COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / ENTIDAD PÚBLICA / RECURSO DE APELACIÓN / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 30 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 82 DEMANDA / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES [En el caso concreto] La controversia que plantea la demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, se puede sintetizar en los siguientes puntos: (i) Nulidad de los actos que liquidaron unilateralmente el contrato.

(ii) Incumplimiento contractual (iii) Ruptura del equilibrio económico del contrato. Asuntos susceptibles de ser resueltos a través de la acción impetrada, prevista, para la época de los hechos demandados, en el artículo 32 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / ENTIDAD ESTATAL / ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS [L]os contratos celebrados por las entidades estatales, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, cuando dichos contratos correspondan al giro ordinario de su objeto social, los demás, es decir, aquellos contratos cuyas actividades no correspondan al “giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, sí están sometidos al Estatuto General de Contratación Estatal.

En pocos términos: los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que tuvieran por objeto la prestación de dichos servicios, se exceptuaban de la aplicación de las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando las actividades contratadas hicieran parte del giro ordinario del objeto social de la respectiva entidad.(…) [En el caso concreto] [D]ebe concluirse que el contrato (…) estaba sometido al régimen de derecho privado, en los términos del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, salvo en lo relacionado con la aplicación de las potestades exorbitantes consagradas en él. FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 PARAGRAFO 1 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / ACUERDO 69 DE 1997 DEL CONCEJO DE MEDELLÍN - ARTÍCULO 4 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2018, exp. 39498.

CP: Ramiro Pazos Guerrero y providencia del 18 de julio de 2007, exp. 31838, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. GIRO ORDINARIO DE LOS NEGOCIOS / OBJETO DE LA SOCIEDAD / ACTIVIDADES DEL OBJETO DE LA SOCIEDAD El concepto “giro ordinario de las actividades”, hace relación tanto a las actividades realizadas en cumplimiento del objeto social principal como de aquellas que, si bien no están directamente relacionadas con él, son necesarias para su desarrollo, estas son las llamadas actividades conexas, las cuales establecen con el objeto principal una relación de medio a fin claramente identificable.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONCEPTO DE EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / NEGOCIO JURÍDICO / CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / NORMA DE DERECHO PRIVADO / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CÓDIGO DE COMERCIO / NORMAS DEL CÓDIGO DE COMERCIO / CARGA DE LA PRUEBA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En relación con la noción “equilibrio económico del contrato”, lo primero sea indicar que no se trata de un concepto exclusivo de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, que, por lo tanto, no resulte aplicable en negocios jurídicos con regímenes exceptuados.

Cabe indicar que el equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos, es un principio medular sobre el que se deben erigir todas las actuaciones contractuales de las que haga parte una entidad de naturaleza estatal, independientemente de que se encuentren enmarcadas dentro del Estatuto de Contratación o que, por encuadrarse en una regla de excepción a su aplicación, se encuentren sometidas a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales.

(…) [En el caso concreto] no obstante lo indicado con respecto a la no aplicación, en el caso que aquí se resuelve, de las disposiciones propias de la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 5 y 27 de dicho ordenamiento, que de manera expresa consagran el principio del equilibrio económico en materia de contratos estatales (…) la Sala debe valerse de otros soportes jurídicos para evaluar la procedencia de un eventual reconocimiento por desequilibrio económico.(…) [C]abe indicar que el soporte normativo para restablecer el equilibrio lesionado, por eventos ocurridos después de la celebración del contrato, durante su ejecución, se encuentra en el artículo 868 del Código de Comercio.

La norma en cita prevé que las circunstancias que afecten el equilibrio contractual deben ser extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, características que se constituyen en carga probatoria para quien alega el desequilibrio en su contra. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 868 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 5 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 27 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de noviembre 27 de 2013, exp. 31431, C, P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 22 de agosto de 2013, exp. 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez.

Así mismo, ver, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, exp. 11001-3103-040-2006-00537-01, C.P. William Namén Vargas DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATANTE / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE [Tanto en el incumplimiento contractual y en el desequilibrio económico] [L]a carga de la prueba recae en el demandante, quien deberá demostrar plenamente o bien el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato y probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo; o bien el incumplimiento contractual, es decir la inejecución culposa de una obligación a cargo de la entidad contratante, así como la ocurrencia y proporción de los perjuicios que reclama por ese incumplimiento.

NULIDAD DEL CONTRATO / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / ENTIDAD ESTATAL / COMPETENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO / VALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUNCIONARIO PÚBLICO / COMPETENCIA DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / ENTIDAD PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATANTE / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA FUNCIONAL / FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL / DEMANDA / RECURSO DE APELACIÓN / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / DEBIDO PROCESO / DERECHO AL DEBIDO PROCESO / APLICACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PLAZO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PLACO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL [En el caso concreto] [S]e debe precisar que no acompaña la razón al actor en sus argumentos jurídicos para justificar la pretensión de nulidad de las Resoluciones (…) toda vez que (…) el contrato (…) se regía por el derecho privado y, en consecuencia, no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 con las que se justificó la pretensión. (…) [L]a Sala considera necesario precisar que toda competencia de las entidades estatales debe ser constitucional o legalmente asignada, condición necesaria para la validez de todos los actos administrativos que expidan, conforme a los términos de los artículos 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política.

En otras palabras, los funcionarios solo pueden realizar aquello que les está expresamente permitido por la Constitución o la ley, contrario a lo que ocurre con la capacidad de los particulares cuyo marco de actuación es más amplio, limitado solo a conductas que estén expresamente prohibidas por el ordenamiento, de donde se deriva que la capacidad de estos es general, mientras que la competencia de los primeros es excepcional.

Es decir, las entidades públicas no pueden válidamente ejercer ninguna facultad o potestad que previamente no se les haya asignado constitucional o legalmente, aun cuando la misma, como en el caso que aquí se resuelve, haya sido prevista en el pliego de condiciones e incorporada al contrato por su expresa disposición, toda vez que, se insiste en ello, las competencias públicas tienen su fuente en la Constitución o en la ley, no en el contrato.

Al respecto, observa la Sala que en el contrato (…) regido por el derecho privado, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad acordaron traer al contrato la disposición contenida en el inciso tercero del numeral 2.24.3 del pliego de condiciones, que consagraba que ante la imposibilidad de liquidar el contrato de mutuo acuerdo, se tendría por firme la liquidación presentada por entidad contratante, facultad no prevista en el referido ordenamiento, de donde se desprende que (…) no tenía competencia para liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que, se itera una vez más, para la expedición unilateral de ese tipo de actos contractuales era indispensable que la entidad contara con la respectiva autorización legal.

A contrario sensu, si la entidad carecía de competencia funcional para proferir los actos mediante los cuales liquidó unilateralmente el contrato, los mismos estarían viciados de nulidad por carencia del atributo de la competencia. En consecuencia, la entidad contratante no podía válidamente ejercer ninguna facultad o potestad que previamente no se le hubiera asignado constitucional o legalmente, aun cuando la misma se haya previsto contractualmente, toda vez que, preciso es insistir en ello, las competencias públicas tienen su fuente en la Constitución o en la ley, no en el contrato (…) [E]l cargo de nulidad expuesto por el actor, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se restringió a la falta de competencia de (…) como consecuencia del paso del tiempo para liquidar el contrato, es decir, no cuestionó la carencia de competencia funcional para hacerlo, por el contrario la aceptó parcialmente, razón por la cual la Sala, en cumplimiento del principio de congruencia y en garantía del derecho fundamental al debido proceso, se limitará a lo pretendido por el actor y en consecuencia, se abstendrá de declarar la nulidad de las Resoluciones (…) toda vez que al no ser aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 en el presente caso, los plazos allí establecidos para la liquidación de los contratos, no limitaban temporalmente la actuación de la entidad demandada y, por lo tanto, no se puede predicar que actuó con falta de competencia temporal.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTCA – ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 60 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 61 NOTA DE RELATORÍA: Atinente al asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de diciembre de 1994, exp. 7879, C.P: Carlos Betancur Jaramillo.

PLIEGO DE CONDICIONES / LICITACIÓN PÚBLICA / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / IMPUESTO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS / REAJUSTE DE PRECIO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATISTA / INTERVENTORÍA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRECIO / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS Para la Sala, una vez efectuada la revisión de los pliegos de condiciones que reglaron la Licitación Pública (…) y analizadas las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que no le asiste razón al actor (…) [T]oda vez que, ni las disposiciones, ni el numeral en cita, están consignados en los (…) pliegos de condiciones.

(…) Las referencias a impuestos, en particular al IVA, están en los numerales 1.34, 1.34.1, 1.34.5 y 2.16, del pliego de condiciones y, en ninguno de ellos se estableció la posibilidad de realizar ajustes económicos cuando se presentaran variaciones en el IVA, en los términos referidos por el actor.(…) No puede entenderse, por tanto, como lo argumenta el actor, que esta disposición [Artículo 4 numeral 4 de la Ley 223 de 1995] se refería a la posibilidad de eventuales ajustes por cambios en los gravámenes posteriores al cierre de la licitación.(…) Para la Sala, conforme con lo indicado, la fórmula de reajuste de precios unitarios contenía dentro de sus variables el precio de los insumos más su correspondiente IVA.

En consecuencia, los materiales que sufrieron modificación en su IVA, con ocasión de la reforma tributaria posterior al cierre de la licitación, estuvieron contenidos en las variables de la fórmula de reajuste, motivo por el cual no puede predicarse incumplimiento o inobservancia por parte de la entidad demanda de las reglas del contrato, toda vez que, con el pago de las actas mensuales de obra suscritas por el Contratista y la Interventoría, se estaban reconociendo los eventuales sobrecostos originados por las modificaciones del IVA.

En cuanto al posible rompimiento del equilibrio económico del contrato, porque la fórmula de reajuste fue insuficiente para absorber las variaciones que se produjeron en el IVA de algunos de los componentes de los precios, como lo alegó el demandante, se observa que a este le correspondía acreditar tal aseveración, prueba que la Sala echa de menos en el presente caso.(…) [L]a Sala considera que ni el incumplimiento contractual, ni el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causa de las variaciones del IVA respecto de algunos de los componentes de los precios del contrato, alegados por el actor, fueron probados en el proceso, toda vez que, de un lado, no existió la obligación a cargo de la entidad, que se predicó como incumplida, de modificar el contrato como consecuencia de nuevas disposiciones impositivas, y de otro lado, si bien se argumentó la afectación de la ecuación contractual, la misma no se demostró, como tampoco se probó que la fórmula de reajuste de los precios no hubiera sido suficiente para absorber los cambios producidos, amén de que, como se indicó, en el pliego de condiciones se estableció una previsión expresa en relación con el IVA, la cual se aplicó durante la ejecución del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 223 DE 1995 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 4 PRUEBA PERICIAL / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA PERICIAL [C]abe precisar, en relación con la prueba pericial que reposa en el expediente, que el perito Ingeniero Civil (…) manifestó que no contó con la información necesaria (…) razón por la cual la Sala no la tendrá en consideración para resolver el caso concreto.

Tampoco se considerará el concepto rendido por el segundo perito, Ingeniero Civil, (…) nombrado en cumplimiento de la solicitud presentada por la parte demandante; esto por cuanto el experto liquidó unos eventuales perjuicios, sin detallar o precisar su origen conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones o en el contrato, situación que, en consideración de la Sala, desconoce lo establecido en el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil (…) FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 237 NUMERAL 6 DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / CONTRATISTA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / PLIEGO DE CONDICIONES / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO / SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / LICITACIÓN PÚBLICA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL [En el caso concreto] [C]omparte la Sala los planteamientos del Tribunal a quo, al considerar que el actor no demostró los extremos necesarios para establecer el desequilibrio económico del contrato, como producto de las mayores y menores cantidades de obra, es decir, no demostró i) la ocurrencia de un hecho con posterioridad a la celebración del contrato y durante su ejecución, ii) que ese hecho hubiera sido extraordinario, imprevisto o imprevisible, ajeno a la conducta de las partes, y iii) que se hubiera alterado o agravado la prestación a cargo del contratista en grado tal que resultara excesivamente onerosa.

Es decir, no logró la demandante demostrar los elementos constitutivos del desequilibrio contractual alegado y, por tanto, no demostró que las modificaciones contractuales excedieron los límites normativos. Cabe precisar que, considerando el tipo de contrato, esto es, un contrato de obra a precios unitarios reajustables, el contratista por su cuenta y riesgo ejecutó la obra de acuerdo a los precios convenidos para cada uno de los items; por tanto, el valor inicial de las obras es estimado, proyectado a partir de presupuestos de obra efectuados sobre planos y diseños que por esencia son variables.

Así, el valor final de las obras será el resultado de multiplicar los precios unitarios pactados por las cantidades de obra realmente ejecutadas. La Sala precisa que, en los contratos bajo la modalidad de precios unitarios y cantidades variables, la variación de las cantidades de obra no puede alegarse como desequilibrio, en tanto constituye una condición de la fórmula económica que gobernó el contrato desde el pliego de condiciones hasta su suscripción y ejecución. En consecuencia, en este tipo de contratos los riesgos inherentes a las cantidades de obra están en cabeza del dueño del proyecto, mientras que el riesgo en la estimación de los precios para cada item está en el constructor que los ejecuta, es decir, dada su especialidad en la materia, el contratista debe asumir las deficiencias en sus cálculos, sin perjuicio de que puedan pactarse reajustes en el precio inicialmente contratado, como en efecto ocurrió en el contrato (…) Así mismo, resulta inherente a este tipo de contratos que durante su ejecución se produzcan modificaciones a los diseños que representen adición o sustracción de obras o actividades tendientes a la mejor ejecución de la obra; lo que deriva que, en principio, dichas modificaciones no son extraordinarias, sino, por el contrario, normales, cotidianas, propias de su naturaleza.

(…) El actor, al momento de licitar y suscribir el contrato, así como sus modificaciones, aceptó sus características especiales, en particular, lo relativo a su valor; motivo por el cual no podría alegar posteriormente el desequilibrio económico basado en circunstancias que debió conocer y prever desde el momento mismo de participar en la respectiva licitación. (…) [C]onsidera la Sala que no le asiste razón al demandante en su pretensión, toda vez que no logró demostrar la ocurrencia de alguna situación imprevista e injustificada que hubiera impactado el contrato con una intensidad tal que haya generado su desequilibrio.

NOTA DE RELATORÍA: En relación al tema, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2016, exp. 47336; C, P: Marta Nubia Velásquez Rico. EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PLAZO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATANTE / MAYOR PERMANENCIA DE LA OBRA PÚBLICA / MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA PÚBLICA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [En el caso bajo estudio] En el acta de modificación bilateral (…) las partes acordaron que para la correcta ejecución del contrato (…) era necesaria la ampliación del plazo contractual en ocho (8) días calendario.

Esa ampliación se fundamentó en las suspensiones parciales en la construcción del alcantarillado, debido principalmente a variaciones en los diseños.El referido acto modificatorio se suscribió de mutuo acuerdo por las partes, sin formular reparo alguno frente a los efectos económicos de la ampliación del plazo contractual, motivo por el cual no puede ser de recibo una reclamación posterior, dado el conocimiento previo de la situación y la aceptación expresa de las condiciones en las que se ejecutaría el contrato a partir de la prórroga.(…) En consecuencia, no resulta procedente una reclamación posterior a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, dada la aceptación de las condiciones en las que a partir de la prórroga se ejecutaría el contrato de obra, más aún cuando el actor no logró demostrar durante el proceso que en la ejecución del contrato se presentaron situaciones imprevisibles que hubieran desequilibrado sus condiciones financieras.

Por otra parte, el actor no logró desvirtuar los criterios adoptados por la entidad contratante para determinar el monto a reconocer por la referida ampliación del plazo contractual. En consecuencia, la Sala encuentra improcedente, conforme con lo indicado, la reclamación por mayor permanencia en la obra. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera.

Subsección B. sentencia del treinta y uno (31) de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. PLIEGO DE CONDICIONES / CONTRATO DE OBRA A PRECIOS UNITARIOS / CONTRATISTA / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA / PRECIO / LICITACIÓN PÚBLICA / DERRUMBE [En el caso analizado] El actor manifestó que la actividad de extracción de derrumbes no fue prevista en los pliegos de condiciones.

(…) [C]onsidera la Sala que, contrario a lo manifestado por el actor, el pliego de condiciones fue claro al establecer cómo se realizaría el pago de las obras en caso de derrumbes. Lo que debía precisarse es si el derrumbe era atribuible o no al contratista; en caso de no ser su responsabilidad, lo retiraría y su costo sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y con los precios establecidos para el item de cargue, retiro y botada de material sobrante.

Por lo tanto, si el contratista consideraba que la asignación de valor que se le daba al retiro de derrumbes no correspondía con la realidad, debió hacerlo ver durante el proceso de licitación o en su propuesta y no plantear la discusión luego de la firma del contrato, ya que desde el principio conoció bajo cuál concepto se le pagaría y, con base en él decidió contratar.

(…) LICITACIÓN PÚBLICA / PRECIO UNITARIO / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL / CONTRATISTA / PRECIO / CONTRATISTA / OFERTA / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA [E]s importante para la Sala referirse a la expresión del actor, según la cual “considerando que se trataba de un concurso licitatorio se ofrecieron precios unitarios inferiores a los normales del mercado, tratando con ello de lograr la adjudicación del contrato”.

Este tipo de conductas vulneran, por decir lo menos, el principio de responsabilidad que debe informar toda la actividad contractual y, por tanto, siguiendo las directrices de la Corporación, es el contratista quien debe asumir los efectos de haber presentado un precio equivocado, cuando su conducta fue intencional para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte.

(…) [E]l contratista no puede pretender recuperar lo que supuestamente perdió por la indebida confección de su oferta, lo que es de su absoluta responsabilidad, alegando el rompimiento del equilibrio económico del contrato. El costo de los derrumbes sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el item cargue, retiro y botada de material sobrante, disposición que no admite ningún tipo de interpretación y que fue aceptada por el oferente y pactada por el contratista, luego no podría venirse contra ella una vez finalizado el contrato.

Por tanto, no procede la reclamación. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, exp.17783, C, P. Myriam Guerrero de Escobar CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., ocho (8) de mayo dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-03790-01(39386) Actor: INCIVILES LTDA Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA Temas: Régimen jurídico de los contratos suscritos por empresas de servicios públicos domiciliarios/ Precisiones respecto al incumplimiento contractual y el desequilibrio económico de los contratos/ liquidación unilateral de contratos en regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 4 de junio de 2010 (fls. 1011 - 1024), que denegó las pretensiones de la demanda. SINTESIS DEL CASO INCIVILES Ltda (en adelante INCIVILES) pretende la nulidad de las resoluciones 148801 del 13 de diciembre de 2000 y 168702 del 10 de abril de 2001, mediante las cuales Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM) liquidó unilateralmente el contrato 2104035 suscrito el 01 de marzo de 1999; así como la declaratoria de incumplimiento contractual por parte de EPM sustentado en el no pago de los extracostos derivados del desequilibrio económico; el no reconocimiento de los valores de variación del IVA; la mayor permanencia en obra; los mayores costos por el incremento de las cantidades de obra, y los extracostos por extracción de derrumbes.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 25 de septiembre del año 2000, INCIVILES, a través de apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 664 – 680), sustentada en los hechos que, en síntesis, se enuncian a continuación: Entre EPM e INCIVILES se suscribió el contrato de ejecución de obra pública 2104035 del 01 de marzo de 1999.

Su objeto fue la “Construcción de colectores en la quebrada La Maruchenga y del colector norte, parte alta, en la quebrada La Madera, del municipio de Bello. Grupo 4”. El contrato fue modificado bilateralmente en las actas 1,2,3 y en el acta de reconocimiento 1. Los hechos atribuibles a EPM que, según el demandante ocasionaron el rompimiento del equilibrio económico contractual y le representaron al contratista extracostos imprevistos, en detrimento de su patrimonio, fueron los siguientes: (i) Aumento legal del IVA, decretado con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación. Después del cierre de la licitación pública PS-OC-22, que se produjo el 17 de diciembre de 1998, y de que los proponentes presentaran sus ofertas, el Congreso de la República expidió la Ley 488, sancionada por el Presidente de la República el 24 de diciembre de 1998, que empezó a regir a partir del 1º de enero de 1999, la cual modificó, entre otros, el artículo 424 del Estatuto Tributario y, en consecuencia, redujo los bienes que se encontraban excluidos del IVA.

En el pliego de condiciones elaborado por EPM para la licitación pública PS- OC-22, que dio origen al contrato 2104035, se estableció la posibilidad de modificar el IVA, en el evento de que, con posterioridad al cierre de la licitación, se establecieran nuevos tributos o se modificaran los gravámenes ya existentes. Sin embargo, una vez presentada la situación descrita, no se realizó el reconocimiento de los perjuicios causados.

(ii) Mayores cantidades de obra que excedieron el 100% de las contratadas. La obligación de elaborar los diseños de las obras contratadas estaba a cargo de EPM. Los diseños resultaron defectuosos y por ello fue necesario incrementar las cantidades de obra de la mayoría de las actividades objeto del contrato, muchas de las cuales tuvieron porcentajes de ejecución superior al 200%; otras, por el contrario, no se realizaron o su porcentaje de ejecución fue muy bajo.

(iii) Mayor permanencia en obra por suspensiones parciales en la construcción del alcantarillado, debido a variaciones en los diseños. Conforme se dispuso en el acta de modificación bilateral 2, el plazo del contrato se amplió en 8 días calendario, situación que le ocasionó al contratista mayores costos por mano de obra, equipos y materiales.

(iv) Extracción de derrumbes. En el pliego de condiciones se estableció el pago por botar tierra; por tanto, también debía hacerse el pago por la extracción de derrumbes, pues se trataba de actividades íntimamente relacionadas, que se hicieron necesarias durante la ejecución del contrato. Explicó, que para retirar el material proveniente de los derrumbes, este se debía extraer del fondo de la excavación y llevarlo a la superficie del terreno; una vez allí se debería proceder con las labores de cargue, retiro y botada; sin embargo, la labor de extracción no fue pagada. 1.1.

Las pretensiones Con fundamento en los anteriores hechos, la demandante formuló las siguientes pretensiones (fl. 676), las cuales se transcriben en forma literal: PRIMERA: Se declare que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., incumplió el contrato Nro. 2104035 y sus contratos adicionales, por el no pago de los extracostos derivados por el desequilibrio económico del contrato antes citado, por el no reconocimiento de los valores de variación del IVA, mayor permanencia, extracostos por extracción de derrumbes y mayores costos por el incremento de las cantidades de obra contractual, tal como se detalló en los hechos de la demanda y que ocasionaron un desequilibrio económico del contrato Nro.2104035.

Como consecuencia de la declaración anteriormente descrita, se ordene a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., el pago a la sociedad demandante de las sumas de dinero originadas en los hechos de la demanda, más los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el demandante; más los intereses corrientes y moratorios correspondientes.

SEGUNDA: Que se condene a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. al pago de intereses moratorios comerciales sobre el valor de las condenas por las pretensiones aquí expuestas entre la fecha de causación del daño y la fecha de la sentencia definitiva, a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria para ese mismo período. TERCERA: Que las sumas que se condene a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. sean actualizadas para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia de acuerdo a la certificación que para el efecto expida el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADISTICA “DANE”, y el BANCO DE LA REPÚBLICA, sobre la variación del índice de precios al consumidor y la corrección monetaria respectivamente. 1.2.

Adición de la demanda El 15 de agosto de 2001, el actor adicionó la demanda (fls. 730 - 737), e incluyó las siguientes pretensiones: Pretensión cuarta: Que se declare la nulidad de la Resolución número 148801 del 13 de diciembre de 2000, expedida por el Gerente General de Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se liquida unilateralmente el contrato número 2104035.

Así mismo solicito la declaración de nulidad de la Resolución número 168702 del 10 de abril de 2001, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista, ahora demandante, contra la Resolución Nro. 148801 del 13 de diciembre de 2000.

Como consecuencia de esta declaración, solicito se ordene a las Empresas Públicas de Medellín el pago a la sociedad demandante de las sumas de dinero originadas en los hechos de la demanda, más los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el demandante, que se logren probar en el presente proceso, más los intereses corrientes y los moratorios correspondientes, originados en el desequilibrio económico del contrato 2104035 sufrido por INCIVILES LTDA. Se violaron las disposiciones citadas en el acápite de fundamentos de derecho y de normas violadas, pues las Empresas, en las Resoluciones objeto de la demanda no le reconocieron al contratista los extracostos sufridos por éste en ejecución del contrato objeto del presente proceso.

La anterior solicitud de nulidad tiene como fundamento el hecho de que las citadas Resoluciones incurrieron en falsa motivación al no reconocer y pagar al contratista los mayores costos originados en el desequilibrio económico del contrato número 2104035. Las Empresas carecen de competencias “RATIONE TEMPORIS” para proferir las citadas Resoluciones, por haber transcurrido más de 10 meses desde la fecha de terminación del contrato.

En consecuencia las pretensiones quedaron así: PRIMERA: Se declare que Empresas Públicas de Medellín incumplió el contrato Nro. 2104035 y sus contratos adicionales, por el no pago de los extracostos derivados por el desequilibrio económico del contrato antes citado, por el no reconocimiento de los valores de variación del IVA, mayor permanencia, extracostos por extracción de derrumbes y mayores costos por el incremento de las cantidades de obra contractual que ocasionaron un desequilibrio económico del contrato No. 2104035.

Como consecuencia de la declaración anteriormente descrita, se ordene a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. el pago a la sociedad demandante de las sumas de dinero originadas en los hechos de la demanda, más los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y lucro cesante sufridos por el demandante; más los intereses corrientes y moratorios correspondientes.

SEGUNDA: Que se condene a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. al pago de intereses moratorios comerciales sobre el valor de las condenas por las pretensiones aquí expuestas entre la fecha de causación del daño y la fecha de la sentencia definitiva, a la tasa que certifique la Superintendencia Bancaria para ese mismo período. TERCERA: Que las sumas que se condene a pagar a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. sean actualizadas para mantener el valor del dinero al momento de la sentencia, de acuerdo a la certificación que para el efecto expida el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA “DANE” y el BANCO DE LA REPÚBLICA, sobre la variación del índice de precios al consumidor y la corrección monetaria respectivamente.

CUARTA: Que se declare la nulidad de la Resolución Nro. 148801 de diciembre 13 de 2000 expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se “liquida unilateralmente el contrato número 2104035”. Así mismo, solicito se declare la nulidad de la Resolución 168702 del 10 de abril de 2001, expedida por el Gerente General de las Empresas Públicas de Medellín, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el contratista demandante contra la Resolución Nro. 148801 del 13 de diciembre de 2000.

Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se ordene a las Empresas Públicas de Medellín, el pago a la sociedad demandante de las sumas de dinero originadas en los hechos de la demanda, más los perjuicios materiales expresados en el daño emergente y el lucro cesante sufridos por el demandante, que se logre probar en el presente proceso, más los intereses corrientes y los moratorios correspondientes, originados en el desequilibrio económico del contrato Nro. 2104035 sufrido por INCIVILES LTDA. Como fundamento fáctico de las nuevas pretensiones, el actor manifestó que: A la fecha de presentación de la demanda, EPM, a pesar de las reiteradas solicitudes hechas por INCIVILES y de haberse agotado los términos legales para el efecto, no había liquidado el contrato bilateral ni unilateralmente.

El 13 de diciembre de 2000, esto es, con posterioridad a la presentación de la demanda, EPM profirió la Resolución 148801, mediante la cual liquidó unilateralmente el contrato 2104035. INCIVILES interpuso recurso de reposición contra la referida resolución, el 21 de diciembre de 2000. El recurso fue resuelto en la Resolución 168702 del 10 de abril de 2001, expedida por el Gerente General de EPM, mediante la cual se confirmó lo decidido en la Resolución 148801.

Como fundamento jurídico de las nuevas pretensiones, el actor adujo que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 exige a las entidades públicas liquidar los contratos en un plazo que no exceda de 4 meses, contados a partir de la fecha de su terminación. Pasado ese período y 2 meses más para liquidarlo unilateralmente, la entidad carece de competencia “Ratione Temporis” para el efecto.

Agregó que en la ejecución del contrato se produjo el desequilibrio económico de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por actos o hechos atribuibles a la entidad contratante. 2. Actuaciones procesales 2.1. Previo a la admisión de la demanda, el Tribunal Administrativo de Antioquia, por auto del 14 de mayo de 2001 (fl. 682), ordenó que se aportaran los siguientes documentos: Copia auténtica o fotocopia autenticada del contrato 2104035, con sus respectivas modificaciones.

Poder conferido conforme al artículo 65 del Código de Procedimiento Civil. 2.2. Con escrito del 23 de mayo de 2001 (fl. 683), el apoderado de la demandante presentó los documentos requeridos por el Tribunal. 2.3. En providencia del 13 de junio de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, ordenó notificar la misma a la parte demandada y reconoció personería al apoderado de la demandante (fl. 698). 2.4.

La demanda fue notificada a la parte demandada el 11 de julio de 2001 (fl. 700). 2.5. El 15 de agosto de 2001, EPM dio contestación a la demanda (fls. 702 - 727). 2.6. El 15 de agosto de 2001 INCIVILES adicionó la demanda (fls. 730 - 737). 2.7. En providencia del 22 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la adición de la demanda presentada por INCIVILES y ordenó su notificación al agente del Ministerio Público y a la entidad demandada (fl. 780). 2.8.

Con escrito de febrero 08 de 2002, EPM contestó la adición a la demanda (fls. 782 a 809). 3. Contestación de la demanda EPM, respecto a los hechos en los que se sustentaron la demanda y su adición, aceptó unos, rechazó otros. En particular, frente al hecho cuarto, manifestó no estar de acuerdo, por los motivos, que en síntesis, se indican a continuación: (i) En relación con el IVA, decretado con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación, manifestó que no era cierto que en el pliego de condiciones de la Licitación Pública PS-OC-22 se hubiera previsto la posibilidad de modificar el IVA, en el evento de que con posterioridad al cierre de la licitación se establecieran nuevos tributos o se modificaran los gravámenes ya existentes.

En lo que se refiere a los elementos de construcción que no estaban gravados al momento de presentación de propuestas, pero que sí lo fueron con la reforma tributaria de 1998, indicó que los contratos de obra pública celebrados con entidades territoriales y/o descentralizadas del orden departamental o municipal fueron excluidos del impuesto sobre las ventas.

Por otra parte, algunos servicios, independientemente de que hubieran sido gravados con el impuesto sobre las ventas, adquirieron la categoría de excluidos, por hacer parte de un contrato de obra pública. Ese fue el caso de la retroexcavadora, el compresor, la concretadora, el vibrador y el canguro. Los índices de costos de construcción expedidos por la Cámara Colombiana de la Construcción -CAMACOL-, los cuales hicieron parte de la fórmula que se pactó contractualmente con INCIVILES para reajustar los precios del contrato, fueron conformados con base en los precios de los materiales, incluyendo el impuesto a las ventas para los elementos que por norma tributaria se debían gravar.

En el comportamiento de los índices de agregados minerales (AM) y maderas (MA) se reflejaban los incrementos o disminuciones por efecto de la variación en las condiciones tributarias del IVA. En consecuencia, EPM, al cancelar los reajustes de cada una de las actas presentadas por el contratista, reconoció los presuntos sobrecostos reclamados por el actor.

(ii) En lo que se refiere a las mayores cantidades de obra que excedieron el 100% de las contratadas, manifestó que, por su objeto, su forma de pago y por las condiciones particulares en las que se desarrolla este tipo de contratos, no es posible determinar con exactitud las cantidades totales de obra a ejecutar, situación que fue conocida y aceptada por el contratista antes de presentar su oferta.

En el pliego de condiciones y especificaciones se previó que las cantidades de obra podían aumentar o disminuir, lo que excluye la posibilidad de situaciones imprevistas que variaran las condiciones de la contratación. El contratista sabía que era posible que durante la ejecución del contrato se le ordenaran obras adicionales o extras, lo cual debió proyectar económicamente desde su propuesta.

El valor inicial del contrato aumentó en siete punto setenta y siete por ciento (7.77%), variación que se considera razonable y previsible en este tipo de contratos, es decir, no sobrepasó la restricción prevista en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, la cual, además, tampoco era aplicable por tratarse de un contrato regido por la ley 142 de 1994.

Reconoció que hubo modificación de los diseños, pero manifestó que esta hizo posible mejorar los rendimientos de las obras y, por esta razón, aumentó las ganancias unitarias del contratista. Concluyó que no había lugar al reconocimiento de precios diferentes a los que se presentaron en la oferta aceptada, ni a incrementar los valores acordados, en cada caso, para las cantidades que excedieran el 100% de las contratadas originalmente.

(iii) Aceptó que el plazo del contrato se amplió en 8 días calendario, tal como consta en el acta de modificación bilateral 2 y, por eso, reconoció en la liquidación unilateral, contenida en la Resolución 148801 del 13 de diciembre de 2000, confirmada por la Resolución 168702 del 10 de abril de 2001, la suma de $9.682.905, más la indexación de esa suma a la fecha efectiva de pago.

Explicó que la suma solicitada en la demanda no se ajustó a lo pactado contractualmente. El actor, para hacer el cálculo partió del equipo y personal propuesto en su oferta, no del que realmente estuvo trabajando en la obra, en las fechas en que se presentaron las suspensiones; además, calculó los costos administrativos a partir de un plazo contractual de 210 días calendario, a pesar de que el plazo pactado fue de 240 días calendario.

Precisó que en todas las actas de modificación contractual se pactó una cláusula de “Exoneración de Responsabilidades”, por la cual el contratista declaró que no haría ninguna reclamación a EPM por lo pactado en la respectiva acta y renunciaba a cualquier indemnización. (iv) En cuanto a la extracción de los derrumbes, señaló que el pago se hizo según lo dispuesto en el pliego de condiciones, conforme al cual estos habrían de ser reconocidos de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el item cargue, retiro y botada de material sobrante.

Respecto a la nulidad de los actos acusados, la demandada guardó silencio. EPM alegó, además, indebida formulación de pretensiones. En su criterio, el contrato con INCIVILES fue de derecho privado, con cláusulas excepcionales. De acuerdo con la Ley 142 de 1994, dichas cláusulas solo interesan para definir la jurisdicción competente, en caso de conflicto entre las partes, por lo que en el evento de que dichos conflictos no guarden relación directa con las mencionadas cláusulas, como aconteció en esta acción, no sería posible que las pretensiones de la demanda estuvieran encaminadas a obtener reconocimientos y declaraciones de común ocurrencia en el derecho público. 4.

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, profirió sentencia el 4 de junio de 2010, en la que denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. Apoyó su decisión en las siguientes consideraciones: En el Contrato 2104035 del 1º de marzo de 1999 se pactaron cláusulas exorbitantes; por tanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, estaba sometido a las disposiciones del Estatuto General de la Contratación Pública.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para conocer de las controversias surgidas en los contratos de servicios públicos, en los que se pactan cláusulas exorbitantes. En consecuencia, consideró que no prosperaba la excepción de indebida formulación de pretensiones propuesta por EPM. A juicio del a quo, si bien gran parte de las pruebas arrimadas al proceso correspondían a copias informales, las mismas fueron incorporadas por las partes y no fueron controvertidas por ellas, razón por la cual reconoció mérito probatorio a toda la prueba documental.

En relación con la objeción por error grave del primer dictamen pericial, presentada por la parte actora, consideró que no estaba llamada a prosperar porque el perito explicó el fundamento de sus conclusiones y aceptó la solicitud de ampliación del mismo presentada por EPM. Precisó que la solicitud de nombrar un nuevo perito fue atendida; sin embargo, en el nuevo dictamen se actualizaron y liquidaron unos perjuicios sin demostrar el origen de los mismos; además, no se respondieron las inquietudes expresadas por las partes, por lo que, en su consideración, el concepto rendido inicialmente proporcionaba más elementos para proferir sentencia. Respecto al cargo relacionado con el IVA, consideró el Tribunal, apoyado en el concepto del perito, que la fórmula de reajuste pactada por las partes fue la establecida en los pliegos de condiciones, sin que existiera prueba en el expediente que demostrara que su composición o adopción hubiera sido protestada por el contratista, lo que le permitió concluir que la misma era conocida, aceptada y consentida por él, quien dado su oficio de constructor, debía conocer la aptitud de dicha cláusula, en función de los costos específicos de la obra.

El gravamen impuesto sobre algunos materiales con posterioridad al cierre de la licitación, se encontraba considerado en la fórmula de reajuste, tal como lo refirió el perito, situación que no permitió calificar su ocurrencia como imprevisible. En relación con la ampliación del plazo, consideró que tuvo su causa en dificultades referidas al diseño de la obra, situación que no indica, por si sola, que se hubiera afectado el equilibrio financiero del contrato.

Para que esa pretensión tuviera vocación de prosperidad, era necesario que la demandante demostrara cuáles fueron los costos adicionales que tuvo que asumir, sin tener obligación de hacerlo, y que los mismos tuvieron relación directa con las deficiencias en los diseños. Según el Tribunal, mediante la Resolución 148801 del 13 de diciembre de 2000, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato, EPM le reconoció al contratista $9.682.905.oo por mayor permanencia en la obra, suma que el demandante estimó insuficiente por considerar que lo que realmente se le adeudaba ascendía a $2.859.688, por cada día de mayor permanencia; sin embargo, no probó a qué obedecía la cifra que reclamaba.

En cuanto a la extracción de derrumbes, consideró el Tribunal que el pliego de condiciones fue claro en establecer cómo se realizaría su pago, según fueran atribuibles o no al contratista. En caso de no ser causados por él, este los retiraría y su costo sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el item de cargue, retiro y botada de material sobrante; en consecuencia, si el contratista consideraba que el precio previsto para el retiro de derrumbe no correspondía con la realidad, debió hacerlo ver en su propuesta, no plantear la discusión luego de la firma del contrato, ya que desde el principio conoció bajo qué concepto se le pagaría. 5.

Recurso de apelación INCIVILES interpuso recurso de apelación[1] (fls. 1030 - 1052). Manifestó que en el fallo de primera instancia no se apreciaron en debida forma las pruebas arrimadas al proceso. Reiteró los argumentos de la demanda e insistió en solicitar las indemnizaciones derivadas de lo probado. En síntesis, los puntos en que se apoyó el recurso fueron los siguientes: (i) El IVA decretado con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación. El ajuste económico cuando se produjeran variaciones del IVA, fue previsto en el pliego de condiciones y, por tanto, incorporado al contrato, con lo cual se constituyó en ley para las partes.

Cualquier desviación, omisión o desconocimiento, debió calificarse como incumplimiento contractual. No compartió la consideración, según la cual, las variaciones del IVA quedaron satisfechas con la fórmula de reajuste. Manifestó que, tal como lo demostró en sus escritos, la fórmula no preveía variaciones del IVA para algunos rubros, como fue el caso de los derechos de botadero.

Solicitó el reconocimiento de los sobrecostos derivados de las modificaciones sufridas por el IVA, tasados en $70.844.226.23, más los costos indirectos correspondientes al 20%, es decir, $14.168.845.25, valor que equivale a más del 8% del valor inicial del contrato, lo que supera el monto tasado para imprevistos, que fue del 1%, suma que deberá ser actualizada hasta el momento cierto de pago, con el fin de evitar la pérdida de su valor adquisitivo.

(ii) Actividades que superaron el 100% de las cantidades contratadas. Cerca del 43% de las actividades contratadas tuvieron un porcentaje de ejecución superior al 100% y 17% de las actividades no tuvieron ejecución alguna. Cuando las actividades no se ejecutan al 100%, se priva al contratista de recuperar sus inversiones en recursos administrativos, imprevistos y en utilidad, toda vez que tales costos se encuentran diluidos en todas las actividades contractuales.

Señaló que los perjuicios se originaron porque las actividades que sufrieron incrementos tenían precios unitarios bajos, en comparación con los precios del mercado para esa época (diciembre de 1998) y para ese tipo de trabajos. Argumentó que, considerando que se trataba de un concurso licitatorio se ofrecieron precios unitarios inferiores a los normales del mercado, tratando con ello de lograr la adjudicación del contrato.

Insistió en el reconocimiento de $156.185.442.70, por concepto de reclamación por actividades cuyas cantidades finalmente superaron el 100% de lo contratado originalmente, suma que debe incluir el daño emergente (pérdida de poder adquisitivo) y lucro cesante (rentabilidad), hasta el momento en que se haga efectiva su cancelación. (iii) Mayor permanencia en la obra.

El valor por día ascendió a la suma de $2.859.688, y no la suma deducida por la interventoría, que, a pesar de utilizar el mismo método para su cálculo, empleó datos que no tenían justificación alguna. (iv) Extracción de derrumbes. Los criterios adoptados por EPM aplicaban a derrumbes producidos en la construcción de una carretera, caso en el cual el derrumbe cae al piso de la vía y solo resta la actividad de cargue y retiro de ese material; otro es el caso de una excavación profunda para instalación de tubería, porque el derrumbe cae al fondo de la excavación y antes de proceder a su cargue y botada hay que extraerlo del fondo de la brecha y depositarlo en el piso de la vía, labor que manifiesta haber realizado y por la que reclama el pago de $28.534.237. 6.

Actuación en segunda instancia En auto del 27 de octubre de 2010 (fl. 1056), la Sección Tercera de esta Corporación, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. En auto del 16 de noviembre de 2010 (fl. 1057), se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

Todos guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES 1. presupuestos procesales 1. La jurisdicción, competencia y acción procedente Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación, en virtud de lo establecido en el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que establece que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias originadas en la actividad de las entidades públicas[2].

Por otra parte, la mayor de las pretensiones de contenido económico se estimó en la suma de $181.596.814.23, valor superior al equivalente a 500 S.M.L.M.V. de la fecha de presentación de la demanda, es decir, del 25 de septiembre de 2000[3], exigido por la Ley 446 de 1998 para que el proceso tuviera vocación de doble instancia. 2. Procedencia y oportunidad de la acción La controversia que plantea la demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, se puede sintetizar en los siguientes puntos: i) Nulidad de los actos que liquidaron unilateralmente el contrato. ii) Incumplimiento contractual. iii) Ruptura del equilibrio económico del contrato.

Asuntos susceptibles de ser resueltos a través de la acción impetrada, prevista, para la época de los hechos demandados, en el artículo 32 de la ley 446 de 1998[4], modificatorio del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. Respecto a la caducidad de la acción, para el caso que se resuelve, el literal d) del numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establecía el término de caducidad de la acción contractual, así: 10.

En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: (…) d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.

Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar (...).

El contrato 2104035 fue liquidado unilateralmente por parte de EPM, mediante Resolución 148801 del 13 de diciembre de 2000 (fls. 738 -742. C2), objeto de recurso de reposición resuelto en la Resolución 168702 del 9 de abril de 2001 (fls. 759 - 776), la demanda se presentó el 25 de septiembre de 2000 (fl. 664 - 680) y fue adicionada el 14 de agosto de 2001 (fls. 730 a 737).

Es decir, tanto la demanda como su adición fueron presentadas antes del vencimiento de los 2 años posteriores al recibo de las obras, acaecido el 14 de marzo de 2000 (fl. 880. C2) y antes del vencimiento de 2 años, contados a partir de la notificación de la Resolución 168702 del 10 de abril de 2001. Por tanto, la acción se ejerció dentro del término legalmente establecido para el efecto. 1.3 Legitimación en la causa La Sala considera que le asiste legitimación en la causa por activa a INCIVILES, en su calidad de contratista del negocio jurídico en cuya ejecución se presentaron las situaciones controvertidas en la demanda.

Por su parte, EPM está legitimada en la causa por pasiva, dada su condición de entidad contratante en el negocio jurídico controvertido, presuntamente alterado por la ruptura de su equilibrio económico y por haber sido la entidad pública que expidió los actos administrativos atacados, es decir, las Resoluciones 148801 y 168702, por medio de las cuales se liquidó unilateralmente el contrato 2104035. 2.

El problema jurídico Se concreta en establecer, conforme al plenario, si en el Contrato 2104035 suscrito entre EPM e INCIVILES el 1º de marzo de 1999, se rompió, como lo alega el actor, el equilibrio económico y/o si EPM incurrió en incumplimiento contractual, por no reconocer a INCIVILES los perjuicios derivados de la variación de los valores del IVA, la mayor permanencia en la obra, los extracostos por extracción de derrumbes y los mayores costos por el incremento de las cantidades de obra contractual.

Así mismo, la Sala analizará si, como lo adujo el demandante, la liquidación unilateral contenida en la Resolución 148801 del 13 de diciembre de 2000 (fls. 738 -742. C2), confirmada por la Resolución 168702 del 9 de abril de 2001, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera, está viciada de nulidad por falta de competencia temporal de la entidad para proferirla.

Hechos probados Del acervo probatorio que obra en el expediente, se tiene demostrado que: El 01 de marzo de 1999, EPM e INCIVILES, celebraron el contrato 2104035 (fls. 684 a 687), en virtud del cual la sociedad contratista se obligó para con EPM a ejecutar la “Construcción de colectores en la quebrada la Maruchenga y del colector norte, parte alta, en la quebrada La Madera, del municipio de Bello.

Grupo 4”. El alcance de las obras, conforme con lo dispuesto en el numeral 1.4.1. del contrato, fue el siguiente: Alcance. En términos generales, las obras comprenden, de acuerdo con los documentos del contrato, la ejecución de los siguientes trabajos: Corte y retiro de pavimento asfáltico. Demolición, retiro y reconstrucción de andenes, muros, cordones, cunetas y mallas eslabonadas.

Excavaciones y llenos. Instalación de tuberías. Construcción y adecuación de cámaras de inspección de alcantarillado. Construcción de aliviaderos, botaderos provisionales, adecuación de cañuelas, cámaras de caída, etcétera. Reconstrucción de pavimentos flexibles y de engramados. Reubicación de árboles, postes y luminarias. Cruces de coberturas y quebradas.

El plazo y el valor del contrato se establecieron así: Segunda: Plazo. El Contratista se obliga a iniciar los trabajos en la fecha que le fije la interventoría, por escrito, como día de iniciación del contrato, después de perfeccionado el mismo, y se obliga a ejecutar la obra contratada en un plazo de doscientos cuarenta (240) días calendario, contados a partir de dicha fecha.

Tercera: Valor. El valor de este contrato es de mil cincuenta y cinco millones trescientos cuarenta y un mil ciento treinta y seis pesos ($1.055.341.136.00) m.l. precios reajustables. El contrato 2014035, como consta en las respectivas actas, fue modificado así: ACTA DE MODIFICACION BILATERAL No.1 AL CONTRATO 2104035. Para la correcta ejecución de las obras objeto del contrato, ha sido necesario construir obra extra reajustable por cuanto fue pactada a precios origen de la propuesta, obra extra no reajustable y obra adicional reajustable descritas en el anexo 1 a esta acta.

Suscrita por INCIVILES el 02 de noviembre de 1999 y por EPM el 03 de noviembre del mismo año. (Fls. 5 - 8. Anexo de pruebas 2) ACTA DE MODIFICACION BILATERAL No. 2 AL CONTRATO 2104035. Para la correcta ejecución de las obras objeto del contrato 2104035, se hace necesaria la ampliación del plazo contractual en ocho (8) días calendario.

Dicha ampliación se fundamenta en: Suspensiones parciales en la construcción del alcantarillado, debido a variaciones en los diseños. Suscrita por INCIVILES el 29 de octubre de 1999 y por EPM el 08 de noviembre del mismo año. (Fl. 9. Anexo de pruebas 2) ACTA DE MODIFICACION BILATERAL No. 3 AL CONTRATO 2104035. Para la correcta ejecución de las obras del contrato fue necesario acometer actividades de obra extra, las cuales se realizaron durante el plazo contractual y en las cantidades consignadas en el anexo a la presente acta y que se adeudan al contratista.

Suscrita por INCIVILES el 24 de enero de 2000 y por EPM el 25 de enero del mismo año (Fls. 10 - 12. Anexo de pruebas 2). ACTA DE RECONOCIMIENTO 1 AL CONTRATO No. 2104035. Por medio de la cual se reemplaza el acta de modificación bilateral No.4, para la correcta ejecución de las obras del contrato fue necesario acometer actividades de obra extra, las cuales se realizaron dentro del plazo contractual y en las cantidades consignadas en el anexo a la presente acta, obras que se adeudan al contratista.

Suscrita por INCIVILES el 13 de abril de 2000 y por EPM el 17 de abril del mismo año (fls. 13 - 14. Anexo de pruebas 2). El 14 de abril de 2000 (fl. 880), se suscribió el acta de recibo de obra, en la que intervino una Comisión de Recibo, en los términos del numeral 2.13 del pliego de condiciones -Entrega y Recibo de las Obras- y en la que la Interventoría declaró: “las obras fueron realizadas a satisfacción y de acuerdo con las normas establecidas por Las Empresas”.

INCIVILES presentó a EPM diversas reclamaciones, las cuales no fueron resueltas de manera favorable a sus intereses, excepción hecha de la contenida en escrito del 23 de febrero de 2000, con radicado 946819 (fls. 94-96. Anexo de pruebas 2), resuelta por EPM en oficio del 23 de junio de 2000 con radicado 890233 (fls. 97 -102. Anexo de pruebas 2), en el que reconoce, por concepto de mayor permanencia en la obra, $9.103.556.77, para ser cancelada en la liquidación definitiva del contrato.

Ante la negativa de realizar reconocimientos diferentes al referido en el párrafo anterior, INCIVILES solicitó a EPM, en escritos de mayo 11 de 2000 (fls. 553 - 554) y julio 07 de 2000 (fl. 552), realizar la liquidación unilateral del contrato. 3.4. El 13 de diciembre de 2000, con la Resolución 148801, EPM liquidó unilateralmente el contrato 2104035.

(fls. 738 - 742). En dicho acto se sintetizaron las respuestas dadas por la Interventoría a las reclamaciones del contratista así: |RECLAMACION |OFICIO |RESPUESTA DE LA INTERVENTORÍA | |Extracción de derrumbes |862256 |No hay lugar a reconocimiento | | | |porque el pago se hizo según | | | |la especificación 4.201 del | | | |pliego de condiciones. | | |869926 | | | |890349 | | |Extracostos por creciente |886108 |No hay lugar al pago por este | |de la quebrada | |hecho, pues no se configura la| | | |fuerza mayor y a las Empresas | | | |Públicas de Medellín no les | | | |cabe responsabilidad alguna en| | | |los hechos que ocasionaron la | | | |avalancha, pues los mismos | | | |fueron ocasionados por | | | |terceros, al arrojar basuras | | | |en la quebrada. | | |890349 | | |Reconstrucción del |890349 |Los errores en los métodos | |tramo MH86-MH117A | |constructivos, son | | | |responsabilidad del | | | |contratista, por lo tanto, no | | | |hay lugar a cobro. | |Desequilibrio |880805 |No hay desequilibrio en contra| |económico | |del contratista. | | |883892 | | |Reconocimiento por IVA|879639 |No hay lugar a reconocimiento | | | |por este concepto, pues las | | | |modificaciones hechas al IVA | | | |por la reforma tributaria de | | | |1998, son reflejadas por los | | | |índices suministrados por | | | |CAMACOL para calcular los | | | |reajustes mensuales, según la | | | |fórmula pactada en el | | | |contrato. | | |888954 | | |Mayor permanencia |890233 |Hay lugar al reconocimiento de| | | |$9.682.905. | En la misma Resolución se hizo el balance final del contrato, el cual se sintetizó así: |Concepto |Valor |% | |Total obra contractual|$923.872.893.70 |87.54 | |Obra adicional |$26.944.770.00 |2.55 | |Obra extra |$156.416.599.79 |14.82 | |Reajustes |$127.687.336.08 |12.10 | |Reconocimiento mayor |$9.682.95.00 | | |permanencia | | | |Valor final del |$1.244.604.504.57 | | |contrato | | | Sumas adeudadas por las Partes: |Deudor |Valor |Concepto | |EPM |$1.134.939.20 |Obra contractual y | | | |adicional | |EPM |$4.828.655.18 |Obra extra reajustable| |EPM |$293.733.00 |Obra extra no | | | |reajustable | |EPM |$559.112.74 |Reajuste de obra | | | |contractual, adicional| | | |y extra reajustable[5]| |EPM |$9.682.905 |Mayor permanencia | |INCIVILES |$1.734.075.85 |Ajustes finales de | | | |obra | |INCIVILES |$750.000.00 |Pago de perjuicios que| | | |efectuó EPM a la Sra. | | | |Luz Esneda Herrera y | | | |Hector Patiño. | Saldo a favor del contratista: $14.015.269.27 Artículo 2°.

Exoneración de responsabilidades. Una vez cancelado el dinero que las Empresas le adeudan al Contratista, señalado en el artículo 1 literal C de la presente resolución, las Empresas se declaran a paz y salvo con el Contratista, se excluyen las reclamaciones que de conformidad con las disposiciones legales tienen derecho a efectuar las Empresas por vicios de construcción que puedan resultar en las obras, de acuerdo con las reglas 3ª y 4ª del Artículo 2060 del Código Civil y demás disposiciones concordantes.

Lo anterior, sin perjuicio de que durante el examen posterior de las cuentas, la Contraloría pueda corregir algún error y formular las correspondientes glosas. (... ) Artículo 4°. Contra la presente resolución procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. La Resolución 148801 fue notificada al representante legal de INCIVILES el 18 de diciembre de 2000 (fl 744).

El 21 de diciembre de 2000, INCIVILES interpuso recurso de reposición en contra de la Resolución 148801 (fls. 745 - 758), en el que argumentó, en síntesis, lo siguiente: La evaluación de los perjuicios hecha por la entidad estatal debe considerarse como un pago parcial de la reclamación, por cuanto no consulta los datos del contrato; no tiene en cuenta el valor de la utilidad dejada de percibir; los dineros están dados a precios de origen del contrato, es decir, diciembre de1998.

La suma determinada o que se logre determinar como reconocimiento se debe actualizar con el IPC hasta abril 08 de 2000, fecha en la cual se cumplieron los cuatro (4) meses de que disponía la entidad estatal para liquidar el contrato. Sin embargo, como la entidad incumplió esta obligación, a partir del día siguiente al vencimiento el reconocimiento debe ser objeto adicionalmente de una indemnización plena, completa, que incluya el daño emergente y el lucro cesante.

Acepta la suma ofrecida por EPM como pago parcial de los perjuicios que el contratista recibió en razón del contrato y no renuncia a obtener las indemnización plena y completa de todos los perjuicios sufridos. El 10 de abril de 2001, en la Resolución 168702, EPM confirmó los términos de la resolución 148801 que liquidó unilateralmente el contrato 2104035. 3.

Marco jurídico del contrato 2104035 del 01 de marzo de 1999 Antes de analizar los asuntos que son objeto de debate, la Sala considera pertinente hacer algunas precisiones en orden a determinar el marco legal aplicable al contrato suscrito entre EPM e INCIVILES, para lo cual resulta necesario referirse a la naturaleza jurídica de la primera.

Al respecto, debe indicarse que para el momento de suscripción del contrato, EPM, en virtud del Acuerdo 69 de 1997, expedido por el Concejo de la ciudad de Medellín, era una Empresa Industrial y Comercial del orden municipal, cuyo objeto social, conforme con el artículo 4° del referido Acuerdo, era la “Prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, energía, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y telefonía local móvil en el sector rural y demás servicios de telecomunicaciones”.

En consideración a su objeto social y naturaleza jurídica, las actividades ejecutadas por EPM eran regidas por la Ley 142 de 1994[6], vigente al momento de la suscripción del contrato 2104035, la cual, en su artículo 31, remitía al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en relación con los contratos de las empresas estatales encargadas de la prestación de servicios públicos domiciliarios, que tuvieran por objeto la prestación de dichos servicios:

ARTÍCULO 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta Ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente Ley, salvo en lo que la presente Ley disponga otra cosa. Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 de 1993 excluyó del ámbito de su aplicación, los contratos que correspondieran al giro ordinario de las actividades propias de las entidades financieras: Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (...) Parágrafo 1º.

Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguro y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

Conforme con las normas transcritas, los contratos celebrados por las entidades estatales, prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no están sujetos a las disposiciones de la Ley 80 de 1993, cuando dichos contratos correspondan al giro ordinario de su objeto social; los demás, es decir, aquellos contratos cuyas actividades no correspondan al “giro ordinario de las actividades propias de su objeto social”, sí están sometidos al Estatuto General de Contratación Estatal.

En pocos términos: los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios que tuvieran por objeto la prestación de dichos servicios, se exceptuaban de la aplicación de las normas del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, siempre y cuando las actividades contratadas hicieran parte del giro ordinario del objeto social de la respectiva entidad.

En diversas providencias, esta Corporación ha indicado[7]: En síntesis, de acuerdo con las mencionadas normas y el alcance que de las mismas otorgó esta Corporación en los pronunciamientos que anteceden, es claro que: i) los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, determinaron que los actos y contratos de las prestadoras de servicios públicos de naturaleza estatal se encuentran regidos por el derecho privado, salvo las excepciones previstas en la misma ley; ii) cuando el artículo 31 estableció que los contratos que celebraran dichas entidades estatales de servicios públicos a los que se refiere esa ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirían por el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los sustrajo del ámbito de aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública[8]; iii) empero, de la anterior regla general se exceptuaron, entre otros[9], aquellos contratos en los cuales las comisiones de regulación ordenen la inclusión obligatoria de cláusulas exorbitantes o la autoricen previa consulta, en cuyo caso todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos en los que se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de lo Jurisdicción Contencioso Administrativo.[10] (...) se deduce que la remisión que el inciso 1° del artículo 31 de la Ley 142 hace a esta disposición de la Ley 80, significa que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por las normas del derecho privado y no por la Ley 80 de 1993, en el entendido de que quedan comprendidas dentro del ámbito de aplicación de esta norma, las actividades conexas y necesarias para la prestación de los servicios, tal y como lo ha interpretado la jurisprudencia de la Corporación, para la cual, lo dispuesto en la referida norma, se traduce en el sometimiento, por regla general, de la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios -oficiales, mixtas y privadas-, a las normas de derecho privado.

El concepto “giro ordinario de las actividades”, hace relación tanto a las actividades realizadas en cumplimiento del objeto social principal como de aquellas que si bien no están directamente relacionadas con él, son necesarias para su desarrollo, estas son las llamadas actividades conexas, las cuales establecen con el objeto principal una relación de medio a fin claramente identificable.

Descendiendo al contrato materia de controversia, se encuentra que su objeto fue la “Construcción de colectores en la quebrada la Maruchenga y del colector norte, parte alta, en la quebrada La Madera, del municipio de Bello...”, actividades que guardan relación directa, de medio a fin, con la actividad de prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, que hace parte del objeto social de EPM.

En consecuencia, conforme con lo indicado, debe concluirse que el contrato 2104035 estaba sometido al régimen de derecho privado, en los términos del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, salvo en lo relacionado con la aplicación de las potestades exorbitantes consagradas en él. 4. Precisiones en cuanto al incumplimiento contractual y el desequilibrio económico de los contratos El actor, como pretensión inicial de su demanda, solicitó que “Se declare que las Empresas Públicas de Medellín incumplió el contrato No. 2104035 y sus contratos adicionales, por el no pago de los extracostos derivados por el desequilibrio económico del contrato antes citado, por el no pago de los valores de variación del IVA, mayor permanencia, extracostos por extracción de derrumbes y mayores costos por el incremento de las cantidades de obra contractual, tal como se detalló en los hechos de la demanda y que ocasionaron un desequilibrio económico del contrato No. 2104035”.

Con fundamento en la pretensión transcrita, advierte la Sala la conveniencia de realizar algunas precisiones en torno a los conceptos de desequilibrio económico e incumplimiento contractual, en contratos estatales exceptuados de la Ley 80 de 1993. En relación con la noción “equilibrio económico del contrato”, lo primero sea indicar que no se trata de un concepto exclusivo de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, que, por lo tanto, no resulte aplicable en negocios jurídicos con regímenes exceptuados.

Cabe indicar que el equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos, es un principio medular sobre el que se deben erigir todas las actuaciones contractuales de las que haga parte una entidad de naturaleza estatal, independientemente de que se encuentren enmarcadas dentro del Estatuto de Contratación o que, por encuadrarse en una regla de excepción a su aplicación, se encuentren sometidas a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales.

Al respecto, la Sección Tercera de esta Corporación indicó: Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentren sometidos a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público.[11] Así las cosas, no obstante lo indicado con respecto a la no aplicación, en el caso que aquí se resuelve, de las disposiciones propias de la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 5 y 27 de dicho ordenamiento, que de manera expresa consagran el principio del equilibrio económico en materia de contratos estatales y, atendiendo lo indicado por la sentencia en cita, la Sala debe valerse de otros soportes jurídicos para evaluar la procedencia de un eventual reconocimiento por desequilibrio económico.

En tal sentido, siguiendo las precisiones de la Corte Suprema de Justicia[12], cabe indicar que el soporte normativo para restablecer el equilibrio lesionado, por eventos ocurridos después de la celebración del contrato, durante su ejecución, se encuentra en el artículo 868 del Código de Comercio. Artículo 868. -Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. La norma en cita prevé que las circunstancias que afecten el equilibrio contractual deben ser extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato, características que se constituyen en carga probatoria para quien alega el desequilibrio en su contra.

Por su parte, el incumplimiento contractual, conforme con la definición de esta Subsección[13], “(... ) tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida”.

En ambos eventos, la carga de la prueba recae en el demandante, quien deberá demostrar plenamente o bien el rompimiento de la equivalencia contractual a causa de un hecho imprevisto e imprevisible, ajeno a las partes y que se produjo con posterioridad a la celebración del contrato y probar los sobrecostos extraordinarios derivados del mismo; o bien el incumplimiento contractual, es decir la inejecución culposa de una obligación a cargo de la entidad contratante, así como la ocurrencia y proporción de los perjuicios que reclama por ese incumplimiento.

En el presente caso, advierte la Sala que, en su demanda, la parte actora le imputa incumplimientos a la entidad contratante, pero también alega el rompimiento del equilibrio económico del contrato, a veces por las mismas causas, por lo que en cada caso, se deberá establecer a cuál de las dos circunstancias corresponde la reclamación formulada por el demandante. 5.

El Caso concreto i) Nulidad de las Resoluciones 148801 y 168702 por razón del tiempo La Sala analizará la competencia de EPM para liquidar de manera unilateral el contrato 2104035, potestad reservada a la entidad contratante desde los pliegos de condiciones y que fue cuestionada por el actor, por razones de incompetencia temporal, en su escrito de adición de demanda (fls. 730 – 737), en los siguientes términos: B. ADICION DEL ACÁPITE DE FUNDAMENTOS DE DERECHO, NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Teniendo en cuenta que se adicionarán las pretensiones de la demanda, incluyendo la solicitud de nulidad de la Resolución número 148801 del 13 de diciembre de 2000 y 168702 del 10 de abril de 2001, expedida por el Gerente General de las Empresas, se agregaron las normas violadas y concepto de violación, así:

ARTÍCULO 60 DE LA LEY 80 DE 1993. Dicha norma exige a las entidades públicas que procedan a liquidar los contratos, en un plazo que no exceda de cuatro meses, contados a partir de la fecha de terminación del contrato. Debe entonces entenderse que pasados los cuatro meses de que dispone la entidad pública para liquidar el contrato bilateralmente y dos meses más para liquidar unilateralmente, la entidad carece de competencia “RATIONE TEMPORIS” para liquidar el contrato, bien de manera bilateral o de manera unilateral.

Es que no puede quedar al arbitrio de ella misma expedir el acta de liquidación. Las Resoluciones demandadas violan dicho artículo de la ley 80 de 1993 al no cumplir las Empresas con el mandato allí previsto, por ser una etapa en la que las partes deben acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que hubiere lugar. Siguiendo el texto legal en el acta de liquidación deben constar “los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo”.

El contratista demandante basa su argumentación en que durante la ejecución del contrato se produjo un desequilibrio económico del mismo, de que trata el artículo 27 de la ley 80 de 1993, el cual se rompió por actos o hechos atribuibles a las Empresas. Dicho artículo expresa lo siguiente: Artículo 27: De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento…”. En virtud de lo anterior, es imprescindible impugnar además las Resoluciones mediante las cuales se liquidó unilateralmente el contrato, por cuanto infringieron las normas citadas y el contrato suscrito.

En principio, se debe precisar que no acompaña la razón al actor en sus argumentos jurídicos para justificar la pretensión de nulidad de las Resoluciones 148801 y 168702; toda vez que, como se indicó en líneas anteriores, el contrato 2104035 se regía por el derecho privado y, en consecuencia, no le eran aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993 con las que se justificó la pretensión. Por otra parte, como quedó acreditado en el expediente, fue el mismo contratista, ahora demandante, quien solicitó a EPM, entre otros, en comunicados del 11 de mayo de 2000 (fls. 553 - 554), y 07 de julio 2000 (fl. 552) que procediera con la liquidación unilateral del contrato, la cual, como quedó expresado en el recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra la Resolución Nro. 148801 (fls. 111 -122) que liquida unilateralmente el contrato, fue parcialmente aceptada por este, es decir, aceptó la competencia de EPM para liquidar unilateralmente el contrato, pero no aceptó la sumas de dinero a reconocer por virtud de dicha resolución. En este punto, la Sala considera necesario precisar que toda competencia de las entidades estatales debe ser constitucional o legalmente asignada, condición necesaria para la validez de todos los actos administrativos que expidan, conforme a los términos de los artículos 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política.

En otras palabras, los funcionarios solo pueden realizar aquello que les está expresamente permitido por la Constitución o la ley, contrario a lo que ocurre con la capacidad de los particulares cuyo marco de actuación es más amplio, limitado solo a conductas que estén expresamente prohibidas por el ordenamiento, de donde se deriva que la capacidad de estos es general, mientras que la competencia de los primeros es excepcional.

Es decir, las entidades públicas no pueden válidamente ejercer ninguna facultad o potestad que previamente no se les haya asignado constitucional o legalmente, aun cuando la misma, como en el caso que aquí se resuelve, haya sido prevista en el pliego de condiciones e incorporada al contrato por su expresa disposición, toda vez que, se insiste en ello, las competencias públicas tienen su fuente en la Constitución o en la ley, no en el contrato.

Al respecto, observa la Sala que en el contrato 2104035, regido por el derecho privado, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad acordaron traer al contrato la disposición contenida en el inciso tercero del numeral 2.24.3 del pliego de condiciones, que consagraba que ante la imposibilidad de liquidar el contrato de mutuo acuerdo, se tendría por firme la liquidación presentada por entidad contratante, facultad no prevista en el referido ordenamiento, de donde se desprende que EPM no tenía competencia para liquidar unilateralmente el contrato, toda vez que, se itera una vez más, para la expedición unilateral de ese tipo de actos contractuales era indispensable que la entidad contara con la respectiva autorización legal.

A contrario sensu, si la entidad carecía de competencia funcional para proferir los actos mediante los cuales liquidó unilateralmente el contrato, los mismos estarían viciados de nulidad por carencia del atributo de la competencia. En consecuencia, la entidad contratante no podía válidamente ejercer ninguna facultad o potestad que previamente no se le hubiera asignado constitucional o legalmente, aun cuando la misma se haya previsto contractualmente, toda vez que, preciso es insistir en ello, las competencias públicas tienen su fuente en la Constitución o en la ley, no en el contrato[14].

Sin embargo y no obstante lo indicado en líneas anteriores, el cargo de nulidad expuesto por el actor, tanto en la demanda como en el recurso de apelación, se restringió a la falta de competencia de EPM como consecuencia del paso del tiempo para liquidar el contrato, es decir, no cuestionó la carencia de competencia funcional para hacerlo, por el contrario la aceptó parcialmente, razón por la cual la Sala, en cumplimiento del principio de congruencia y en garantía del derecho fundamental al debido proceso, se limitará a lo pretendido por el actor y en consecuencia, se abstendrá de declarar la nulidad de las Resoluciones 148801 y 168702, toda vez que al no ser aplicables los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 en el presente caso, los plazos allí establecidos para la liquidación de los contratos, no limitaban temporalmente la actuación de la entidad demandada y, por lo tanto, no se puede predicar que actuó con falta de competencia temporal.

(ii) Incremento deI IVA, decretado con posterioridad a la fecha de cierre de la licitación La Sala observa que este hecho fue alegado por el demandante, tanto a título de incumplimiento contractual, como a título de rompimiento del equilibrio económico del contrato. En cuanto al supuesto incumplimiento de obligaciones contractuales a cargo de la entidad, el actor fundamentó su reclamación en que el pliego de condiciones de la licitación pública PS-OC-22, consagró la realización de ajustes económicos en el contrato, cuando con posterioridad al cierre de la licitación se presentaran variaciones en los impuestos vigentes, que tuvieran incidencia en los precios cotizados, como es el caso del IVA.

En particular, manifestó que, con posterioridad al cierre de la licitación PS-OC-22, el 17 de diciembre de 1998, la Ley 488, promulgada el 24 de diciembre de 1998, modificó el artículo 424 del Estatuto Tributario, con lo cual, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, el 1º de enero de 1999, varios productos y servicios, materia prima para la construcción, pasaron a ser gravados con IVA, como fue el caso de los agregados pétreos, la arena natural, la arenilla, la grava, la mezcla asfáltica, la madera, entre otros, y algunos servicios, como el transporte de carga y los derechos de botadero, situación no previsible al momento de la celebración del contrato.

Manifestó, así mismo, que los índices de CAMACOL no eran herramientas válidas para medir la variación puntual de un determinado rubro, pues ellos reflejaban solo la tendencia en la evolución de los precios de los insumos. En su consideración, si en los índices de CAMACOL quedaron involucradas las variaciones del IVA, no tendría sentido alguno la especificación contenida en el pliego de condiciones sobre los ajustes que debería hacerse al valor del contrato cuando el IVA sufriera variaciones después de presentada la propuesta, como sucedió en el presente caso, es decir, la fórmula de reajuste no preveía variaciones para algunos rubros, como fue el caso de la modificación del IVA respecto a los derechos de botadero.

El Tribunal a quo consideró que el incremento del IVA para algunos productos que ya estaban gravados con este impuesto o la vinculación de otros que antes no lo estaban, con posterioridad al cierre de la licitación pública PS-OC-22, fue considerado en la fórmula de reajuste, por tanto, no podía considerarse como imprevisible. Es decir, no afectó, contrario a lo manifestado por el demandante, el equilibrio económico del contrato.

Para la Sala, una vez efectuada la revisión de los pliegos de condiciones que reglaron la Licitación Pública PS-OC-22 y analizadas las pruebas que obran en el expediente, resulta claro que no le asiste razón al actor cuando manifiesta en su escrito de apelación (Fl. 1031), que “En el pliego de condiciones se establece la posibilidad de modificar el IVA, cuando con posterioridad al cierre de la licitación pública se creen o modifiquen gravámenes (por ejemplo el IVA) que afecten directamente los precios cotizados”[15].

En igual sentido, resulta imprecisa la manifestación del apelante según la cual “El fundamento de la reclamación se encuentra claramente definido en el numeral 1.33.6 pliego de condiciones (hojas 1- 32 y 1-33), que consagra la necesidad de hacer ajustes económicos en el contrato cuando con posterioridad al cierre de la licitación se presenten variaciones en los impuestos vigentes al cierre de la licitación y que tengan incidencia en los precios cotizados, citándose allí como ejemplo el caso del IVA”, toda vez que, ni las disposiciones, ni el numeral en cita, están consignados en los referidos pliegos de condiciones.

Las referencias a impuestos, en particular al IVA, están en los numerales 1.34, 1.34.1, 1.34.5 y 2.16, del pliego de condiciones y, en ninguno de ellos se estableció la posibilidad de realizar ajustes económicos cuando se presentaran variaciones en el IVA, en los términos referidos por el actor. En cuanto a la disposición del pliego de condiciones, según la cual “el proponente deberá especificar en el formulario de precios el valor correspondiente al IVA de los diferentes materiales y servicios que están gravados con este impuesto, para los itemes correspondientes”, la misma obedeció a las gestiones que realizaría EPM para obtener del Ministerio del Medio Ambiente la exclusión del IVA para los bienes descritos en el numeral 4 del artículo 4 de la ley 223 de 1995[16], tal como lo dispuso el numeral 1.34.5 -Exclusión del IVA- del pliego de condiciones[17].

No puede entenderse, por tanto, como lo argumenta el actor, que esta disposición se refería a la posibilidad de eventuales ajustes por cambios en los gravámenes posteriores al cierre de la licitación. Por otra parte, en el caso particular de los agregados pétreos, la arena natural, la arenilla, la grava, la mezcla asfáltica y la madera, encuentra la Sala que estos insumos estaban previstos dentro de los items “Agregados Minerales (AM) y Maderas (MA), de la fórmula de reajuste del contrato, numeral 1.10.5. del pliego de condiciones: 1.10.5 Fórmula de reajuste.

Las fórmulas de reajuste a utilizar son las siguientes: 1.10.5.1 Para la parte en moneda nacional d) Para el Grupo 4: [pic] En la cual: Pi=Valor reajustado de cada acta mensual de obra ejecutada por el contratista y liquidada a los precios unitarios del contrato. Po= Valor sin reajustar de cada acta mensual de obra ejecutada por EL CONTRATISTA y liquidada a los precios unitarios del contrato.

A = Valor del anticipo en porcentaje a entregar a el contratista, fijado en el pliego de condiciones y especificaciones. Una vez EL CONTRATISTA amortice el valor total recibido como anticipo, el reajuste se hará sobre el valor total de la obra ejecutada y pagada en el acta, lo cual implica que en las fórmulas anteriores el término A se hace 0.

Si EL CONTRATISTA lo desea, podrá efectuar amortizaciones al anticipo superiores al 20% correspondiente al valor del acta a pagar, siendo claro que no podrá dejar de amortizar el anticipo correspondiente en el acta, el cual será como mínimo el 20% del valor del acta, excepto para el último pago del anticipo, en el cual, se pagará el valor adecuado no importando cuál sea el porcentaje del mismo. [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de la mano de obra en obras públicas en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de Índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de equipo de Obras Públicas para Medellín, en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de Índices de costos de construcción "Índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89.  [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de combustible, constituido por el 50% de aceite combustible para motores y el 50% de gasolina corriente, de acuerdo con los precios oficiales en planta para la ciudad de Medellín, el primer día del mes del acta a reajustar y el correspondiente al primer día del mes de cierre de la licitación. Estos precios serán certificados por una planta distribuidora de esta ciudad.  [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de agregados minerales en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de la construcción para los diferentes tipos de vivienda en Medellín "índice total por item" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL Seccional Antioquia.

Base 100 - 89.  [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de concreto de 3.000 psi premezclados, en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción- CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. [pic] [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo del hierro en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de Índices de costos de la construcción para los diferentes tipos de vivienda en Medellín "índice total por item" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 – 89 [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de pavimentos asfálticos en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" (incluye Mano de Obra), por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de maderas para construcción, en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de la construcción para diferentes tipos de vivienda en Medellín "Índices total por ítem" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89.  [pic] [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de tubería de concreto en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89.  [pic]Es la relación que exista entre el índice mensual de costo de tubería PVC sanitaria en el mes del acta a reajustar y el correspondiente al mes de cierre de la licitación, calculado y publicado en el tabulado mensual de índices de costos de construcción "índices de materiales varios" por la Cámara Colombiana de la Construcción - CAMACOL - Seccional Antioquia.

Base 100 - 89. NOTA: podrán hacerse reajustes provisionales con los índices de costos conocidos a la fecha de liquidación del acta. Cuando se obtengan los índices definitivos se liquidará con los ajustes correspondientes. EL CONTRATISTA podrá presentar el impreso original de los índices de costos que produce CAMACOL –Antioquia, el cual se adquiere fácilmente en CAMACOL, Departamento de Mercadeo y Ventas de la Seccional Antioquia.

Es entendido que el mes del acta a reajustar hace referencia a aquel en que se ejecutó la obra y que el mes básico será el mes de cierre de la licitación. En caso de no estar publicado por CAMACOL el índice para la mano de obra del mes en el cual se terminó el contrato, la liquidación definitiva de los reajustes o el finiquito se hará con los índices vigentes y la última transcripción de los índices hechos a la fecha de terminación. (fl. 119 a 123 c. ppal. 1) Se deduce, por tanto, que con la cancelación de las actas mensuales de obra, suscritas por el Contratista y la Interventoría, se pagaban los respectivos costos por IVA, toda vez que la fórmula de reajuste consideraba los Índices de Costos de Construcción elaborados por CAMACOL, de los que hacían parte los precios de los productos más su respectivo IVA, conforme con lo dispuesto en el numeral 5.11 –Medida y Pago-, de la Sección 5 –Condiciones Especiales del Contrato- del pliego de condiciones de la licitación PS-OC-22, cuya aplicación práctica no fue cuestionada por el actor.

En efecto, el numeral 5.11 –Medida y Pago-, de la Sección 5 Condiciones Especiales del Contrato- del pliego de condiciones de la licitación PS-OC- 22, dispuso: Cada mes calendario se medirá conjuntamente entre el Contratista y la Interventoría, la obra realizada, la cual se hará constar en actas firmadas por ambas partes. En cada una de dichas actas, se harán constar para el caso de obras ordinarias y adicionales, el número del item, su descripción, su precio unitario, a cantidad de obra ejecutada desde la medida anterior y el valor de esta, utilizando para el efecto las unidades de medida y los precios con que figuran para cada item en la lista de cantidades y precios incluida por el Contratista en su propuesta; las obras extras con los precios unitarios que las partes convengan; cuando figuren pagos por obras extras para las cuales no fue posible convenir precios, el acta deberá acompañarse además del convenio, de las planillas de materiales, equipos y mano de obra presentadas por el Contratista y aprobadas por la Interventoría. La medición para el acta se deberá elaborar como mínimo del 25 del mes anterior al 25 del mes que se liquida, procurando en lo posible incluir la mayoría de días de dicho mes.

Igualmente, cada mes calendario se calculará para las obras ejecutadas el reajuste correspondiente cuyo cálculo y valor se hará constar en actas firmadas por el Contratista y el Interventor. En caso de que haya demoras para obtener los índices establecidos en la fórmula de reajuste se harán liquidaciones provisionales con base en los índices existentes a la fecha; cuando se conozcan los índices definitivos se harán los ajustes correspondientes.

Dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la factura a las Empresas por parte del Contratista, previa la firma del Acta de Pago con el lleno de los requisitos de rigor como son: Póliza de anticipo vigente y factura, obra extra, las actas de modificación bilateral legalizadas, las Empresas pagará las sumas que resulten a favor del Contratista, previa deducción de las sumas correspondientes a: La amortización del anticipo, impuestos, suministros por parte de las Empresas, el pago de las multas a que hubiere lugar, etc.

Los pagos en moneda nacional se realizarán por medio de consignación. En caso de que las Empresas efectúen pagos por fuera de los términos señalados, por causas no imputables al Contratista, estas le reconocerán a este como interes moratorio el DTF anual más cinco (5) puntos, de manera proporcional al tiempo de retraso (...). Para la Sala, conforme con lo indicado, la fórmula de reajuste de precios unitarios contenía dentro de sus variables el precio de los insumos más su correspondiente IVA.

En consecuencia, los materiales que sufrieron modificación en su IVA, con ocasión de la reforma tributaria posterior al cierre de la licitación, estuvieron contenidos en las variables de la fórmula de reajuste, motivo por el cual no puede predicarse incumplimiento o inobservancia por parte de la entidad demanda de las reglas del contrato, toda vez que, con el pago de las actas mensuales de obra suscritas por el Contratista y la Interventoría, se estaban reconociendo los eventuales sobrecostos originados por las modificaciones del IVA.

En cuanto al posible rompimiento del equilibrio económico del contrato, porque la fórmula de reajuste fue insuficiente para absorber las variaciones que se produjeron en el IVA de algunos de los componentes de los precios, como lo alegó el demandante, se observa que a este le correspondía acreditar tal aseveración, prueba que la Sala echa de menos en el presente caso.

Finalmente, cabe precisar, en relación con la prueba pericial que reposa en el expediente, que el perito Ingeniero Civil Gabriel Castillo Taborda, manifestó que no contó con la información necesaria “para identificar una eventual compensación por menoscabo económico”, razón por la cual la Sala no la tendrá en consideración para resolver el caso concreto.

Tampoco se considerará el concepto rendido por el segundo perito, Ingeniero Civil, Juan Carlos Obando Álvarez, nombrado en cumplimiento de la solicitud presentada por la parte demandante; esto por cuanto el experto liquidó unos eventuales perjuicios, sin detallar o precisar su origen conforme a lo dispuesto en el pliego de condiciones o en el contrato, situación que, en consideración de la Sala, desconoce lo establecido en el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “El dictamen debe ser claro, preciso y detallado; en él se explicarán los exámenes, experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

Por las razones expuestas, la Sala considera que ni el incumplimiento contractual, ni el rompimiento del equilibrio económico del contrato por causa de las variaciones del IVA respecto de algunos de los componentes de los precios del contrato, alegados por el actor, fueron probados en el proceso, toda vez que, de un lado, no existió la obligación a cargo de la entidad, que se predicó como incumplida, de modificar el contrato como consecuencia de nuevas disposiciones impositivas, y de otro lado, si bien se argumentó la afectación de la ecuación contractual, la misma no se demostró, como tampoco se probó que la fórmula de reajuste de los precios no hubiera sido suficiente para absorber los cambios producidos, amén de que, como se indicó, en el pliego de condiciones se estableció una previsión expresa en relación con el IVA, la cual se aplicó durante la ejecución del contrato.

(iii) Mayores cantidades de obra que excedieron el 100% de las contratadas Argumentó el actor que los estudios y diseños del contrato a cargo de EPM resultaron defectuosos y que originaron incrementos desmesurados en las cantidades de obra de la mayoría de las actividades y que otras no se realizaron o su porcentaje de ejecución fue muy bajo, situación que originó el desequilibrio económico del contrato.

Es decir, que no alega la falta de pago de esas mayores cantidades de obra, sino que el aumento exagerado de unos items y la disminución de otros, implicaron para el contratista una desmejora económica que no estaba en la obligación de soportar. Al respecto, comparte la Sala los planteamientos del Tribunal a quo, al considerar que el actor no demostró los extremos necesarios para establecer el desequilibrio económico del contrato, como producto de las mayores y menores cantidades de obra, es decir, no demostró i) la ocurrencia de un hecho con posterioridad a la celebración del contrato y durante su ejecución, ii) que ese hecho hubiera sido extraordinario, imprevisto o imprevisible, ajeno a la conducta de las partes, y iii) que se hubiera alterado o agravado la prestación a cargo del contratista en grado tal que resultara excesivamente onerosa.

Es decir, no logró la demandante demostrar los elementos constitutivos del desequilibrio contractual alegado y, por tanto, no demostró que las modificaciones contractuales excedieron los límites normativos. Cabe precisar que, considerando el tipo de contrato, esto es, un contrato de obra a precios unitarios reajustables, el contratista por su cuenta y riesgo ejecutó la obra de acuerdo a los precios convenidos para cada uno de los items; por tanto, el valor inicial de las obras es estimado, proyectado a partir de presupuestos de obra efectuados sobre planos y diseños que por esencia son variables.

Así, el valor final de las obras será el resultado de multiplicar los precios unitarios pactados por las cantidades de obra realmente ejecutadas. La Sala precisa que, en los contratos bajo la modalidad de precios unitarios y cantidades variables, la variación de las cantidades de obra no puede alegarse como desequilibrio, en tanto constituye una condición de la fórmula económica que gobernó el contrato desde el pliego de condiciones hasta su suscripción y ejecución. En consecuencia, en este tipo de contratos los riesgos inherentes a las cantidades de obra están en cabeza del dueño del proyecto, mientras que el riesgo en la estimación de los precios para cada item está en el constructor que los ejecuta, es decir, dada su especialidad en la materia, el contratista debe asumir las deficiencias en sus cálculos, sin perjuicio de que puedan pactarse reajustes en el precio inicialmente contratado, como en efecto ocurrió en el contrato 2104035.

Así mismo, resulta inherente a este tipo de contratos que durante su ejecución se produzcan modificaciones a los diseños que representen adición o sustracción de obras o actividades tendientes a la mejor ejecución de la obra; lo que deriva que, en principio, dichas modificaciones no son extraordinarias, sino, por el contrario, normales, cotidianas, propias de su naturaleza[18].

En el caso concreto, en el numeral 2.5. del pliego de condiciones de la Licitación Pública PS-OC-22 se estipuló, en cuanto al valor estimado del contrato: 2.5. Valor estimado del contrato El valor estimado de este contrato es el que resulte de multiplicar las cantidades de obra indicadas en el formulario de la propuesta por los precios unitarios allí estipulados.

Los precios unitarios pactados estarán sujetos a reajuste en el tiempo. EL CONTRATISTA, ejecutará, por lo tanto, las obras previstas hasta la suma indicada pero ésta puede aumentarse o disminuirse habida cuenta que las cantidades de obra pactadas son estimativos aproximados del trabajo previsto y su consideración en el proceso licitatorio y en el contrato, tienen como objeto posibilitar la comparación de las propuestas y poder definir un valor fiscal para el contrato.

De otra parte, en la Sección 5 “condiciones especiales del contrato”, se estableció: 5.6. Obras para construir, precios unitarios y fórmula de reajuste. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar todos los trabajos y obras necesarios para la correcta construcción, eficiente utilización y estabilidad de la obra contratada de acuerdo con lo establecido en los documentos del contrato.

Entre aquellos trabajos se incluyen los que figuran en la lista de precios unitarios presentada por EL CONTRATISTA en su propuesta, las obras adicionales que se pagarán a los precios allí consignados y las obras extras que se pagarán según lo establecido en la cláusula séptima. Las partes contratantes declaran que con la aplicación de tales precios unitarios LAS EMPRESAS pagan a EL CONTRATISTA todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, los imprevistos, la utilidad, la administración, etc.

EL CONTRATISTA acepta que el valor del contrato es indeterminado y que el valor real y definitivo del mismo es el establecido en el numeral 5.8. de esta sección. Los precios consignados en la lista de precios unitarios anexa a este contrato se aplicarán durante la vigencia del contrato y sólo admiten variaciones de acuerdo con el sistema de reajustes expresado mediante la (s) fórmula (s) establecida (s) en la sección 3.

Los precios correspondientes a las obras extras para el caso en que no se llegue a un acuerdo sobre el precio, no estarán sometidos a reajuste, ni las obras extras según precios convenidos a menos que así se haya estipulado en el convenio adicional correspondiente. EL CONTRATISTA se obliga a ejecutar todos los trabajos y obras necesarias para la correcta construcción, eficiente utilización y estabilidad de las obras contratadas de acuerdo con lo establecido en los documentos del contrato.

Entre aquellos trabajos se incluyen los que figuran en la lista de precios unitarios, las obras adicionales que se pagarán a los precios allí consignados y las obras extras que se pagarán según lo establecido en el contrato. Es entendido que la intención de los precios unitarios es incluir todos los insumos necesarios para la correcta ejecución completa terminación de cada uno de los item que figuran en la lista de precios unitarios, aunque tales insumos no estén expresamente indicados en los documentos del contrato; en consecuencia, con la aplicación de tales precios unitarios a las cantidades de obra realmente ejecutadas, LAS EMPRESAS cubrirán a EL CONTRATISTA todas las obras temporales y permanentes y todos los costos directos e indirectos que demande la ejecución de los trabajos en la forma establecida en los documentos del contrato, la administración, los imprevistos y la utilidad.

Por lo tanto LAS EMPRESAS no tendrán más obligación que la de pagar las cantidades de obras ejecutadas por EL CONTRATISTA a los precios unitarios establecidos en la lista de precios de la propuesta para las obras ordinarias y adicionales, y los precios convenidos según se establece en los documentos del contrato para las obras extras.

(…). El actor, al momento de licitar y suscribir el contrato, así como sus modificaciones, aceptó sus características especiales, en particular, lo relativo a su valor; motivo por el cual no podría alegar posteriormente el desequilibrio económico basado en circunstancias que debió conocer y prever desde el momento mismo de participar en la respectiva licitación. En tal sentido, esta Corporación ha manifestado[19]: También es importante precisar –tal como ha sido expuesto en esta providencia- que dentro del concepto de desequilibrio económico era necesario acreditar que el contratista tuvo que sufrir el gasto administrativo que fue ejecutado en exceso del porcentaje de gastos convenido en el contrato y que el mismo se debió a hechos desconocidos a la fecha en que se acordaron las prórrogas del contrato, toda vez que las prórrogas se pactaron sin modificación a las condiciones contractuales, entonces vigentes.

Nuevamente se observa que si el contratista acepta una prorroga sin adición de valor no puede alegar con posterioridad el gasto administrativo cuya causación conoce o debe conocer, por cuanto se estaría amparando, entonces, en un gasto mal estimado o subvalorado por sus propios cálculos. Finalmente, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, se recuerda que la carga probatoria corresponde al demandante en relación con los supuestos de hecho que alega, lo cual significa que por los medios de prueba que estén a su alcance debe llevar al Juez a la convicción de que, de acuerdo con su ejecución contractual, afrontó un desequilibrio económico que no estaba obligado a soportar.

Condiciones que no fueron probadas por el actor; por tanto, considera la Sala que no le asiste razón al demandante en su pretensión, toda vez que no logró demostrar la ocurrencia de alguna situación imprevista e injustificada que hubiera impactado el contrato con una intensidad tal que haya generado su desequilibrio. iv) Mayor permanencia en la obra En el acta de modificación bilateral 2, las partes acordaron que para la correcta ejecución del contrato 2104035 era necesaria la ampliación del plazo contractual en ocho (8) días calendario.

Esa ampliación se fundamentó en las suspensiones parciales en la construcción del alcantarillado, debido principalmente a variaciones en los diseños[20]. El referido acto modificatorio se suscribió de mutuo acuerdo por las partes, sin formular reparo alguno frente a los efectos económicos de la ampliación del plazo contractual, motivo por el cual no puede ser de recibo una reclamación posterior, dado el conocimiento previo de la situación y la aceptación expresa de las condiciones en las que se ejecutaría el contrato a partir de la prórroga.

Al respecto, la Sección del Tercera del Consejo de Estado, expresó: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato.[21] En consecuencia, no resulta procedente una reclamación posterior a través del ejercicio de la acción de controversias contractuales, dada la aceptación de las condiciones en las que a partir de la prórroga se ejecutaría el contrato de obra, más aún cuando el actor no logró demostrar durante el proceso que en la ejecución del contrato se presentaron situaciones imprevisibles que hubieran desequilibrado sus condiciones financieras.

Por otra parte, el actor no logró desvirtuar los criterios adoptados por la entidad contratante para determinar el monto a reconocer por la referida ampliación del plazo contractual. En consecuencia, la Sala encuentra improcedente, conforme con lo indicado, la reclamación por mayor permanencia en la obra. v) Extracción de derrumbes El actor manifestó que la actividad de extracción de derrumbes no fue prevista en los pliegos de condiciones.

Adujo que “para retirar el material proveniente de los derrumbes se debe extraer del fondo de la excavación para llevarlo a la superficie del terreno, para una vez allí proceder con las labores de cargue, retiro y botada. Sin embargo, la labor de extracción no fue contemplada en el pago de esos trabajos”. Sin embargo, en su criterio, si en el pliego de condiciones se previó el pago de la botada de tierra, tendría que pagarse también la extracción de derrumbes.

Plantea que para retirar el material proveniente de los derrumbes debió extraerlo del fondo de la excavación para llevarlo a la superficie del terreno, para una vez allí, proceder con las labores de cargue, retiro y botada; sin embargo, la labor de extracción no fue contemplada en el pago de esos trabajos. Así mismo, expresó que EPM asimiló la extracción de derrumbes a las prácticas propias de la construcción de una carretera, caso en el cual el derrumbe cae al piso de la vía y solo resta la actividad de cargue y retiro de ese material, pero otro es el caso de una excavación profunda para instalación de tubería, porque el derrumbe cae al fondo de la excavación y antes de proceder a su cargue y botada hay que extraerlo del fondo de la brecha y depositarlo en el piso de la vía. Al respecto, considera la Sala que, contrario a lo manifestado por el actor, el pliego de condiciones fue claro al establecer cómo se realizaría el pago de las obras en caso de derrumbes.

Lo que debía precisarse es si el derrumbe era atribuible o no al contratista; en caso de no ser su responsabilidad, lo retiraría y su costo sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y con los precios establecidos para el item de cargue, retiro y botada de material sobrante. Por lo tanto, si el contratista consideraba que la asignación de valor que se le daba al retiro de derrumbes no correspondía con la realidad, debió hacerlo ver durante el proceso de licitación o en su propuesta y no plantear la discusión luego de la firma del contrato, ya que desde el principio conoció bajo cuál concepto se le pagaría y, con base en él decidió contratar.

La especificación 4.201 del pliego de condiciones estableció: Si durante la ejecución de las excavaciones, se presentaren derrumbes en los taludes y aquellos no fueren atribuibles a descuido, negligencia o falta de cuidado del Contratista, este los retirará y el costo le será reconocido de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el item cargue, retiro y botada de material sobrante.

Si los derrumbes se debieran a negligencia o descuido del contratista o a operaciones deficientes, serán retirados por el Contratista a su costo. Si tales derrumbes causan perjuicios a las obras, al personal o a terceros, las reparaciones, retiro del material e indemnizaciones correrán por cuenta del Contratista. El costo de los derrumbes sería reconocido de acuerdo con el volumen removido y a los precios establecidos para el item cargue, retiro y botada de material sobrante, disposición que no admite ningún tipo de interpretación y que fue aceptada por el oferente y pactada por el contratista, luego no podría venirse contra ella una vez finalizado el contrato.

Por tanto, no procede la reclamación. (vi) Responsabilidad del contratista por los precios presentados en su oferta Finalmente, es importante para la Sala referirse a la expresión del actor, según la cual “considerando que se trataba de un concurso licitatorio se ofrecieron precios unitarios inferiores a los normales del mercado, tratando con ello de lograr la adjudicación del contrato”[22].

Este tipo de conductas vulneran, por decir lo menos, el principio de responsabilidad que debe informar toda la actividad contractual y, por tanto, siguiendo las directrices de la Corporación[23], es el contratista quien debe asumir los efectos de haber presentado un precio equivocado, cuando su conducta fue intencional para obtener la adjudicación de la licitación, consecuencia que se extiende a aquellos eventos en los cuales el contratista incurrió en error al elaborar su propuesta, puesto que esta carga de responsabilidad es de su exclusivo resorte.

Por las razones expuestas, el contratista no puede pretender recuperar lo que supuestamente perdió por la indebida confección de su oferta, lo que es de su absoluta responsabilidad, alegando el rompimiento del equilibrio económico del contrato. 6. Costas En consideración de lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, condición que no se presentó en este proceso, por tanto no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expuestas, la sentencia proferida el 4 de junio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen para su cumplimiento.

CUARTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO | | ----------------------- [1] El recurso de apelación fue interpuesto el 25 de junio de 2010, concedido mediante auto del 06 de agosto de 2010 y sustentado por escrito del 20 de agosto del mismo año. [2] EPM, fue transformada en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, por Acuerdo 069 del 10 de diciembre de 1997, expedido por el Concejo de Medellín. [3] Para el año 2000 el SMMLV estaba en la suma de $260.100. [4] Ley 446 de 1998.

Artículo 32.- De las Controversias Contractuales. El artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Art. 87. De Las Controversias Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.

En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil." [5] Valores que resultan de los ajustes finales de cantidades de obra. [6] Artículo 1o.

Ámbito de aplicación de la ley. Esta Ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta Ley. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de mayo de 2018, radicado 39498.

CP: Ramiro Pazos Guerrero. [8] El parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define que el régimen de contratación de las entidades financieras de carácter estatal no es el de esta ley, sino el que rige las actividades propias de su objeto social. [9]Existen otras excepciones a la aplicación exclusiva del derecho privado, a saber: el contrato de concesión sobre el acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones o para el uso de recursos naturales o del medio ambiente, el cual también puede regirse por la Ley 80 de 1993, en conformidad con el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994; o los contratos de las entidades territoriales con las empresas prestadoras de servicios públicos a que hace referencia el actual parágrafo del artículo 31 ejusdem con la modificación introducida por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, para la asunción de aquéllas de la prestación de servicios públicos o para la sustitución de otra que se encuentra en causal de disolución o liquidación que se regirán por la Ley 80 de 1993 y deberán hacerse por licitación pública; o los contratos de las empresas de servicios públicos con posición dominante en un mercado, cuyo objeto sea la adquisición de un bien o servicio de que trata el artículo 35 in fine, en los cuales las comisiones de regulación pueden ordenar su celebración por licitación pública u otros procedimiento que garanticen y estimulen la libre concurrencia de eventuales contratistas; o los contratos para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivos del artículo 40 ibídem; o aquellos contratos de servicios públicos de condiciones uniformes regulados en los artículos 128 y ss. de la citada ley. [10] Consejo de Estado, Sección Tercera, providencia del 18 de julio de 2007, Exp. 31838, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de noviembre 27 de 2013, Exp. 31431, CP.

Mauricio Fajardo Gómez. [12] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, expediente n.° 11001-3103-040-2006-00537-01, M.P. William Namén Vargas [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de agosto de 2013, radicado 22.947, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. [14] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de diciembre de 1994, radicado 7879, C.P: Carlos Betancur Jaramillo. [15] También resulta imprecisa la declaración del Sr. Luis Carlos Restrepo Arango, profesional independiente, asesor de INCIVILES quien en testimonio rendido el 21 de mayo de 2003 (Fls.. 829 - 837), manifestó: “(...) Otro inconveniente fue la variación del IVA después de cerrado el proceso licitatorio, como era de esperarse, en el contrato quedó estipulado que si después de cerrado el proceso licitatorio se afectaba el valor del contrato por variaciones del IVA, había lugar al ajuste económico del contrato, la voluntad expresada en el contrato de realizar el reajuste económico por variaciones en el IVA, estaba tan marcada que, en el mismo cuadro de propuestas, las empresas solicitaron al contratista colocar fuera del valor unitario de la actividad el valor del IVA que pudiera afectar esa actividad, de manera que la revisión de ese ajuste económico era muy fácil de realizar”.

Toda vez que en el contrato no se estableció esta disposición. [16] L. 223/ 1995, art 4.4.:. El artículo 424-5 del Estatuto Tributario quedará, así: Artículo 424-5. Bienes Excluidos del Impuesto. Quedan excluidos del impuesto sobre las ventas los siguientes bienes: 4. Los equipos y elementos nacionales o importados que se destinen a la construcción, instalación, montaje y operación de sistemas de control y monitoreo, necesarios para el cumplimiento de las disposiciones, regulaciones y estándares ambientales vigentes, para lo cual deberá acreditarse tal condición ante el Ministerio del Medio Ambiente. [17] Al respecto, la Sra. Luceny Duque Gómez, Ingeniera de Empresas Públicas y además Interventora de la obra, en testimonio del 22 demayo de 2003 (Fls.. 842 - 849), expresó: “Por otro lado, las Empresas habían logrado del Ministerio del Medio Ambiente una exclusión para el IVA en la planta de San Fernando y por este motivo se solicitó en el pliego para la licitación que dio origen a este contrato, que los proponentes presentaran el IVA discriminado en sus precios unitarios, por si se lograba del Ministerio del Medio Ambiente la misma exclusión del IVA”. [18] Vale la pena resaltar, que según el testimonio rendido por la Sra. Luceny Duque Gómez (Fls.. 842 - 849), el 22 de mayo de 2003, Ingeniera de Empresas Públicas y además Interventora de la obra, los cambios de diseño no representaron modificación de las cantidades de obra del contrato.

Por su parte, el Sr. Juan Fernando Giraldo Arango, auxiliar de servicios y mantenimiento de EPM, en su testimonio (Fls.. 856 - 859), respecto al cambio de diseño, manifestó: ( ) Efectivamente mejoraban las condiciones constructivas al eliminarse la mayoría de las cámaras de caída; en las condiciones iniciales se tenían aproximadamente unos 300 metros y finalmente se construyeron algo más de 55 metros, esto permitía el avance de los tramos siguientes, se disminuyeron profundidades y se redujo el número de cámaras de inspección (... ) En el acta del comité de obra Nro. 10 se aclara que los cambios se vienen haciendo a solicitud del contratista. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2016, radicado 47336;

CP: Marta Nubia Velásquez Rico. [20] Así se justificó en la cláusula primera de la referida Acta de Modificación Bilateral 2. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera. Subsección B. sentencia del treinta y uno (31) de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [22] contenida en el recurso de apelación y en su escrito con radicado 938040 del 20 de enero de 2000. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de junio de 2008, radicado 17783, CP: Myriam Guerrero de Escobar.