al Sistema de Seguridad Social en Pensiones conforme a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, por más de 50 semanas, ello merece un trato acorde con los postulados de los principios de favorabilidad y equidad.

Ahora bien, con arreglo a la Ley 100 de 1993, en el caso sub – lite, la Sala encuentra que el señor Edgar García López laboró en el cargo de secretario 5140-08 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desde el 24 de noviembre de 1975 hasta 15 de agosto de 1983, con una interrupción sin remuneración entre el 27 de agosto de 1979 y el 13 de enero de 1980 correspondiente a 139 días, por un periodo total de 7 años, 5 meses y 12 días que equivalen a 383,14 semanas.

(…) Por todo lo expuesto, para la Sala se reúnen a cabalidad los requisitos para conceder a la demandante la pensión de sobrevivientes a partir del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y como quiera que los actos acusados desconocieron la condición más beneficiosa y la aplicación retroactiva de la ley en materia pensional en aras de garantizar principios superiores como mínimo vital, seguridad social y justicia material, es dable revocar el fallo de instancia que negó la pretensiones de la demanda y en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos acusados expedidos por la UGPP” (Destacado del original). 3.

Fundamentos de la solicitud La entidad accionante consideró que la autoridad judicial acusada, al ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, incurrió en una vía de hecho que afecta el principio de sostenibilidad financiera. Para sustentar su dicho adujo los siguientes defectos: i) Defecto sustantivo por indebida aplicación de la norma al caso concreto, comoquiera que, la pensión de sobreviviente se causa al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado y debe reconocerse con base en los preceptos legales vigentes en ese momento, entonces, si bien es cierto que las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes, estas normas entraron en vigencia el 1º de abril de 1994 y 29 de enero de 2003, respectivamente, lo que significa que al momento del fallecimiento del señor Edgar García López las disposiciones aplicables en materia de pensión de sobreviviente son las contenidas en las Leyes 33 de 1975 y 12 de 1975, para las cuales se deben tener en cuenta los requisitos del Decreto 3135 de 1968, normas que estaban rigiendo en ese momento, que exigían 20 años de servicio, los cuales no fueron completados en el caso analizado.

De igual modo, manifestó que se realizó una interpretación errada del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que los requisitos para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, pues esto implica que la norma constitucional impida la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993.

(ii) Defecto fáctico habida cuenta que al valorar las pruebas el tribunal acusado paso por alto que el causante no cumplió con los 20 años de servicio requeridos en el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para ser beneficiario de la pensión de vejez, ya que solo laboró 7 años 8 meses y 20 días, comprendidos entre el 24 de noviembre de 1975 al 15 de agosto de 1983.

(iii) Desconocimiento del precedente por cuanto la autoridad tutelada desconoció los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, que han sido claros en explicar la forma de aplicar las figuras de la retrospectividad e irretroactividad de la ley, para concluir que, en el sub examine no podía aplicarse a una situación acaecida hace más de 30 años, la Ley 100 de 1993, ya que, para esa data no existía dicha legislación, sino las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, las cuales regularon la situación de la pensión de vejez del causante.

Añadió que se desconoció la sentencia de unificación del Consejo de Estado Sección Segunda de 25 de abril de 2013[5], reiterada en fallo de 4 de junio de 2013[6] donde se establece la posición de esa Corporación respecto de la aplicación retrospectiva de la ley señalando que ese principio solo puede tener aplicación, si la norma que resulta más favorable para el demandante estaba vigente cuando se consolidó la exigibilidad del derecho, lo cual en el caso no se daba, ya que para la fecha del fallecimiento del causante no estaban vigentes las exigencias del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues se itera, las normas aplicables eran las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 y el Decreto 3135 de 1968 que exigían que el causante hubiera prestado 20 años de servicio. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 3 - SUBSECCIÓN “B” por el evidente detrimento del erario en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora OLGA ESPERANZA BARRERA SÁNCHEZ una mesada de $877.800 M/cte a la cual no tiene derecho.

Segundo. Consecuentemente DEJAR sin efectos el fallo del 27 de agosto de 2020, dictado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 3 - SUBSECCIÓN “B”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-004-2018-00066-01 (…). Tercero. Que como consecuencia de lo anterior se sirva ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 3 - SUBSECCIÓN “B” dictar nueva sentencia ajustada a derecho, esto es, confirmándose la sentencia dictada por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE TUNJA el 14 de junio de 2019, que negó las pretensiones de la demanda en razón a que, en este caso no podía aplicarse la Ley 100 de 1993 por no ser la norma vigente a la data del deceso del señor EDGAR GARCÍA LÓPEZ ocurrida el 13 de agosto de 1983 y menos haber cumplido el requisito del tiempo de servicio determinado en el Decreto 3135 de 1968 y las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 como normas que debían regir la prestación del señor GARCÍA LÓPEZ.

SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos:

PRIMERO. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 3 - SUBSECCIÓN “B”.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”. Como medida provisional solicitó: “la SUSPENSIÓN del cumplimiento de la sentencia contenciosa controvertida del 27 de agosto de 2020 hasta tanto se decida la presente acción de tutela, con el fin de evitar el pago que de dicha prestación hagamos a favor de la señora OLGA ESPERANZA BARRERA SÁNCHEZ, dineros que posteriormente no se podrán recuperar en virtud del principio de buena fe que ampara a la beneficiaria de la prestación. Cabe advertir que en el presente caso esta petición es procedente ya que no pueden protegerse derechos obtenidos con pronunciamientos errados en total vía de hecho por el desconocimiento de las normas que regulaban el caso del señor EDGAR GARCÍA LÓPEZ como así lo ha señalado la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de esta acción de tutela contra fallos judiciales”. 5.

Auto admisorio Mediante proveído de 30 de noviembre de 2020, el Magistrado Ponente admitió la tutela y ordenó su notificación al accionante y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, para que, en un término de dos (2) días, rindieran informe sobre los hechos expuestos en la solicitud de amparo.

En la misma providencia se vinculó, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso, al juez Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y a la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez (parte demandante en el proceso ordinario censurado), para que, si lo consideraban del caso, intervinieran en la presente tutela, dentro del término de dos (2) días.

Asimismo, se negó la medida provisional deprecada, por cuanto lo solicitado no revestía la urgencia y necesidad exigida por el ordenamiento, para que resultara imperioso concederla en dicha oportunidad procesal, sin realizar previo análisis de fondo de los argumentos expuestos por las autoridades judiciales accionadas y la valoración de los medios de convicción allegados. 6.

Contestaciones[7] 1.6.1 Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B” La autoridad judicial accionada a través de escrito de 9 de diciembre de 2020, por conducto del Magistrado Ponente de la decisión enjuiciada, solicitó que se negara la tutela, en la medida que la acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee para revivir interpretaciones o valoraciones que fueron contrarias a las pretensiones de la demandada.

Añadió que los argumentos expresados en el escrito de tutela evidenciaban el desacuerdo de la accionante con la decisión adoptada por ese Tribunal, y permitían advertir que lo que pretende realmente es trasladar al juez de tutela el debate ya agotado en la jurisdicción contencioso administrativa. 1.6.2 Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja Mediante correo electrónico enviado el 7 de diciembre de 2120, expresó: “esta Judicatura ratifica las razones expuestas en la decisión adoptada en el curso del proceso ordinario, el cual se desarrolló según las ritualidades y procedimiento del medio de control ejercido, y solicita la desvinculación del trámite del presente proceso”. 1.6.3.

Señora Olga Esperanza Barrera Sánchez A través de apoderado, y con escrito enviado el 10 de diciembre de 2020, rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud, debido a que la Corte Constitucional ha indicado que la procedencia de la acción de tutela subsidiaria al recurso de revisión, sólo es posible cuando el nivel de riesgo para el sistema y sus afiliados es ostensible, carga que debe demostrarla el tutelante con el propósito de que el juez constitucional verifique la certeza de la amenaza, lo cual no comportó la UGPP.

Con todo, se refirió sobre el fondo del asunto y manifestó que el tribunal accionado, en su proceso interpretativo jamás dio a la Ley 100 de 1993 un alcance que la misma no tiene, pues su aplicación conforme a derecho lo fue en virtud de la retrospectividad de la Ley, que permite la aplicación de una disposición normativa a situaciones que están gobernadas por una norma anterior, siempre que sus efectos jurídicos no se hayan consolidado al momento de regir la nueva disposición, tal y como ocurrió en el caso de la pensión de sobrevivientes que dejo causada el señor Edgar García López.

Concluyó que no se incurrió en vía de hecho, abuso del derecho, ni mucho menos en los defectos alegados, pues como se evidenció en la motivación de la providencia acusada, esta se ajustó a las disposiciones legales y jurisprudenciales que sobre el objeto del proceso ha fijado tanto la Corte constitucional como el Consejo de Estado, razón por la cual, pidió de no ser declarada improcedente, negar el amparo solicitado.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación, para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra la sentencia de 27 de agosto de 2020, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, revocó la providencia de primera instancia de 14 de junio de 2019, dictada por el Juzgado Cuarto (4º) Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, para en su lugar acceder al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, 2.2.

Cuestión previa – solicitud de desvinculación del Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Tunja. El Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Tunja, en el informe que presentó, pidió que se le desvinculara del trámite constitucional de la referencia, por cuanto no había vulnerado ninguno de los derechos fundamentales de la parte accionante. En ese sentido, la Sala advierte que negará esta solicitud, toda vez que su vinculación se hizo en calidad de tercero con interés, por haber proferido la sentencia de primera instancia en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 15001-33-33-004-2018- 00066-01. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva que tornen procedente la acción de tutela. En el evento de encontrarse acreditados los anteriores presupuestos, se resolverá si hay lugar a amparar los derechos fundamentales de la parte tutelante, que consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 27 de agosto de 2020, a través de la cual, el Tribunal Administrativo de Boyacá, revocó la de primer grado, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez contra la UGPP, en el proceso con No. 15001-33-33-004-2018-00066-01 y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a su favor.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad y, de encontrarse superados; (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.5.1. Para la Sala resulta necesario precisar que, el caso objeto de estudio está revestido de relevancia constitucional, por cuanto al revisar el escrito que dio origen a la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

De acuerdo con lo anterior, en el caso concreto, se evidencia una tensión o contradicción entre la razonabilidad de la decisión y el núcleo esencial de los derechos fundamentales alegados por la tutelante, pues a su juicio, las autoridades judiciales incurrieron en los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento del precedente, por lo que se evidencia que trasciende un estudio de lo meramente legal. 2.5.2.

La acción constitucional de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte accionante fue proferida en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, identificado con el No. 15001-33-33-004-2018-00066-01. 2.5.3.

Respecto al requisito de inmediatez, es preciso señalar que la providencia censurada que puso fin al proceso ordinario reprochado, fue proferida el 27 de agosto de 2020, por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 25 de noviembre de 2020, de manera que, sin que sea necesario determinar la fecha en que cobró fuerza ejecutoria, resulta ser un término que a juicio de la Sala es razonable por cuanto el mecanismo constitucional fue interpuesto antes de transcurridos 6 meses. 2.5.4.

En punto del requisito de la subsidiariedad, la Sala considera necesario hacer una serie de precisiones, en virtud de las cuales, para este específico caso, el requisito referido no puede darse por superado: Primero: En el escrito de tutela, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, manifestó que si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es menos cierto que, ese medio sea el pertinente y eficaz para conjurar el perjuicio irremediable que se genera en este caso lo que hace que “la Unidad pueda utilizar la facultad extraordinaria otorgada no solo por el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 sino por la sentencia SU 427 de 2016 esto es, de acudir a la acción de tutela como el medio principal para proteger el erario, así exista otro medio de defensa, pues como se ha establecido, la UGPP busca en este caso evitar pagar unas sumas de dinero a las cuales el causante no tiene derecho”.

Más adelante, precisó lo siguiente: “En razón a lo anterior la acción de tutela resulta el medio principal para proteger el Erario Público, así exista otro medio de defensa, por ser éste también un derecho fundamental”. Y como pretensión subsidiaria de la solicitud de amparo, pidió: “SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA de manera transitoria y hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión que se iniciaría en virtud de su orden tutelar”.

(Subrayado fuera de texto). Es decir, que la entidad accionante reconoce que, existe otro mecanismo de defensa judicial, del cual puede hacer uso, por lo que, resulta claro que, no se supera el requisito de subsidiariedad. Frente a lo anterior, la Sección Quinta quiere llamar la atención sobre la existencia del recurso extraordinario de revisión, mecanismo judicial que permite a la UGPP exponer ante el juez contencioso administrativo, los argumentos que vía acción de tutela pretende esbozar para que se infirme una sentencia judicial que considera ilegal y lesiva para el erario, razón por la cual, debe ser el juez ordinario y no el constitucional el que los examine, pues de lo contrario, este último desplazaría al primero como natural de la causa y la acción de tutela perdería uno de sus rasgos distintivos, la subsidiariedad.

Recuerda la Sala que, la subsidiariedad condiciona el ejercicio de la acción de tutela, a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, para evitar la lesión del derecho fundamental. El inciso 3º del artículo 86 constitucional, prevé frente a la tutela que “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

De esta norma se extrae que, al existir otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Segundo: En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión[12], regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas, ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley.

De acuerdo con el artículo 248 del CPACA, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las Secciones y Subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos y, debe interponerse mediante demanda que debe reunir los requisitos prescritos por el artículo 162 de ese mismo estatuto procesal, con indicación precisa y razonada de la causal en que se funda, acompañada de los documentos necesarios y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y pretenda hacer valer (artículo 252).

Las causales que pueden proponerse como fundamento de este recurso, se encuentran enlistadas, de manera taxativa, en el artículo 250 del CPACA. Con el citado artículo 250, el legislador agregó supuestos de procedencia del recurso extraordinario de revisión adicionales a los ya previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, norma en la que se reguló la revisión de providencias judiciales que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, por la ocurrencia de dos causales: “ Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.

Esta disposición, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003, contempla una acción de revisión sui generis porque tiene en los sujetos que la pueden instaurar, como en las causales y finalidad que no es otra que la protección y recuperación del patrimonio público, sus signos distintivos frente a la revisión que regulan los estatutos de procedimiento civil y el administrativo, que buscan, en términos generales, el restablecimiento de la justicia material.

Con sustento en el marco jurídico[13], para esta Sección es claro que el recurso extraordinario de revisión es un mecanismo idóneo y eficaz con miras a controvertir la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, para proteger los derechos invocados por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, el cual este juez constitucional no puede reemplazar.

De esta manera, la Sala no desconoce que en casos excepcionales, a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión procede la acción de tutela, solo si es evidente que a través de la providencia judicial atacada se incurrió en un abuso del derecho, tal como lo señaló la sentencia SU-427 de 2016 en la cual se estudió el caso de un servidor público a quien le fue reconocida la pensión, quien incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales mediante una vinculación precaria en encargo, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional respecto de los aportes a la seguridad social que realizó durante su vida laboral, lo cual difiere del caso concreto.

Asimismo, el referido fallo de unificación señaló “ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

En tal sentido, solo de manera excepcional, esto es, cuando se avizora una vulneración palmaria, cuestión que, se reitera, no ocurre en el caso concreto, el juez de tutela tendría que suplantar al del recurso extraordinario para determinar si se configura la vulneración alegada por la UGPP. Por supuesto, se insiste, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien debe establecer si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos.

Ahora bien, en relación con el argumento de la procedencia de la acción de tutela porque se está ante un perjuicio irremediable, debido al “evidente detrimento del erario en razón a que mes a mes se le debe pagar a la señora OLGA ESPERANZA BARRERA SÁNCHEZ una mesada de $877.800 M/cte a la cual no tiene derecho”; se tiene que, al expediente no se aportó ningún elemento probatorio que permita inferir a la Sala, que el pago de una condena impuesta por una sentencia afecta la sostenibilidad financiera del sistema pensional por abuso del derecho y que habilite la intervención del juez constitucional de manera transitoria.

Además, no sobra recordar que el acatamiento de las providencias judiciales constituye un deber constitucional y legal para las autoridades condenadas, por cuanto la decisión del juez está amparada por la cosa juzgada y por la presunción de legitimidad y validez, por lo que, no puede ser considerada como una amenaza para los derechos de una persona.

Finalmente, como se mencionó en párrafos anteriores, los derechos fundamentales alegados podrán ser garantizados de manera íntegra, en el trámite del recurso extraordinario de revisión y, además, puede solicitar medidas cautelares con el propósito de obtener la suspensión del acto demandado. 2.6. Conclusión En este orden, la Sala declarará la improcedencia de la tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B” por cuanto no cumple con el presupuesto de subsidiariedad, pues, como la misma parte actora lo reconoce, cuenta en la actualidad, con el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003, el cual resulta ser idóneo y eficaz. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la desvinculación del Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Tunja, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Decisión No. 3 - Subsección “B”, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

TERCERO: RECONCER PERSONERÍA al abogado Víctor Manuel Cárdenas Valero, portador de la tarjeta profesional número 115.186 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar como apoderado judicial de la señora Olga Esperanza Barrera Sánchez, de conformidad con el poder adjuntado con el escrito de contestación, y que reposa en la herramienta de gestión judicial SAMAI.

CUARTO. NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: Si no se impugna esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada (Firmado electrónicamente) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta providencia fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. ----------------------- [1] Conforme a la Resolución de delegación No. 688 de 4 de agosto de 2020 que establece en su artículo tercero: “Delegar en el subdirector la de Defensa Judicial Pensional,, la representación legal de la UGPP para comparecer a las audiencia s de conciliación judiciales y para adelantar todas aquellas diligencias ante los Despachos Judiciales o autoridades administrativas en las que se requiera la presencia expresa del Director General de La Unidad, en su condición de representante legal”, y la Resolución de nombramiento No.681 de 29 de julio de 2020. [2] Según constancia de envío del correo electrónico que reposa en el expediente digital en el Sistema de Información Judicial SAMAI. [3] Beneficiaria del señor Edgar García López para una sustitución pensional. [4] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación". [5] Rad. 76001233100020070161101 M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero. [6] Rad. 05001233100020080097501(228512) M.P.: Bertha Lucía Ramírez. [7] Enviadas por correo electrónico el 3 de diciembre de los corrientes según da cuenta el aplicativo SAMAI. [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [11] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Sobre el recurso extraordinario de revisión pueden consultarse entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 3 - Subsección “B”7. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000- 2014-01918-00. [13] Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 3 - Subsección “B”7.

Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Consejero Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000- 2014-01918-00.