IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – No ser parte del proceso de la acción popular En el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, puesto que si bien el accionante, indicó que actúa calidad de hijo de la señora [NER] y como administrador del KIOSKO TUKITUKI, lo cierto es que la supuesta propietaria del kiosco “TUKY TUKY, es la señora [NR], por lo tanto, es a ella a quien le asiste el interés directo de cuestionar las providencias judiciales en la presente acción constitucional.
(…) De lo anterior, la Sala aclara que no es factible en sede de tutela analizar los motivos de fondo referidos por el accionante puesto que, como se indicó, no fue parte dentro de la acción popular, razón por la cual la decisión que se enjuicia del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta en nada afectó sus garantías constitucionales.
En ese orden, el [accionante] de conformidad a los preceptos normativos arriba referidos carece de legitimidad para formular la presente acción de tutela, pues los derechos fundamentales invocados, como se mencionó anteriormente se predican de su madre. (…) Razón por la cual, si en el presente caso el derecho fundamental vulnerado radica en la no vinculación de la señora [NR] a la acción popular con radicado 47001-33-31-007-2006-00049-00, es ella quien debe acudir al juez constitucional para el efecto y no su hijo, puesto que como se mencionó en líneas precedentes no se encuentran elementos de convicción de que el tutelante está obrando en condición de agente oficioso de su señora madre, como tampoco se estableció que la señora está en imposibilidad de atender la defensa de sus derechos fundamentales.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D. C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 47001-23-33-000-2020-00717-01(AC) Actor: JESÚS ENRIQUE YANES ROJAS Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el señor Jesús Enrique Yanes Rojas, contra la sentencia de 17 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1. La tutela El 3 de noviembre de 2020, el señor Jesús Enrique Yanes Rojas, actuando en calidad de hijo de la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes, y “administrador del KIOSKO TUKITUKI”, interpuso acción de tutela, invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, de petición, a la propiedad privada, al trabajo y a la vida en condiciones dignas.
En sentir del accionante, las mencionadas garantías constitucionales fueron vulneradas por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta con ocasión del auto de 6 de noviembre de 2020, al no darle trámite a los recursos de reposición y queja interpuestos contra la providencia de 16 de mayo de 2019, que negó los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra la providencia de 3 de junio de 2016, que denegó la solicitud de nulidad al no ser vinculada la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes al trámite de la acción popular que se identificó con el número de radicado 47001-33-31-007-2006-00049-00, promovida por la Procuraduría General de la Nación contra el Distrito de Santa Marta – Secretaría de Gobierno Distrital. 2.
Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 2.1. En la acción popular de radicado número 47001-33-31-007-2006-00049-00, incoada por la Procuraduría General de la Nación en contra del Distrito de Santa Marta – Secretaría de Gobierno Distrital, el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta dictó fallo de primera instancia de 13 de mayo de 2010, a través del cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó proteger los derechos colectivos de la comunidad al uso del espacio público en zona de playa en el sector de El Rodadero en la ciudad de Santa Marta. 2.2.
El 14 de enero de 2016, la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes, radicó incidente de nulidad, a través del cual exigió se declarara la nulidad de lo actuado al no ser vinculada a la acción popular, de igual forma concomitante con la petición de nulidad, presentó solicitud de medida cautelar, tendiente a que se suspendiera la ejecución de la sentencia de fecha 13 de mayo de 2010, para evitar un perjuicio irremediable a sus intereses ya que se presentaría las diligencias de recuperación de zonas de uso público y desalojo y desplazamiento forzoso del administrador y los trabajadores del restaurante TUKI-TUKI en zona de playa. 2.3.
Mediante auto de fecha 28 de marzo de 2016, el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta negó la solicitud de medida cautelar pretendida por la señora Nuris Rojas de Yánez, por lo que el 6 de abril de 2016 el apoderado de la parte incidentante presentó recurso de apelación contra el auto que negó la medida cautelar, el cual fue denegado por improcedente mediante providencia de 13 de junio de 2016. 2.4.
El apoderado de la señora Nuris Elvira Rojas de Yánez solicitó aclaración del auto del 13 de junio de 2016 la cual fue resuelta con proveído de 9 septiembre de 2016 de manera negativa. 2.5. El Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta con providencia de 3 de junio de 2016, negó el incidente de nulidad propuesto por el apoderado judicial de la señora Nuris Rojas de Yánez, el cual fue notificado por anotación en estado el 9 de junio de 2016. 2.6.
El apoderado de la señora Nuris Rojas de Yánez, el 19 de diciembre de 2016, presentó recurso de apelación en contra de la decisión adoptada el 3 de junio de 2016. 2.7. Por lo anterior el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta mediante auto de 16 de mayo de 2019 rechazó por extemporáneo el recurso, decisión que fue nuevamente objetada por el apoderado judicial de la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes mediante el recurso de reposición y en subsidio del de queja, haciendo alusión a una indebida notificación el 24 de marzo de 2019, frente a la nueva solicitud la autoridad judicial accionada con auto de 6 de noviembre de 2020 la despachó desfavorablemente. 3.
Sustento de la vulneración El tutelante estimó vulnerados sus derechos fundamentales invocados con ocasión del auto de 6 de noviembre de 2020 dictado por el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, que negó el trámite de los recursos de reposición y queja interpuestos contra la providencia de 16 de mayo de 2019, que negó los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra el preveído de 3 de junio de 2016, que denegó la solicitud de nulidad al no ser vinculada la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes al trámite de la acción popular, lo que a su juicio impide el acceso a la administración de justicia, mientras que por parte de la Inspección de Policía de El Rodadero procede al desalojo de una zona que no corresponde a la de uso público. 4.
Pretensiones En el escrito que dio inicio al presente trámite constitucional, la parte actora solicitó: “PRIMERO: Tutelar mis derechos fundamentales y los de mi familia, al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DERECHO A LA IGUALDAD, DE PETICIÓN, en conexidad con el derecho a la propiedad privada, derecho al trabajo y vivir en condiciones dignas.
SEGUNDO: En consecuencia ordenar al INSPECTOR DE POLICÍA DE EL RODADERO, que dentro de las diligencias de recuperación de zonas de uso público se abstenga del desalojo y desplazamiento forzoso del suscrito administrador y los trabajadores del restaurante TUKI- TUKI de la zona consolidada que corresponde a la edificación material del referido restaurante, cuya zona está enmarcada dentro de la posesión de más de Sesenta (60) años que ha tenido mi familia de ese predio con área de 71.00 metros cuadrados, determinado con la cédula catastral No. 01-07-00490-148-000, atendiendo que dicho predio no corresponde a zona de uso público.
TERCERO: - Que se ordene a la Alcaldía Distrital de Santa Marta e INSPECTOR DE POLICÍA DE EL RODADERO cesar los actos de vulneración de derechos fundamentales sobre mi familia, en calidad de poseedora del terreno con área de 71.00 metros cuadrados que hace parte del inmueble de mayor extensión determinado con la matrícula inmobiliaria No. 080- 15641, y además, propietaria de la edificación del establecimiento de comercio Restaurante TUKI-TUKI, ubicado en la Carrera Primera (1ª) Nº 12-15 (12-17 en Carta Catastral) sector de El Rodadero de la ciudad de Santa Marta.
CUARTO: Que se garantice a la mencionada familia YANES ROJAS el derecho a usar y disfrutar del predio con área de 71.00 metros cuadrados en el que está construido el Restaurante TUKI-TUKI, así como la libertad de atención al público y circulación dentro de los mismos. – QUINTO: Que se ordene a las entidades Accionadas y competentes (Defensoría del Pueblo y otras) adoptar los correctivos necesarios para garantizar una especial protección a la comunidad conformada por la familia YANES ROJAS antes mencionada, con el fin de impedir el desalojo forzoso del predio de más de Sesenta (60) años en posesión y uso del establecimiento de comercio Restaurante Tuki- Tuki, determinado con la cédula catastral No. 01-07-00490-148-000, el cual NO corresponde a zona de uso público.
SEXTO: Que se ordene al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, a darle el trámite legal al Incidente de Nulidad presentado por mi señora madre NURIS ROJAS DE YANES, bajo el radicado 47-001- 2331-001-2006-00049-00, con las garantías al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA.
SÉPTIMO: Que se ordene a la ALCALDÍA DISTRITAL establecer los mecanismos tendientes a dar cumplimiento a las gestiones administrativas de su competencia, con las garantías al DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, y brindar una solución y garantía del DERECHO AL TRABAJO de la familia YANES ROJAS, poseedora del predio con área de 71.00 metros cuadrados en el que está construido el Restaurante TUKI- TUKI, ubicado en la Carrera Primera (1ª) Nº 12-15 (12-17 en Carta Catastral) sector de El Rodadero de la ciudad de Santa Marta, implementando las medidas adecuadas para la atención al público al aire libre, como prevención a la propagación del contagio del Covid 19, y en el evento de programar diligencias para la recuperación del espacio público, se practiquen dichas diligencias en las zonas que verdaderamente correspondan a uso público, sin que haya lugar al desalojo forzoso del predio de más de Sesenta (60) años en posesión y uso del establecimiento de comercio Restaurante Tuki-Tuki, determinado con la cédula catastral No. 01- 07-00490-148-000, toda vez que dicho predio no corresponde a zona de uso público, y así mismo, se le ordene la protección de los derechos fundamentales a mi familia (YANES ROJAS), a la cual se le pretende desplazar forzosamente, teniendo la CONFIANZA LEGITIMA y posesión de un área de terreno de 71.00 metros cuadrados, que hace parte de otro de mayor extensión de terreno de propiedad privada con Matrícula Inmobiliaria 080-15641, atendiendo además, que es la misma POLICÍA la que DEBE SER GARANTE de los derechos fundamentales de la comunidad.” 5.
Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, con auto de 3 de noviembre de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como autoridades accionadas al Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, al Distrito de Santa Marta – Inspección de Policía de El Rodadero, así como a la Defensoría del Pueblo y a la Procuraduría Delegada para asuntos civiles, como terceros interesados en el resultado del proceso.
Posteriormente y, comoquiera que mediante el auto admisorio se dispuso denegar la medida provisional solicitada en el libelo introductorio, el 4 de noviembre de 2020 el accionante solicitó nuevamente el decreto de medidas al interior del plenario, no obstante lo anterior, mediante auto de 4 de noviembre de 2020 se dispuso denegar la misma.
Posteriormente, el 6 de noviembre de 2020, el apoderado judicial de la señora Nuris Rojas de Yanes, vinculada al trámite tutelar, solicitó el decreto de medidas provisionales al interior de la acción constitucional de la referencia. Empero, mediante auto de la misma fecha el Tribunal Administrativo del Magdalena procedió a denegar tal solicitud. 6.
Intervenciones Remitidos los oficios del caso, se recibieron las siguientes: 6.1. Procuraduría Provincial del Magdalena El 6 de noviembre de 2020, manifestó que una vez realizada la búsqueda en la base de datos de la entidad no se encontró solicitud alguna presentada por el accionante respecto de los hechos objeto de la acción de tutela.
Precisó que al no haber demandado el accionante, por ninguno de los canales de acceso a la entidad, respuesta o diligencia alguna respecto de los hechos objeto de la acción de tutela, no podría si quiera pensarse en que ha existido algún tipo de violación o amenaza de vulneración de los derechos fundamentales que le asisten por parte de la Procuraduría General de la Nación, razón por la cual solicitó ser desvinculada del trámite de la acción constitucional, por no ser la causante de la amenaza o vulneración de derecho fundamental alguno en contra del accionante. 6.2.
Nuris Rojas de Yanes- tercero con interés Con escrito allegado el 6 de noviembre de 2020, mediante apoderado judicial argumentó que tiene 80 años y con afectaciones en su salud. Manifestó que viene gozando de una posesión tranquila, pública y pacífica, ejerciendo actos de señor y dueño del lote de terreno donde edificó el Restaurante Tuki-TuKi, sector de El Rodadero de la ciudad de Santa Marta, por lo que por medio del aviso de entrega de bienes de uso público expedido por la Inspección de Policía de El Rodadero de 28 de febrero de 2014, se enteró que dentro de la acción popular adelantada ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, donde funge como demandante la Procuraduría General de la Nación Delegada ante los Asuntos Civiles se ordenó con sentencia de 13 de mayo de 2010 adelantar las gestiones administrativas tendientes a la recuperación inmediata del espacio público que corresponden a las construcciones ilegales ubicadas en la zona de la playa de el Rodadero pertenecientes a los señores “FLORENTINO FLETCHER Y DIGNA TORO (KIOSCO RESTAURANTE LA SIERRA) NURYS ROJAS DE (sic) LLANES (KIOSCO TUKY TUKY) RAFAEL SANTANA HERRERA (KIOSCO PLENOMAR), Y LIBRADA (sic) CORTÉZ ARIZA (KIOSCO LA PERLA)” Indicó que solicitó ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta incidente de nulidad, el cual “se le ha dado un trámite muy tortuoso y dilatado en el tiempo, y en los actuales momentos el citado Juzgado 7º Administrativo no se ha pronunciado sobre la nulidad de la publicación por estado, del auto que negó la NULIDAD de toda la actuación procesal que se adelantó a espaldas de la señora NURIS ROJAS DE YANES, y consecuentemente no ha procedido al recurso de alzada, y con ello sigue impidiendo el acceso a la administración de justicia, muy a pesar que está probado y es suficientemente evidente, que el JUEZ SEPTIMO (sic) ADMINISTRATIVO DE SANTA MARTA, dentro de la referida acción popular, faltó a su deber de Notificar a la propietaria del restaurante TUKI TUKI, señora NURIS ROJAS DE YANES, pues tiene interés legítimo para actuar como sujeto pasivo…” 6.3.
Inspección de Policía de El Rodadero Con escrito de 6 de noviembre de 2020 enlistó cada una de las actuaciones realizadas por dicha autoridad tendientes a dar cumplimiento a lo ordenado en la acción popular 2006-00049-00. 6.4. Dirección General Marítima (DIMAR) Precisó que en el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, puesto que el accionante señor Jesús Enrique Yanes Rojas, obra en calidad de hijo de la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes y como administrador del KIOSKO TUKITUKI, por cuanto la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes, quien al parecer a la fecha es la propietaria del kiosco “TUKY TUKY, no es parte de demandada dentro de la acción popular N° 47001-33-33- 007-2006-000049-00, que cursa en el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Santa Marta, por lo que aclaró que el accionante carece de alguna afectación directa de sus intereses, a causa de la diligencia de recuperación integral de la zona de playa del espacio público, sector de El Rodadero. 6.5.
Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta A través de su titular mediante escrito de 9 de noviembre de 2020 indicó que con fallo de primera instancia el 13 de mayo de 2010, se accedió a las pretensiones de la demanda, y ordenó proteger los derechos colectivos de la comunidad. Relacionó cada una de las actuaciones que se han surtido en el trámite del proceso popular, y calificó que la presente tutela constituye otra maniobra para dilatar el cumplimiento del fallo dictado dentro de la referida acción constitucional, que le ordenó a la Alcaldía del Distrito de Santa Marta realizar las gestiones administrativas tendientes a la recuperación del espacio público de la zona de playa del Rodadero ocupado ilegalmente por particulares como quedó determinado en la sentencia del 13 de mayo de 2013, pues indicó que se han instaurado un sin número de acciones constitucionales, como recursos e incidentes de nulidad en pro de obstaculizar el cumplimiento de la referida providencia. 6.6.
Procuraduría 43 Judicial II Para Asuntos Administrativos Exteriorizó que el señor Jesús Enrique Yanes Rojas carece de legitimidad e interés para formular la presente acción de tutela, pues los derechos fundamentales cuya protección invoca se predican de su madre la señora Nuris Rojas De Yanes, sin que en el curso de esta actuación se haya establecido que su hijo está obrando en condición de agente oficioso de aquélla, pues éste no efectuó manifestación en tal sentido, tampoco se determinó que su señora madre se encuentra en imposibilidad de atender la defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual el amparo deprecado debe ser declarado improcedente. 7.
Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 17 de noviembre de 2020, declaró improcedente la solicitud de amparo al no cumplirse con la legitimación en la causa por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela. Precisó que se están legitimados por activa para instaurar una acción de tutela, quienes acrediten detentar un interés directo y particular en el proceso respectivo.
Calificó que quien se encuentra legitimada para controvertir en sede de tutela las acciones desplegadas por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta relativos al trámite del incidente de nulidad formulado al interior de la acción popular adelantada por la Procuraduría General de la Nación contra el Distrito de Santa Marta y otros, radicado bajo el número 47-001- 3333-007-2006-00049-00, es la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes, quien concurrió a dicho proceso tendiente a obtener la nulidad del mismo.
Puso de presente que por medio de auto de 6 de noviembre de 2020, la autoridad judicial accionada resolvió, de una parte, rechazar por improcedente la solicitud de nulidad por indebida notificación formulada por la señora Rojas de Yanes; así como también, rechazar por improcedente el recurso de reposición y en subsidio de queja formulado por la misma; en este sentido, estimó que la llamada a controvertir la legalidad o constitucionalidad de las actuaciones jurisdiccionales desplegadas por parte del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta lo es la progenitora del aquí accionante y no el señor Jesús Enrique Rojas Yanes, quien no acreditó siquiera sumariamente haber comparecido a dicho proceso.
Indicó que el Distrito de Santa Marta – Inspección de Policía Urbana de El Rodadero, con aviso fijado el 28 de octubre de 2020 dispuso notificar a la señora Nuris Rojas de Yanes que mediante auto de 27 de marzo 2019, se dispuso señalar para la continuación de la diligencia de “RECUPERACIÓN INTEGRAL DE LA ZONA DE PLAYA DEL EXPACIO (sic) PÚBLICO” en el inmueble ubicado en el sector de El Rodadero de la ciudad de Santa Marta, el día 9 de noviembre de 2020.
Resaltó que se acreditó que quien ostenta la titularidad del predio respecto del cual se está adelantando la diligencia de restitución de espacio público es la señora Nuris Rojas De Yanes. Mostró que si bien en el escrito de tutela el accionante exteriorizó que actúa en nombre de su progenitora, esto es, de la señora Nuris Rojas de Yanes; lo cierto es que no puede soslayarse que el extremo actor no acreditó la calidad de agente oficioso de aquella, por cuanto no se advierte de los elementos probatorios arribados que la señora Rojas De Yanes no pueda interponer la acción de amparo de manera directa. 8.
Impugnación de la parte actora[1] El señor Jesús Enrique Yanes Rojas, afirmó que en la acción de tutela se solicitó amparo de derechos fundamentales, entre ellos al derecho de petición, “y se anexó mi petición a la inspección de Policía del Rodadero, solicitando copias de las diligencias anteriores donde estuve presente como administrador y familia de la propietaria, quien se encuentra padeciendo enfermedad terminal, tal como así lo manifestó su abogado en el memorial que presentó al interior de la presente tutela, al ser vinculada por el honorable magistrado ponente.” Indicó, que todas las diligencias adelantadas por parte de la Inspección de Policía tendientes al desalojo del Kiosko Restaurante TUKI-TUKI, siempre las ha atendido directamente y en representación de su familia y especialmente de su madre, la señora Nuris Rojas de Yanes, por estar padeciendo enfermedad terminal a la edad de 80 años, “y que por obvias razones no puede, ni debe estar al frente del negocio de la familia, enfrentando todos los atropellos de la Inspección de Policía por orden de la Alcaldía Distrital.
Se resalta que mi señora madre se vinculó a la presente tutela por la facilidad de firmar poder sin hacer presentación personal, atendiendo el Decreto 806 de 2020, aún en contra de mi voluntad, puesto que por su estado de salud no es conveniente que se entere de la situación que está viviendo mi familia, que después de estar aislado, cerrado el restaurante por el Covid 19, al momento de la apertura del restaurante, lo primero en recibir no son ingresos, sino la amenaza del desalojo por parte de la Inspección de Policía del Rodadero, fundamentada en actos administrativos expedidos irregularmente, y con decisiones que han perdido fuerza de ejecutoria”.
Manifestó que el juez constitucional de primera instancia ignoró que, todas las actuaciones de los particulares ante las autoridades se presumen de buena fe, y que no solamente la señora Nuris Rojas de Yanes, está legitimada para la presente acción de tutela, sino también todos los trabajadores del restaurante y por supuesto el suscrito como componente de la familia que ha tenido en posesión de más de 60 años, del predio donde está construido el restaurante TUKI-TUKI, y que como administrador está legitimado para impetrar la acción constitucional en contra de la inspección de policía de El Rodadero, al pretender practicar la diligencia de desalojo contra todo derecho, vulnerando las garantías fundamentales de mi familia y los de los trabajadores del restaurante, que durante mucho tiempo han sobrevivido con los ingresos provenientes del negocio del restaurante.
Finalizó reiterando las pretensiones enlistadas en el escrito de tutela. 8.1. Impugnación de la señora Nuris Rojas de Yanes – tercero con interés Con escrito del 2 de diciembre de 2020, por intermedio de apoderado judicial argumentó que la decisión proferida en el fallo de tutela que se impugna, es incongruente con las pruebas recaudadas en su trámite y con la vinculación de la madre del accionante, señora Nuris Rojas de Yanes, quien tiene interés legítimo como parte activa, toda vez que el objeto de la acción de tutela impetrada por el señor Jesús Yanes Rojas, es el amparo de sus derechos y los de su familia, de tal manera que negar la tutela por falta de legitimación, es vulnerar el acceso a la administración de justicia, puesto que ni actuando en nombre propio la señora Nuris Rojas, se le ha permitido ejercer su derecho de acceso a la administración de justicia, y prueba de ello es la actuación judicial ante el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, donde nunca se ha permitido una segunda instancia con los recursos interpuestos, ni aún, con un recurso de queja.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta por el señor Jesús Enrique Yanes Rojas y la señora Nuris Rojas de Yanes contra la sentencia de 17 de noviembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015[2], y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Cuestión previa En el informe rendido por la Procuraduría Provincial del Magdalena solicitó ser desvinculada del presente trámite toda vez que las pretensiones formuladas están dirigidas contra la autoridad judicial que adoptó la decisión dentro de la acción popular, luego dicha argumento no fue resuelta por el a quo constitucional. En ese orden de ideas, la Sala advierte que no es posible acceder a la mencionada solicitud, ya que la vinculación se realizó como tercero con interés y no como demandada en el presente asunto. 3.
Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y las impugnaciones presentadas, corresponde a la Sala establecer: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Luego, la Sala determinará si se cumplen en el caso sub examine los requisitos de procedencia adjetiva a efectos de establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de declarar improcedente la acción de tutela. iii.
De superarse lo anterior, se estudiará los argumentos de fondo de la tutela. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,[3] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[4] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.[5] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[6] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[7] (Énfasis propio).
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[8] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Por tanto, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los mecanismos judiciales, ordinarios y extraordinarios de defensa, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5.
Estudio de la legitimación en la causa por activa - Causal de improcedencia Como se mencionó en los antecedentes de esta sentencia, el yerro alegado por el tutelante se enmarca, en síntesis, en que el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta con auto de 6 de noviembre de 2020 negó el trámite de los recursos de reposición y queja, interpuestos contra la providencia de 16 de mayo de 2019, que negó los recursos de reposición y en subsidio el de apelación contra del auto de 3 de junio de 2016, que denegó la solicitud de nulidad al no ser vinculada la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes al trámite de la acción popular que se identificó con radicado número 47001-33-31-007-2006-00049-00, promovida por la Procuraduría General de la Nación contra el Distrito de Santa Marta – Secretaría de Gobierno Distrital.
Por lo anterior, al no ser vinculada al proceso, a su juicio, se vulneraron los derechos fundamentales invocados. En el presente asunto es evidente la improcedencia de la acción de tutela, puesto que si bien el accionante señor Jesús Enrique Yanes Rojas, indicó que actúa calidad de hijo de la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes y como administrador del KIOSKO TUKITUKI, lo cierto es que la supuesta propietaria del kiosco “TUKY TUKY, es la señora Rojas de Yanes, por lo tanto, es a ella a quien le asiste el interés directo de cuestionar las providencias judiciales en la presente acción constitucional[10].
De acuerdo con el fundamento jurisprudencial anteriormente señalado y con las pruebas que obran en el expediente, la acción de tutela carece de legitimación en la causa por activa, puesto que el señor Jesús Enrique Yanes Rojas no fue parte dentro del proceso popular referido. Ante la base de la informalidad que reviste la acción de tutela, en virtud de que no se encuentra sujeta a fórmulas sacramentales, que puedan desnaturalizar el sentido material de protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos fundamentales de las personas, lo cierto es que quien pretenda el amparo de sus derechos debe tener legitimación para el efecto, pues es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes, para que el juez constitucional valoré los derechos posiblemente vulnerados por las actuaciones judiciales.
Pues se reitera, el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta, a juicio del actor vulneró los derechos fundamentales invocados, por no haber declarado la nulidad de lo actuado en el trámite de la acción popular puesto que no se vinculó a la acción a la señora Nuris Elvira Rojas de Yánez. De lo anterior, la Sala aclara que no es factible en sede de tutela analizar los motivos de fondo referidos por el accionante puesto que, como se indicó, no fue parte dentro de la acción popular, razón por la cual la decisión que se enjuicia del Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta en nada afectó sus garantías constitucionales.
En ese orden, el señor Jesús Enrique Yanes Rojas de conformidad a los preceptos normativos arriba referidos carece de legitimidad para formular la presente acción de tutela, pues los derechos fundamentales invocados, como se mencionó anteriormente se predican de su madre la señora Nuris Rojas De Yanes. Ahora, revisado el material probatorio allegado al trámite constitucional no existen elementos de convicción de que el tutelante está obrando en condición de agente oficioso de su señora madre, pues éste no efectuó exposición para el efecto, tampoco se ha establecido que ella se encuentra en imposibilidad de atender la defensa de sus derechos fundamentales, y prueba de ello es que al ser vinculada a la presente acción constitucional la señora Nuris Rojas de Yanes acudió a través de apoderado judicial lo que evidencia que tiene plenas facultades para presentar las acciones judiciales tendientes a lograr la protección de sus intereses.
Luego entonces es esta persona y no otra, la que tiene legitimación directa en la acción constitucional, pues respecto de ella se discute si tiene o no un derecho real sobre el predio objeto de desalojo. Asimismo, el actor refirió que su señora madre tiene 80 años y padece una enfermedad terminal, sin embargo, dicho argumentó solo fue expuesto en el escrito de impugnación, lo que constituye un hecho nuevo.
De Igual forma, el actor sostuvo que actúa como administrador del “KIOSKO TUKITUKI” sin embargo, no allegó los elementos de convicción que permitan demostrar su dicho, tampoco allegó prueba alguna que permita establecer en que calidad él se relaciona con el inmueble objeto de recuperación del espacio público. Por otra parte, el tutelante en el escrito de demanda indicó que presentó solicitud en ejercicio del derecho de petición dirigido a la Inspección de Policía de El Rodadero, lo cierto es que no detalló en que fecha radicó la referida solicitud, sin embargo, revisado el material probatorio allegado al presente trámite tutelar se evidenció que la solicitud se radicó el 16 de octubre de 2020 y tenía como propósito se expidiera a cargo de la Inspección de Policía, “copia de Actas, copia de inventario, copia del Auto del 27 de Marzo de 2019 proferido por la Alcaldía Distrital de Santa Marta” En ese orden, la Inspección de Policía de El Rodadero en respuesta a la solicitud presentada por el actor, el 16 de octubre de 2020 manifestó lo siguiente: “En atención a la solicitud instaurada ante este despacho, me permito informarle que el expediente de Recuperación integral de la zona de playa del espacio público, en el sector (sic) mi, sector Rodadero, fue requerido por el Doctor PIERRE ALEE PÉREZ, líder de la oficina de Asuntos policivos.
Le agradezco suministrar su correo electrónico, para que una vez allegado el expediente al despacho se le informe, (sic) pueda usted recibir las copias solicitadas.” De Igual forma, la Inspección de Policía en comento, en la contestación de la presente tutela, advirtió “En este orden de ideas se deja constancia que el señor JESÚS ENRIQUE LLANOS ROJAS, (KIOSKO TUKY TUKY), solicito ante este despacho la expedición de copias del proceso, es importante informarle que el expediente no reposaba en esta dependencia, por tal razón, se le dio respuesta mediante oficio fechado el 16 de octubre del 2020, solicitándole el correo electrónico, para que una vez allegado el expediente el despacho proceda a informarle para la entrega de las copias, toda vez que vale recordar que están a su disposición y a costa del solicitante, cabe resaltar que (sic) correo no ha sido suministrado por el señor JESÚS ENRIQUE LLANES ROJAS.” Así las cosas, advierte la Sala que el derecho fundamental de petición del actor no se encuentra transgredido, puesto que como se evidenció, sí existió respuesta por parte de la Inspección de Policía de El Rodadero, razón por la cual se negará el amparo frente a este aspecto.
Ahora, respecto de la impugnación presentada por la señora Nuris Rojas de Yanes, donde argumentó que sí existe interés legítimo como parte activa, toda vez que el objeto de la acción de tutela impetrada por el señor Jesús Yanes Rojas, es el amparo de sus derechos y los de su familia, de tal manera que negar la tutela por falta de legitimación, es vulnerar el acceso a la administración de justicia. De lo anterior, reitera la Sala que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto procesal para que el juez de conocimiento entre a examinar el fondo del asunto, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela, puesto que al no encontrar satisfecho dicha calidad resultaría inane cualquier decisión que se tome.
Lo anterior constituye una garantía de que la persona que presenta la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, de tal forma que el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante. Razón por la cual, si en el presente caso el derecho fundamental vulnerado radica en la no vinculación de la señora Nuris Rojas de Yanes a la acción popular con radicado 47001-33-31-007-2006-00049-00, es ella quien debe acudir al juez constitucional para el efecto y no su hijo Jesús Enrique Yanes Rojas, puesto que como se mencionó en líneas precedentes no se encuentran elementos de convicción de que el tutelante está obrando en condición de agente oficioso de su señora madre, como tampoco se estableció que la señora Rojas de Yanes está en imposibilidad de atender la defensa de sus derechos fundamentales.
Debido a lo expuesto, el cargo de la demanda, en tanto reposa sobre la omisión en la vinculación de la señora Nuris Elvira Rojas de Yanes a la acción popular, se tiene que no se cumple con la legitimación en la causa por activa, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y confirmará la decisión dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena el 17 de noviembre de 2020 y se negará la tutela frente al derecho fundamental de petición. 6.
Conclusión Comoquiera que, en el presente caso, no se cumplió con uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, referente a la legitimación en la causa por activa, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa del amparo formulado contra el Juzgado Séptimo Administrativo de Santa Marta y negará la tutela respecto del derecho de petición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Negar la solicitud de desvinculación propuesta por la Procuraduría Provincial del Magdalena, de conformidad a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Confirmar la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró la falta de legitimación en la causa por activa en la solicitud de amparo atendiendo lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
TERCERO: Negar la solicitud de amparo respecto del derecho fundamental de petición de conformidad a lo expuesto en la presente sentencia.
CUARTO: Notificar a las partes y a los terceros interesados, según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 27 de noviembre de 2020.
La impugnación se radicó en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena el 1 de diciembre del mismo año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. [2] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. [3] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. [4] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [5] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [6] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [7] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [8] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] Escritura pública 731 de 24 de agosto de 1973.