11001-03-15-000-2020-04816-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No configuración / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO Se advierte que la autoridad judicial demandada expresó con suficiencia las razones que llevaron a la Corporación a aplicar el régimen de responsabilidad que consideró aplicable, a partir del cual, y con fundamento en las pruebas que obraron en el proceso, concluyó no solo que la medida impuesta fue proporcional, sino que cumplió con los requisitos legales para su imposición. Al respecto, se recuerda que se encuentra en cabeza de los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicar el régimen de imputación que considere aplicable al caso, de acuerdo con las particularidades y circunstancias acreditadas en cada situación en concreto, facultad que, en todo caso, está dada por el principio iuria novit curia.(…) Lo anterior permite señalar que, en el presente caso, tampoco se encuentra acreditado el defecto fáctico que la parte demandante propone con fundamento en que la autoridad judicial de conocimiento debía acudir a los principios de la sana crítica en la valoración de los testimonios y de las versiones de los hechos.(…) Distinto es, que la autoridad judicial demandada no le otorgara a la decisión penal absolutoria la virtualidad de probar la antijurídicad del daño alegado, sino que, con los elementos que allí obraron procedió con el estudio que correspondía, como quedó visto.

No obstante, el actor se encuentra en desacuerdo con la conclusión probatoria a la que llegó el juez natural de conocimiento.(…) En suma, no se encuentran acreditados los cargos invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejercieron los [accionantes] y otros, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04816-00(AC) Actor: CARLOS ENRIQUE MORENO MENDOZA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta, mediante apoderado, por los señores Carlos Enrique Moreno Mendoza, Blanca Cecilia Mendoza, Blanca Nury Moreno, Lucy Moreno Mendoza y Ana Consuelo Rojas de Triviño contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Carlos Enrique Moreno Mendoza y otros interpusieron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, libertad y al debido proceso. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “1) Sírvanse Honorables Magistrados Tutelar los derechos constitucionales y fundamentales vulnerados a los demandantes: Carlos Enrique Moreno Mendoza, quien actúa en nombre propio en su condición de víctima directa por la privación injusta de la libertad, mayor de edad, domiciliado y residenciado en esta ciudad, identificado con la c.c. No 79.132.224;

Blanca Cecilia Mendoza identificada con la c.c. No 35.318.724 de Bogotá, en calidad de madre de la víctima directa; Lucy Moreno Mendoza identificada con la c.c. No 39.762667 de Bogotá hermana de la víctima directa; Blanca Nury Moreno identificada con la c.c. No 51.895.969, hermana de la víctima directa. En proceso de reparación directa No 11001333603720160025900 contra Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y Fiscalía General de la Nación. como son: arts (sic): 13 libertad e igualdad ante la ley. 15 buen nombre, 21 honra. 29 debido proceso.

(presunción de inocencia; favorabilidad) 2) Como consecuencia de lo anterior ruego ordenar revocar la sentencia de segunda instancia proferida por El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A y en su lugar confirmar el fallo proferido por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo de Oralidad Circuito Judicial de Bogotá – Sección Tercera de fecha 31 de Mayo de dos mil diecinueve (2.019)”. 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor Carlos Enrique Moreno Mendoza fue denunciado como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años el 27 de enero de 2012. El Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá declaró la legalidad de la captura de Carlos Enrique Moreno Mendoza el 9 de marzo de 2012, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación y en audiencia de juicio oral, lo absolvió. La detención y privación de la libertad del señor Carlos Enrique Moreno Mendoza transcurrió desde el 27 de enero de 2012 hasta el 7 de junio de 2014, esto es, por un lapso de 28 meses y 10 días.

El Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, en sentencia del 31 de mayo de 2019, declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial por los perjuicios ocasionados a los demandantes por la privación injusta de la libertad de Carlos Enrique Moreno Mendoza, porque el daño se constituyó en la privación de que fue víctima el señor Moreno Mendoza y que no estaba en el deber de soportar, porque el ente investigativo era el encargado de desvirtuar la presunción de inocencia del procesado y no lo hizo.

Las entidades allí demandadas interpusieron recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, porque, si bien dentro del proceso penal no se logró obtener material probatorio exigido para proferir decisión condenatoria, la decisión fue adoptada “con fundamento en el beneficio de la duda” y la decisión del juzgado penal, que accedió a la imposición de la medida de aseguramiento, fue debidamente fundada en los medios probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación, máxime cuando se trataba de un proceso que involucraba derechos de un menor. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, hizo una indebida interpretación del artículo 90 de la Constitución Política y de los artículos 65 y 68 de la Ley 270 de 1996, al respecto, dijo que se trata de una responsabilidad objetiva. Sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, estableció que éste título de imputación se enmarcaba en la responsabilidad objetiva siempre que ocurriera uno de los siguientes supuestos: i) que el sindicado no haya cometido la conducta que se le atribuye; ii) que el hecho investigado no existió; iii) que el hecho investigado no sea constitutivo de conducta punible; y iv) que se absuelva al sindicado en aplicación del principio In dubio pro reo y, que posteriormente, en sentencia SU-072 de 2018 se “unificó jurisprudencia” en el sentido de determinar que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no define un régimen de imputación concreto.

Que, en ese sentido, se debía hacer una valoración minuciosa del acervo probatorio, tal como lo hizo el juez de la primera instancia, toda vez que, pese a que se trató de hechos o conductas punibles donde una menor de edad sería la víctima, no es menos cierto que se debía acudir a los principios de la sana crítica en la valoración de los testimonios y de las versiones de los hechos.

Al respecto, dijo que al analizarse detenidamente las diferentes declaraciones de la menor, se colegía que se trataba de una mente fantasiosa alimentada con el dicho de la madre de la niña, en su calidad de denunciante, porque el señor Carlos Enrique Moreno Mendoza no accedió a sus pretensiones amorosas. Dijo que la decisión de revocar el fallo de primera instancia se sustentó en el principio “pro infans”, con lo cual desplazó el principio de “indubio pro reo”, decisión contraria a derecho por la escases probatoria para darle prevalencia a dicho principio no alcanza tal calidad o entidad en este proceso.

Citó como antecedente judicial, que, según narra, tiene identidad de presupuestos, la sentencia del 23 de abril de 2020, del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el expediente con radicado número: 05001- 23-31- 000-2002-02043-01, sin explicar las razones por las que tiene identidad con el caso objeto de estudio. 4. Trámite Previo En auto del 23 de noviembre de 2020, el despacho admitió la acción de tutela de la referencia, ordenó notificar a los demandantes, al demandado y al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, a la Nación – Rama Judicial, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Nación – Fiscalía General de la Nación, como terceros interesados en el resultado del proceso y notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.

Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, manifestó que, en sede de apelación, mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al no encontrar probado que las demandadas, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, hayan incurrido en una falla del servicio y, por ende, la privación del señor Moreno Mendoza no se tornó en injusta ya que los funcionarios judiciales ejercieron la labor de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y la detención se adoptó con fundamento probatorio jurídicamente válido.

En ese caso, se estimó por la Sala que, si bien dentro del proceso penal adelantado contra Carlos Enrique Moreno Mendoza, el Juez Penal de Circuito consideró que no se logró obtener el material probatorio exigido para proferir decisión condenatoria, no se puede dejar de lado que la decisión fue adoptada con fundamento en el beneficio de la duda, por su parte, la decisión adoptada por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de garantías, por medio del cual accedió a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento, fue debidamente fundada en los medios probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación, mucho más si se advierte que se trataba de un proceso donde se encontraban involucrados derechos de un menor, que, según lo estipulado por la normativa nacional e internacional, cuentan con una protección especial.

Destacó que, en el presente asunto, no se cumplen los criterios establecidos en la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela, por cuanto no se materializan los requisitos específicos y generales de procedencia contra providencias judiciales, toda vez que no se advierte un defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, decisión sin motivación o violación directa a la Constitución. Indicó que, revisada la sentencia acusada, se advierte que la misma analizó el caso concreto con base en los medios probatorios recaudados en el proceso y conforme con la posición jurisprudencial adoptada por el Consejo de Estado para casos de privación injusta de la libertad de la época, el título de imputación que conforme a la situación fáctica y al acervo probatorio se adecuaba al caso, posterior a ello.

En el caso bajo estudio, la Sala analizó las actuaciones judiciales tanto de la Fiscalía, cuando solicitó la medida de aseguramiento en contra del actor principal, como del Juzgado de Control de garantías, al legalizar y aceptar imponer la medida de aseguramiento con detención preventiva en centro carcelario, de tal modo, se logró concluir por la Sala que dichas actuaciones estuvieron fundadas en pruebas y declaraciones válidamente allegadas al proceso en cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales, ya que la descripción de los hechos investigados fundados en la denuncia penal de la madre de la menor, la calificación jurídica y elementos probatorios que sirvieron de fundamento para solicitar la medida era viables para imponer la medida de aseguramiento contra el actor Carlos Enrique Moreno. Además, la Sala precisó que en los argumentos referidos por el Juez Penal de Circuito, cuando declaró la absolución del demandante bajo el principio de in dubio pro reo, no se hizo mención a la inexistencia de la conducta punible endilgada al señor Moreno Mendoza, toda vez que el fundamento de la decisión absolutoria fue la duda, porque no se logró determinar con grado de certeza como ocurrieron los hechos basados en el relato realizado por la menor, es decir, se dio por el hecho de no tener suficientes elementos para establecer una conducta punible y que a la vez sea exigible para proferir sentencia condenatoria conforme lo dispone el artículo 381 del Código Penal.

Finalmente, la Sala destacó que la conducta penal imputada en contra de Carlos Enrique Moreno Mendoza, como lo manifiestan las demandadas en los recursos de apelación, llevaba implícito como supuesta víctima a una persona menor de edad respecto de quien el Estado tiene la obligación de activar todos los organismos necesarios para salvaguardar los derechos que le asisten, atendiendo la especial protección de la que son sujetos.

Dijo que la acción de tutela no fue instituida como una tercera instancia comoquiera que supondría un desconocimiento de su carácter subsidiario y su naturaleza excepcional, máxime cuando no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para su procedencia contra providencias judiciales. La providencia proferida es producto de un proceso tramitado válidamente de acuerdo con las disposiciones legales que rigen la materia, garantizando de esta forma, el debido proceso de las partes.

Que, se evidencia que, en esta instancia constitucional, lo pretendido por los accionantes es crear una nueva instancia y revivir debates ya superados, lo cual, desborda el campo de protección de la acción de tutela. 6. Intervención de los terceros interesados El Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, Sección Tercera informó que conoció en primera instancia el proceso de reparación directa, que profirió sentencia en la que encontró responsable a las demandadas por la privación injusta de la libertad de la cual fue objeto el señor Carlos Enrique Moreno Mendoza, quien fue privado de su libertad en centro carcelario durante más de 2 años y posteriormente fue absuelto del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

Informó que el expediente de reparación directa con radicado 11001-33-36- 037-2016-00259-00 no reposa en el despacho, comoquiera que no ha sido devuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. La Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación sostuvo que la presente acción de tutela resulta improcedente por cuanto (i) el apoderado de los accionantes no da cuenta de porqué a pesar de existir otro mecanismo judicial idóneo para ventilar la controversia objeto de esta acción, no hizo uso del mismo;

(ii) no sustentó las causales específicas de procedibilidad para que la acción de tutela sea procedente y, (iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas. En el escrito de tutela no se verifica la materialización de un perjuicio que vulnere de manera flagrante sus derechos fundamentales. A juicio de la unidad, la parte actora no logra identificar la afectación de derechos fundamentales, ni la causal en que incurrió la providencia controvertida, razón por la cual, el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la sentencia para identificar dichos defectos.

Solicitó declarar improcedente la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Tutela contra providencia judicial En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional[1], para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales[2] y específicas[3] de procedencia de la acción de tutela.

Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Cuestión previa: cumplimiento de requisitos generales Se encuentra necesario señalar que el argumento de la Fiscalía General de la Nación, según el cual, la solicitud de amparo de la referencia carece del requisito de subsidiariedad porque no hizo uso de los medios de defensa que tenía a su alcance, sin embargo, tal argumento no está llamado a prosperar porque el entidad no señala específicamente cúal sería el medio de defensa y, en todo caso, la inconformidad expuesta en el escrito inicial no se enmarca en alguna de las causales previstas en el artículo 250 del CPACA.

Problema jurídico A juicio de la parte actora el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, vulneró los derechos fundamentales invocados, basicamente porque considera desconocido el artículo 90 Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, la privación injusta de la libertad debe ser análizada a partir de un título de imputación de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, vistos los argumentos del escrito de tutela, se observa que también manifiesta inconformidad en relación con la valoración probatoria, pues, a su juicio, se debía acudir a los principios de la sana crítica en la valoración de los testimonios y de las versiones de los hechos, asimismo, señala inconformidad con la decisión de aplicar el principio “pro infans”, de manera prevalente al principio de “indubio pro reo”.

En ese sentido, la parte invoca como causales específicas de procedencia de la acción de tutela, los defectos por desconocimiento del precedente judicial[4] y el defecto fáctico[5], cargos que serán estudiados en conjunto, previo a hacer referencia a las motivaciones de la sentencia del 24 de septiembre de 2020, objeto de reproche constitucional.

De la sentencia del 24 de septiembre de 2020, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A “(…) En los casos de privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 17 de octubre de 20131, establecía que éste título de imputación se enmarcaba en la responsabilidad objetiva siempre que ocurriera uno de los siguientes supuestos: i) Que el sindicado no haya cometido la conducta que se le atribuye; ii) Que el hecho investigado no existió; ii) Que el hecho investigado no sea constitutivo de conducta punible; y iii) Que se absuelva al sindicado en aplicación del principio In dubio pro reo.

Ahora bien, precisa la Sala que bajo el título de imputación de privación injusta de la libertad previsto en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el daño antijurídico se concreta en la afectación material de la libertad del demandante o cualquier otro menoscabo del núcleo esencial al derecho de la libertad del accionante. Esta norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-037 de 1996 en el entendido de que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada, ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Posteriormente, el máximo órgano Constitucional unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-072 de 2018, en el sentido clarificar que el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 no define un régimen de imputación concreto, por lo que el juez administrativo es el que debe establecerlo según las particularidades del caso. Así como examinar si esa restricción fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, en aplicación del precedente constitucional establecido en la sentencia C-037/96.

En este orden de ideas, atendiendo al acervo probatorio obrante en el sub judice, ésta Corporación encuentra procedente tener en cuenta los criterios que han sido trazados por la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos de privación injusta de la libertad, a efectos de determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio o mediante uno de naturaleza objetivo y en estos casos, se ha estimado que cuando la absolución o preclusión de la investigación emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, es necesario que el demandante demuestre que la privación se produjo a partir de una falla del servicio, derivada de una deficiencia de la actuación estatal en la labor probatoria para proferir la medida de aseguramiento.

Por lo tanto, en el sub judice, se observa que, del proceso penal adelantado en contra del aquí demandante, culminó porque el material probatorio recaudado en el proceso, especialmente la declaración de la menor víctima, no se logró demostrar con grado de certeza como ocurrieron de los hechos y por tanto, cual fue la conducta que ejerció el acusado contra la menor bajo el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Así las cosas, dado que la absolución en el presente asunto se fundamentó en falencias en la valoración probatoria y jurídica por parte de las demandadas, la Sala estudiará el presente asunto bajo el régimen de la falla en el servicio, con el fin de establecer si la medida de detención preventiva decretada contra el demandante tiene el carácter de injusta en los términos del artículo 69 de Ley 270 de 1996, norma declarada condicionalmente exequible por la sentencia C- 037 de 1996 proferida por la Corte Constitucional, para lo cual se analizaran lo siguiente: Así advierte la Sala, una vez verificado el plenario que se adelantó proceso penal contra el señor Alfonso Guevara Orjuela por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en vigencia de la Ley 906 de 2004.

(…) Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación deben responder por la privación de la que fue objeto Carlos Enrique Moreno Mendoza en virtud de la imposición de la medida de aseguramiento impuesta, la cual solo fue absuelta con el fallo del Juez Penal de conocimiento del asunto.

Analizadas las conductas desplegadas por las demandadas en la etapa preliminar del proceso penal, referentes a la adopción de la medida de aseguramiento, parte la Sala por evaluar conforme la normatividad que rigió la medida de aseguramiento decretada contra el demandante contenida en la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal CPP), con el fin de determinar la legalidad y el apego a derecho de las actuaciones de la fiscalía cuando solicitó la medida de aseguramiento contra CARLOS ENRIQUE MORENO MENDOZA, la cual fue concedida por el Juez 43 Penal Municipal de Bogotá con función de Control de Garantías: (…) De lo expuesto previamente, colige la Sala que tanto la solicitud de medida de aseguramiento realizada por el Fiscal encargado del caso penal como la decisión del el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de garantías contra Carlos Enrique Moreno Mendoza se fundó, en material probatorio que conllevaba a establecer una posible autoría o responsabilidad del delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años con circunstancias de agravación punitiva, por encontrar satisfechos los requisitos establecido en la Ley 906 de 2004, bajo el entendido que las pruebas aportadas en el juicio oral demostraban la materialidad de la conducta punible endilgada.

Lo anterior por cuanto, aun cuando la Sala no cuenta con el audio y/o video de la audiencia preliminar, puede establecerse a través de la sentencia dictada en el proceso penal seguido contra el demandante, que la imposición de medida de aseguramiento estuvo debidamente fundada no solo en la denuncia realizada por la madre de la menor tras lo relatado por su hija realizada en diciembre de 2010, sino en una serie de informes forenses y psicológicos que datan del año 2011 en los que la menor detalló claramente lo sucedido sobre los actos sexuales abusivos de que fue víctima presuntamente por el demandante, los cuales fueron reafirmados con el testimonio rendido por la menor en la audiencia de juicio oral casi dos años después de lo sucedido, así como el de su progenitora y los psicólogos que la valoraron.

De ahí, el Juez Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de Garantías de Bogotá en la audiencia preliminar del 27 de enero de 2012, le impartió legalidad a la captura, y cuando paso a resolver sobre la solicitud de imposición de medida de aseguramiento con detención preventiva en centro carcelario que solicitó el Fiscal delegado, se considera esta como necesaria, adecuada y proporcionada imponerla, conforme con el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 309 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.

Así las cosas, esta Corporación encuentra mérito para concluir que la medida de aseguramiento impuesta a Carlos Enrique Moreno Mendoza, por el Juez 43 Penal Municipal con función de Garantías de Bogotá y solicitada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, cumplió con los requisitos formales y sustanciales, ya que la descripción de los hechos investigados fundados en la denuncia penal de la progenitora de la menor, la calificación jurídica y elementos probatorios que sirvieron de fundamento para solicitar la medida, era viable su imposición. Por lo tanto, a juicio de la Sala no puede conjurarse por esa actuación que la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación hayan incurrido en una falla en el servicio por un error judicial en su labor de administrar justicia o un defectuoso funcionamiento, al momento de solicitar y decretar la medida de aseguramiento con detención en centro carcelario contra el demandante Carlos Enrique Moreno Mendoza.

Ahora bien, precisa la Sala que los argumentos referidos por el Juez Penal de Circuito cuando declaró la absolución del demandante bajo el principio de in dubio pro reo, se sustentaron, en el hecho que las declaraciones de la menor no permitían determinar con grado de certeza como ocurrieron los hechos, debido a que el soporte probatorio que se arrimó al plenario no era suficiente para sostener e identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos, pues no se tenía identificado cuando ocurrió el suceso, debido a que la menor y la madre referían que había sido antes de las vacaciones educativas o durante las mismas, se hizo un detallado relato por la menor de los actos sexuales de los que fue víctima los cuales según las entrevistas que rindió ante los diferentes psicólogos agregaba más características de lo sucedido.

De lo anterior, resalta la Sala que en la decisión proferida por el Juez Penal del Circuito encargado, no se hace mención a la inexistencia de la conducta punible endilgada al señor Moreno Mendoza, toda vez que el fundamento de la decisión absolutoria es la duda, porque no se logró determinar con grado de certeza como ocurrieron los hechos basados en el relato realizado por la menor A.M.S.B., es decir se dio por el hecho de no tener suficientes elementos dogmáticos para establecer una conducta punible y que a la vez sea exigible para proferir sentencia condenatoria conforme lo dispone el artículo 381 del Código penal.

De esta manera, reitera la Sala en el caso objeto de estudio a través de la solicitud de la imposición de la medida de aseguramiento proferida por el Juzgado Cuarenta y tres Penal Municipal con función de garantías, en virtud de la cual fue detenido el señor Carlos Enrique Moreno, no puede ser considerada como una falla del servicio, pues por el contrario la motivación de la solicitud y la imposición de la medida en principio se fundamentó en debida forma, conforme a las pruebas obrantes en el plenario, que indicaban o permitían inferir una conducta delictiva por parte del demandante.

En este sentido, la decisión que sirvió de fundamento para la privación del señor Moreno Mendoza, se ajustó a las normas constitucionales y legales, ya que se emitió tomando como base la interpretación y valoración de las pruebas aportadas y recaudadas por el ente investigativo. Es importante para la Sala recordar que la conducta penal endilgada en contra de Carlos Enrique Moreno Mendoza, como lo manifiestan las demandadas en sus recursos de apelación, llevaba implícito como supuesta víctima a una persona menor de edad respecto de quien el Estado tiene la obligación de activar todos los organismos necesarios para salvaguardar los derechos que le asisten, atendiendo la especial protección de la que son sujetos.

(…) En este contexto, si bien dentro del proceso penal adelantado contra Carlos Enrique Moreno Mendoza, el Juez Penal de Circuito consideró que no se logró obtener el material probatorio exigido para proferir decisión condenatoria, no se puede dejar de lado que la decisión fue adoptada con fundamento en el beneficio de la duda. por su parte la decisión adoptada por el Juzgado cuarenta y Tres Penal Municipal con función de Garantías a través de la cual accedió a la solicitud de imposición de medida de aseguramiento que privó de la libertad al señor Moreno Mendoza fue debidamente fundada en los medios probatorios aportados por la Fiscalía General de la Nación, mucho más si se advierte que se trataba de un proceso donde se encontraban involucrados derechos de un menor, que según lo estipulado por la normatividad nacional e internacional cuentan con una protección especial.

Así las cosas para la Sala, en el presente caso no se probó que las demandadas Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial a través de la actuación ejercida por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal Municipal con función de garantías hayan incurrido en una falla del servicio y por ende, la privación del señor Moreno Mendoza no se tornó en injusta ya que los funcionarios judiciales ejercieron la labor de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley y la detención se adoptó con fundamento probatorio jurídicamente válido.

Por lo anterior, se impone revocar la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Siete (37) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de 2019, y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. (…)”. Caso concreto Como se anticipó, la parte actora considera que la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el artículo 90 Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, la privación injusta de la libertad debe ser análizada a partir de un título de imputación de responsabilidad objetiva.

Sin embargo, la Sala anticipa que tales argumentos no están llamados a prosperar, porque de lo analizado en la sentencia del 24 de septiembre de 2020, que fue transcrita en lo pertinente, se advierte que la autoridad judicial demandada expresó con suficiencia las razones que llevaron a la Corporación a aplicar el régimen de responsabilidad que consideró aplicable, a partir del cual, y con fundamento en las pruebas que obraron en el proceso, concluyó no solo que la medida impuesta fue proporcional, sino que cumplió con los requisitos legales para su imposición. Al respecto, se recuerda que se encuentra en cabeza de los jueces de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo aplicar el régimen de imputación que considere aplicable al caso, de acuerdo con las particularidades y circunstancias acreditadas en cada situación en concreto, facultad que, en todo caso, esta dada por el principio iuria novit curia.

Para el efecto, la autoridad judicial demandada justamente invocó las sentencias C- 037 de 2007 y SU – 072 de 2018 de la Corte Constitucional, la primera de ellas, al analizar la constitucionalidad del artículo 68 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, estableció que los criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la medida de aseguramiento resultan determinantes para establecer el carácter de injusto de la privación de la libertad y, precisamente, ese fue el análisis que se llevó a cabo en la sentencia que se cuestiona por esta vía, pese a que la parte actora se encuentra en desacuerdo, sin que ello implique vulneración de algun derecho fundamental.

De hecho, el anterior criterio, tal como lo ha señalado esta Sección[6], encuentra respaldo en el precedente fijado por la mayoría de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado[7], postura que a su vez, fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-072 de 2018[8], según la cual «con independencia del régimen de responsabilidad estatal que utilice el juez administrativo, la conducta de la víctima es un aspecto que debe valorarse y que tiene la potencialidad de generar una decisión favorable al Estado, en otras palabras, que puede generar una declaratoria de irresponsabilidad administrativa».

En esa medida, el artículo 90 de la Constitución Política no establece de manera autómatica la declaratoria de responsabilidad patrimonial y el reconocimiento de la indemnización pretendida, sino que, en el análisis de la antijurídicidad del daño deben tenerse en cuenta dichos criterios a la hora de calificar la medida de aseguramiento como injusta o no, luego, solo será en el primer evento en que se pueda predicar la existencia de un daño antijurídico que de lugar a la reparación. Mismas razones por las que tampoco resulta desconocida la sentencia del 23 de abril de 2020, del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el expediente con radicado número: 05001-23-31- 000-2002-02043-01.

Lo anterior permite señalar que, en el presente caso, tampoco se encuentra acreditado el defecto fáctico que la parte demandante propone con fundamento en que la autoridad judicial de conocimiento debía acudir a los principios de la sana crítica en la valoración de los testimonios y de las versiones de los hechos. Pues, de la trascripción hecha en precedencia de la sentencia objeto de reparo, se advierte que los elementos probatorios allegados al trámite de reparación directa, incluso los testimonios que se rindieron al interior del proceso penal fueron tenidos en cuenta y valorados, como también lo fueron la decisión penal absolutoria, con fundamento en los cuales fue posible concluir no solo la razonabilidad y proporcionalidad de la conducta, sino, también el cumplimiento de los requisitos legales para la imposición de la medida de aseguramiento, máxime cuando la conducta atribuida involucraba derechos de una menor de edad.

Distinto es, que la autoridad judicial demandada no le otorgara a la decisión penal absolutoria la virtualidad de probar la antijurídicad del daño alegado, sino que, con los elementos que allí obraron procedió con el estudio que correspondía, como quedó visto. No obstante, el actor se encuentra en desacuerdo con la conclusión probatoria a la que llegó el juez natural de conocimiento.

Sumado a lo anterior, la autoridad judicial demandada fue insistente en señalar que la razón de absolución penal se dio con ocasión a la duda, pero no por la certeza de que no existió la conducta objeto de reproche penal y puso de presente que la decisión atendió a la protección especial que el Estado debe garantizar a los menores, niños, niñas y adolescentes.

Esta Sala se ha pronunciado, en el sentido que, por un lado, una cosa es el daño o transgresión de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento, calificación que le compete al juez penal sobre la conducta del investigado, conforme con la normativa propia de esa área del derecho y, otra, es la valoración que hace el juez contencioso administrativo en los casos en que se discute la responsabilidad del Estado por la presunta privación de la libertad.

En efecto, tal como lo ha sostenido la Sección Tercera del Consejo de Estado[9]: El Juez Administrativo tiene la posibilidad de apartarse de la sentencia penal, o su equivalente, ya que no tiene incidencia ni efectos de cosa juzgada en el proceso de reparación directa que se adelanta ante esta jurisdicción por cuanto: “…(i) las partes, el objeto y la causa en ambos procesos son diferentes: a través del ejercicio de la acción penal, el Estado pretende la protección de la sociedad, con la represión del delito y para ello investiga quién es el autor del mismo y cuál su responsabilidad; a través del ejercicio de la acción de reparación, la víctima del daño antijurídico pretende la indemnización de los perjuicios que le ha causado el Estado con una acción que le sea imputable;

(ii) los principios y normas que rigen ambos procesos son, en consecuencia, diferentes, lo cual incide, entre otros eventos en los efectos de las cargas probatorias, así: en el proceso penal la carga de la prueba de la responsabilidad del sindicado la tiene el Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de inocencia que por mandato constitucional ampara a todas las personas; en tanto que en la acción de reparación directa, quien finalmente soporta los efectos adversos de la carencia de prueba de los elementos de la responsabilidad estatal es el demandante, y (iii) el fundamento de la responsabilidad del Estado no es la culpa personal del agente, sino el daño antijurídico imputable a la entidad; de tal manera que aunque se absuelva al servidor por considerar que no obró de manera dolosa o culposa, en los delitos que admiten dicha modalidad, el Estado puede ser condenado a indemnizar el daño causado, bajo cualquiera de los regímenes de responsabilidad y, en cambio, el agente puede ser condenado penalmente, pero el hecho que dio lugar a esa condena no haber tenido nexo con el servicio.

Adicionalmente, se observa que la responsabilidad patrimonial del Estado no constituye el efecto civil de un ilícito penal, por eso, no son aplicables las normas relacionadas con los efectos de la sentencia penal absolutoria sobre la pretensión indemnizatoria que se formule en proceso separado del penal. Ello por cuanto la responsabilidad del Estado, conforme a lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, se genera en los eventos en los cuales se causa un daño antijurídico imputable a la entidad demandada, al margen de que ese daño hubiera sido causado con una conducta regular o irregular[10].

Finalmente, en relación con el argumento del actor, según el cual, se dio prevalencia al principio “pro infans”, sobre el principio de “indubio pro reo”, la Sala no encuentra que se enmarque dentro de un reproche constitucional que conlleve a la vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial demandada, pues como se vio, el tribunal expuso amplios argumentos relacionados con el deber de garantizar el interés superior y prevalente de los niños en el marco de procesos judiciales, sin que haya sido el único argumento para concluir que no se demostró la falla en el servicio en la privación de la libertad alegada.

En suma, no se encuentran acreditados los cargos invocados por la parte actora y, en esa medida, se impone negar las pretensiones de la acción de tutela que ejercieron los señores Carlos Enrique Moreno Mendoza y otros, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Negar las pretensiones de la acción de tutela que ejercieron los señores Carlos Enrique Moreno Mendoza y otros, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. 2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Con firma electrónica) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO ----------------------- [1] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) [2] Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. [3] La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. [4] Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. El precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en la violación al derecho a la igualdad. No obstante, la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. [5] Respecto del defecto fáctico, la Corte Constitucional en la sentencia T- 015 de 2012 señaló que se produce cuando de la actividad probatoria ejercida por el juez se desprende, -en una dimensión negativa-, que se omitió la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

Esta situación ocurre cuando se produce la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, cuando el juez simplemente la ignora u omite, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. [6] Sentencia del 23 de julio de 2020, expediente con radicado número: 11001-03-15-000-2020-02722-00, Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. [7] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia del 25 de octubre de 2019. Radicación No. 25000-23-26-000-2011-01300-01(47518). M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; sentencia del 6 de febrero de 2020. Radicación 54001-23-31-000- 2010-00421-01(54396). M.P. Adriana Marín; subsección “C”. Sentencia del 27 de noviembre de 2017.

Radicación No. 41001-23-31-000-2000-00672-01(45999). M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [8] Con ponencia del magistrado José Fernando Reyes Cuartas. [9] En expediente con radicado número: 11001031500020190514101 la Sección Cuarta del Consejo de Estado citó al “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, 11 de julio de 2013, radicado: 66001-23-31-000-2006-00083-01 (36.295) C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de febrero de 2011, expediente 19123.

En similar sentido se encuentran las sentencias del 30 de julio de 2008, expediente 16572 y del 24 de marzo de 2011, expediente 17993.