ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LESIÓN SUFRIDA POR SOLDADO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – no configuración / VALORACIÓN DEL ACTA DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LOS PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE LUCRO CESANTE – No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA JUDICIAL En la sentencia de 17 de septiembre de 2020, censurada, la Subsección accionada adoptó un criterio jurisprudencial sobre el alcance probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral en la demostración de perjuicios por lucro cesante diferente al acogido en otras oportunidades por algunas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sin embargo, como en la materia no existe criterio unificado, es claro que el Tribunal accionado podía escoger cualquiera de las tesis que sobre el particular ha desarrollado la Sección Tercera del Consejo del Estado, como en efecto lo hizo. (…) Por ende, ante la inexistencia de una postura uniforme sobre el tema, es el juez ordinario, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política, quien deberá acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto en controversia.

(…) De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado teniendo en cuenta que, por un lado, no existe una posición unificada en la Sección Tercera sobre el valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro sobre y, por otro lado, se advierte que las otras providencias invocadas no constituyen precedente respecto del asunto resuelto en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, en tanto que los supuestos jurídicos de los procesos en que se profirieron son diferentes a los del proceso en el que se dictó la sentencia aquí censurada.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-04610-00(AC) Actor: OLVER PALACIO RIVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Olver Palacio Rivas, por intermedio de apoderada judicial, en contra de la sentencia de 17 de septiembre de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de reparación directa con radicado 11001334306520180008801.

I. SÍNTESIS DEL CASO Olver Palacio Rivas solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la “confianza legítima”, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia de 17 de septiembre de 2020. Mediante dicha providencia, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó la decisión adoptada por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el sentido de negar el reconocimiento de los perjuicios materiales a título de lucro cesante reclamados por el actor en la demanda de reparación directa que formuló en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la finalidad de obtener la indemnización por la lesión que sufrió en un accidente que ocurrió mientras prestaba servicio militar obligatorio.

El accionante adujo que la providencia de 17 de septiembre de 2020 desconoció el precedente jurisprudencial al negar la indemnización por concepto de lucro cesante solicitada con la demanda. Al respecto, señaló que la jurisprudencia de esta Corporación, en asuntos ordinarios y en procesos de tutela, ha reconocido que las Actas de Junta Médica Laboral practicadas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y por el Tribunal Médico Laboral son idóneas para demostrar la pérdida de capacidad laboral cuando se reclaman indemnizaciones por lesiones adquiridas durante la prestación del servicio militar obligatorio y, con fundamento en dicho documento, ha ordenado el pago de perjuicios materiales por concepto de lucro cesante.

Como fundamento del cargo sobre el desconocimiento del precedente, invocó las siguientes providencias: (i) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 29 de julio de 2010, expediente: 4700-05, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. (ii) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011, expediente: 19159, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

(iii) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de julio de 2011, expediente: 22462, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez. (iv) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de tutela de 22 de mayo de 2020, rad.: 11001-03-15-000-2019-05038- 01. (v) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de tutela de 21 de octubre de 2019, rad. 11001-03-15-000-2018-03612-01.

En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 31 de julio de 2019. Rad. 11001-03-15-000-2018-02896-01. Por lo anterior, solicitó que se amparen los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se deje sin efectos el fallo de 17 de septiembre de 2020 para que, en su lugar, el Tribunal accionado profiera una nueva providencia en la que confirme la declaratoria de responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, así como la condena por perjuicios morales y daño a la salud, y reconozca la indemnización por los perjuicios materiales reclamados por el actor.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El 6 de noviembre de 2020 el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Asimismo, dispuso comunicar de la iniciación de este trámite a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso. 2.2.

El magistrado ponente de la sentencia censurada de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se opuso a la prosperidad de la acción de tutela argumentando que la parte actora pretende utilizar ese mecanismo constitucional como una tercera instancia del proceso ordinario de reparación directa. Al respecto, señaló que el escrito de tutela no se dirige a demostrar la vulneración de los derechos fundamentales invocados, sino que se orienta a controvertir los argumentos que esgrimió la Subsección en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, por lo que afirmó que el asunto no tiene relevancia constitucional.

Además, no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela. Sin perjuicio de lo anterior, con relación al cargo por desconocimiento del precedente, advirtió que, frente al reconocimiento de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, no existe posición unificada sobre el valor probatorio del acta de la Junta Médica Laboral, razón por la cual no es posible predicar la configuración de este defecto.

En ese sentido, refirió la sentencia de 14 de febrero de 2019 mediante la cual la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación resolvió una acción de tutela y explicó que la inexistencia de postura uniforme obedece a que algunas Subsecciones han sostenido que dicho medio de prueba es suficiente para demostrar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y otras han afirmado que el acta debe ser valorada de manera conjunta con las otras pruebas practicadas en el proceso.

Explicó que en la sentencia censurada se precisó que, para acceder a la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, el demandante debe demostrar que sufrió una disminución de su capacidad para realizar actividades de orden general y común para cualquier ciudadano, y no frente a las actividades de naturaleza militar obligatorio, ya que en el asunto examinado no se probó que el accionante tuviera la vocación de permanecer en el servicio.

Sin embargo, como en el asunto examinado no se aportaron las pruebas que demuestren que la lesión del señor Palacio Rivas tuviera incidencia en su actividad económica normal, no existía certeza de que esa persona estaba imposibilitada para trabajar, ni que presentara algún grado de invalidez respecto de la actividad laboral ordinaria. En consecuencia, negó el reconocimiento de la indemnización por lucro cesante.

En esa medida, aclaró que en la sentencia sí se tuvo en cuenta la información del Acta de Junta Médica Laboral en la que se estableció el porcentaje de disminución de la capacidad laboral del accionante; sin embargo, la decisión se adoptó tras concluir que la parte demandante incumplió con la carga de demostrar cómo las secuelas que se le dictaminaron afectaban su capacidad laboral.

Igualmente, destacó que el Acta de Junta Médica Laboral no es un medio probatorio que por sí solo demuestre la disminución de las condiciones de salud del afectado en función de labores ordinarias, comoquiera que en ese documento se determina la disminución de la capacidad en lo que guarda relación con la actividad militar, por lo que para su expedición se tienen en cuenta unas capacidades especiales que requieren las fuerzas militares, conforme lo señala el Decreto 1796 de 2000.

Así las cosas, afirmó que no se desconoció́ precedente jurisprudencial alguno ni se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor, por cuanto la Sala profirió́ una sentencia acorde a las exigencias del artículo 187 del CPACA, esto es, realizando la valoración probatoria que correspondía en el caso, tomando en consideración los argumentos de las partes, la decisión de primera instancia y la normatividad aplicable. 2.3.

Aunque los demás sujetos fueron correctamente notificados, no rindieron informe sobre los hechos de la tutela. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2.

HECHOS 3.2.1. El señor Olver Palacio Rivas formuló demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la cual pretendía que se le declarara administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones derivadas del accidente que sufrió mientras prestaba servicio militar obligatorio, y que se le ordenara pagar a su favor la consecuente indemnización por los perjuicios materiales a título de lucro cesante, por los perjuicios morales y por concepto de daño a la salud. 3.2.2.

El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el cual, mediante sentencia de 12 de noviembre de 2019, declaró administrativamente responsable a la entidad demandada por las lesiones y por la disminución de la capacidad laboral que sufrió el actor, y la condenó al pago de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, por perjuicios morales y por daño a la salud. 3.2.3.

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y solicitó la revocatoria del reconocimiento de los perjuicios materiales por lucro cesante, argumentando que estos no se encontraban suficientemente acreditados, ya que no existía prueba que demostrara que las lesiones sufridas por el actor le impidieran realizar una actividad laboral o económica. 3.2.4.

Mediante sentencia de 17 de septiembre de 2020, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca modificó el fallo apelado, en el sentido de negar el reconocimiento de los perjuicios materiales a título de lucro cesante concedido en primera instancia. Como fundamento de su decisión señaló: “[…] i) El perjuicio reclamado -pérdida de la capacidad laboral-, implica demostrar al demandante que tuvo una disminución de su capacidad productiva, desde la fecha de la causación del daño antijurídico, para realizar actividades (no de naturaleza militar obligatorio), sino las de orden general y común de cualquier ciudadano. ii) No se demostró por parte del demandante en sede judicial -asumiendo las cargas probatorias correspondientes- la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño. iii）Tampoco se aportaron pruebas que demuestren, que la secuela sufrida por el actor “Gonalgia Izquierda” tenga incidencia en la actividad normal o económica del demandante, más aún cuando se indica en el Acta de Junta Médica Laboral que por las lesiones que padeció el señor OLVER PALACIOS RIVAS, fue calificado como no apto para actividad militar, conforme al literal a) y b) del articulo 68 del Decreto 094 de 1989.

Es decir, se hace referencia únicamente a las actividades de orden militar más no ordinarias. iv) En este orden de ideas, si bien no se desconoce que el señor OLVER PALACIOS RIVAS tuvo una lesión durante la prestación del servicio militar obligatorio (daño antijurídico), lo cierto es que en el caso concreto no existe certeza que esta persona esté en imposibilidad de trabajar, o presente algún grado de invalidez, respecto de la actividad laboral. v) Quiere significar la Sala que no está demostrado que la incapacidad fijada en un 19.5%, por parte del Ejército Nacional, impida o limite las actividades laborales al señor OLVER PALACIOS RIVAS. vi) El acta de junta medico laboral del Ejército Nacional, no es un medio probatorio que per se demuestre la disminución en la salud del afectado, en función de las labores ordinarias.

Al respecto, se advierte que frente al reconocimiento de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante no existe posición unificada sobre el valor probatorio del acta Junta Médica Laboral. Para el caso de conscriptos, la Subsección C de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado en una acción de tutela afirmó que algunas subsecciones han sostenido que dicho medio de prueba es suficiente para demostrar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante y otras han afirmado que el acta debe ser valorada de manera conjunta con otras pruebas obrantes.

En este sentido, resalta la Sala que la junta medico laboral que fue allegada al expediente, fue practicada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, y conforme el artículo 3 y 15 del Decreto 1796 de 2000, esta acta tiene como finalidad valorar las secuelas definitivas y clasificar el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio.

Lo anterior, como quiera que el Acta de Junta Médica Laboral, determina la disminución de la capacidad laboral en lo que guarda relación con la actividad militar y no con las condiciones de vida en el ámbito ordinario, obsérvese: • El Decreto 1796 de 2000 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”, establece las funciones y las causales por las cuales se convoca a una Junta Médica Laboral. • De acuerdo con el artículo 2º del Decreto en cita, la capacidad psicofísica es el “conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio (…)” Así las cosas, no es igual la valoración de la capacidad psicofísica que realiza la Junta Médico Laboral del Ejército, a la que realiza una Junta de calificación de invalidez, por cuanto para la primera se tienen en cuenta unas capacidades especiales que requieren las Fuerzas Militares.

En consecuencia, se advierte que la parte actora no cumplió con la carga probatoria prevista en el artículo 167 del C.G.P., y por tal razón, resulta pertinente, precisar los efectos que, según el Consejo de Estado, acarrea su inobservancia, en los siguientes términos: […] Conforme lo expuesto, se reitera que la parte actora no cumplió con su carga probatoria de acreditar el lucro cesante que solicita, y, en consecuencia, la Sala MODIFICARA la decisión de primera instancia, en el sentido de negar el reconocimiento de los perjuicios materiales a titulo de lucro cesante. […]”

3.3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) se argumenta la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente en que incurrió la providencia judicial que negó el reconocimiento de perjuicios materiales, decisión que, si bien no tendría la virtualidad de afectar el derecho al debido proceso, si vulneraría el derecho de igualdad.

Así, aunque el actor reclama de los jueces el reconocimiento y pago de sumas de dinero, lo que por sí mismo no involucra derecho fundamental alguno, la eventual comprobación del referido defecto en la providencia censurada tendría la virtualidad de comprometer el derecho fundamental a la igualdad, siendo procedente el examen de esta acción constitucional respecto de esta garantía fundamental; ii) La parte actora no dispone de otro medio de defensa judicial, toda vez que contra la providencia cuestionada no procede recurso adicional; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable[1], ya que se radicó menos de dos meses después de proferida y notificada la providencia que se ataca; iv) la irregularidad que se le endilga a la sentencia, esto es, el desconocimiento del precedente judicial afecta la decisión de fondo por cuanto, de encontrarse configurado, tendría un efecto decisivo y determinante en ella; v) la situación que generó la vulneración del derecho fundamental fue puntualizada en el escrito de tutela e igualmente fue alegada en el curso del proceso, y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela.

En consecuencia, la Sala procederá a su estudio.

4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. La Corte Constitucional[2], al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados, e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al accionante la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados.

Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.4.2. En el asunto bajo examen, la parte actora manifestó que la Subsección accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y a la “confianza legítima” al negarle el reconocimiento de los perjuicios materiales por lucro cesante reclamados por el actor en la demanda de reparación directa que formuló en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con la que pretendía obtener la indemnización por las lesiones derivadas del accidente que sufrió mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.

A su juicio, dicha decisión desconoció el precedente contenido en las sentencias de 29 de julio de 2010[3], 10 de marzo de 2011[4], 7 de julio de 2011[5], así como las reglas decantadas en las sentencias de tutela de 22 de mayo de 2020[6], 21 de octubre de 2019[7] y 31 de julio de 2019[8]. Lo anterior, tras afirmar que en dichas decisiones esta Corporación ha considerado acreditada la disminución de la capacidad laboral de conscriptos que sufrieron lesiones durante la prestación del servicio militar obligatorio, a partir del dictamen consignado en el Acta de Junta Médica Laboral y, teniendo en cuenta ese solo documento, ha reconocido la indemnización por lucro cesante reclamada por los demandantes.

La Sala advierte, en primer lugar, que, a pesar de que el actor solicitó la protección del principio de confianza legítima, el estudio en el presente asunto se concentrará en la alegada vulneración del derecho fundamental a la igualdad, toda vez que el objeto de la acción de tutela se limita únicamente a la protección de garantías fundamentales. 3.4.3.

Ahora bien, en orden a resolver el cargo propuesto, es preciso identificar el problema jurídico formulado en cada una de las providencias citadas como precedente, así como el planteado en el caso objeto de debate, con el propósito de determinar si hay similitud fáctica y jurídica entre los respectivos asuntos. (i) En la sentencia de 29 de julio de 2010 (expediente: 4700-05), la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación resolvió el siguiente problema jurídico: ¿son nulos los actos administrativos por medio de los cuales el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional declaró a un teniente retirado del servicio deudor de la indemnización que inicialmente le había reconocido por disminución de la capacidad laboral, con fundamento en que el porcentaje de la pérdida determinado por la Junta Médica Laboral fue modificado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión y el definitivo no era suficiente para que se reconociera la referida indemnización? Frente a dicho cuestionamiento, la Subsección B de la Sección Segunda determinó que no había lugar a declarar la nulidad de los actos acusados, tras concluir que, al haberse modificado el dictamen que sustentó el pago de la indemnización y disminuido el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que se le dictaminó, era legítimo para la entidad demandada solicitar la devolución de lo pagado por ese concepto, puesto que desapareció el hecho en el que se sustentó la indemnización inicialmente reconocida.

(ii) En la sentencia de 10 de marzo de 2011 (expediente: 19159) la Subsección B de la Sección Tercera se pronunció sobre lo siguiente: ¿la Nación– Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales, morales y por la alteración grave de las condiciones de existencia, derivados de las lesiones que sufrió un soldado regular en un accidente ocurrido mientras realizaba una actividad de jardinería, en ejecución del servicio el servicio militar obligatorio, que ocasionaron una pérdida de su capacidad laboral según lo dictaminó la Junta Médico Laboral? La Subsección B respondió afirmativamente dicho interrogante al concluir que el daño padecido por el demandante fue consecuencia del riesgo excepcional al que fue expuesto a raíz de la actuación de la entidad demandada, y que el exsoldado se vio afectado por la imposibilidad de realizar en el futuro aquellas actividades que cotidiana y normalmente desarrollaba.

En consecuencia, estimó que era procedente indemnizarlo por los perjuicios morales, por alteración grave a las condiciones de existencia y por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, este último, con fundamento en el dictamen de la Junta Médica Laboral sobre su pérdida de capacidad laboral definitiva y permanente.

(iii) En la sentencia de 7 de julio de 2011, expediente: 22462, la Subsección A de la Sección Tercera resolvió dos problemas jurídicos: en primer lugar, si ¿está caducada la demanda de reparación directa presentada en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, con el propósito de que se le declare patrimonialmente responsable por los daños sufridos por una persona a causa de un accidente y de los ejercicios realizados durante la prestación del servicio militar obligatorio, cuando la demanda se presenta después de los dos años de ocurrido el hecho dañoso, pero dentro del bienio siguiente a la notificación del acta de la junta médico laboral que calificó las lesiones? Frente al anterior planteamiento esta Corporación concluyó que la demanda era oportuna, por cuanto los hechos que generaron la lesión constituían los antecedentes del daño, pero no determinaron su conocimiento, de manera que el término de caducidad debía partir de la expedición del acta que calificó las lesiones cuya reparación se perseguía, por ser el momento en que el actor tuvo conocimiento o certeza sobre la existencia del daño. De conformidad con lo anterior, la Subsección analizó el fondo de la controversia y determinó que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional era administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones padecidas por el entonces demandante, y la condenó al pago de la indemnización de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, para lo cual tuvo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Médica Laboral.

(iv) Por su parte, en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, cuestionada en la presente acción de tutela, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el siguiente problema jurídico: ¿la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional es patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales a título de lucro cesante que reclama un exsoldado con ocasión de la pérdida de capacidad laboral que sufrió a raíz de un accidente ocurrido mientras prestaba el servicio militar obligatorio, conforme se determinó en el Acta de la Junta Médica Laboral? Frente al anterior planteamiento, la Subsección accionada determinó que no era procedente acceder a la indemnización por concepto de perjuicios materiales a título de lucro cesante toda vez que, a pesar de que el demandante aportó el Acta de Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército en la que se determinó que presentaba una disminución de la capacidad laboral del 19.5%, no demostró cómo es que la secuela del accidente tiene incidencia en su ejercicio de actividades normales o económicas.

Así, aclaró que el dictamen consignado en el Acta únicamente hace referencia a la incapacidad del demandante para realizar tareas de orden militar, ya que la Junta Médica de la Dirección de Sanidad únicamente valora si el examinado es o no apto para el servicio y para ello tiene en cuenta las capacidades especiales que se requieren para ejercer esas funciones.

En los fundamentos de su decisión, la Subsección refirió la inexistencia de posición jurisprudencial unificada sobre el valor probatorio del acta de la Junta Médica Laboral para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante cuando se reclama la indemnización por parte de conscriptos. 3.3.4. La comparación entre los problemas jurídicos antes reseñados y las soluciones brindadas a cada uno de aquellos pone de presente, en primer lugar, que la sentencia de 29 de julio de 2010 (numeral i del acápite anterior) no constituye precedente vinculante respecto de la decisión censurada con la acción de tutela que aquí se resuelve, puesto que en ella no se resolvió un idéntico problema desde la perspectiva fáctica ni jurídica, al punto en que el aspecto jurídico considerado en dicha providencia se refería a la legalidad de unos actos administrativos, mientras que, en la sentencia censurada, giraba en torno a la responsabilidad administrativa y patrimonial de una entidad del estado.

Sin embargo, el ejercicio comparativo propuesto evidencia que entre el asunto resuelto en las sentencias de 10 de marzo de 2011 y 7 de julio de 2011 (numerales ii y iii), y el que se decidió en la sentencia de 17 de septiembre de 2020 aquí censurada, existen elementos fácticos y jurídicos similares, pues en estos procesos se resolvió si, en los eventos en los que un exsoldado reclama la indemnización por las lesiones sufridas durante la prestación del servicio militar obligatorio, es o no procedente considerar acreditados los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante tomando únicamente en consideración el dictamen de la pérdida de capacidad laboral que realiza la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

No obstante lo anterior, en el análisis sobre la supuesta configuración del desconocimiento de precedente alegado, resulta determinante tener en cuenta que al interior de la Sección Tercera de esta Corporación no existe una posición unificada respecto del valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de soldados conscriptos, tal como lo advirtió la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la misma sentencia censurada.

En efecto, algunas Subsecciones de la Sección Tercera de esta Corporación han señalado que dicha prueba es suficiente para acceder a su reconocimiento, mientras que otras han afirmado en sus providencias que el Acta de Junta Médico Laboral es una prueba residual que debe ser valorada en conjunto con las demás allegadas al proceso, en orden a determinar si realmente se encuentra demostrado el perjuicio que se reclama.

Al respecto, conviene traer a colación las consideraciones de la sentencia de 14 de febrero de 2019[9], mediante la cual la Subsección “C” de la Sección Tercera de esta Corporación resolvió una acción de tutela con supuestos fácticos y jurídicos similares a los de la solicitud de amparo constitucional que aquí se analiza: “8.- Jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado relativa al valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral, como prueba idónea para acceder al reconocimiento del lucro cesante en favor de soldados conscriptos. […] Ahora bien, en tratándose de soldados conscriptos, aunque la Sección Tercera de ésta Corporación ha adoptado una posición uniforme en cuanto a la especial posición de garante que el Estado tiene frente a estos, el régimen de responsabilidad aplicable por los daños causados a conscriptos durante la prestación del servicio militar obligatorio y a las razones que motivan el reconocimiento de los perjuicios causados a su favor, no existe una posición unificada en las diferentes Subsecciones de dicha Sección, frente al valor probatorio de las Actas de las Juntas Médico Laborales para el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante.

En efecto, si bien algunas subsecciones han reconocido en favor de los soldados conscriptos una indemnización correspondiente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, con fundamento únicamente en el Acta de la Junta Médico Laboral y sin tener en consideración el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sufrido[10]; otras Subsecciones han optado por valorar el contenido de esa prueba, en conjunto con los demás medios de prueba arrimados al plenario, para así determinar con base en su sana crítica, las reglas de la experiencia y la lógica, si accede o no a su reconocimiento y otras ni siquiera valoran su contenido, sino que se limitan a tener en cuenta el porcentaje allí contenido.

Así algunas subsecciones de la Sección Tercera, se han acogido a la segunda de las posiciones previamente expuestas, bajo la consideración de que si bien a través del Acta de la Junta Médico Legal expedida por la Dirección de Sanidad de la Entidad respectiva, se puede determinar el monto indemnizar en favor de soldados conscriptos por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado, éste medio de prueba por sí sólo no resulta suficiente para encontrar acreditada la causación de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, pues para ello, se requiere que el afectado allegue otros medios de prueba que lleven al convencimiento del funcionario judicial sobre la imposibilidad del lesionado para ejercer otras labores diferentes en condiciones de normalidad.

A modo de ejemplo, se hace referencia a la sentencia proferida por ésta Subsección el once (11) de abril de dos mil dieciséis (2016), bajo el Radicado No. 36079, en la que se señaló: […] En conclusión, aunque algunas Subsecciones de la Sección Tercera de ésta Corporación consideran que el Acta de la Junta Médico Laboral resulta suficiente para encontrar demostrados los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por daños causados a conscriptos, otras consideran que dicho medio de prueba es residual y debe ser valorado en conjunto con las demás pruebas arrimadas[11] y las demás ni siquiera valoran su contenido.” (Negrilla fuera del texto original) El anterior criterio fue reiterado por la misma Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación en la sentencia de tutela de 6 de noviembre de 2019, (expediente No. 11001-03-15-000-2018-04206-01), en la cual se precisó la disparidad de criterios jurisprudenciales en torno al valor probatorio del acta de la Junta Médico Laboral en el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante al interior de la Sección Tercera, en los siguientes términos: “4.1.

La parte actora aseguró que la autoridad tutelada desconoció el precedente judicial consolidado del Consejo de Estado que ha sostenido que el acta de la Junta Médico Laboral es el documento idóneo para demostrar las afectaciones sufridas, de forma tal que permita acceder a la reparación por lucro cesante. Al respecto, es preciso indicar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha asumido un enfoque uniforme en relación con la posición de garante del Estado frente a la responsabilidad que tiene con los soldados que prestan el servicio obligatorio.

Sin embargo, esta misma uniformidad no ha dirigido los fallos de la Sección en cuanto a la valoración del acta de la Junta Médico Laboral para el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante. En efecto, en algunas ocasiones ha decidido tenerla en cuenta como único fundamento sin considerar el porcentaje de pérdida de la capacidad dictaminado[12]; en otras ocasiones ha resuelto valorarla en conjunto con otros medios de prueba allegados al proceso; y en otras, no ha valorado su contenido sino que tiene en cuenta solamente el porcentaje decretado[13]. […] En consecuencia, si bien pueden existir decisiones del Consejo de Estado en las que, como lo indicó la parte actora, el juez haya liquidado los perjuicios solicitados por lucro cesante en casos de lesiones a conscriptos con el acta de la Junta Médico Laboral como único medio probatorio, lo cierto es que ello no implica que se configure una regla que estructure un precedente jurisprudencial, en el sentido que dicho documento es prueba suficiente para el reconocimiento de los mencionados perjuicios.

Como quedó expuesto, el juez puede considerar en determinados casos que el acta de la Junta Médico Laboral no es prueba suficiente que logre acreditar el perjuicio para su tasación, de tal suerte que estime necesario acudir a otros medios de prueba que permitan valorar su reconocimiento. […]”. Conforme a lo anterior, se tiene que, en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, censurada, la Subsección accionada adoptó un criterio jurisprudencial sobre el alcance probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral en la demostración de perjuicios por lucro cesante diferente al acogido en otras oportunidades por algunas Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sin embargo, como en la materia no existe criterio unificado, según se explicó en la precedencia, es claro que el Tribunal accionado podía escoger cualquiera de las tesis que sobre el particular ha desarrollado la Sección Tercera del Consejo del Estado, como en efecto lo hizo. En efecto, en eventos como este, no se configura el aludido desconocimiento del precedente habida cuenta de las posiciones disímiles sobre un mismo asunto al interior del Consejo de Estado[14].

Por ende, ante la inexistencia de una postura uniforme sobre el tema, es el juez ordinario, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial consagrada en el artículo 228[15] de la Constitución Política, quien deberá acoger la postura que estime más ajustada a derecho y sustentar en debida forma su providencia, teniendo en cuenta los aspectos fácticos, jurídicos y probatorios del asunto en controversia.

A este respecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el principio de la autonomía judicial legitima al juez para elegir entre distintas interpretaciones razonables, y protege el criterio interpretativo justificadamente adoptado[16]. Igualmente, refiriéndose a este mismo asunto, ha indicado que “[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en un determinado criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras autoridades judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos procesales, no pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con las reglas de la sana crítica.”[17]. 3.3.5.

Por último, se tiene que en su escrito de tutela el actor reprochó que en la sentencia de 17 de septiembre de 2020 la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció las siguientes providencias del Consejo de Estado que resolvieron acciones de tutela: i) sentencia de 22 de mayo de 2020, rad.: 11001-03-15-000-2019- 05038-01, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera; ii) sentencia de 21 de octubre de 2019, rad. 11001-03-15-000-2018-03612-01, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera, y iii) Sentencia de 31 de julio de 2019, rad. 11001-03-15-000-2018-02896-01 de la misma Subsección B de la Sección Tercera.

Al respecto, la Sala advierte que, para predicar la existencia de un precedente judicial, es necesario, como se explicó previamente, que exista identidad fáctica y jurídica entre el asunto decidido en la sentencia citada como tal y el caso objeto de análisis, lo cual no es viable cuando se trata de comparar una acción de tutela con el medio de control de reparación directa, ya que uno y otro tienen propósitos bien diferentes y, como consecuencia de ello, abordan problemas jurídicos distintos.

En efecto, el objeto de las primeras consistió en la protección de derechos fundamentales, mientras que, en la segunda, radicó en la imputación de responsabilidad administrativa del Estado. En consecuencia, la Sala encuentra que las sentencias de tutela invocadas no constituyen precedente respecto del asunto resuelto mediante la sentencia de 17 de septiembre de 2020 aquí censurada.

De conformidad con lo anterior, la Sala concluye que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado teniendo en cuenta que, por un lado, no existe una posición unificada en la Sección Tercera sobre el valor probatorio del Acta de la Junta Médico Laboral para acceder al reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro sobre y, por otro lado, se advierte que las otras providencias invocadas no constituyen precedente respecto del asunto resuelto en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, en tanto que los supuestos jurídicos de los procesos en que se profirieron son diferentes a los del proceso en el que se dictó la sentencia aquí censurada.

En consecuencia, la Sala negará el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Olver Palacio Rivas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Olver Palacio Rivas, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1] Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. [2] Sentencia T-1033 de 2012. [3] Expediente: 4700-05, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [4] Expediente: 19159, C.P. Danilo Rojas Betancourth. [5] Expediente: 22462, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez [6] Rad. 11001-03-15-000-2019-05038-01. [7] Rad. 11001-03-15-000-2018-03612-01 [8] Rad. 11001-03-15-000-2018-02896-01 [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia de tutela del 14 de febrero de 2019, radicado No. 11001-03-15-000-2018-03665-01, Demandante: Daniel Mauricio Fernández Ortiz, Demandado: Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (E). [10] Nota original de la sentencia que se cita: [29Al respecto ver las sentencias proferidas el 6 de julio de 2017, Radicado No. 49636, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicado No. 15061-15527 (Acum), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia del 21 de enero de 2012, Radicado No. 21508, C.P. Hernán Andrade Rincón, Sentencia del 27 de septiembre de 2013, Radicado No. 29259, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.] [11] Nota original de la providencia en cita: [30Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 10 de diciembre de 2018, Radicado No. 44184, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas (e), al respecto se señaló: “Para demostrar este perjuicio se tiene demostrado que para el trece (13) de octubre de dos mil seis (2006) (…) [la víctima] pertenecía a la Policía Nacional como patrullero adscrito al cuerpo de vigilancia, y que había sido trasladado al grupo Gaula Cali Avanzada Popayán, habiendo ingresado en el mismo desde el primero (1º) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998) (…).

Sin embargo, no se conoce la remuneración que percibía para la fecha de los hechos, ya que se aportaron los desprendibles de nómina correspondientes (…) de los meses de febrero y marzo de 2007. Se tiene, pues, por la Sala demostrado que (…) trabajaba para la Policía Nacional pero no la cuantía de su remuneración, por lo que en aplicación del principio de equidad y atendiendo a las reglas de la experiencia, se presume que toda persona laboralmente activa no puede devengar menos del salario mínimo.

(…) Revisada la liquidación otorgada por la sentencia de primera instancia tanto del lucro cesante consolidado, como del futuro, encuentra la Sala que está ajustado a los criterios y exigencias jurisprudenciales, por lo que sólo habrá lugar a actualizar la suma reconocida en primera instancia (Subrayado por fuera del texto).] [12] Nota original de la providencia en cita: [28 Al respecto ver las sentencias proferidas el 6 de julio de 2017, Radicado No. 49636, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Sentencia del 4 de febrero de 2010, Radicado No. 15061-15527 (Acum.), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Sentencia del 21 de enero de 2012, Radicado No. 21508, C.P. Hernán Andrade Rincón, Sentencia del 27 de septiembre de 2013, Radicado No. 29259, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.] [13] Nota original de la providencia en cita: [29Ver sentencia del 10 de diciembre de 2018, exp. 2007-00186-01.] [14] En ese sentido, entre otros pronunciamientos, las sentencias de 30 enero de 2014, proferida en la acción de tutela radicado 11001-03-15-000- 2013-02452-00(AC), C.P. María Elizabeth García González; 12 de mayo de 2016, proferida en la acción de tutela radicado 11001 0315 000 2015 03492 01, C.P. Guillermo Vargas Ayala, y de 11 de agosto de 2016, proferida en la acción de tutela radicado 11001 0315 000 2016 01579 01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [15] “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo”.

(Negrillas ajenas al texto original) [16] Sentencia C-084 de 2016. [17] Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, y T-809 de 2010, entre otras, citadas en la Sentencia C-084 de 2016.