CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL POLÍTICO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS – Competencia del Congreso de la República / CONTROL POLÍTICO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS – Objeto Es al Congreso de la República a quien compete examinar, por razones de conveniencia y oportunidad, los “decretos declarativos”, es decir, los que expida el Gobierno Nacional para declarar o establecer el Estado de Emergencia. El propósito de este control es deducir la responsabilidad política del Presidente de la República y de los ministros, por la declaratoria de los Estados de Emergencia sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 215 CONTROL AUTOMÁTICO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS / COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Se extiende a los decretos declaratorios / DECRETO DECLARATORIO – Noción La Corte Constitucional es la competente para revisar, enjuiciar o controlar, los “Decretos Legislativos” que expida el Gobierno Nacional en desarrollo de un “Estado de Emergencia”.
Sin embargo, a partir de la sentencia C-004 de 1992, la Corte Constitucional también ha venido asumiendo el control, tanto formal como material, no solo de los “Decretos Legislativos” que se dictan al abrigo de las facultades extraordinarias atribuidas al Ejecutivo en los Estados de Excepción, sino que también, de los “decretos declaratorios”, que son los que declaran la situación de emergencia. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la Corte constitucional para examinar la constitucionalidad de los decretos declaratorios, ver: Corte constitucional, sentencia C-004 de 1992, M.P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 241 NUMERAL 7 / LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 55 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Competencia El Consejo de Estado es el competente para revisar, enjuiciar o controlar, en forma inmediata, «las medidas de carácter general que sean dictadas [por las autoridades del orden nacional] en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción»; mientras que los actos administrativos de naturaleza general proferidos por las autoridades territoriales en desarrollo de los «Decretos Legislativos» durante los regímenes de excepción, serán revisados, enjuiciados o controlados, de manera inmediata, por el tribunal administrativo con jurisdicción en la entidad territorial que los expida.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las características del medio de control inmediato de legalidad, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de diciembre de 2009, radicación: 2009-0732- 00, C.P.: Enrique Gil Botero. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 – ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 136 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 185 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Actos sobre los cuales recae / ACTOS DE CONTENIDO GENERAL Para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, la Sala recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta», como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla».
FUNCIÓN ADMINISTRATIVA – Noción La Sala entiende que de manera general la “función administrativa” es toda aquella actividad que -desde el punto de vista orgánico y funcional- no es ni judicial ni legislativa, y que es ejercida por las autoridades públicas para la realización de los fines, misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la Ley y/o el reglamento.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD – Procedencia / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESARROLLE DECRETO LEGISLATIVO – Alcance Lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ACTO SUSCEPTIBLE DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / CONTROL FORMAL – Alcance / CONTROL MATERIAL – Alcance Considera esta Sala de decisión que, para el correcto ejercicio del control inmediato de legalidad, se deberá: i) analizar los aspectos formales del acto administrativo, esto es, la competencia, motivación, objeto, finalidad y las formalidades propiamente dichas; y ii) realizar un juicio de los aspectos materiales esto es: 1) la conexidad y 2) la proporcionalidad, etapa en la que además se verificará la idoneidad, y la necesidad.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al ámbito de competencia judicial para determinar si el acto que se estudia en virtud del medio de control inmediato de legalidad se encuentra ajustado a la Ley, ver: C. de E., Sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 5 de marzo de 2012, radicación: 2010-00369-00, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1-0392 DE 2020 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE / CONTROL FORMAL – Acto expedido por la autoridad competente Concluye la Sala que el Director General del SENA, expidió la Resolución 1- 0392 de 30 de marzo de 2020, por la cual declaró la urgencia manifiesta para contratar de manera directa la adquisición de bienes y servicios necesarios para hacer frente a la propagación del COVID-19, en ejercicio de la función de dictar actos administrativos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para el cumplimiento de la misión y objeto de la entidad, y en cumplimiento de las disposiciones excepcionales dictadas por el Gobierno Nacional en materia de contratación estatal en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada con ocasión de la propagación de la pandemia COVID-19 en todo el territorio nacional.
Así las cosas, en cuanto a la competencia del funcionario que intervino en la expedición del acto administrativo estudiado, no se observan vicios o irregularidades que puedan generar su anulación. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1-0392 DE 2020 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE / CONTROL MATERIAL / CONEXIDAD DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1-0392 DE 2020 Y LAS DISPUESTAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – Configuración El acto administrativo estudiado se circunscribe de manera estricta al margen de competencias otorgadas a través del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, pues, la declaración de urgencia manifiesta a que se ha hecho referencia tiene efectos, y puede ser invocada únicamente en los contratos para la adquisición de bienes, servicios y realización de obras necesarias para hacer frente a la propagación del COVID-19 dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, es decir, que para la contratación de elementos distintos a los indicados se deberá acudir a las otras modalidades de contratación previstas en el estatuto general de contratación estatal, por tanto, no es posible invocar la norma objeto de esta providencia. Así las cosas, se colige que, la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020 proferida por el Director General del SENA, se encuentra ajustada al criterio de conexidad como presupuesto material revisado dentro del medio de control inmediato de legalidad.
FUENTE FORMAL: LEY 119 DE 1994 – ARTÍCULO 13 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 – ARTÍCULO 7 / DECRETO LEGISLATIVO 440 DE 2020 – ARTÍCULO 7 URGENCIA MANIFIESTA – Procedencia / CONTROL FISCAL Estima la Sala que, sobre la urgencia manifiesta, resulta pertinente destacar en este punto los siguientes aspectos: i) procede cuando se pretende conjurar situaciones relacionadas con los estados de excepción, hechos excepcionales de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que requieran de acciones inmediatas y, en el evento en que la continuidad del servicio exija suministro de bienes o ejecución de obras en el inmediato futuro; ii) se declara mediante acto administrativo motivado; iii) las entidades estatales, con el fin de atender los gastos propios de la urgencia manifiesta podrán hacer los traslados presupuestales requeridos; iv) los contratos celebrados en virtud de la causal de urgencia manifiesta deberán ser remitidos al funcionario u organismo encargado de efectuar el control fiscal a la entidad.
FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 42 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 43 CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1-0392 DE 2020 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) / URGENCIA MANIFIESTA PARA ADQUIRIR BIENES Y SERVICIOS PARA ATENDER LA EMERGENCIA SANITARIA POR EL COVID-19 AL INTERIOR DEL SENA – Ajustada a derecho Se encuentra que la Circular 01-3-2020-000056 de 25 de marzo de 2020, establece en términos generales, para invocar al urgencia manifiesta para desarrollar procesos contractuales a través de la urgencia manifiesta durante la declaratoria de emergencia sanitaria por causa del COVID-19 se deberán seguir los siguientes parámetros: (i) cumplir los lineamientos planteados en el Decreto Legislativo 440 de 2020;
(ii) realizar un análisis sobre la necesidad de acudir a la citada modalidad de escogencia del contratista, realizar un análisis de la idoneidad del contratista, efectuar un estudio sobre los riesgos derivados de la ejecución del contrato, de solicitud de garantías fijados en los términos de la normatividad vigente, determinar un estudio de mercado o de precios;
(iii) los contratos se podrán adicionar sin limitación al 50% de su valor inicial; (iv) justificar la forma en la que los bienes o servicios a contratar contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia, con observancia de los principios de transparencia y legalidad de la gestión contractual; (v) los ordenadores del gasto deberán reportar toda la contratación realizada por urgencia manifiesta a la Dirección Jurídica de la entidad, remitiendo la información correspondiente, en los términos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993;
(vi) Dichos contratos deberán ser celebrados mediante SECOP II. De lo anterior, colige esta Corporación que la circular mencionada desarrolla los parámetros y lineamientos consagrados por el Gobierno Nacional en los artículos 7° y 8° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, referidos a la «contratación de urgencia» y a la «adición y modificación de contratos estatales», así como las reglas establecidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993, que regulan la figura de contratación de urgencia. Aunado a lo expuesto, el artículo 2° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020, expedida por el Director General del SENA, ordena dar estricto cumplimiento a los principios de la contratación pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 del estatuto general de contratación estatal en cuanto señala que «Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa».
En ese orden, la Sala no encuentra vicios o irregularidades que generen la ilegalidad del precepto normativo analizado, en consecuencia se declarará ajustado al ordenamiento jurídico en la parte resolutiva de esta providencia. CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN NÚMERO 1-0392 DE 2020 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) / URGENCIA MANIFIESTA PARA ADQUIRIR BIENES Y SERVICIOS PARA ATENDER LA EMERGENCIA SANITARIA POR EL COVID-19 AL INTERIOR DEL SENA / ARTÍCULO QUINTO – Vigencia de la facultad administrativa de acudir a la urgencia manifiesta / ARTÍCULO QUINTO – Legalidad condicionada Se declarará la legalidad del artículo 5° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020, expedida por el Director General del SENA, pero en el entendido que, la citada norma rige a partir de su expedición, y mientras perdure el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, por el cual se declaró un estado de excepción por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de dicha norma, esto es, hasta el 15 de abril de 2020, tal y como lo establece el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020.
NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 1-0392 DE 2020 DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (SENA) CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA DÉCIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-03159-00(CA) Actor: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA Demandado: RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 Medio de control: Control inmediato de legalidad Acto: Resolución Nro. 1-0392 de 30 de marzo de 2020 del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA[1], «[p]or medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica, causada por el virus COVID-19».
Decisión: Declarar que la Resolución No 1-0392 de 30 de marzo[2] de 2020 está ajustada a derecho El Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión Nro. 10 procede a emitir sentencia en la presente causa judicial. I.
ANTECEDENTES 1. El 11 de marzo de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS-, calificó el coronavirus COVID-19 como una pandemia debido a la velocidad de su propagación en más de 114 países, por lo que recomendó a los estados adoptar medidas preventivas para detener la transmisión del virus. En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[3], 69 de la Ley 1753 de 2015[4] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[5], expidió la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, mediante la cual declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020».
La mencionada Resolución ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, a adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19. La citada disposición fue modificada a través de la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020 con el fin de ordenar medidas adicionales para prevenir la propagación del mencionado virus[6]. 2.
Con el fin de controlar la situación repentina e inesperada generada por transmisión del COVID-19 en Colombia[7], que ha afectado de manera grave el orden económico y social, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, de acuerdo con el artículo 215 de la Constitución, y señaló, que por medio de Decretos Legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, dirigidas a fortalecer las acciones para conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19[8].
Entre las motivaciones del Gobierno Nacional para declarar el Estado de Excepción, están las siguientes: «(…)Que con el propósito de generar mecanismos ágiles que permitan atender eficientemente las necesidades de la población afectada por la emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID- 19, se autoriza al Gobierno nacional a acudir al procedimiento de contratación directa siguiendo los principios de transparencia y legalidad, de tal forma que las entidades competentes de los sectores de salud, prosperidad social, educación, defensa y todos aquellos sectores que requieran para prestar atención a la población afectada, adquieran el suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del nuevo coronavirus COVID-19(…)» 3.
Por otro lado, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades previstas en los artículos 189 numeral 4, 303 y 315 de la Constitución Política y el artículo 199 de la Ley 1801 de 2016[9] profirió el Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020[10], a través del cual ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020, como medida efectiva para preservar la vida y salud de las personas y disminuir el riesgo de transmisión del coronavirus COVID-19, que además ha sido recomendada por la Organización Mundial de la Salud ante la ausencia de medidas farmacológicas para combatir el mencionado virus.
La medida en mención fue extendida hasta el 30 de agosto de 2020, con inclusión de excepciones progresivas a la restricción de circulación para incentivar la reactivación de la economía, por medio de los Decretos Ordinarios 531 de 8 de abril de 2020[11], 593 de 24 de abril de 2020[12], 636 de 6 de mayo de 2020[13],689 de 22 de mayo de 2020[14], 749 de 28 de mayo de 2020[15], 878 de 25 de junio de 2020[16], 990 de 9 de julio de 2020[17] y 1076 de 28 de julio de 2020[18]. 4.
En virtud de las facultades extraordinarias que le fueron otorgadas con ocasión de la declaración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y en concordancia con las medidas de distanciamiento y aislamiento preventivo obligatorio, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19», con el objeto de mitigar los efectos negativos generados por el COVID-19 y prevenir los contagios.
La citada norma fue motivada entre otras, en virtud de las siguientes consideraciones: «(…)Que de conformidad con lo anterior, se hace necesario tomar algunas medidas en materia de contratación estatal, con la finalidad de prevenir la propagación de la pandemia, mediante el distanciamiento social, acudiendo a la realización de audiencias públicas electrónicas o virtuales, fortaleciendo el uso de las herramientas electrónicas, de manera que se evite el contacto entre los participantes en los procesos de contratación, pero sin afectar la publicidad y la transparencia; propósito que también se debe cumplir en la realización de las actuaciones contractuales sancionatorias, que deben incorporar medios electrónicos para evitar el contacto físico, pero que garanticen el debido proceso y el derecho de defensa; no obstante, en caso de ser necesario, y con el fin de facilitar que la Administración dirija los procedimientos de contratación, se debe autorizar la suspensión de los procedimientos, inclusive su revocatoria, cuando no haya mecanismos que permiten continuarlos de manera normal; adicionalmente, es necesario permitir que las autoridades administrativas, y en especial la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente pueda adelantar procedimientos de contratación ágiles y expeditos, ante la urgencia en adquirir bienes, obras o servicios para contener la expansión del virus y atender la mitigación de la pandemia; inclusive se debe autorizar, entre otras medidas pertinentes, la adición ilimitada de los contratos vigentes que contribuyan a atender la epidemia». 5.
Entre las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[19], se destaca para los efectos del presente asunto, la «contratación de urgencia», y la autorización para modificar y adicionar contratos relacionados con bienes, obras o servicios que permitan mitigar la situación de emergencia, en los siguientes términos: «Artículo 7.
Contratación de urgencia. Con ocasión de la declaratoria de estado de emergencia económica, social y ecológica, y en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, se entiende comprobado el hecho que da lugar a declarar la urgencia manifiesta por parte de las entidades estatales, para la contratación directa del suministro de bienes, la prestación de servicios o la ejecución de obras en el inmediato futuro, con el objetivo de prevenir, contener y mitigar los efectos de la Pandemia del coronavirus COVID-19, así como para realizar las labores necesarias para optimizar el flujo de los recursos al interior del sistema de salud.
Las actuaciones contractuales adelantadas con fundamento en la urgencia manifiesta se regirán por la normatividad vigente. Con el mismo propósito, las entidades excluidas de la Ley 80 de 1993 podrán contratar de manera directa esta clase de bienes y servicios. 6. En desarrollo de las medidas extraordinarias adoptadas por el Gobierno Nacional mediante en el Decreto Legislativo mencionado, el Director General del -SENA-, profirió la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020, «por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19».
La norma citada fue remitida al Consejo de Estado para el ejercicio de su control inmediato de legalidad, y correspondió por reparto al Despacho de la Consejera de Estado Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7. Debido a que los efectos generados por el COVID-19 desde el punto de vista de salud pública y en el aspecto económico resultaron ser más gravosos de lo que inicialmente podía preverse, las medidas extraordinarias adoptadas en virtud del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[20] resultaron insuficientes, en consecuencia, el Presidente de la República con la firma de todos los ministros, expidió el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020[21], por el cual extendió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por el término de 30 días calendario, con el fin de tomar medidas extraordinarias adicionales, necesarias para conjurar la crisis ocasionada por la pandemia mencionada. 8.
La Corte Constitucional, a través de sentencia C-145 de 20 de mayo de 2020[22], declaró exequible el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020[23] declaratorio del primer Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, al considerar que la magnitud de la calamidad pública y sanitaria, sus efectos económicos y sociales, así como el efecto negativo en la protección efectiva de los derechos constitucionales, revelan la necesidad de usar las potestades constitucionales extraordinarias, las cuales fueron ejercidas por el Presidente de la República dentro del margen razonable de análisis que establece la Constitución, sin incurrir en valoración arbitraria o en un error de apreciación manifiesto. 9.
Por medio de la sentencia C-162 del 4 de junio de 2020[24], la Corte Constitucional, declaró exequible el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[25], por el cual, se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, al considerar, que el mencionado Decreto Legislativo, tiene como propósito hacer efectivos los requerimientos de distanciamiento social, de acuerdo con la recomendación de la OMS, siendo este, el mecanismo idóneo para controlar la expansión de la pandemia, dada la gravedad, dimensión y naturaleza imprevisible de la crisis, y por la urgencia e inminente reacción que exige de las autoridades estatales, procurar medios conducentes y pertinentes para afrontar la situación de emergencia. En estricto sentido, la Corte evidenció que, el ordenamiento ordinario no cubría las exigencias de atención inmediata y urgente para atender la pandemia, por lo cual, resultaba necesaria la expedición de normas con fuerza de ley de carácter temporal que permitieran conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos; además, las medidas adoptadas son proporcionales frente a la crisis que se pretende conjurar, están limitadas por esta finalidad y sometidas a los respectivos controles, y son además, de muy corta duración, ya que están vigentes por el tiempo que dure el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. 10.
La Magistrada Sustanciadora del presente asunto, mediante auto de 4 de agosto de 2020 avocó el conocimiento de la 1-0392 de 30 de marzo de 2020 expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, para el ejercicio del medio de control inmediato de legalidad, al considerar que dicho acto administrativo cumple con los requisitos de procedibilidad de acuerdo con lo previsto en la Ley 137 de 1994 y la Ley 1437 de 2011, es decir, es de naturaleza general, fue dictado en ejercicio de facultades administrativas y desarrolla un Decreto Legislativo expedido en el marco de un Estado de Excepción. 11.
El Decreto 637 de 6 de mayo de 2020[26], fue igualmente declarado ajustado al ordenamiento jurídico por parte de la Corte Constitucional mediante la sentencia C-307 de 12 de agosto de 2020[27], al estimar que, los hechos que dieron lugar a la declaratoria del primer Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica no solo se han mantenido, sino que se han agravado, razón por la cual, superan la situación existente al declararse el primer estado de emergencia, por tanto, la valoración realizada por el Gobierno Nacional no es arbitraria ni obedece a un error manifiesto de apreciación. Así, es necesario adoptar nuevas medidas para hacer frente a los efectos no previsibles generados por la crisis debido a que los medios ordinarios no resultan idóneos.
Además, la norma analizada no desconoce las prohibiciones constitucionales, no suspende derechos humanos y libertades fundamentales y se ajusta a los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, legalidad y no discriminación. 12. La emergencia sanitaria inicialmente decretada por el Ministerio de Salud y Protección Social hasta el 30 de mayo de 2020 - a través de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 -, fue prorrogada hasta el 30 de noviembre de 2020, por orden de Resolución 1462 de 25 de agosto de 2020[28], expedida por el referido ministerio.
II. TEXTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 13. El tenor literal de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[29] expedida por el Director General del SENA, es el siguiente: «RESOLUCIÓN No. 1-0392 de 2020 POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA URGENCIA MANIFIESTA, PARA CELEBRAR LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS POR PARTE DE LA ENTIDAD, COMO CONSECUENCIA DE LA SITUACIÓN EPIDEMIOLÓGICA CAUSADA POR EL VIRUS COVID-
19. EL DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- En uso de sus facultades legales, en especial las previstas el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y con base en los siguientes: CONSIDERACIONES: Que el artículo 209 de la Constitución Política establece que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, además las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del estado.
Que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA es una Entidad adscrita al Ministerio de Trabajo, cuya responsabilidad, de conformidad con lo establecido en la Ley 119 de 1994, es cumplir con la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y otorgando formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país, las cuales deben ajustarse a los objetivos trazados por el Gobierno Nacional.
Que además de la formación profesional integral, impartida a través de nuestros Centros de Formación Profesional, brindamos servicios de información; orientación y capacitación para el empleo; apoyo al desarrollo empresarial; servicios tecnológicos para el sector productivo, y apoyo a proyectos de innovación, desarrollo tecnológico y competitividad, así como la creación y mantenimiento de alianzas estratégicas con aliados internacionales que nos permitan aportar con el mejoramiento continuo de la entidad.
Que el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, tiene como política institucional, fortalecer sus relaciones con diversos organismos con el objeto de llevar la formación profesional integral a un mayor porcentaje de la población colombiana, para contribuir con el crecimiento y fortalecimiento del tejido social y empresarial, la innovación y desarrollo tecnológico, la competitividad nacional, incidiendo en la sostenibilidad y en la creación de trabajo.
Que, por lo anterior, el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, se constituye como la entidad líder en el país en materia de promoción y fortalecimiento de la formación profesional integral, lo cual repercute directamente en el mejoramiento de las condiciones de vida de los colombianos. Que dado el estado de emergencia económica, social y ecológica por las cuales actualmente el mundo y particularmente Colombia pasa frente a la grave situación en materia de salud, causada por la pandemia del virus COVID-19, declarada así por la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020, así como las diferentes medidas de urgencia adoptadas por el Gobierno Nacional hacen necesario que la Entidad no sea ajena a la situación y adopte medidas en materia de contratación. Que el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución No. 385 de 12 de marzo de 2020 ante la aparición del coronavirus (COVID -19) en nuestro país declara la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 con el objeto de prevenir y controlar la propagación del virus COVID -19 así como mitigar sus efectos adoptando diferentes medidas sanitarias, planes de contingencia y medidas preventivas de aislamiento y cuarentena.
Que así mismo de acuerdo a lo contenido en la Resolución No. 385 de 10 de marzo de 2020 emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, el nuevo virus tiene un comportamiento similar a los coronavirus del Síndrome Respiratorio de Oriente Medio (MERS) y del Síndrome Respiratorio Agudo Grave (SARS), en los cuales se ha identificado que los mecanismos de transmisión son: 1) gotas respiratorias al toser y estornudar, 2) contacto indirecto por superficies inanimadas, y 3) aerosoles por microgotas, y se ha establecido que tiene una mayor velocidad de contagio.
Que el artículo 49 de la Constitución política determina, entre otros aspectos, que toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y al de su comunidad y el artículo 95 del mismo ordenamiento dispone que las personas deben “obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias, ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud”.
Que la Ley 1751 de 2015 regula el derecho fundamental y dispone en el artículo 10, como deberes de las personas frente a ese derecho fundamental, los de “propender por su autocuidado, el de su familia y el de su comunidad” y de “actuar de manera solidaria ante situaciones que “pongan en peligro la vida y la salud de las personas”. Que el Gobierno Nacional, Distrital y demás autoridades territoriales, ante la presencia del virus COVID-19 en Colombia, han trazado lineamientos sobre las acciones de contención del virus en todo el territorio nacional con medidas sanitaras y acciones transitorias de policía para la prevención de la vida y mitigación de riesgo para evitar el posible contagio del virus.
Que debido a la pandemia generada con ocasión del virus COVID-19 a nivel mundial, el Presidente de la República declaró el estado de emergencia mediante Decreto 418 de marzo 18 de 2020, dictando medidas transitorias para expedir normas en materia de orden público, en el marco de la emergencia sanitara generada por el virus COVID -19, siendo el aislamiento social, la principal y más efectiva medida para contener la propagación del virus.
Que las medidas de autocuidado, aislamiento y cuarentena establecidas para la contención de los efectos del virus COVID-19, afectan el normal desarrollo de actuaciones y procedimientos administrativos, así como la celebración de contratos de bienes y servicios, reglamentada en la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015, las demás normas y decretos que rigen la contratación estatal, así como las establecidas en el Manual de Contratación vigente de la entidad.
Que el artículo 42 de la Ley 80 de 1993 – Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estipula que la declaratoria de urgencia manifiesta procede, entre otros casos, cuando la continuidad del servicio exige la ejecución de obras en el inmediato futuro, o cuando se presentan situaciones relacionadas con los estados de excepción, o cuando se trata de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trata de situaciones que imposibilitan acudir a los procedimientos de selección o concurso público.
Igualmente, este artículo señala que la urgencia manifiesta se debe declarar mediante acto administrativo debidamente motivado. Que así mismo en el Fallo 00229 de 2019 el Consejo de Estado determinó: ”La Corte en cuanto a la declaratoria de urgencia manifiesta advierte que esta figura tiene como finalidad la de terminar o conjurar las situaciones de hecho que el artículo 42 del estatuto contractual enuncia como fundamentos de la urgencia para contratar.
Los elementos de la urgencia manifiesta son los siguientes: (i) es una excepción a los procedimientos que como regla general rigen para la selección de los contratistas del Estado; (ii) aplica solo cuando debe garantizarse la continuidad del servicio o conjurarse situaciones de calamidad pública, y con las reglas generales se hacen imposibles tales propósitos;
(iii) debe ser declarada mediante acto administrativo debidamente motivado; se trata de la explícita y fundamentada voluntad unilateral de la autoridad competente que tiene como efecto jurídico su habilitación para la celebración directa de los contratos requeridos por las situaciones que deben resolverse; (iv) con la excepción de las reglas atinentes a su formación, los contratos que se suscriban deben reunir los requisitos establecidos en el Estatuto General de Contratación, puesto que la figura de la urgencia manifiesta no prevé alteración alguna a tales requisitos;
(v) el mal uso de la figura es causal de mala conducta ” Que, por los hechos mencionados, El SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA emite la circular No. 01-3-2020 - 000056 de 25 de marzo de 2020, con el fin de impartir directrices y lineamientos para todos los gestores contractuales en procura del cumplimiento de la normatividad vigente y en particular con la declaración de estado de emergencia económico, social y ecológico en el territorio nacional.
Que el contenido de la Circular No. 01-3-2020 - 000056 de 25 de marzo de 2020, es el siguiente: (…)
1. DIRECTRICES GENERALES Y PRINCIPIOS NORMATIVOS El estado de emergencia es un mecanismo constitucional contemplado en el artículo 215 de la carta política, que es usado para combatir las problemáticas o imprevistos a los cuales el país se enfrenta, como en la situación actual, que se encuentran en riesgo aspectos económicos, sociales y ambientales; tal declaración ocasiona urgencia manifiesta, siendo una “situación que puede decretar directamente cualquier autoridad administrativa, sin que medie autorización previa, a través de acto debidamente motivado.” Así las cosas, la urgencia manifiesta en el régimen colombiano de la contratación estatal es una excepción legal al deber de selección de contratistas a través del mecanismo de la licitación pública, incorporándolo como una modalidad de contratación directa que obedece a hechos taxativos, que para el caso puntual corresponde a: “Cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción (…), cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o públicos.” De conformidad con lo anterior, se constituye la causal de contratación directa establecida en el literal A del numeral 4 del artículo 2 Ley 1150 de 2011, dando a las entidades la posibilidad de celebrar contratos de forma directa, siempre y cuando estén relacionados con el estado de crisis que se pretende mitigar, que para el caso puntual es la urgencia sanitaria y de salud pública ocasionada por la pandemia del COVID-19.
En ese sentido, no será aplicable para bienes y/o servicios que no se configuren dentro de las medidas que se pretendan adoptar para aminorar el impacto de la urgencia manifiesta. Se observa entonces cómo la normatividad contempla medidas contractuales que otorgan instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando la celebración de los mismos, a través de la modalidad contractual correspondiente, retardaría la capacidad de contención de éste ante determinadas circunstancias.
Así mismo, la Constitución Política señala como fin esencial del Estado el principio de la prevalencia del interés general, y, en cumplimiento de ello, el mismo régimen jurídico contempla la aplicación de soluciones inmediatas establecidas dentro de un marco normativo. No obstante, es importante precisar que, aunque la urgencia manifiesta implique la posibilidad legal de celebrar contratos de forma directa e inmediata, no puede convertirse en un instrumento discrecional y contrario a los principios de la contratación estatal, pues su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.
Frente al particular, el Consejo de Estado ha señalado: “En este orden de ideas, procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño” Sin perjuicio de lo establecido normativamente, respecto de la no obligatoriedad de elaborar estudios y documentos previos, es importante que las entidades plasmen la necesidad y justificación de acudir a la causal referida y dar aplicación a todos los principios del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, especialmente al principio de selección objetiva.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la contratación que se enmarque dentro de urgencia manifiesta tendrá un control fiscal dentro de la respectiva entidad, y, posiblemente, también por parte de los Entes de Control del nivel nacional, debiendo dejar constancia de que los argumentos aducidos por el ordenador del gasto gozan de veracidad, y no hacen parte del simple sentir de este.
Así las cosas, previo a contratar mediante la modalidad de contratación directa por urgencia manifiesta, deberá prestarse especial atención a la responsabilidad del ordenador del gasto de verificar realmente su aplicación, así como la responsabilidad de hacer seguimiento a la ejecución por parte del supervisor.
2. LINEAMIENTOS NACIONALES COVID -19 De cara a la situación de salud pública presentada a nivel mundial donde la Organización Mundial de la Salud (OMS), ha declarado como pandemia el virus COVID-19, comúnmente conocido como Coronavirus, que a la fecha hace presencia en nuestro país, extendiéndose por gran parte del territorio colombiano, en especial en la ciudad de Bogotá, D.C. el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró emergencia sanitaria a nivel nacional adoptando medidas para hacer frente al virus y mitigar sus efectos.
Posteriormente, en atención a la grave situación de calamidad pública presentada y el escalamiento del brote viral, el Presidente de la República, en ejercicio de sus facultades y, en virtud de lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” por un término de treinta (30) días calendario, con el fin de establecer la adopción de medidas a nivel nacional en razón al crecimiento exponencial de la propagación del Coronavirus COVID-19 y la alteración de diferentes actividades económicas, afectación al mercado nacional e internacional, así como el impacto negativo al Sistema Nacional de Salud.
En atención a la situación de salud pública presentada, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, mediante comunicado del 17 de marzo de 2020 expone los lineamientos normativos y el procedimiento para declarar situaciones de urgencia manifiesta. señalando, además, las condiciones bajo las cuales se deben adelantar los procesos contractuales en virtud de estas situaciones debidamente decretadas.
Por otra parte, en respuesta a la declaratoria de Emergencia Sanitaria, la Contraloría General de la República, por medio de la Circular No. 6 del 19 de marzo de 2020 emite “orientación de recursos y acciones inmediatas en el marco de la atención de la emergencia sanitaria ocasionada por el virus covid-19” donde señala las acciones que deberán ser adelantadas dentro del marco de las actuaciones que se realicen en virtud de la declaratoria de urgencias manifiestas por parte de las entidades públicas.
Frente al particular, en materia contractual, la Contraloría ha dispuesto dentro de su página web un link en el cual las Entidades Públicas deberán reportar diariamente los actos administrativos, contratos y demás actuaciones que se realicen en virtud de las urgencias manifiestas. Del mismo modo, recomienda a los representantes legales y ordenadores del gasto al momento de adelantar la celebración de contratos estatales en forma directa bajo la figura de urgencia manifiesta, lo siguiente: “(…) 1- Verificar que los hechos y circunstancias que se pretenden atender o resolver con la declaratoria de urgencia manifiesta, se adecuen a una de las causales señaladas para el efecto en la Ley 80 de 1993 (artículo 42) y se relacionen en forma directa con la declaratoria de calamidad pública o mitigación de los efectos de la emergencia sanitaria ocasionada por el Virus COVID19. 2- Confrontar los hechos, el procedimiento que se emplearía ordinariamente para resolverlos o atenderlos y los tiempos de gestión que implicaría adelantar el procedimiento de contratación correspondiente, frente a la inmediatez que exige la satisfacción del interés general 3- Declarar la urgencia manifiesta mediante acto administrativo correspondiente que deberá ser suscrito por el ordenador del gasto o el Representante Legal. 4- Para realizar la contratación derivada, pese a que no se requiere la elaboración de estudios previos ni la celebración de un contrato por escribo resulta aconsejable: 4.1.
Determinar la idoneidad de quien celebra el contrato, más aun cuando los bienes a entregar, los servicios a prestar o las obras a realizar impliquen un grado de complejidad, responsabilidad social, manejo de información y reserva o de seguridad que pueda afectar a la comunidad. 4.2. Atender la normatividad que en materia de permisos, licencias o autorizaciones similares exista, constatando que para la ejecución del contrato se cuenten con las medidas de seguridad industrial, manejo ambiental y demás aspectos que puedan afectar su exitosa finalización, atendiendo las medidas excepcionales dispuestas por el Gobierno Nacional. 4.3.
Verificar que el valor del contrato se encuentre dentro de los precios del mercado para el bien, obra o servicio, en el momento de su suscripción. 4.4. Designar un supervisor o interventor idóneo para ejercer las labores de seguimiento y control de lo pactado, de forma diligente y oportuna. 4.5. Tener claridad y preferiblemente, dejar constancia de las condiciones del contrato de la Declaratoria de Urgencia Manifiesta, especialmente de aquellas que resulten sustanciales: objeto, plazo, valor, obligaciones, habilidad del contratista, forma de pago, indemnidad y amparo presupuestal, entre otras. 4.6.
Efectuar los trámites presupuestales de ley para garantizar el pago posterior de lo pactado. 5. Elaborar un informe sobre la actuación surtida, que evidencie todas las circunstancias, conceptos o análisis que fundamentaron la declaratoria de la urgencia. 6. Declarada la urgencia y celebrado el contrato, o contratos derivados de ésta, se deberá poner en conocimiento de tal hecho, de forma inmediata, al órgano de control fiscal competente, remitiendo la documentación relacionada con el tema, para l de su cargo.” (Subraya y negrilla fuera de texto).
3. APLICACIÓN INTERNA En concordancia con lo anterior, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con posterioridad a la expedición del acto administrativo debidamente motivado de declaración de urgencia manifiesta, podrá en cabeza de cada Ordenador del Gasto celebrar contratos directos con ocasión a la emergencia sanitaria por el COVID-19, siempre y cuando tengan relación directa con dicha situación y para ello deberá cumplir como mínimo con las recomendaciones de la circular conjunta No. 14 de 2011 y, de manera posterior, deberá remitir al ente fiscal interno de la Entidad, así como informar en el enlace dispuesto para ello por la Contraloría General de la República.
A su vez, los ordenadores de gasto deberán cumplir los preceptos generales para la modalidad de contratación directa, así como acatar lo indicado en el numeral de lineamientos nacionales COVID-19 de la presente circular; en especial, lo señalado por la Contraloría General de la República en la Circular No. 6 del 19 marzo de 2020 justificando la procedencia de la contratación, en documento previo a la suscripción del contrato, donde sea posible evidenciar el cumplimiento de los principios contractuales además de los requisitos esenciales de cualquier proceso contractual.
Para lo anterior, será indispensable que consten en el expediente contractual las solicitudes de cotización realizadas, así como las allegadas por parte de los interesados, toda vez que, si bien es cierto en el presente caso no es necesario realizar análisis del mercado, sí debe verificarse por parte de la Entidad que el valor por el cual se realizará la contratación guarde coherencia con la situación actual del mercado.
Por otra parte, bajo el entendido que las contrataciones celebradas en razón a la urgencia manifiesta tienen carácter prioritario, los supervisores encargados de la vigilancia y control de los mismos, deberán actuar con rigurosidad y bajo ninguna circunstancia podrá excusarse el contratista en el estado de emergencia para el no cumplimiento del objeto contractual, teniendo en cuenta que esa fue la naturaleza de la contratación. Sin perjuicio de lo anterior, todos los contratos celebrados bajo la modalidad de contratación directa con fundamento en urgencia manifiesta, deberán ser tramitados y celebrados mediante SECOP II, sin que haya lugar a ninguna excepción. Finalmente, se recuerda que toda actuación contractual deberá dar estricto cumplimiento a los principios de contratación pública y a las normas que los reglamenten”.
Que para declarar la urgencia manifiesta y llevar a cabo las respectivas contrataciones, se cumplen los presupuestos establecidos por el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, en cuanto se trata de una situación relacionada directamente con los estados de excepción, como lo es la Calamidad Pública, En mérito de lo expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. DECLARAR LA URGENCIA MANIFIESTA en el SERVICIO NACIONAL DE APENDIZAJE – SENA, para prevenir, conjurar y mitigar la situación de emergencia descrita en la parte motiva en este acto administrativo y sus efectos con la finalidad de atender las recomendaciones para la celebración de contratos de bienes y servicios bajo la modalidad de Contratación Directa en el marco de amenaza cierta causada por el virus COVID-19 declarado como PANDEMIA por la organización Mundial de la Salud.
ARTÍCULO SEGUNDO. Dar estricto cumplimiento a la Circular No. 01-3- 2020 - 000056 de 25 de marzo de 2020, a los principios de contratación pública y a las normas que la reglamenten.
ARTÍCULO TERCERO. COMUNICAR el contenido del presente acto administrativo a todas las dependencias del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA- a nivel nacional.
ARTÍCULO CUARTO. PUBLICAR la presente resolución en la página web del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA-, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto Nacional 103 de 2015.
ARTÍCULO QUINTO. - VIGENCIA. La presente resolución rige a partir de su promulgación.
COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Dado en Bogotá, D.C., a los 30 de marzo de 2020 CARLOS MARIO ESTRADA MOLINA Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA» III. INTERVENCIÓN DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- 14. El Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- solicitó declarar que la Resolución No 1-0392 de 30 de marzo de 2020[30], está ajustada al ordenamiento jurídico en virtud de los siguientes argumentos: i) El acto administrativo analizado fue proferido por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- en virtud de las facultades legales previstas en la Ley 489 de 1998, en el Decreto 249 de 2004, con observancia de las directrices expedidas por el Gobierno Nacional en materia de contratación estatal en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado con ocasión de la pandemia del COVID-19, y el Régimen General de contratación consagrado por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. ii) La norma analizada se encuentra ajustada a los parámetros constitucionales y legales establecidos mediante los Decretos 417 y 440 de 2020, además está debidamente motivada, especialmente en las graves implicaciones generadas por la propagación del COVID-19, por la cual, se procedió a declarar la urgencia manifiesta para efectos de contratación en toda la entidad a nivel nacional, aún cuando cada director regional, director de centro o quien haga sus veces funge como ordenador del gasto a nivel territorial, para permitir la celebración de contratos para adquirir bienes y servicios requeridos para mitigar de manera inmediata el impacto del citado virus en la entidad.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 15. El Ministerio Público, a través de la Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, [31] solicitó declarar la legalidad de la Resolución No 1-0392 de 30 de marzo de 2020[32], expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, en virtud de los siguientes argumentos: i) La norma analizada cumple con los requisitos de forma, toda vez que cuenta con elementos suficientes que permiten su identificación, como el número y fecha, normas que facultan al Director General del –SENA- para la expedición del acto administrativo, así como también, motivación, destinatarios, objeto, causas, finalidad y la firma de quien la suscribe.
Además, fue proferido en virtud de las facultades previstas en la Ley 119 de 1994[33]. ii) El acto administrativo analizado desarrolla lo establecido por el Gobierno Nacional a través de los Decretos Legislativos 417 de 17 de marzo de 2020 y 440 de 20 de marzo de 2020, en cuanto autorizan la declaratoria de urgencia manifiesta en las entidades estatales para la contratación directa de bienes y servicios necesarios para contrarrestar la propagación de la pandemia COVID-19, en consecuencia, existe una clara relación de conexidad.
La medida analizada, referida a la declaratoria de urgencia manifiesta en el SENA para contratar la adquisición de bienes y servicios necesarios para mitigar, controlar y prevenir la propagación del COVID-19 pretende garantizar el derecho a la salud de sus servidores públicos y de la ciudadanía en general, además se fundamenta en la necesidad de que dichos procesos contractuales se realicen de forma rápida, por tanto, dicha medida cumple con el criterio de proporcionalidad.
V. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA 16. Por tratarse del control inmediato de legalidad de un acto administrativo de carácter general, expedido por una autoridad del orden nacional, en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[34], El consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión[35], es el competente para conocer de este proceso, con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 –por la cual se reglamentan los Estados de Excepción en Colombia-, y 11.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-.
2. OBJETO DE ESTE PROCESO 17. Corresponde a la Sala Especial de Decisión Nro. 10 del Consejo de Estado definir si la Resolución No 1-0392 de 30 de marzo de 2020 «Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID- 19», expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, de conformidad con los criterios formales y materiales establecidos por esta Corporación para la aplicación del medio de control inmediato de legalidad. 18.
Previo a efectuar el correspondiente control de legalidad respecto de las medidas previstas por el –SENA- mediante la norma objeto del presente asunto, la Sala estima pertinente, para otorgar la mayor claridad posible a esta providencia, hacer referencia concreta de los siguientes aspectos puntuales: (i) el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, en la Constitución de 1991;
(ii) la facultad excepcional del Ejecutivo para expedir decretos con fuerza material de ley, en los Estados de Excepción; (iii) el desarrollo que de los Decretos Legislativos hacen las diferentes autoridades públicas; (iv) el control a los poderes excepcionales del Ejecutivo (y de la administración en general) en los Estados de Emergencia;
(v) el control político; (vi) el control constitucional automático y sus parámetros de aplicación; y (vii) el control inmediato de legalidad y sus parámetros de aplicación o desarrollo.
3. ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA 19. El Constituyente de 1991 reguló de manera detallada y minuciosa las facultades adicionales y extraordinarias que el Presidente de la República puede asumir en momentos de crisis[36], esto con el fin de evitar su ejercicio desmedido[37], como ocurría en vigencia de la Constitución Nacional de 1886[38].
En virtud de ello, el texto superior consagró de manera expresa tres Estados de Excepción: el de «Guerra Exterior» -art 212-, el de «Conmoción Interna» -art 213- y el de «Emergencia» -art 215-; así mismo, creó rigurosos y excepcionales o extraordinarios mecanismos de escrutinio políticos y jurídicos a dichos instrumentos, para garantizar su sujeción al imperio de la Constitución y de la ley[39]. 20.
El artículo 215 de la Constitución regula el «Estado de Emergencia» de la siguiente manera: «Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos. Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes.
En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término. El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.
El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo. El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.
Parágrafo. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento».
(Subraya la Sala). 21. En resumen, de acuerdo con el artículo 215 constitucional, cuando sobrevengan hechos distintos a los constitutivos de «guerra exterior» y de «conmoción interior», a los aluden los artículos 212 y 213 del texto superior, que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá ser declarado el Estado de Emergencia por el Presidente de la República, por períodos de hasta 30 días que pueden ser prorrogados 2 veces más y que sumados no podrán exceder de 90 días en el año.
4. FACULTAD EXCEPCIONAL DEL EJECUTIVO PARA EXPEDIR DECRETOS LEGISLATIVOS CON FUERZA MATERIAL DE LEY 22. Desde el punto de vista normativo, quizá el rasgo más significativo de los Estados de Excepción, incluido el de Emergencia Económica, Social y Ecológica, es la facultad que se le atribuye al señor Presidente de la República para «dictar decretos con fuerza de ley».
En el caso específico del Estado de Emergencia, el artículo 215 superior señala, que además del «decreto declarativo»[40], que es el que declara o establece la situación de emergencia, el Gobierno Nacional puede dictar decretos con fuerza de ley, denominados «decretos legislativos», destinados exclusivamente a conjurar, remediar, o solucionar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
5. EL DESARROLLO DE LOS DECRETOS LEGISLATIVOS POR LAS DIFERENTES AUTORIDADES PÚBLICAS 23. Naturalmente, el Gobierno Nacional, bien sea a través del señor Presidente de la República, o por medio de otra autoridad subordinada a él, como por ejemplo, sus ministros de despacho, los directores de departamentos administrativos, los superintendentes, los directores de agencias estatales, etc., así como los diferentes órganos autónomos e independientes y, las autoridades territoriales, podrán reglamentar y/o desarrollar, en el ámbito de sus jurisdicciones, lo dispuesto en los «Decretos Legislativos» expedidos para conjurar el «Estado de Emergencia».
Para ello, en uso de la tradicional facultad reglamentaria establecida en el artículo 189.11 de la Constitución, y de las competencias reguladoras e instructivas[41] de cada uno de estos órganos o entidades, podrán expedir los correspondientes actos administrativos generales, los cuales pueden adoptar las diferentes formas jurídicas establecidas en el ordenamiento jurídico, tales como, reglamentos, decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, directivas, ordenes de gerencia, circulares, etc., para hacer aún más concretas las medidas provisionales o permanentes tendientes a superar las circunstancias que provocaron el Estado de Excepción[42].
6. EL CONTROL A LOS PODERES EXCEPCIONALES DEL EJECUTIVO EN LOS ESTADOS DE EMERGENCIA 24. Como se destacó en el acápite precedente, la Constitución Política de 1991 estableció un sistema robusto de controles, tanto políticos como jurídicos, sobre las medidas y decisiones extraordinarias adoptadas por el Ejecutivo y las autoridades públicas en general, durante los Estados de Emergencia, a los cuales se referirá la Sala a continuación:
7. CONTROL POLÍTICO 25. El artículo 215 Superior señala, que en el decreto que declare el «Estado de emergencia», el Gobierno Nacional convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido. La aludida norma establece: (i) que el Congreso examinará el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre su conveniencia y oportunidad.
(ii) En caso de que no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos señalados; y, (iii) que el Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en la norma, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. 26.
En ese sentido, es al Congreso de la República a quien le compete examinar, por razones de conveniencia y oportunidad, los “decretos declarativos”, es decir, los que expida el Gobierno Nacional para declarar o establecer el Estado de Emergencia. 27. El propósito de este control es deducir la responsabilidad política del Presidente de la República y de los ministros, por la declaratoria de los Estados de Emergencia sin la ocurrencia de los supuestos contemplados en los preceptos constitucionales, o por el abuso en el ejercicio de las facultades excepcionales.
8. CONTROL CONSTITUCIONAL AUTOMÁTICO 28. El parágrafo del artículo 215 Constitucional señala que «el Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición, los decretos legislativos (…), para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento».
Así mismo, el artículo 241.7 Superior establece que «a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución (…). Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 7.- Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artículos 212, 213 y 215 de la Constitución».
En esos mismos términos, el artículo 55 de la Ley 137 de 1994[43] señala, que «la Corte Constitucional ejercerá el control jurisdiccional de los decretos legislativos dictados durante los Estados de Excepción de manera automática, de conformidad con el numeral 7 del artículo 241 de la Constitución, dentro de los plazos establecidos en su artículo 242 y de acuerdo con las condiciones previstas en el Decreto 2067 del 4 de septiembre de 1991 o normas que lo modifiquen». 29.
Por lo tanto, la Corte Constitucional es la competente para revisar, enjuiciar o controlar, los «Decretos Legislativos» que expida el Gobierno Nacional en desarrollo de un “Estado de Emergencia”. Sin embargo, a partir de la sentencia C-004 de 1992[44], la Corte Constitucional también ha venido asumiendo el control, tanto formal como material, no solo de los «Decretos Legislativos» que se dictan al abrigo de las facultades extraordinarias atribuidas al Ejecutivo en los Estados de Excepción, sino que también, de los «decretos declaratorios», que son los que declaran la situación de emergencia[45].
9. EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 30. El control inmediato de legalidad es el mecanismo procesal previsto en Ley Estatutaria 137 de 1994[46] y en la Ley 1437 de 2011[47], para examinar «las medidas de carácter general que sean dictadas» por las diferentes autoridades, tanto del orden nacional, como territorial, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar o reglamentar los Decretos Legislativos proferidos durante los Estados de Excepción. 31.
De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[48]: «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». 32. Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[49] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». 33. Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[50], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[51], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». 34. Finalmente, el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011,[52] establece lo siguiente: «Artículo 185.
Trámite del control inmediato de legalidad de actos. Recibida la copia auténtica del texto de los actos administrativos a los que se refiere el control inmediato de legalidad de que trata el artículo 136 de este Código o aprendido de oficio el conocimiento de su legalidad en caso de inobservancia del deber de envío de los mismos, se procederá así: 1.
La sustanciación y ponencia corresponderá a uno de los Magistrados de la Corporación y el fallo a la Sala Plena. 2. Repartido el negocio, el Magistrado Ponente ordenará que se fije en la Secretaría un aviso sobre la existencia del proceso, por el término de diez (10) días, durante los cuales cualquier ciudadano podrá intervenir por escrito para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Adicionalmente, ordenará la publicación del aviso en el sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 3. En el mismo auto que admite la demanda, el Magistrado Ponente podrá invitar a entidades públicas, a organizaciones privadas y a expertos en las materias relacionadas con el tema del proceso a presentar por escrito su concepto acerca de puntos relevantes para la elaboración del proyecto de fallo, dentro del plazo prudencial que se señale. 4.
Cuando para la decisión sea menester el conocimiento de los trámites que antecedieron al acto demandado o de hechos relevantes para adoptar la decisión, el Magistrado Ponente podrá decretar en el auto admisorio de la demanda las pruebas que estime conducentes, las cuales se practicarán en el término de diez (10) días. 5. Expirado el término de la publicación del aviso o vencido el término probatorio cuando este fuere procedente, pasará el asunto al Ministerio Público para que dentro de los diez (10) días siguientes rinda concepto. 6.
Vencido el traslado para rendir concepto por el Ministerio Público, el Magistrado o Ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de entrada al Despacho para sentencia. La Sala Plena de la respectiva Corporación adoptará el fallo dentro de los veinte (20) días siguientes, salvo que existan otros asuntos que gocen de prelación constitucional».
(Subraya la Sala). 35. Por lo tanto, el Consejo de Estado es el competente para revisar, enjuiciar o controlar, en forma inmediata, «las medidas de carácter general que sean dictadas [por las autoridades del orden nacional] en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción»; mientras que los actos administrativos de naturaleza general proferidos por las autoridades territoriales en desarrollo de los «Decretos Legislativos» durante los regímenes de excepción, serán revisados, enjuiciados o controlados, de manera inmediata, por el tribunal administrativo con jurisdicción en la entidad territorial que los expida. 10.
NATURALEZA, FINALIDAD Y CARACTERÍSTICAS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 36. Esta Corporación[53] ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes: a) Es un proceso judicial, porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994[54] otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar dicho mecanismo de escrutinio o revisión de las medidas de carácter general, expedidas por las autoridades nacionales y territoriales, en ejercicio de la función administrativa, para desarrollar los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los estados de Excepción. De ahí́ que la providencia que decida el control inmediato de legalidad es una sentencia judicial. b) Es automático e inmediato, dado que, tan pronto se expide el correspondiente acto administrativo general para desarrollar los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, la entidad de la cual emanó dicho acto, debe enviarlo a la jurisdicción contenciosa dentro de las 48 horas siguientes, para que se ejerza el control correspondiente, so pena de que la autoridad judicial competente asuma, de oficio, el conocimiento del asunto.
Por lo tanto, ni siquiera es necesario que el acto se haya divulgado. c) Es autónomo, por cuanto, es posible que se controlen los actos administrativos generales expedidos para desarrollar los Decretos Legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción, antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que lo declaró y de los Decretos Legislativos que expida el Presidente de la República para conjurarlo. d) Es integral, por cuanto es un juicio en el que se examina la competencia de la autoridad que expidió el acto, la conexidad del acto con los motivos que dieron lugar a la declaratoria del Estado de Excepción y con el propio Decreto Legislativo, la sujeción a las formas y la proporcionalidad de las medidas adoptadas para conjurar la crisis e impedir la extensión de los efectos del Estado de Excepción. Es de aclarar que, aunque en principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general expedido para desarrollar los Decretos Legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los Estados de Excepción se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico, hay que tener en cuenta que, debido a la complejidad y extensión de este, el control inmediato de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el proceso. e) Es compatible con las acciones públicas de nulidad[55] y nulidad por inconstitucionalidad[56], según sea el caso[57].
De modo que el acto administrativo general expedido para desarrollar los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción puede demandarse posteriormente a través de los medios de control mencionados, siempre que se alegue la violación de normas diferentes a las examinadas en el trámite del control inmediato de legalidad. f) Es un control participativo, pues, los ciudadanos podrán intervenir para defender o controvertir la legalidad de los actos administrativos objeto de revisión. g) La sentencia que decide el control inmediato de legalidad hace tránsito a cosa juzgada relativa -artículo 189 del CPACA-.
En cuanto a dicha característica, esta Corporación ha señalado que los fallos que desestiman la nulidad de los actos objeto de control o que la decretan sólo parcialmente respecto de algunos de sus preceptos, aunque tienen efecto “erga omnes”, esto es, oponible a todos y contra todos, por otro lado, tienen la autoridad de cosa juzgada relativa, es decir, sólo frente a los ítems de ilegalidad analizados y decididos en la sentencia. Entonces, la decisión adoptada en un fallo desestimatorio, en estos casos, en tanto se contrae a un estudio de legalidad limitado dado su carácter oficioso, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción con normas superiores y -por lo mismo- no es óbice para que a futuro se produzca otro pronunciamiento, que verse sobre reproches distintos que puedan edificarse sobre la misma norma.
11. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 37. De acuerdo con las normas trascritas (artículos 20 Ley 137 de 1994[58] y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011)[59], es posible afirmar que los presupuestos o requisitos de procedencia del medio de control excepcional e inmediato de legalidad son, en términos generales: (i) que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan medidas o actos administrativos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además de que fueren dictados en ejercicio de la función administrativa, desarrollen uno o más de los Decretos Legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. 12. Que el objeto o materia a estudiarse o revisarse lo constituyan «medidas» o «actos» de naturaleza y/o contenido general 38.
Según lo dispuesto en los artículos 20 Ley 137 de 1994[60] y 111.8 y 136 de la Ley 1437 de 2011[61], anteriormente trascritos, el Legislador quiso que el control automático de constitucionalidad sobre los decretos legislativos expedidos durante el Estado de Excepción, a cargo de la Corte Constitucional, fuese complementado por un escrutinio judicial de legalidad excepcional e inmediato, en cabeza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las «medidas» o «actos de carácter general, dictadas por las autoridades públicas para desarrollar, materializar o aplicar los referidos Decretos Legislativos. 39.
En ese orden de ideas, el primer presupuesto o requisito para activar el control excepcional e inmediato de legalidad, es que el objeto o materia a estudiarse o revisarse, lo constituya una «medida» o «acto» de naturaleza y/o contenido general, pero ¿qué se entiende por «medida» o «acto» de las autoridades públicas? y ¿cuándo esas «medidas» o «actos» son de estirpe general? 40.
Frente al primer aspecto, la Sala resalta que en los artículos 20 de Ley 137 de 1994[62] y 136 de la Ley 1437 de 2011,[63] el Legislador utilizó la expresión «medidas», mientras que en los artículos 111.8 y 185 de la Ley 1437 de 2011,[64] escogió las fórmulas lingüísticas de «actos» y de «actos administrativos», respectivamente, por lo tanto, al usar de manera indistinta ambos vocablos, se entiende que para efectos del control inmediato de legalidad, la Ley se está refiriendo a la institución del «acto administrativo» en un sentido lato o amplio, conjugando o incluyendo sin distingo, todos los criterios ideados para su definición o conceptualización, esto es, orgánico, funcional, material y teleológico.
Por consiguiente, para este Despacho, el control inmediato de legalidad recae sobre: (i) toda decisión administrativa, manifestación o declaración de voluntad, de ciencia o cognición, que en el marco de nuestro Estado Social de Derecho y en desarrollo del principio de legalidad, (ii) producen las autoridades públicas, bien sean órganos administrativos o particulares en el desempeño de la función pública, (iii) en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y/o reglamentarias, (iv) tendiente a la producción de efectos jurídicos externos vinculantes, que constituye verdadera fuente de derecho dotada de fuerza normativa, (v) independientemente de la forma que adopte, es decir, si es decreto, resolución, circular, directiva, instructivo, orden de gerencia, etc., y (vi) encaminado o circunscrito al propósito de desarrollar, de manera real material o verdadera, los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción.[65] 41.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el segundo interrogante, la Sala recuerda, que por «acto administrativo general» la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme en identificarlo como aquel que tiene la virtualidad de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, que tiene carácter normativo de índole general, constituye «norma de aplicación abstracta»[66], como reglamentador, determinador o desarrollador (si se quiere) de reglas legislativas, por lo que también ha sido llamados «acto regla»[67]. 13.
Que el acto general a controlarse hubiese sido dictado en ejercicio de la «función administrativa» 42. Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y por la doctrina especializada, y por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, la Sala entiende que de manera general la «función administrativa» es toda aquella actividad que -desde el punto de vista orgánico y funcional- no es ni judicial ni legislativa, y que es ejercida por las autoridades públicas para la realización de los fines, misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la Ley y/o el reglamento. 14.
Que el acto general a revisarse, además de haber sido dictado en ejercicio de la función administrativa, materialmente desarrolle los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción 43. En este punto, la Sala se pregunta: ¿cuándo una medida o acto, expedido por una autoridad pública en ejercicio de la función administrativa en los Estados de Excepción, desarrolla un Decreto Legislativo? 44.
Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta. 45.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegética o literal, según la cual, para establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial, pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitivo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restándole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y, en consecuencia, es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito. 46.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un Decreto Legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los Decretos Legislativos. 47.
El cumplimiento de los presupuestos procesales referenciados, debe ser verificado en el primer auto del proceso, con el fin de establecer si en cada caso particular, es procedente o no, ejercer el juicio de legalidad de un acto administrativo a través del medio de control previsto en el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 y 136 de la Ley 1437 de 2011[68], y en virtud de ello, mediante providencia motivada, proceder a avocar su conocimiento en el evento en que se encuentren satisfechas dichas exigencias; de lo contrario, corresponde declarar de plano la improcedencia del control inmediato de legalidad.
Pese a lo anterior, el magistrado sustanciador, luego de haber iniciado el proceso, puede declarar la improcedencia de dicho trámite procesal, en caso de advertir que el acto administrativo cuya legalidad se analiza no reúne los tres elementos señalados, esto, en cumplimiento de la obligación de ejercer un control de legalidad[69] o saneamiento[70] por no resultar viable proferir decisión de fondo.
15. METODOLOGÍA PARA DESARROLLAR EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD 48. Definida la procedencia del control inmediato de legalidad, y agotadas las etapas previstas en el artículo 185 de la Ley 1437 de 2011[71], el juez de lo contencioso administrativo -Consejo de Estado o Tribunales Administrativos- proferirá sentencia, en la cual declarará ajustado a derecho, o anulará total o parcialmente el acto estudiado.
Sin embargo, ni el constituyente de 1991 ni el legislador, determinaron los elementos esenciales o criterios de valoración respecto de los cuales se debe centrar el control inmediato de legalidad de los actos administrativos de naturaleza general dictados en desarrollo de Decretos Legislativos[72], a diferencia de lo que ocurre con el control automático de constitucionalidad de los Decretos Legislativos, en donde la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción trae expresamente definidos los criterios a la luz de los cuales se ejerce el escrutinio excepcional de constitucionalidad, por tal motivo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, a través de distintos pronunciamientos se ha encargado de definir dichos aspectos[73]. 49.
Como primer punto para determinar el alcance del control inmediato de legalidad, esta Corporación ha estimado que, el mencionado juicio no puede guiarse por los mismos parámetros en virtud de los cuales la Corte Constitucional efectúa el control de constitucionalidad respecto de los Decretos Legislativos proferidos con ocasión de la declaratoria de Estados de Excepción, debido a la naturaleza distinta y particular de los actos objeto de control en cada procedimiento, en el entendido que, para determinar su constitucionalidad el alto tribunal constitucional debe confrontarlo con el texto superior en su integridad, circunstancia que se aleja del ámbito de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo[74]. 50.
En ese orden, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha considerado en distintos pronunciamientos que, el control integral que el legislador exige para el proceso previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[75] y 136 de la Ley 1437 de 2011[76], cuya principal característica es la oficiosidad, no implica confrontar el acto administrativo respecto del ordenamiento jurídico en general[77], ni el análisis de todas las causales de nulidad[78], dada la complejidad que representaría dicho ejercicio, en ese orden, ha establecido que los parámetros para desarrollar el control automático de legalidad son de dos tipos, los formales y los materiales.
16. ASPECTOS FORMALES DEL ESTUDIO INMEDIATO DE LEGALIDAD: VERIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE VALIDEZ DEL ACTO 51. De acuerdo con el contexto planteado, esta Corporación, en su calidad de máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado en reiterada jurisprudencia que, el eficaz ejercicio del control inmediato de legalidad requiere desarrollar un análisis tanto de aspectos formales como materiales del acto administrativo[79].
Sobre el particular se ha considerado lo siguiente: «…el control de legalidad que ejerce esta jurisdicción sobre los actos administrativos de carácter general dictados en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los Estados de Excepción es integral, es decir, incluye la revisión de aspectos como la competencia para expedirlo, al cumplimiento de los requisitos de forma y de fondo, la conexidad de las medidas que se dicten con las causas que dieron origen a su implantación, el carácter transitorio y la proporcionalidad de las mismas, así como su conformidad con el resto del ordenamiento jurídico, siempre bajo el entendido de que ellas hacen parte de un conjunto de medidas proferidas con la exclusiva finalidad de "conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.»[80] 52.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 23 de noviembre de 2010 se refirió al alcance del control inmediato de legalidad en los siguientes términos: «El control inmediato, de que trata el artículo 20 de la Ley 137 de 1994, es un mecanismo de control a cargo de la Jurisdicción de lo Contencioso, cuya finalidad es evaluar la legalidad de los actos administrativos de carácter general expedidos al amparo de un estado de excepción. Se debe, pues, analizar la existencia de relación de conexidad entre la regulación contenida en el acto objeto de control y los motivos que dieron lugar a la declaratoria de la emergencia económica.
Asimismo, se impone determinar su conformidad con las normas superiores que le sirven de fundamento, que son entre otras los mandatos constitucionales que regulan los estados de excepción (arts. 212 a 215), la Ley estatutaria de Estados de Excepción, el decreto de declaratoria del estado de excepción y -claro está- los decretos con carácter legislativo expedidos por el gobierno en virtud de la autorización constitucional para legislar por vía excepcional.
Examen jurisdiccional automático y oficioso que supone verificar lo relativo a la competencia de la autoridad que lo expidió, la realidad de los motivos, la adecuación a los fines y la sujeción a las formas, la proporcionalidad de las medidas expedidas en el marco del estado de excepción.»[81] 53. De acuerdo con los pronunciamientos citados, se observa que, a juicio de esta Corporación el control formal de los actos administrativos que se debe efectuar en el marco del medio de control inmediato de legalidad, implica el análisis de aspectos concretos del acto tales como: i) la competencia del funcionario que lo expidió, ii) la veracidad de los motivos en que se fundó, iii) que su objeto sea lícito, iv) la legalidad de la finalidad que pretende alcanzar y v) su adecuación a las formalidades exigidas para su expedición. 54.
Al establecer de manera clara y precisa que el control inmediato de legalidad, en cuanto a los aspectos formales del acto administrativo, implica un juicio o comprobación de aspectos puntuales como la competencia, la motivación, el objeto, finalidad y los elementos formales propiamente dichos, la Sala pretende evitar posibles excesos por parte de los operadores judiciales al ejercer la oficiosidad propia del medio de control analizado, y brindar certidumbre sobre el particular a la comunidad jurídica en general, para, de esta forma propiciar el adecuado y eficaz ejercicio del proceso judicial previsto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[82] y 136 de la Ley 1437 de 2011[83].
17. ASPECTOS MATERIALES DEL ESTUDIO INMEDIATO DE LEGALIDAD: CONEXIDAD Y PROPORCIONALIDAD 55. En lo referido al juicio de aspectos materiales que se debe efectuar en el ejercicio del medio de control inmediato de legalidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, de manera pacífica, a través de los pronunciamientos previamente citados, ha considerado que en desarrollo de dicha etapa se deben abordar dos componentes a saber: i) conexidad, y ii) proporcionalidad. 56.
Así, esta Corporación ha entendido por conexidad, la necesaria correlación o correspondencia directa y específica, que debe existir entre las disposiciones adoptadas por el Ejecutivo a través del acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, y los fundamentos constitucionales invocados, el Decreto Declarativo del Estado de Excepción, y los Decretos Legislativos por medio del cual, se implementan medidas para superarlo[84]. 57.
En cuanto al análisis de la proporcionalidad de las medidas, se trae colación la definición del principio de proporcionalidad, efectuada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-720 de 2007, en la cual, señaló[85]: «Este principio parte de la base de que el Estado sólo puede restringir los derechos fundamentales – como el derecho a la libertad personal - cuando tiene razones constitucionales suficientes y públicas para justificar su decisión. En efecto, en un Estado constitucional de Derecho, el poder público no es el titular de los derechos.
Por el contrario, el Estado constitucional existe, esencialmente, para proteger y garantizar los derechos fundamentales de los cuales son titulares, en igualdad de condiciones, todas las personas. En este sentido, ningún órgano o funcionario público puede restringir los derechos fundamentales sino cuando se trata de una medida estrictamente necesaria y útil para alcanzar una finalidad constitucionalmente valiosa y cuando el beneficio en términos constitucionales es superior al costo que la restricción apareja.
Cualquier restricción que no supere este juicio carecerá de fundamento constitucional y, por lo tanto, debe ser expulsada del mundo del derecho». (subrayas fuera de texto) 58. Ahora bien, al realizar el análisis de proporcionalidad, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la necesidad de analizar tres aspectos concretos, esto es: i) la idoneidad, ii) la necesidad y, iii) la proporcionalidad en sentido estricto.
Sobre dichos aspectos, el referido órgano judicial dispuso: «En cuanto al contenido del principio, la Corte Constitucional ha señalado que tres subprincipios o elementos dan forma a este patrón utilizado para establecer la exequibilidad de las medidas legislativas que limitan derechos fundamentales: (i) idoneidad, en cuya sede es preciso establecer la existencia de un fin constitucionalmente legítimo al cual se encuentre orientada la restricción objeto de control y, en segundo término, que el instrumento ideado –esto es, la restricción misma- resulte adecuado para la consecución de dicho propósito.
(ii) Necesidad, momento en el cual se analiza la eventual existencia de otros medios que supongan una limitación menos severa al derecho fundamental. (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se indaga por la relación entre los costos y los beneficios constitucionales que se obtienen con la medida enjuiciada».[86] (Subrayas fuera de texto) 59.
Así las cosas, a partir de las características y finalidad especiales del medio de control inmediato de legalidad señaladas en acápites antecedentes, y habiéndose determinado los aspectos que implica el estudio de proporcionalidad, estima la Sala que, el debido ejercicio del juicio de aspectos materiales de los actos administrativos de carácter general dictados por las distintas autoridades administrativas con ocasión de los Decretos Legislativos expedidos en los Estados de Excepción, en los términos de lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994[87] y 136 de la Ley 1437 de 2011[88], requiere un juicio de idoneidad, un juicio de necesidad y un juicio de proporcionalidad en estricto sentido, para lo cual, el operador judicial deberá tener en consideración los siguientes aspectos del acto enjuiciado: i. Idoneidad: corresponde determinar si las disposiciones normativas expedidas por los distintos entes administrativos en desarrollo de Decretos Legislativos se encuentran dirigidas a cumplir el propósito de tales normas dictadas en virtud de facultades extraordinarias, es decir, conjurar el estado de emergencia; además estas deben ser, adecuadas, idóneas o eficaces para tal efecto. ii.
Necesidad: Se deberá definir si existen otros medios idóneos para desarrollar las medidas adoptadas por medio de Decretos Legislativos para conjurar el Estado de Excepción declarado, y si los otros medios existentes, suponen una restricción menos severa de los derechos fundamentales. iii. Proporcionalidad en estricto sentido: Incumbe en este punto establecer si a través del acto administrativo de carácter general materia de análisis, se crea un conflicto entre principios o derechos, y de ser así, se deberá establecer si los beneficios resultan superiores a la afectación que se genera a estos. 60.
Entonces, del recuento normativo, jurisprudencial y doctrinal desarrollado en este proveído, considera esta Sala de decisión que, para el correcto ejercicio del control inmediato de legalidad, se deberá: i) analizar los aspectos formales del acto administrativo, esto es, la competencia, motivación, objeto, finalidad y las formalidades propiamente dichas; y ii) realizar un juicio de los aspectos materiales esto es: 1) la conexidad y 2) la proporcionalidad, etapa en la que además se verificará la idoneidad, y la necesidad.
18. EL CASO EN CONCRETO 61. Una vez definidas las características y elementos fundamentales del medio de control inmediato de legalidad, la Sala abordará el correspondiente juicio automático y oficioso de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[89] expedida por el Director General del Sistema Nacional de Aprendizaje -SENA-; en aplicación de la metodología expuesta en acápites antecedentes, para lo cual, se tendrán en cuenta los argumentos invocados por la entidad interviniente y el Ministerio Público para defender su legalidad. 62.
Reitera la Sala que, el mencionado acto administrativo es pasible de ser revisado a través del control inmediato de legalidad, por reunir los presupuestos procesales para tal efecto, como se determinó en el auto de 4 de agosto de 2020, por el cual, la Consejera Sustanciadora del proceso, avocó el conocimiento de la citada norma para su estudio de legalidad, por cuanto, se trata de un acto administrativo de naturaleza general, expedido en ejercicio de funciones administrativas y que además, tiene por finalidad desarrollar los Decretos Legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por tal motivo, la Sala no abordará en esta ocasión el estudio de procedibilidad del control inmediato de legalidad, dado que dicho aspecto ya fue desarrollado en extenso en las etapas previas del proceso.
16. VERIFICACIÓN DE LOS ASPECTOS FORMALES DE LA RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 63. Previo a determinar la posible existencia de vicios o irregularidades que afecten la validez de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[90], observa la Sala del texto del citado acto administrativo, que fue expedido por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, con el fin de adoptar, en términos generales, la siguiente medida transitoria con sustento en el Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020[91]: ← Declarar la urgencia manifiesta para ejercer la modalidad de contratación directa con el fin de adquirir bienes y servicios necesarios para hacer frente a los efectos del COVID-19 en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-.
17. COMPETENCIA DEL DIRECTOR GENERAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- PARA PROFERIR LA RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 64. En este punto, encuentra la Sala que, desde el punto de vista orgánico el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, tiene la naturaleza jurídica de establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, y se encuentra adscrito al ministerio del Trabajo[92]. 65.
Dicha entidad estatal es la encargada, en términos generales, de impulsar, administrar, gestionar aspectos relacionados con en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, a través de la formación profesional integral para la incorporación en actividades productivas y de esa forma contribuir al desarrollo social, económico y tecnológico del país[93]. 66.
Se evidencia que, son órganos de dirección y administración del SENA, el Consejo Directivo y el Director General[94], este último es el representante legal de la entidad y es agente del Presidente de la República, y entre otras, cumple con las siguientes funciones definidas en el artículo 13 de la Ley 119 de 1994: «Artículo 13. funciones del director general.
Son funciones del Director General: 1. Preparar los planes y programas operativos y de formación profesional integral y presentarlos al Consejo Directivo Nacional para su aprobación. 2. Ejecutar, supervisar y evaluar los planes y programas aprobados por el Consejo Directivo Nacional. 3. Dirigir, coordinar y controlar al personal de la entidad. 4.
Dirigir, coordinar y controlar las funciones administrativas y técnicas de los proyectos operativos. 5. Dictar los actos administrativos, realizar las operaciones y celebrar los contratos necesarios para la gestión administrativa con miras al cumplimiento de la misión de la entidad.(…)» 67. Por otra parte, el artículo 7 del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[95], habilitó a las entidades públicas a declarar la urgencia manifiesta prevista en la Ley 80 de 1993, para la contratación directa del suministro de bienes y servicios o ejecución de obras con la finalidad de mitigar, contener y prevenir la propagación del COVID-19, así como optimizar el flujo de recursos en el sistema de salud. 68.
En ese orden argumentativo, concluye la Sala que el Director General del SENA, expidió la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[96], por la cual declaró la urgencia manifiesta para contratar de manera directa la adquisición de bienes y servicios necesarios para hacer frente a la propagación del COVID-19, en ejercicio de la función de dictar actos administrativos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para el cumplimiento de la misión y objeto de la entidad, y en cumplimiento de las disposiciones excepcionales dictadas por el Gobierno Nacional en materia de contratación estatal en el marco de la Emergencia Económica, Social y Ecológica declarada con ocasión de la propagación de la pandemia COVID-19 en todo el territorio nacional. 69.
Así las cosas, en cuanto a la competencia del funcionario que intervino en la expedición del acto administrativo estudiado, no se observan vicios o irregularidades que puedan generar su anulación. 18. OBJETO, MOTIVACIÓN Y FINALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 70. De la lectura integral de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[97] expedida por el Director General del SENA, se observa con claridad que, su objeto es declarar de manera transitoria la figura de «Urgencia Manifiesta» de que trata el artículo 42 de la Ley 80 de 1993[98], con el propósito de ejercer la contratación directa para la adquisición de bienes y servicios requeridos para prevenir, mitigar y contener la propagación del COVID-19 dentro de dicha entidad. 71.
La expedición de la medida analizada, atiende especialmente, a lo previsto en el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020[99], a través del cual el Gobierno Nacional declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional con el fin de adoptar medidas extraordinarias en materia de contratación estatal para conjurar los efectos negativos generados por la propagación del coronavirus COVID-19, y en el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[100], por el cual se adoptaron medidas concretas relacionadas con el aspecto indicado, como la «contratación de urgencia» -artículo 7. 72.
En virtud de lo expuesto, concluye esta Colegiatura, que la medida administrativa objeto del presente análisis, está respaldada por normas de naturaleza superior que gozan de plena vigencia, y que además, se encuentran ajustadas a los derechos y principios constitucionales, tal y como lo determinó la Corte Constitucional en las sentencias C-145 de 20 de mayo de 2020 y C-162 de 4 de junio de 2020, por medio de las que declaró la exequibilidad de los Decretos Legislativos 417 de 17 de marzo de 2020[101] y 440 de 20 de marzo de 2020[102], respectivamente.
Entonces, la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020 [103]analizada, tiene objeto lícito[104], por tanto, sobre dicho aspecto, no se advierten irregularidades que generen su nulidad. 73. En lo referido a la motivación, considera esta Corporación que el acto administrativo «sub judice» cuenta con adecuado respaldo fáctico y jurídico para la adopción de la medida en cuestión, referida a la declaratoria de urgencia manifiesta para contratar a través de la modalidad de contratación directa, bienes y servicios indispensables para prevenir, mitigar y contener la propagación del COVID-19 en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, tal y como se ilustra con precisión en el siguiente esquema: |Medida que se adopta |Motivación | |mediante la Resolución | | |No 1-0392 de 30 de marzo| | |de 2020 | | | |De cara a la situación de salud pública | | |presentada a nivel mundial donde la | | |Organización Mundial de la Salud (OMS), ha | | |declarado como pandemia el virus COVID-19, | | |comúnmente conocido como Coronavirus, que a| | |la fecha hace presencia en nuestro país, | | |extendiéndose por gran parte del territorio| | |colombiano, en especial en la ciudad de | |Declarar la urgencia |Bogotá, D.C. el Ministerio de Salud y | |manifiesta para ejercer |Protección Social, mediante Resolución 385 | |la modalidad de |del 12 de marzo de 2020, declaró emergencia| |contratación directa con|sanitaria a nivel nacional adoptando | |el fin de adquirir |medidas para hacer frente al virus y | |bienes y servicios |mitigar sus efectos. | |necesarios para hacer |Posteriormente, en atención a la grave | |frente a los efectos del|situación de calamidad pública presentada y| |COVID-19 en el SENA. |el escalamiento del brote viral, el | | |Presidente de la República, en ejercicio de| | |sus facultades y, en virtud de lo dispuesto| | |en el artículo 215 de la Constitución | | |Política, mediante Decreto 417 del 17 de | | |marzo de 2020, “declara un Estado de | | |Emergencia Económica, Social y Ecológica en| | |todo el territorio Nacional” por un término| | |de treinta (30) días calendario, con el fin| | |de establecer la adopción de medidas a | | |nivel nacional en razón al crecimiento | | |exponencial de la propagación del | | |Coronavirus COVID-19 y la alteración de | | |diferentes actividades económicas, | | |afectación al mercado nacional e | | |internacional, así como el impacto negativo| | |al Sistema Nacional de Salud. | | |(…) | | |En concordancia con lo anterior, el | | |Servicio Nacional de Aprendizaje SENA con | | |posterioridad a la expedición del acto | | |administrativo debidamente motivado de | | |declaración de urgencia manifiesta, podrá | | |en cabeza de cada Ordenador del Gasto | | |celebrar contratos directos con ocasión a | | |la emergencia sanitaria por el COVID-19, | | |siempre y cuando tengan relación directa | | |con dicha situación y para ello deberá | | |cumplir como mínimo con las recomendaciones| | |de la circular conjunta No. 14 de 2011 y, | | |de manera posterior, deberá remitir al ente| | |fiscal interno de la Entidad, así como | | |informar en el enlace dispuesto para ello | | |por la Contraloría General de la República.| | | | | |A su vez, los ordenadores de gasto deberán | | |cumplir los preceptos generales para la | | |modalidad de contratación directa, así como| | |acatar lo indicado en el numeral de | | |lineamientos nacionales COVID-19 de la | | |presente circular; en especial, lo señalado| | |por la Contraloría General de la República | | |en la Circular No. 6 del 19 marzo de 2020 | | |justificando la procedencia de la | | |contratación, en documento previo a la | | |suscripción del contrato, donde sea posible| | |evidenciar el cumplimiento de los | | |principios contractuales además de los | | |requisitos esenciales de cualquier proceso | | |contractual. | | |(…) | | |Por otra parte, bajo el entendido que las | | |contrataciones celebradas en razón a la | | |urgencia manifiesta tienen carácter | | |prioritario, los supervisores encargados de| | |la vigilancia y control de los mismos, | | |deberán actuar con rigurosidad y bajo | | |ninguna circunstancia podrá excusarse el | | |contratista en el estado de emergencia para| | |el no cumplimiento del objeto contractual, | | |teniendo en cuenta que esa fue la | | |naturaleza de la contratación. | | |(…)Que para declarar la urgencia manifiesta| | |y llevar a cabo las respectivas | | |contrataciones, se cumplen los presupuestos| | |establecidos por el artículo 42 de la Ley | | |80 de 1993, en cuanto se trata de una | | |situación relacionada directamente con los | | |estados de excepción, como lo es la | | |Calamidad Pública, | 74.
En cuanto a la finalidad de la medida de naturaleza general consagrada en el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad, estima la Sala que, se encuentra dirigida a prevenir, contener y mitigar la propagación del COVID-19 dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, al garantizar la disponibilidad de bienes y servicios requeridos para hacer frente a la transmisión del virus, y en ese sentido, pretende conjurar los motivos que dieron lugar a la declaratoria de emergencia sanitaria y emergencia económica, social y ecológica, y de ese modo, garantizar la efectividad de los principios y derechos constitucionales.
En ese contexto, la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[105] pretende el cumplimiento de los fines esenciales del Estado previstos en el artículo 2° de la Constitución de Política[106], es decir, que la norma en cuestión tiene como fin la garantía del interés general, en consecuencia, no se evidencia beneficio o provecho oculto e ilegítimo por parte de los funcionarios que intervinieron en su expedición.
19. VERIFICACIÓN DE LOS DEMÁS REQUISITOS FORMALES 75. Analizada la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020 [107], encuentra la Sala que, para su expedición, el Director General del SENA dio cumplimiento al procedimiento establecido para tal fin, en el sentido de que, fue expedida en el marco de las directrices y potestades establecidas por el Decreto Legislativo proferido en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado en el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[108].
Adicionalmente, se evidencia que, dicho acto administrativo fue publicado en la página web de la entidad en cuestión el 30 de marzo de 2020[109], en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011[110], es decir, que cumplió a cabalidad con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad. 76. Por otra parte, la Sala encuentra, que el acto administrativo objeto del presente asunto, cumple con los demás elementos formales de todo acto administrativo, identificados por la doctrina especializada, tales como; el encabezado, número, fecha, epígrafe o resumen de las materias reguladas, la competencia o la referencia expresa de las facultades que se ejercen, el contenido de las materias reguladas u objeto de la disposición, la parte resolutiva y la firma de quien lo suscribe[111]. 77.
Efectuado el análisis de los elementos formales del acto administrativo «sub judice», expedido por el Director General del SENA no se advierten vicios o irregularidades de forma o en el procedimiento de expedición que generen su anulación, en ese orden, se entiende que, en cuanto a los aspectos formales, la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[112] se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico.
20. ANÁLISIS DE ASPECTOS MATERIALES DE LA RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 78. De acuerdo con la metodología expuesta por la Sala en apartes antecedentes, una vez verificada la inexistencia de vicios que afecten los elementos formales del acto administrativo, corresponderá al juez del control inmediato de legalidad, analizar los aspectos materiales determinados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, conexidad, y proporcionalidad.
21. ESTUDIO DE CONEXIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 79. Compete a esta Sala de Decisión definir la existencia de correlación o correspondencia directa entre la medida adoptada mediante la norma objeto del presente análisis, con las causas que dieron lugar a la declaratoria de Estado de Excepción y el Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020[113], en los cuales se encuentra sustentada. 80.
Se reitera que, por medio de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[114], el Director General del SENA, declaró la urgencia manifiesta prevista en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993[115], para ejercer la modalidad de contratación directa con el fin de adquirir, de manera ágil y expedita, bienes y servicios necesarios para hacer frente a los efectos del COVID-19 en dicha entidad, esto, con el propósito, de contar con la capacidad operacional y administrativa, implementos y servicios requeridos para atender y evitar su mayor contagio y propagación. 81.
Observa esta Corporación que, a través del Decreto Legislativo 440 del 20 de marzo de 2020[116], el Gobierno Nacional en su calidad de legislador extraordinario, habilitado por el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[117], expidió medidas en materia de contratación estatal para conjurar los efectos negativos generados por la propagación del COVID-19, dentro de las que se destaca, la prevista en el artículo 7 del mencionado Decreto Legislativo, denominada «contratación de urgencia», que consagra disposiciones cuya finalidad es habilitar a las autoridades administrativas a ejercer procedimientos de contratación ágiles y expeditos dada la urgencia de adquirir bienes, servicios, o ejecutar obras, con el único objeto de mitigar, prevenir y contener la transmisión del virus. 82.
De la confrontación de la medida establecida en la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[118], con el artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[119], a juicio de la Sala, se observa de manera palmaria la existencia de correlación o coordinación directa entre lo preceptuado en el acto administrativo objeto del presente control inmediato de legalidad y el decreto de naturaleza extraordinaria en que aquel se encuentra fundamentado, pues, mientras que éste facultó a las autoridades estatales para declarar la urgencia manifiesta, para la contratación directa del suministro de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras, y que permitan una mejor gestión y mitigación de la situación de emergencia ocasionada por la propagación del COVID-19, aquél adoptó medidas concretas para la ejecución del citado mandato. 83.
Es necesario mencionar que, el acto administrativo estudiado se circunscribe de manera estricta al margen de competencias otorgadas a través del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020, pues, la declaración de urgencia manifiesta a que se ha hecho referencia tiene efectos, y puede ser invocada únicamente en los contratos para la adquisición de bienes, servicios y realización de obras necesarias para hacer frente a la propagación del COVID-19 dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, es decir, que para la contratación de elementos distintos a los indicados se deberá acudir a las otras modalidades de contratación previstas en el estatuto general de contratación estatal, por tanto, no es posible invocar la norma objeto de esta providencia. 84.
Así las cosas, se colige que, la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[120] proferida por el Director General del SENA, se encuentra ajustada al criterio de conexidad como presupuesto material revisado dentro del medio de control inmediato de legalidad.
22. ESTUDIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA RESOLUCIÓN No 1-0392 DE 30 DE MARZO DE 2020 85. Procede la Sala a efectuar el análisis de proporcionalidad de la medida expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- mediante la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[121], para lo cual se efectuará un juicio de idoneidad y necesidad sobre cada uno de los artículos que componen el citado texto normativo. 86.
Ahora bien, debido a que el acto administrativo objeto de esta providencia declaró la urgencia manifiesta para ejercer la modalidad de contratación directa con el fin de adquirir bienes y servicios requeridos para mitigar, prevenir y contener la propagación del COVID-19 dentro de la mencionada entidad descentralizada del orden nacional, la Sala considera necesario hacer referencia a los citados aspectos propios del régimen general de contratación estatal previsto en la Ley 80 de 1993, previo a abordar el análisis anunciado en este acápite. 87.
Así, la contratación directa se encuentra consagrada en el artículo 2° numeral 4 de la Ley 1150 de 2007[122], como una modalidad de escogencia del contratista que constituye excepción a la licitación pública concebida por el legislador como la regla general, cuya característica principal es su trámite ágil y expedito motivado por circunstancias particulares que así lo ameriten, y que se encuentran debidamente establecidas en la norma mencionada.
Una de las causales para la aplicación de la contratación directa como modalidad excepcional de escogencia del contratista es la urgencia manifiesta, definida en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993[123] en los siguientes términos: «Artículo 42. de la urgencia manifiesta. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.
La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado. Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente. Artículo 43. del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones.
El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta. Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.» (Subrayas fuera de texto para destacar) 88. Al analizar las normas transcritas, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la urgencia manifiesta como causal de contratación directa en los siguientes términos[124]: «La Ley 80 de 1993, artículos 41 a 43 incorporó la figura de la urgencia manifiesta como una modalidad de contratación directa.
Se trata entonces de un mecanismo excepcional, diseñado con el único propósito de otorgarle instrumentos efectivos a las entidades estatales para celebrar los contratos necesarios, con el fin de enfrentar situaciones de crisis, cuando dichos contratos, en razón de circunstancias de conflicto o crisis, es del todo imposible celebrarlos a través de la licitación pública o la contratación directa.
Es decir, cuando la Administración no cuenta con el plazo indispensable para adelantar un procedimiento ordinario de escogencia de contratistas. En otras palabras, si analizada la situación de crisis se observa que la Administración puede enfrentarla desarrollando un proceso licitatorio o sencillamente acudiendo a las reglas de la contratación directa, se hace imposible, en consecuencia, una declaratoria de urgencia manifiesta.
(…) En este orden de ideas, “la urgencia manifiesta procede en aquellos eventos en los cuales puede suscitarse la necesidad de remediar o evitar males presentes o futuros pero inminentes, provocados bien sea en virtud de los estados de excepción, o por la paralización de los servicios públicos, o provenientes de situaciones de calamidad o hechos constitutivos de fuerza mayor o desastres, o cualquier otra circunstancia similar que tampoco dé espera en su solución, de tal manera que resulte inconveniente el trámite del proceso licitatorio de selección de contratistas reglado en el estatuto contractual, por cuanto implica el agotamiento de una serie de etapas que se toman su tiempo y hacen más o menos largo el lapso para adjudicar el respectivo contrato, circunstancia que, frente a una situación de urgencia obviamente resulta entorpecedora, porque la solución en estas condiciones, puede llegar tardíamente, cuando ya se haya producido o agravado el daño”.
Por otra parte, para la Sala resulta claro que uno de los elementos esenciales de la urgencia manifiesta lo constituye la obligación de verificar que el objeto del contrato necesita su permanencia, es decir, que se requiere garantizar por parte de la Administración la continuidad de un servicio que exige suministro de bienes, ejecución de obras o la propia prestación de servicios.
(…). “Para esta Sala, es importante señalar que la urgencia manifiesta, aunque implique la posibilidad legal para celebrar contratos de forma directa e inmediata, bajo ninguna circunstancia puede convertirse en una regla general o en un instrumento discrecional en manos de las autoridades públicas, todo lo contrario, su aplicación es de derecho estricto y procede previa configuración real y efectiva de las precisas causales que el legislador establece en el artículo 42 de la Ley 80 de 1993.
En conclusión, la contratación por la vía de urgencia no puede ser una contratación abusiva, contraria a los principios de la contratación estatal, es decir, se debe garantizar la transparencia, la selección objetiva, la debida ejecución del contrato y el cumplimiento de las finalidades del mismo, esto es, prestar un buen servicio público a los administrados.» (Subrayas fuera de texto para destacar) 89.
Aunado a lo expuesto, la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que la figura de urgencia manifiesta se sustenta en tres principios a saber[125]: ← Principio de necesidad, en el sentido de que, debe existir una situación real e inminente que amenace en interés público y que requiere la adopción de medidas extraordinarias para conjurarla. ← Principio de economía, por cuanto exige que los contratos o negocios dirigidos a contener la amenaza o situación extraordinaria se efectúen de manera ágil y expedita para garantizar la inmediatez o continuidad en la intervención del Estado, lo que permite pretermitir la realización de la licitación pública como regla general. ← Principio de legalidad, dado que la urgencia manifiesta solo procede en los eventos señalados por el legislador, sin que proceda por razones distintas. 90.
Del recuento normativo y jurisprudencial expuesto, estima la Sala que, sobre la urgencia manifiesta, resulta pertinente destacar en este punto los siguientes aspectos: i) Procede cuando se pretende conjurar situaciones relacionadas con los estados de excepción, hechos excepcionales de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que requieran de acciones inmediatas y, en el evento en que la continuidad del servicio exija suministro de bienes o ejecución de obras en el inmediato futuro. ii) Se declara mediante acto administrativo motivado. iii) Las entidades estatales, con el fin de atender los gastos propios de la urgencia manifiesta podrán hacer los traslados presupuestales requeridos. iv) Los contratos celebrados en virtud de la causal de urgencia manifiesta deberán ser remitidos al funcionario u organismo encargado de efectuar el control fiscal a la entidad. 91.
Expuestas las figuras previstas en el régimen general de contratación estatal, de que trata la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[126] expedida por el Director General del SENA, se adelantará el estudio de idoneidad como parte del juicio de proporcionalidad exigido en el desarrollo del medio de control inmediato de legalidad, dentro del cual se evalúa la efectividad o eficacia de las normas objeto del proceso, para superar el Estado de Excepción. En ese orden, recuerda la Sala que el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, tiene como principal función brindar formación profesional integral a los trabajadores para la incorporación en actividades productivas y de esa forma contribuir al desarrollo social, económico y tecnológico del país[127]. 92.
Ahora bien, pese a que a través del Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020[128], el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020, como medida efectiva para preservar la vida y salud de las personas y disminuir el riesgo de transmisión del coronavirus COVID-19,incluidos los servidores públicos, que además fue extendida hasta el 30 de agosto de 2020, con inclusión de excepciones progresivas a la restricción de circulación para incentivar la reactivación de la economía[129], sin embargo, ordenó garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos asignados a las entidades estatales, para lo cual, autorizó la circulación y asistencia a sedes físicas de trabajo a aquellos funcionarios cuyas funciones no podían ser desempeñadas a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones[130].
Aunado a lo expuesto, a través de la Directiva 003 de 22 de mayo de 2020, el Presidente de la República ordenó a las entidades públicas de la rama ejecutiva el orden nacional como el SENA, prestar sus servicios presenciales hasta con un 20% de servidores y contratistas. 93. Así las cosas, para contener y prevenir el contagio y transmisión del COVID-19 entre los servidores públicos y contratistas del SENA que deben prestar sus servicios en forma presencial según las directrices expedidas por el Gobierno Nacional, resulta necesario aplicar los protocolos de bioseguridad determinados por las autoridades sanitarias en la Resolución 666 de 24 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social[131], como el constante aseo personal, de superficies comunes y el uso obligatorio del tapabocas, entre otros. 94.
De esta manera, la celebración de contratos, con el fin de adquirir insumos, elementos de protección personal, equipos, prestación de servicios de salud destinados al cumplimiento de dichos protocolos y mitigar, controlar y prevenir la propagación del COVID-19, resulta indispensable para garantizar la continuidad del servicio a cargo de la Servicio Nacional de Aprendizaje SENA durante la Emergencia Sanitaria, además, debido a la situación de calamidad generada por el mencionado virus, dichos contratos deben ser suscritos de la manera más ágil y expedita posible para atender de forma efectiva las necesidades del servicio y garantizar los derechos a la vida y salud de los servidores públicos y contratistas de la institución. 95.
Por lo expuesto se concluye entonces, que la declaración de urgencia manifiesta para efectos de ejercer la modalidad de contratación directa para la adquisición de bienes y servicios requeridos para hacer frente a los efectos adversos generados por el COVID-19, autorizada por el artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[132], es una medida eficaz para superar el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020, por tanto, se encuentra superado el juicio de idoneidad. 96.
Ahora, el estudio de necesidad en el marco del juicio de proporcionalidad pretende determinar la existencia de otros medios efectivos para lograr la misma finalidad que busca alcanzar la norma objeto de análisis, y si éstos, suponen restricciones menos lesivas a derechos fundamentales. Al respecto, encuentra la Sala que, para garantizar la prestación de los servicios asignados a los funcionarios y contratistas del SENA, que deben cumplir con sus funciones de forma presencial, así como la estricta observancia de los protocolos de bioseguridad adoptados por las autoridades sanitarias resulta indispensable que dicha entidad cuente de manera permanente y continua con los insumos, elementos de protección personal y demás bienes requeridos para la atención y prevención del COVID- 19, por tanto, en las actuales circunstancias, la aplicación de la contratación directa por urgencia manifiesta para obtener tales bienes, resulta necesaria para cumplir de manera ágil y expedita con este fin. 97.
Considera la Sala que, acudir a otras modalidades de selección del contratista previstas en el régimen general de contratación estatal, como la licitación pública, supondría agotar un periodo de tiempo más prolongado para el perfeccionamiento de los contratos requeridos para la adquisición de bienes y servicios para prevenir, contener y mitigar la propagación del referido coronavirus dentro del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, lo cual podría generar desabastecimiento de éstos, y así poner en riesgo la continuidad en la prestación de los servicios la entidad, y los derechos a la vida y salud de los funcionarios, y para el interés general, los cuales se pretenden proteger con la declaratoria de urgencia manifiesta.
Cabe destacar que, la norma objeto de análisis garantiza que los procesos de contratación pública efectuados con sustento en ella, sean llevados a cabo con plena observancia de los principios generales de la contratación estatal previstos en la Ley 80 de 1993, en ese sentido, no representa lesión o restricción alguna a principios o derechos fundamentales.
En consecuencia, la medida analizada supera el análisis de necesidad. 98. Por lo expuesto, se concluye que, el acto administrativo en cuestión no vulnera los principios de la contratación estatal o demás principios o derechos fundamentales, contrario a ello, pretende garantizar la continuidad en la prestación de los servicios asignados al SENA, así como los derechos a la vida y salud de los usuarios, funcionarios, contratistas y demás colaboradores de esta entidad que deban desempeñar sus funciones de manera presencial, pues, asegura la adquisición y abastecimiento de insumos y servicios necesarios para hacer frente a la propagación del COVID-19. 99.
Así mismo, observa la Sala que el artículo 2° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[133], expedida por el Director General del SENA ordena dar estricto cumplimiento a la Circular 01-3-2020-000056 de 25 de marzo de 2020 expedida por el Director jurídico de dicha entidad, a los principios de la contratación pública y las normas que la reglamenten. 100.
Sobre el aspecto en cuestión, se encuentra que la Circular 01-3-2020- 000056 de 25 de marzo de 2020, establece en términos generales, para invocar al urgencia manifiesta para desarrollar procesos contractuales a través de la urgencia manifiesta durante la declaratoria de emergencia sanitaria por causa del COVID-19 se deberán seguir los siguientes parámetros: (i) cumplir los lineamientos planteados en el Decreto Legislativo 440 de 2020;
(ii) realizar un análisis sobre la necesidad de acudir a la citada modalidad de escogencia del contratista, realizar un análisis de la idoneidad del contratista, efectuar un estudio sobre los riesgos derivados de la ejecución del contrato, de solicitud de garantías fijados en los términos de la normatividad vigente, determinar un estudio de mercado o de precios;
(iii) los contratos se podrán adicionar sin limitación al 50% de su valor inicial; (iv) justificar la forma en la que los bienes o servicios a contratar contribuirán a gestionar o mitigar la situación de emergencia, con observancia de los principios de transparencia y legalidad de la gestión contractual; (v) los ordenadores del gasto deberán reportar toda la contratación realizada por urgencia manifiesta a la Dirección Jurídica de la entidad, remitiendo la información correspondiente, en los términos del artículo 43 de la Ley 80 de 1993;
(vi) Dichos contratos deberán ser celebrados mediante SECOP II. 101. De lo anterior, colige esta Corporación que la circular mencionada desarrolla los parámetros y lineamientos consagrados por el Gobierno Nacional en los artículos 7° y 8° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[134], referidos a la «contratación de urgencia» y a la «adición y modificación de contratos estatales», así como las reglas establecidas en los artículos 42 y 43 de la Ley 80 de 1993[135], que regulan la figura de contratación de urgencia. Aunado a lo expuesto, el artículo 2° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[136], expedida por el Director General del SENA, ordena dar estricto cumplimiento a los principios de la contratación pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 23 del estatuto general de contratación estatal en cuanto señala que «Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa».
En ese orden, la Sala no encuentra vicios o irregularidades que generen la ilegalidad del precepto normativo analizado, en consecuencia se declarará ajustado al ordenamiento jurídico en la parte resolutiva de esta providencia. 102. Los artículos 3° y 4° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[137], expedida por el Director General del SENA, hacen referencia a la comunicación y publicación del citado acto administrativo, los cuales desarrollan de forma precisa las normas que regulan tales aspectos consagradas en la Ley 1437 de 2011[138] y en la Ley 1712 de 2014[139], y en virtud de ello se declarará su legalidad. 103.
Finalmente el artículo 5° del acto administrativo objeto de revisión regula la vigencia de la medida allí consagrada, referida a la declaratoria de urgencia manifiesta en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, para efectos de contratar la adquisición de bienes y servicios requeridos para contener, mitigar y prevenir el COVID-19 en dicha entidad, al indicar que: «La presente resolución rige a partir de su promulgación», sin embargo, no estableció un límite temporal para su aplicación. Por lo anterior, es necesario condicionar la legalidad de dicha disposición a lo previsto en el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[140], norma en la cual se fundamenta o desarrolla, que en su artículo 11 prevé que, las medidas de urgencia en materia de contratación consagradas en su texto producen efectos durante el Estado de Emergencia Económica Social y Ecológica derivada de la Pandemia Covid-19.
El tenor literal de la norma de naturaleza extraordinaria mencionada es el siguiente: Artículo 11. Vigencia. Este decreto rige a partir de la fecha de su publicación y produce efectos durante el estado de emergencia económica, social y ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. 104. De acuerdo con lo expuesto, se declarará la legalidad del artículo 5° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020[141], expedida por el Director General del SENA, pero en el entendido que, la citada norma rige a partir de su expedición, y mientras perdure el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado a través del Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[142], por el cual se declaró un estado de excepción por el término de 30 días calendario, contados a partir de la vigencia de dicha norma, esto es, hasta el 15 de abril de 2020, tal y como lo establece el Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[143]. 105.
Destaca la Sala que, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos[144], ha condicionado la vigencia de los actos administrativos expedidos con el fin de declarar la urgencia manifiesta para la adquisición de bienes y servicios necesarios para controlar, mitigar y prevenir la propagación del COVID-19, fundamentados en el artículo 7° del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020[145], al término de duración del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de que trata el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020[146], condicionamiento reiterado por esta Corporación a través de la presente sentencia. Sobre el particular, la Sala 18 Especial de Decisión, a través de sentencia de 15 de septiembre de 2020 señaló lo siguiente: «(…) Ahora bien, en cuanto al artículo cuarto de la Resolución 147 de 2020, la Sala Especial estima pertinente condicionar su legalidad, pues, aunque en él se establece que dicho acto rige a partir de su fecha de expedición, no se señala expresamente el término de su vigencia, como sí lo hace el Decreto Legislativo 440 de 2020, norma superior a la que debe sujetarse, en la medida en que constituye el fundamento para su expedición. Precisamente, como se ha explicado en esta providencia, el acto objeto de este control de legalidad constituye un desarrollo administrativo de dicho decreto legislativo y, por ende, debe estar acorde con sus disposiciones.
De acuerdo con el artículo 11 del Decreto Legislativo 440 de 20 de marzo de 2020 -norma en que se sustenta la expedición de la Resolución 147 de 2020-, esta norma con fuerza material de ley rige desde su publicación[147] y producirá efectos “[…] durante el estado de emergencia económica, social y ecológica […]”. Este estado de emergencia fue declarado a través del Decreto 417 de 17 marzo de 2020, publicado en esa misma fecha[148], y rige por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la vigencia de dicho acto( ).
En este orden, la Sala Especial declarará que el artículo cuarto de la Resolución 147 de 2020 se ajusta a la legalidad, en el entendido que este acto rige desde la fecha de su expedición y hasta el 16 de abril de 2020, fecha esta última hasta la cual estuvo vigente el estado de emergencia económica, social y ecológica declarado a través del Decreto 417 de 2020.» 106.
Aclara la Sala que, como lo ha reiterado esta Corporación en su jurisprudencia[149], «si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que, al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico», por lo cual los efectos de esta sentencia tienen la autoridad de cosa juzgada relativa (artículo 189 del CPACA), es decir, sólo frente a los aspectos analizados y decididos en ella. 107.
En mérito de lo expuesto, la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Consejo de Estado, a través de su Sala Especial de Decisión Nro. 10, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DECLARAR que los artículos 1°, 2°, 3°, y 4° de la Resolución 1- 0392 de 30 de marzo de 2020, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- «por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19», se encuentra ajustada a derecho, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- CONDICIONAR LA LEGALIDAD del artículo 5° de la Resolución 1-0392 de 30 de marzo de 2020, expedida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- «por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19», en el entendido que dicha norma estará vigente durante el estado de Emergencia Económica Social y Ecológica declarado por el Gobierno Nacional a través del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, de acuerdo con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Legislativo 440 de 2020.
TERCERO. - Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala Especial de Decisión Nro. 10, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, en sesión de la fecha, por los consejeros: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ(E) LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE ----------------------- [1] En adelante –SENA-. [2] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [3] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [4] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. [5] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [6] Por la cual se modifican los numerales 2.4 y 2.6 del artículo 2 de la Resolución 385 de 2020, por la cual se declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional. [7] El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, debido a la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países [8] Se destaca que, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 637 de 6 de mayo de 2020, por el cual amplió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por 30 días, debido a la necesidad de proferir medidas legislativas extraordinarias dirigidas a conjurar los efectos de la crisis y mitigar sus efectos negativos en la economía, mediante la protección de los empleos, las empresas y garantizar la prestación de distintos servicios en todo el territorio nacional. [9] Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana. [10] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [11] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [12] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [13] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [14] Por el cual se prorroga la vigencia del Decreto 636 del 6 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público.” [15] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [16] Por el cual se modifica y prorroga la vigencia del Decreto 749 de 28 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, modificado por el Decreto 847 de 14 de junio de 2020”. [17] Por el cual se modifica y prorroga la vigencia del Decreto 749 de 28 de mayo de 2020 “Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de Coronavirus COVID-19, y el mantenimiento del orden público”, modificado por el Decreto847 de 14 de junio de 2020”. [18] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [19] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [20] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [21] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [22] Corte Constitucional, sentencia de 20 de mayo de 2020, Magistrado Ponente: José Fernando Reyes Cuartas. [23] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [24] Corte Constitucional, sentencia de 4 de junio de 2020, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. [25] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [26] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [27]Corte Constitucional, sentencia C-307 de 12 de agosto de 2020, Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [28] Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la Covid-19, se modifican las Resoluciones 385 y 844 de 2020 y se dictan otras disposiciones. [29] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebra la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [30] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [31] Dra. Diana Marina Vélez Vásquez. [32] Por medio de la cual se declarara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID- 19 [33] Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2194 de 1992 y se dictan otras disposiciones. [34] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la pandemia COVID-19. [35] La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sesión virtual N°. 10 de 1 de abril de 2020, atribuyó a las Salas Especiales de Decisión previstas en el inciso 4° del artículo 107 de la Ley 1437 de 2011, y reguladas por los artículos 28 y 29 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, -por medio del cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado-, la competencia para decidir los procesos referidos al control inmediato de legalidad asignados a ésta. [36] C-802 de 2002. [37] El estado de sitio fue ampliamente utilizado por todos los presidentes de la República a lo largo del Siglo XX; aunque de manera desmedida, primero, porque su uso generalmente conllevaba restricciones exageradas a los derechos y garantías constitucionales, y segundo, porque de ser un mecanismo excepcional, se convirtió en la regla general, ya que se volvió usual que unas semanas después de llegar al cargo, los presidentes declaraban el “Estado de Sitio” y solo lo levantaban unas semanas antes de finalizar sus mandatos.
Gacetas Asamblea Constituyente de 1991 números 4, 5, 7, 8, 9, 10, 20, 22, 26A, 34, 51, 55, 60, 63, 66, 67, 68, 71, 76, 103, 104, 105 y 107. [38] La Constitución de 1886, consagró la figura denominada “estados de sitio” respecto de los cuales, el tratadista colombiano Jacobo Pérez Escobar, «en cuanto al origen remoto del estado de sitio, se han señalado las facultades extraordinarias que se daban a los dictadores romanos en la época de la República, como una excepción justificada dentro de cierto tiempo, para salvar la ciudad de cualquier peligro que pudiera amenazarla.
Pero fue la Convención Francesa de 1791 la que empleó por primera vez la expresión ‘estado de sitio’, que luego han utilizado la mayor parte de las Constituciones de los siglos XIX y XX. Dicha Convención declaró el estado de sitio como una medida puramente militar, al llevarse a cabo la invasión de fuerzas extranjeras, con el solo objeto de organizar la defensa».
Derecho constitucional colombiano. Editorial Temis. 1997. Bogotá D.C. [39] CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. Los Estados de Excepción Constitucional en Colombia. El Nuevo Derecho Constitucional Latinoamericano, Volumen II, pp. 975-1000. [40] Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-670 de 2015, señaló que estos son actos jurídicos de gran trascendencia constitucional, pues a través de ellos “se altera transitoriamente el reparto ordinario de las funciones del Estado entre las tres ramas del poder público, y se faculta extraordinariamente al Poder Ejecutivo para conjurar, mediante medidas igualmente extraordinarias, las causas de la crisis a la que haya que responder»; por lo cual, en particular aquellos por los que se declaran los estados de emergencia económica, social o ecológica, «están sujetos al control automático e integral de constitucionalidad que ejerce la Corte Constitucional”. [41] La administración, en virtud del artículo 41 de la Ley 489 de 1998, también ejerce la potestad instructiva, actos de carácter informal (directivas, circulares, instructivos, etc.) que ayudan a desarrollar de manera alternativa la función administrativa y cuyos efectos se proyectan únicamente en el ámbito interno de la administración con el objetivo de orientar, instruir o informar a los ciudadanos sobre el principio de legalidad; no obstante, dichos actos pueden impactar de igual forma en el bloque de legalidad, por lo que en estos eventos resulta procedente el control inmediato. [42] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2010-00200-00(CA), sentencia de 5 de marzo de 2012, C.P. Alberto Yepes Barreiro. [43] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia [44] M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz [45] Sostuvo textualmente la Corte: «…el ejercicio de un control integral sobre los actos de los poderes constituidos asegura la primacía de la Constitución como Norma de Normas que manda la regla 4ª del Estatuto Máximo y la misión confiada a su guardiana de preservar su "supremacía e integridad" por el constituyente en el artículo 215 superior.
Si el gobierno decreta la emergencia sin que existan hechos sobrevinientes, graves o inminentes que perturben el orden económico, social o ecológico o amenacen perturbarlo, no está acaso violando la integridad de la Constitución. Un decreto con esas características sería abiertamente inconstitucional y no tendría razón de ser que ello no pudiera establecerse por el órgano creado para tal fin, esto es, la Corte Constitucional.
Si así no se hiciere, se estaría violando la integridad de la Constitución por la misma entidad a la cual le fue confiada su guarda. Dicho de otro modo, si la Corte elude el control material de los decretos que declaran un estado de excepción, ello significaría que las facultades del Presidente de la República en esta materia serían supraconstitucionales.
Y más aún: que esta Corte podría tolerar la actividad inconstitucional del Ejecutivo renunciando así a su deber de restablecer el imperio del Estatuto Supremo». A partir de entonces ésta sería la línea jurisprudencial mayoritaria, seguida entre otras, en las sentencias C-300 de 1994, C-366 de 1994, C-466 de 1995, C-027 de 1996 y C-122 de 1997 y reiterada por unanimidad en la sentencia C-802 de 2002. [46] Ibídem. [47] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [48] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [49] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [50] Ídem. [51] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [52] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [53] Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, exp. 2002-0949-01, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, exp. 2003-0472-01, M. P. Tarsicio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, exp. 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, exp. 2009-0732-00, M. P. Enrique Gil Botero. [54] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [55] Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. [56] Artículo 135 de la Ley 1437 de 2011. [57] De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en reiterada jurisprudencia, ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) Del 7 de febrero de 2000;
Expediente: CA-033. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. (ii) Del 20 de octubre de 2009, M. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente N° 2009-00549. (iii) Del 9 de diciembre de 2009, M. P. Enrique Gil Botero, expediente N° 2009-00732. [58] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [59] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [60] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [61] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [62] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [63] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [64] Ibídem. [65] Sobre los criterios de definición o conceptualización del «acto administrativo», puede consultarse a los siguientes autores: (i) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. // Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [66] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo.
Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [67] Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Bogotá D.C. Librería del Profesional. 2001. [68] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. [69] Dispone el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, que: “Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes”.
Igualmente, la Ley 1564 de 2012, también hace alusión al saneamiento procesal, pero señalando de manera precisa que se trata de un deber del juez. Al respecto, el canon 42 de la citada ley establece: “Artículo 42. Deberes del juez. Son deberes del juez. (…)5. Adoptar las medidas autorizadas en este Código para sanear los vicios de procedimiento o precaverlos, integrar el litisconsorcio necesario e interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto.
Esta interpretación debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia”. [70] En auto de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra, de 23 de abril de 2015 (exp. 4791-203), la Corporación explicó, que: “… el saneamiento procesal, llamado también como principio de expurgación, es a su vez una materialización de los principios procesales de eficiencia, efectiva tutela judicial, congruencia y economía procesal, y podría definirse como el acto jurídico procesal propio del Juez, en el que se verifica que todos los elementos jurídicos procesales de la litis estén presentes, reexaminándose la relación jurídico procesal, para comprobar entre otras cosas, que los presupuestos procesales de la acción estén presentes, y que el Juez sustanciador sea el competente.” Y en auto de 14 de junio de 2016, la citada Consejera (exp. 2268-2013), se señaló que “El saneamiento procesal tiene como propósito, que en el transcurso o desarrollo del sumario, los aspectos formales o procesales como por ejemplo una indebida escogencia del mecanismo judicial, no retrasen ni impidan la decisión sobre el fondo, es decir, se busca con esta institución jurídica procesal, librar la causa de errores, defectos, omisiones, vicios, nulidades por efectos formales, o resoluciones judiciales mal dictadas o notificaciones mal diligenciadas, etc.” [71] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. [72] Sentencia de 17 de septiembre de 1996, Consejero Ponente Dr. Mario Alario Méndez, radicación CA-001. [73] Sobre el particular ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Consejero Ponente Dr. Ricardo Hoyos Duque, Radicación N°.
CA-011. Sentencia de 21 de junio de 1999. Consejero Ponente Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. Radicación N°. CA-026. Sentencia de 24 de septiembre de 2002. Consejero Ponente Dr. Alberto Arango Mantilla, Radicación N°. 11001-03-15-000-2002-0697-01(CA- 003). Sentencia de 16 de junio de 2009, Consejero Ponente Dr. Enrique Gil Botero., Radicación N° 11001-03-15-000-2009-00305-00.
Sentencia de 22 de febrero de 2011, Consejero Ponente Dr. Mauricio Torres Cuervo. Radicación N° 11001-03-15-000-2010-00452-00. Sentencia de 29 de octubre de 2013, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Radicación N°. 11001-03-15- 000-2011-0074-00. [74] Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia de la entonces Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio en sentencia de 23 de noviembre de 2010 (Exp.
N°. 11001-03-15-000-2010-00196-00) señaló los siguiente: “La Sala advierte que la integralidad que se predica de este control no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo).
Dado que no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico.
No pesa, entonces, sobre esta Corporación la carga de evaluar la juridicidad de la norma objeto de control frente a todos los preceptos superiores del ordenamiento jurídico que tengan relación con la materia. Este control debe confrontar en primer lugar la normativa propia de la situación de excepción, y en todo caso, si el Juez se percata de la existencia de la vulneración de cualquier otra norma que no haya sido suspendida o derogada por las disposiciones con fuerza de ley, dictadas al amparo del estado de excepción, procederá a declarar la ilegalidad de la norma que ha sido remitida para revisión a través del control inmediato de legalidad.” [75] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [76] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. [77]Sobre este aspecto, esta Corporación en sentencia de 5 de marzo de 2012 con ponencia del Consejero de Estado Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas (Exp.
N°. 11001-03-15-000-2010-00369-00) “En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137.” [78] En los términos del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad de los actos administrativos de carácter general procede cuando “hayan sido expedidos con infracción de las normas en que debían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien las profirió”. [79] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 2 de noviembre de 1999, Consejero Ponente Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora, radicación N°.
CA-011. [80] Sentencia de 3 de mayo de 1999, exp. CA- 011, Consejero ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. [81] Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio, radicación N°. 11001-03-15-000-2010-00196-00. [82] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [83] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. [84] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 11001-03-15-000-2015-02578-00(CA), sentencia de 24 de mayo de 2016, C.P. Guillermo Vargas Ayala.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N°. 10, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 11 de mayo de 2020. Radicación N° 11001-03-15-2020-00944-00. [85] Corte Constitucional, sentencia C-720 de 11 de septiembre de 2007. Magistrada Ponente Dra. Catalina Botero Mariño. [86] Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
Sentencia C-857 de 3 de septiembre de 2008. [87] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [88] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contenciosos Administrativo. [89] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [90] Ibídem. [91] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COV/D-19. [92] Artículo 1° Ley 119 de 1994 «por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» [93] Artículo 2° Ley 119 de 1994 «por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» [94] Artículo 6° Ley 119 de 1994 «por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» [95] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la PandemiaCOVID-19. [96] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [97] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [98] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [99] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [100] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19 [101] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [102] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19 [103] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [104] Berrocal Guerrero Luis Enrique.
Manual del Acto Administrativo, Séptima Edición, Librería Ediciones del Profesional LTDA. Bogotá, Colombia, 2016. Págs. 97 y 98. [105] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [106] Artículo 2o.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. [107] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [108] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional. [109] https://www.sena.edu.co/es- co/transparencia/Paginas/normatividad.aspx#InplviewHashf7648920-ea9d-4c62- 9b8c-e55177ba6d65=SortField%3DLinkFilename-SortDir%3DAsc- WebPartID%3D%7B53F744C3--0A5200AB8F--89C3--9042786CA376%7D [110] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [111] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Rad. 1001-03-15-000-2010-00390-00(CA), sentencia de 15 de octubre de 2013, C.P. Marco Antonio Velilla. [112] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [113] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [114] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [115] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [116] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [117] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional. [118] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [119] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [120] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19.- [121] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [122] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos. [123] Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [124] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. sentencia de 7 de febrero de 2011, expediente: 34425. [125] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente Dr. Hernán Andrade Rincón (E), sentencia de 16 de julio de 2015.
Expediente; 76001-23-31-000-2002-4055-01 (41768) [126] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [127] Artículo 2° Ley 119 de 1994 «por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones» [128] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [129]Por medio de los Decretos Ordinarios 531 de 8 de abril de 2020, 593 de 24 de abril de 2020, 636 de 6 de mayo de 2020[130],689 de 22 de mayo de 2020, 749 de 28 de mayo de 2020, 878 de 25 de junio de 2020, 990 de 9 de julio de 2020 y 1076 de 28 de julio de 2020 [131] Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica,Social y Ecológica. [132] Por medio de la cual se adopta el protocolo general de bioseguridad para mitigar, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. [133] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [134] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [135] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [136] Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración pública. [137] Por medio de la cual se declara la urgencia manifiesta, para celebrar la contratación de bienes y servicios por parte de la entidad, como consecuencia de la situación epidemiológica causada por el virus COVID-19. [138] Ibidem. [139] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [140] Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones. [141] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [142] Ibidem. [143] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [144] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [145] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 18 Especial de Decisión, Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López.
Sentencia de 15 de septiembre de 2020. Radicación 11001031500020200222100. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, Consejera Ponente Dra. Rocío Araújo Oñate. Sentencia de 3 de agosto de 2020. Radicación 11001031500020200222100. [146] Por el cual se adoptan medidas de urgencia en materia de contratación estatal, con ocasión del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica derivada de la Pandemia COVID-19. [147] Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo en territorio nacional. [148] Este decreto fue publicado en el Diario Oficial núm. 51.262 de 20 de marzo de 2020. [149] Diario Oficial núm. 51.259 de 17 de marzo de 2020. [150] Sobre este aspecto consultar: sentencia de 20 de octubre de 2009, exp. 11001-03-15-000-2009-00549-00(CA);
Sentencia de 23 de noviembre de 2010, exp. 11001-03-15-000-2010-00196-00(CA); sentencia de 18 de enero de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-00165-00(CA); sentencia de 12 de abril de 2011, exp. 11001-03-15-000-2010-00170-00(CA)