ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA – En calidad de agente oficioso de los menores de edad / AGENCIA OFICIOSA EN LA ACCIÓN DE TUTELA / AGENTE OFICIOSO - – No demostró la imposibilidad de los padres de los menores para interponer la acción de tutela VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR – En trámite / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES A SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / MENOR DE EDAD En el sub lite, el [Actor] manifestó en su escrito de tutela que actuaba en nombre propio y como “[…] agente oficioso de nuestros niños, niñas y adolescentes […]”.
El Despacho del magistrado ponente, en auto del 9 de diciembre de 2019, solicitó al accionante que explicara las razones por las cuales actuaba en dicha condición. Este requerimiento fue reiterado en auto del 23 de enero de 2020, no obstante, el interesado guardó silencio. Al respecto, es preciso destacar que los sujetos que el tutelante dice agenciar de oficio, son menores de edad, es decir, sujetos de especial protección, que no están identificados, y que, en todo caso, quienes están facultados para exigir el respeto de sus derechos ante posibles vulneraciones o amenazas, en primer lugar, son sus padres o tutores.
En ese orden, esta judicatura echa de menos las razones o motivos que imposibilitan a los respectivos padres o tutores para solicitar, de forma directa, la defensa de los derechos fundamentales de las personas enunciadas. Además, la Sala no encontró en el escrito de amparo constitucional circunstancias de amenaza o vulneración de garantías constitucionales en los sujetos de especial protección que justifiquen la condición en la que el tutelante afirmó actuar.
Por las anteriores razones esta Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa del [Actor], como agente oficioso de los niños, niñas y adolescentes, puesto que, de acuerdo con los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, no están satisfechos en el caso concreto los requisitos necesarios para que el interesado pueda actuar en nombre de otras personas en la presente acción de tutela.
(…) si bien el [Actor] invocó como vulnerados algunos derechos de rango superior como la vida, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, las razones que le sirvieron de sustento no exponen, soportan o permiten evidenciar violación o amenaza inminente de sus garantías fundamentales que permita la intervención del juez de tutela.
Es preciso recordar que la informalidad de la acción contenida en el artículo 86 superior no exime a los interesados de la obligación mínima de exponer las circunstancias que vulneran sus derechos fundamentales, lo que permite, precisamente, el propósito de este mecanismo judicial, que es la protección de las garantías constitucionales y no de otro linaje como lo son los derechos colectivos.
En concreto, el actor no explicó, ni la Sala observa, en qué medida esas posibles negligencias que expuso en su solicitud de amparo, vulneran de forma directa o indirecta sus derechos constitucionales invocados u otros de la misma categoría. En consecuencia, esta subsección advierte que, ante la ausencia de posibles derechos constitucionales que puedan verse afectados o amenazados con las situaciones expuestas en el escrito de tutela, es necesario declarar la improcedencia de la presente acción. En todo caso, esta judicatura no puede pasar por alto que, en la acción popular radicada 2015-00847-01, está en curso el trámite de verificación de cumplimiento, en el que la magistrada que preside el respectivo comité solicitó al INVIAS, al Fondo de Adaptación y al Tribunal de Arbitramento, que informaran las gestiones realizadas, con el fin de determinar el cumplimiento de las sentencias proferidas el 28 de junio de 2017 y el 6 de junio de 2019.
Es decir que, actualmente, está en desarrollo el trámite judicial previsto para que, el juez constitucional correspondiente, tome las medidas necesarias con el fin de garantizar los derechos amparados y el cumplimiento de las decisiones proferidas en la acción popular 2015-00847-
01. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05094-00(AC) Actor: EDILBERTO ROJAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTROS Referencia: Acción de tutela.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por Edilberto Rojas, en nombre propio y “como agente oficioso de los niños, niñas y adolescentes”, en contra del Tribunal Administrativo de Santander, del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, del Fondo de Adaptación, de la Contratista SACYR Construcción Sucursal Colombia (SACYR), del Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y de Danil Román Velandia Rojas.
ANTECEDENTES Solicitud de tutela Edilberto Rojas solicitó el amparo de sus derechos al debido proceso constitucional, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad vial en el tramo declarado con falla geológica, a la libre locomoción y tránsito, a la vida, a la dignidad humana, a la prevalencia constitucional y a la protección de los niños, niñas y adolescentes, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Fondo de Adaptación, la Contratista SACYR Construcción Sucursal Colombia (SACYR) el Instituto Nacional de Vías (INVIAS) y por Danil Román Velandia Rojas, con ocasión de las gestiones y obras que se han realizado sobre la vía Los Curos – Málaga (Santander). 2.
Hechos 2.1. Daniel Román Velandia solicitó[1] la protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, que consideró vulnerados por el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), por el Fondo de Adaptación y por el Departamento de Santander, debido a las malas condiciones de la vía que conduce de Los Curos a Málaga (Santander), puesto que, a pesar de que existen obras de pavimentación, estas presentan retrasos que deben soportar los habitantes de la provincia de García Rovira. 2.2.
El asunto correspondió al Tribunal Administrativo de Santander, bajo el radicado 68001-23-33-000-2015-00847-00, autoridad que, i) con auto del 11 de agosto de 2015, admitió la demanda; ii) en providencia del 2 de mayo de 2017, aceptó como coadyuvante a Edgar Leonardo Velandia Rojas; y, finalmente, iii) en sentencia del 28 de junio de 2017, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Santander y amparó los derechos colectivos a la seguridad pública, a la previsión de desastres y a la defensa del patrimonio público que se encuentran amenazados en la vía Los Curos- Málaga.
En consecuencia, la autoridad judicial resolvió: “Tercero. Ordenar al INVIAS que, dentro de los tres (03) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, formule un proyecto para la gestión del riesgo que actualmente muestra la vía denominada Los Curos-Málaga, se determine el cronograma de ejecución y fecha de culminación de su pavimentación total.
En la formulación del proyecto el INVIAS deberá incluir, de acuerdo con su marco funcional de competencias, la solución a los puntos críticos actualmente existentes y los diferentes protocolos para evitar que las diversas contingencias se materialicen con la afectación a derechos fundamentales de quienes por allí transitan. Cuarto. Ordenar al INVIAS que dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia construya un paso peatonal seguro en el puente vehicular existente en el kilómetro 94+940, ubicado en jurisdicción del Municipio de Santa Bárbara. […] Sexto. Exhortar al Fondo de Adaptación para que continúe tomando las decisiones necesarias para la construcción de los puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43”[2] (La Sala subraya). 2.3.
La sentencia de primera instancia fue apelada por Danil Román Velandia, Edgar Leonardo Velandia Rojas y por el INVÍAS. El asunto correspondió a la Sección Primera del Consejo de Estado, autoridad que, en fallo del 6 de junio de 2019, resolvió confirmar el amparo de los derechos colectivos a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la defensa del patrimonio público, y al goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público; no obstante, adicionó las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander, así: “SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal CUARTO de la sentencia de 28 de junio de 2017, de la siguiente forma: “CUARTO: En vista que las obras en mención no se pueden terminar en forma inmediata, como mecanismo transitorio y para efectos de conjurar la amenaza y/o riesgo, mientras se precisan y establece la planeación de las mismas, el INVIAS (ente que en la actualidad se encuentra a cargo de la vía objeto de la litis), deberá adoptar las medidas pertinentes para efectos de garantizar el cruce de peatones en el kilómetro 94 + 940, ubicado en jurisdicción del municipio de Santa Bárbara - Santander”.
TERCERO: ADICIONAR el ordinal SEXTO de la sentencia de 28 de junio de 2017, de la siguiente manera: “SEXTO: Ordenarle al INVIAS que, en lo que a sus competencias se refiere, continúe tomando las decisiones necesarias y realizando las gestiones pertinentes al interior del contrato de obra No. 285 de 2013, para efectos de la construcción, edificación y entrega de los tres (3) puentes denominados La Judía, Hisgaura y Sitio Crítico (SC) 43 - Pangote; una vez sea resuelta de fondo la controversia contractual sometida al Tribunal de Arbitramento en Cámara de Comercio de Bogotá”.
CUARTO: ADICIONAR la sentencia apelada, así: “DECIMOPRIMERO: ORDENAR al INVIAS y aI Fondo de Adaptación, que efectúen las actividades correspondientes para dar cumplimiento a los contratos objeto de Ia presente y que se encuentran en ejecución, como lo son el contrato de obra No. 1639 de 2015, contrato de interventoría No. 1756 de 2015 y el convenio interadministrativo marco No. 014 del 31 de mayo de 2012; y, en caso de ya haber iniciado las acciones pertinentes, se dé el impulso respectivo a tales actuaciones para lograr el cabal cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por los contratistas, así como la terminación de las obras contratadas y, a su vez, que comiencen las obras faltantes y demás que sean necesarias.”
QUINTO: ADICIONAR la sentencia apelada, así: “DECIMOSEGUNDO: Conformar un comité para la verificación del cumplimiento de lo decidido, el cual estará integrado por el Tribunal Administrativo de Santander a través de su magistrado ponente, quien lo presidirá; por el señor Danil Román Velandia Rojas, en su calidad de actor popular, por el señor Edgar Leonardo Velandia Rojas, en su calidad de coadyuvante de la parte actora; por las Alcaldías Municipales de Málaga, Molagavita, San Andrés, Guaca y Santa Bárbara; por el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS; por el Fondo de Adaptación; y por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido por el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, quienes harán seguimiento a lo ordenado en el fallo e informarán sobre las acciones que se adopten y ejecuten”.
SEXTO: CONFIRMAR en todo lo demás, el fallo impugnado, por las razones consignadas en la presente providencia”[3] (La Sala destaca). 2.4. Posteriormente, el actor popular presentó memorial en el que solicitó la apertura de un incidente de desacato en contra de las autoridades demandadas, por el incumplimiento de las órdenes proferidas en las sentencias del 28 de junio de 2017 y del 6 de junio de 2019.
En virtud de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Santander, emitió los siguientes autos: i) Del 16 de julio de 2019[4], en el que requirió al gerente del Fondo de Adaptación y al director del INVIAS para que presentaran informes sobre los trámites que hubieran adelantado para dar cumplimiento a las ordenes emitidas en la acción popular, o las razones que sustentaban un posible incumplimiento. ii) Del 14 de agosto de 2019[5], en el que, por un lado, se abstuvo de dar apertura formal al incidente de desacato “por haberse acreditado el cumplimiento parcial” de las respectivas órdenes judiciales; por otro lado, dispuso el cierre del trámite incidental; y por último, dispuso iniciar el proceso de verificación de cumplimiento. iii) Del 9 de septiembre de 2019[6], en el que requirió a las entidades demandadas para que presentaran informes sobre las referidas actividades de cumplimiento, y fijó fecha para celebrar audiencia del comité de verificación de cumplimiento. 2.5.
Finalmente, el 4 de octubre de 2019[7], se llevó a cabo la audiencia de verificación de cumplimiento, a la que asistieron el actor popular, representantes del INVIAS, del Fondo de Adaptación, y los alcaldes de los municipios de San Andrés, Santa Bárbara y Guaca (Santander). En esta oportunidad, luego de las intervenciones de las partes, la magistrada conductora de la diligencia indicó que “[…] el Comité de Verificación […] realizado no muestra que hay gestión cierta o cumplimiento […]” de las sentencias, razón por la que ordenó: i) Que entre el 7 y el 11 de octubre de 2019, el INVIAS presentara el proyecto y los protocolos que dispuso la Sección Primera del Consejo de Estado. ii) Oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que informe la fecha en que se instaló el Tribunal de Arbitramento de SACYR Construcción S.A. –Sucursal Colombia Vs. Fondo de Adaptación, y el estado en que se encuentra el trámite arbitral. iii) Exhortar al Fondo de Adaptación para que examine lo que debe realizar desde el marco de sus competencias, en relación con los 7 puntos críticos siniestrados de la vía Los Curos – Málaga (Santander). 3.
Pretensiones de tutela El actor solicitó como pretensiones de la tutela amparar su “[…] derecho fundamental y de los niños, niñas y adolescentes DE CONFORMIDAD CON LOS ARTS (sic) 2 fines del estado (sic), 13 Principio de Igualdad, 42 La familia (sic), 44 derechos fundamentales, Acceso (sic) a la Justicia, Derecho (sic) a la Seguridad (sic) vial en tramo declarado en falla geológica, Derecho (sic) a la Locomoción y tránsito, derecho a la vida por el inminente riesgo, debido proceso constitucional Art 29 CP (sic), dignidad humana Preámbulo Constitucional (sic) y prevalencia constitucional conforme al Art. 4 de la Carta Magna de 1991 (sic)”.
En consecuencia, pidió ordenar: i) Al Fondo de Adaptación y a la Constructora SACYR que habiliten de forma inmediata y definitiva el tránsito por el puente vehicular denominado Hisgaura, o en su defecto, que publiquen los resultados de las pruebas de patología. ii) Al Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, que en el término de diez días hábiles, resuelva de fondo la controversia suscitada entre la Constructora SACYR y el Fondo de Adaptación. iii) Al Tribunal Administrativo de Santander, que sancione al INVIAS y al Fondo de Adaptación, con ocasión del incumplimiento de las órdenes judiciales proferidas al interior de la acción popular con radicado 2015- 00847-01, o, en su defecto, se decrete la validez del cronograma de pavimentación “para que preste mérito ejecutivo de título complejo”. iv) Al INVIAS y al Fondo de Adaptación, que publiquen el cronograma de pavimentación total de la vía Los Curos-Málaga y del trámite de las obras siniestradas, en las páginas web de cada entidad y en una valla ubicada a la entrada de la mencionada vía. 4.
Argumentos de la solicitud de tutela 4.1 Como sustento de sus pretensiones, el accionante presentó los argumentos[8] que la Sala resume a continuación: 4.1.1. El costo del proyecto de la vía supera los seiscientos mil millones de pesos, y el presupuesto anual del INVIAS es de trescientos mil millones de pesos, por lo que las obras se realizarían en un periodo de 7 años –que es un plazo “absurdo”– una vez el Gobierno Nacional apruebe un CONPES a través de un CONFIS programado para el año 2020.
Además, no se cuenta con los “diseños” que permitan abrir una licitación pública sin que se lleguen a presentar problemas por falta de planeación en la fase de construcción. Estos argumentos fueron expuestos en la audiencia de verificación de cumplimiento realizada el 4 de octubre de 2019. 4.1.2. Los tramos pavimentados por el Plan 2500[9] no cumplen con los requisitos exigidos en el manual de carreteras del INVIAS, lo que implica que los carros de carga pesada presenten dificultades en sus operaciones, que existan riesgos de seguridad para los usuarios de la vía, y que no se garantice la futura ampliación de la calzada. 4.1.3.
El INVIAS no cuenta con un “verdadero programa de intervención de desastres técnicamente previsibles” e ignora cuáles son los puntos críticos de la vía y cómo intervenirlos. 4.1.4. Está pendiente, entre otras cosas: i) la confirmación del monto que fue autorizado por el Congreso de la República para continuar con las obras en el año 2020; ii) la explicación de cómo devino la suma de seiscientos doce mil millones de pesos para la pavimentación de la referida vía; y iii) la fecha en que se radicó el “Conpes por un Confis”. 4.1.5.
Danil Román Velandia Rojas ha realizado pocas diligencias dirigidas a hacer cumplir las sentencias proferidas dentro de la acción popular en la que fungió como demandante, y es el único que puede intervenir en dicho proceso judicial en representación de toda la comunidad. 4.1.6. El Fondo de Adaptación y el Contratista SACYR suscribieron el contrato 285 de 2013 y dos otro si, con el objeto de construir puentes vehiculares denominados Hisgaura, La Judía Abscisa y Sitio Crítico.
Posteriormente, suscribieron un tercer otro si, con el fin de suspender la construcción de estas dos últimas obras por discrepancias con sus diseños, que fueron sometidas a Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta controversia no ha sido resuelta, por lo que la “mora judicial” ocasiona un perjuicio en la comunidad. 4.1.7.
En cuanto al puente Hisgaura que ya finalizó su construcción, no ha sido puesto en funcionamiento por parte del Fondo de Adaptación y del INVIAS, por motivos políticos y no técnicos. Tampoco han hecho públicos los resultados de las pruebas de patología que le hicieron a la estructura vehicular. 4.1.8. Existen otras obras que han sido ejecutadas con presupuesto del Fondo de Adaptación, entregadas al INVIAS, que se encuentran deterioradas o dañadas, y las autoridades no han realizado las diligencias necesarias para exigir responsabilidad a las aseguradoras. 4.1.9.
En conclusión, no se ha superado el daño y los riesgos de las personas que transitan la vía Los Curos–Málaga, debido a las negligencias derivadas del incumplimiento de las sentencias proferidas en la acción popular, y a que la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Santander no ha tomado las medidas necesarias para exigirlo, circunstancias que vulneran los derechos de la comunidad. 5.
Trámite de tutela e intervenciones 5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 9 de diciembre de 2019[10], admitió la acción, requirió a Edilberto Rojas para que justificara las razones por las cuales actuaba como agente oficioso de las personas a los que hace referencia, y ordenó notificar a los sujetos procesales de la tutela y a los que participaron en la acción popular radicada 2015-00847-01. 5.2.
La secretaría del Tribunal de Arbitramento conformado para resolver la controversia entre SACYR y el Fondo de Adaptación, aportó al expediente de tutela una USB[11] con los documentos, en magnético, que se han proferido dentro del trámite arbitral. De estos, la Sala destaca el acta núm. 45, del 3 de diciembre de 2019, en la que la autoridad arbitral decretó la práctica de pruebas y suspendió el proceso desde el 12 de diciembre del mismo año hasta el 14 de enero de 2020. 5.3.
El Fondo de Adaptación contestó[12] la tutela solicitando que se le exonere de cualquier tipo de responsabilidad, o que la tutela sea declarada improcedente. Dicha autoridad afirmó que esta es la cuarta petición de amparo constitucional que se inicia por los mismos hechos y contra los mismos accionados[13], por lo que solicitó su rechazo.
Además, el Fondo de Adaptación indicó, entre otras cosas, que el actor no tiene legitimación en la causa por activa como agente oficioso, y que los derechos invocados son colectivos, por lo que no pueden ser reclamados a través de la tutela. 5.4. Danil Román Velandia Rojas contestó[14] que la tutela interpuesta tiene como fundamento el “desespero” de la comunidad por el riesgo inminente a la vida de los transeúntes del sector denominado Hisgaura, y el estado “deplorable” de la vía. Manifestó que el presente trámite constitucional es el séptimo iniciado por el incumplimiento de las sentencias proferidas en el proceso popular.
El señor Velandia expresó que se ha intentado continuar con el trámite de verificación de cumplimiento, pero se han aplazado las audiencias programadas por el Tribunal Administrativo de Santander, a pesar de que el incumplimiento permanece. 5.5. El Despacho del magistrado ponente, en auto del 23 de enero de 2020[15], vinculó a la Sección Primera del Consejo de Estado, ordenó a la Secretaría General de la Corporación que procediera a notificar el auto admisorio del 9 de diciembre de 2019 al INVIAS y a la vinculada, y requirió, por segunda vez, al señor Edilberto Rojas para que justificara los motivos por los cuales actúa como agente oficioso de los sujetos a los que hace referencia. 5.6.
El Consejero ponente de la sentencia de segunda instancia proferida en la acción popular, contestó[16] la tutela, en el sentido de afirmar que el accionante no está legitimado en la causa por activa, en la medida en que no demostró la manera en que los derechos fundamentales que invocó, resultaron afectados, y no explicó las razones que le asisten para actuar como agente oficioso.
Denotó que la acción de tutela no es el medio idóneo para reclamar derechos colectivos, y que, en particular, los invocados por Edilberto Rojas, pueden ser reclamados dentro de la acción popular, ya sea mediante una solicitud de desacato o en virtud del trámite de cumplimiento. Finalmente, el magistrado del Consejo de Estado expresó que el tutelante puede acudir al trámite arbitral como interviniente para que presente sus inconformidades, al margen de que en la solicitud de amparo no se probó algún incumplimiento de los plazos previstos para que el tribunal arbitral decida de fondo la controversia puesta en su conocimiento. 5.7.
El Instituto Nacional de Vías (INVIAS) reprochó[17], en términos generales, que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por Edilberto Rojas no versa sobre derechos fundamentales sino colectivos que corresponde decidir al juez que dirige el trámite de verificación de cumplimiento en la acción popular con radicado 2015-00847-01, conforme a los informes que ha presentado de las gestiones realizadas para acatar las sentencias del 28 de junio de 2017 y del 6 de junio de 2019.
Además, manifestó que se han presentado numerosas tutelas sobre los mismos hechos que han sido declaradas improcedentes. 5.8. El señor Danil Román Velandia presentó un nuevo memorial en el que informó, entre otras cosas, que el puente Hisgaura ya fue habilitado sin ser inaugurado, y que presenta problemas de señalización y barreras de protección y seguridad.
Reiteró que las autoridades accionadas no quieren dar cumplimiento a las sentencias proferidas en la acción popular y que la magistrada encargada de la verificación del cumplimiento no ha tomado las medidas necesarias para exigirlo. 5.9. Edilberto Rojas, a pesar de los requerimientos realizados en los autos del 9 de diciembre de 2019 y del 23 de enero de 2020 sobre las razones por las que manifestó actuar como agente oficioso, no presentó informe al respecto.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para decidir la presente acción de tutela en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en el Decreto 2591 de 1991, en el Decreto 1983 de 2017 que modificó el Decreto 1069 de 2015 y en el Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 del 12 de marzo de 2019[18]. 2.
Procedibilidad de la acción La acción de tutela, dispuesta en el artículo 86 de la Constitución Política, es un procedimiento preferente y sumario que toda persona tiene a su alcance para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de un particular, en los casos que establece la ley.
Solo procede cuando el afectado no tiene otro mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales o, existiendo, bien se pretende evitar un perjuicio irremediable, o el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz o no es idóneo para proteger el derecho fundamental[19]. Ahora bien, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela podrá ser interpuesta directamente por la persona que se considera vulnerada en sus derechos fundamentales, o a través de apoderado judicial, para lo cual, en este último caso, se debe presentar el respectivo poder[20].
El párrafo segundo de la norma citada, también permite “[…] agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud” (La Sala destaca). Respecto, de la procedencia de la figura de la agencia oficiosa en trámites de tutela, la Corte Constitucional, en sentencia SU-055 del 2015, consideró que deben concurrir los siguientes elementos: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional.
La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”.
En cuanto al segundo de los elementos, en sentencia T-378 del 2018, la Corte Constitucional reiteró que es necesaria “la circunstancia real de que el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas o mentales para interponer la acción, bien sea porque está dicho expresamente en el escrito de tutela, o se deduzca del contenido de la misma”.
Por lo tanto, el juez de tutela debe, en cada caso concreto, por un lado, (2.1.) estudiar si quien pretende el amparo se encuentra legitimado en la causa por activa; y, por otro lado, (2.2.) determinar que en efecto, los derechos invocados y sustentados como vulnerados sean de rango constitucional. Si no se cumplen estos dos requisitos, no es posible emitir un pronunciamiento de fondo. 2.1.
En el sub lite, Edilberto Rojas manifestó en su escrito de tutela que actuaba en nombre propio y como “[…] agente oficioso de nuestros niños, niñas y adolescentes […]”. El Despacho del magistrado ponente, en auto del 9 de diciembre de 2019, solicitó al accionante que explicara las razones por las cuales actuaba en dicha condición. Este requerimiento fue reiterado en auto del 23 de enero de 2020, no obstante, el interesado guardó silencio.
Al respecto, es preciso destacar que los sujetos que el tutelante dice agenciar de oficio, son menores de edad, es decir, sujetos de especial protección, que no están identificados, y que, en todo caso, quienes están facultados para exigir el respeto de sus derechos ante posibles vulneraciones o amenazas, en primer lugar, son sus padres o tutores.
En ese orden, esta judicatura echa de menos las razones o motivos que imposibilitan a los respectivos padres o tutores para solicitar, de forma directa, la defensa de los derechos fundamentales de las personas enunciadas. Además, la Sala no encontró en el escrito de amparo constitucional circunstancias de amenaza o vulneración de garantías constitucionales en los sujetos de especial protección que justifiquen la condición en la que el tutelante afirmó actuar.
Por las anteriores razones esta Sala declarará la falta de legitimación en la causa por activa de Edilberto Rojas, como agente oficioso de los niños, niñas y adolescentes, puesto que, de acuerdo con los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, no están satisfechos en el caso concreto los requisitos necesarios para que el interesado pueda actuar en nombre de otras personas en la presente acción de tutela. 2.2.
En cuanto a la solicitud de amparo interpuesta por Edilberto Rojas en nombre propio, la Sala resalta que invocó como derechos vulnerados el acceso a la administración de justicia, seguridad vial en tramo declarado en falla geológica, libre locomoción y tránsito, la vida, el debido proceso constitucional, la dignidad humana y la prevalencia constitucional.
El actor expuso para sustentar y probar la vulneración que alegó, que el Instituto Nacional de Vías y el Fondo de Adaptación no han realizado las acciones necesarias para mejorar el estado de la vía Los Curos – Málaga, lo que afecta a la comunidad de la provincia García Rovira. También argumentó que la mora del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá para resolver el conflicto entre SACYR y el Fondo de Adaptación, impide la construcción de los puentes la Judía y Sitio Crítico, lo que ocasiona un perjuicio a los habitantes del sector.
En resumen, los hechos que soportan la vulneración de los derechos invocados están dentro de un escenario de incumplimiento de las sentencias del 28 de junio de 2017 y del 6 de junio de 2019, que ampararon los derechos colectivos a la seguridad pública, a la prevención de desastres previsibles técnicamente, a la defensa del patrimonio público, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público.
Lo anterior, por cuanto en el referido proceso popular fue objeto de estudio la construcción de los puentes Hisgaura, la Judía y Sitio Crítico, las obras de pavimentación de la vía Los Curos – Málaga, lo relacionado con el laudo que corresponda proferir al Tribunal de Arbitramento SACYR vs Fondo de Adaptación; y se definieron las medidas para la protección de los derechos amparados.
En ese orden, si bien el señor Edilberto Rojas invocó como vulnerados algunos derechos de rango superior como la vida, el acceso a la administración de justicia y el debido proceso, las razones que le sirvieron de sustento no exponen, soportan o permiten evidenciar violación o amenaza inminente de sus garantías fundamentales que permita la intervención del juez de tutela.
Es preciso recordar que la informalidad de la acción contenida en el artículo 86 superior no exime a los interesados de la obligación mínima de exponer las circunstancias que vulneran sus derechos fundamentales, lo que permite, precisamente, el propósito de este mecanismo judicial, que es la protección de las garantías constitucionales y no de otro linaje como lo son los derechos colectivos.
En concreto, el actor no explicó, ni la Sala observa, en qué medida esas posibles negligencias que expuso en su solicitud de amparo, vulneran de forma directa o indirecta sus derechos constitucionales invocados u otros de la misma categoría. En consecuencia, esta subsección advierte que, ante la ausencia de posibles derechos constitucionales que puedan verse afectados o amenazados con las situaciones expuestas en el escrito de tutela, es necesario declarar la improcedencia de la presente acción. En todo caso, esta judicatura no puede pasar por alto que, en la acción popular radicada 2015-00847-01, está en curso el trámite de verificación de cumplimiento, en el que la magistrada que preside el respectivo comité solicitó al INVIAS, al Fondo de Adaptación y al Tribunal de Arbitramento, que informaran las gestiones realizadas, con el fin de determinar el cumplimiento de las sentencias proferidas el 28 de junio de 2017 y el 6 de junio de 2019.
Es decir que, actualmente, está en desarrollo el trámite judicial previsto para que, el juez constitucional correspondiente, tome las medidas necesarias con el fin de garantizar los derechos amparados y el cumplimiento de las decisiones proferidas en la acción popular 2015-00847- 01. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de Edilberto Rojas para actuar como agente oficioso, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada en nombre propio por Edilberto Rojas, por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
CUARTO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] Ver sentencia proferida dentro del proceso de acción popular con radicado 68001233300020150084701.
Folios 55 a 75 del expediente de tutela. [2] Sentencia proferida dentro del proceso de acción popular con radicado 68001233300020150084701. Folios 55 a 75 del expediente de tutela. [3] La sentencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 6 de junio de 2019, fue revisada por la Sala en la página de la rama judicial sistema de información de procesos Justicia Siglo XXI. [4] Folios 53 y 54 del expediente de tutela. [5] Folios 50 a 52 ibídem. [6] Folios 48 y 49 ibídem. [7] Folios 45 a 47 ibídem. [8] Folios 2 a 5 del expediente de tutela. [9] El Plan 2500 es un programa de infraestructura que tiene por objeto la pavimentación de vías secundarias en el departamento de Santander. [10] Folio 8 del expediente de tutela. [11] Folios 23 a 25 ibídem. [12] Folios 27 a 36 ibídem. [13] Primera tutela, radicado 11001031500020180392000, accionante: Lorein Elizabeth Osses Mendez.
Segunda tutela, iniciada ante el Juzgado primero Promiscuo de Familia del Circuito de Málaga, radicado 2019-00105-00, accionante Lorein Elizabeth Osses Mendez. Tercera tutela, 11001031500020190392200, accionante: Edgar Leonardo Velandia Rojas. [14] Folio 91 del expediente de tutela. [15] Folio 96 ibídem. [16] Folios 117 a 121 ibídem. [17] Folios 171 a 176 ibídem. [18] Publicado en el diario oficial 50.913 del 1 de abril de 2019. [19] Artículo 86 constitucional: “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
(…)”. [20] Sentencia T-194 del 2012. “(…) Es decir, la legitimación por activa se configura si quien presenta la demanda de tutela acredita ser abogado titulado y se anexa el respectivo poder especial, de modo que no se puede pretender hacer valer un poder otorgado en cualquier proceso para solicitar el amparo constitucional.”