76001-23-33-000-2019-01066-02 — Consejo de Estado

76001-23-33-000-2019-01066-02Consejo de Estado · SECCIÓN QUINTASentencia2021-01-28

Ponente: Rocío Araújo Oñate

Actor: Yeiny Grajales Carmona·Demandado: Roberto Ortiz Urueña – Concejal Del Municipio De Santiago De Cali, Período 2020-2023

De qué trata

Síntesis: La parte actora, en su escrito de apelación, solicitó se tuvieran en cuenta los oficios del 17 de septiembre de 2020, expedidos por el CNE y el del 4 de septiembre del mismo año del concejo municipal de Cali. (…). [D]e acuerdo con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al proceso de nulidad electoral por remisión expresa del artículo 296 ibídem, las oportunidades para aportar o solicitar pruebas, son la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento, limitado a las circunscritas planteadas en la cuestión; es decir, de acuerdo con esta norma, la postulación de pruebas en los procesos de doble instancia que se haga en cualquier otra oportunidad resulta ser extemporánea. Excepcionalmente, cuando se trate de la apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, con fundamento en los casos enumerados en el inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y que habilitan al operador judicial a decretarlas cuando se refieran a: i) una petición conjunta de los sujetos procesales, ii) prueba decretada que no se practicó, iii) hechos nuevos, iv) caso fortuito y fuerza mayor, que impidió la petición oportuna y, v) para desvirtuar los numerales iii y iv. (…). La petición del accionante, fue hecha en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, siendo reiterada en los argumentos de oposición de la legalidad del acto demandado ante el ad-quem. Razón suficiente para tenerla como oportuna. De otra parte, sustentó su petición en que la prueba es sobreviniente, esto es, un hecho nuevo, toda vez que la documental requerida data del 4 y 17 de septiembre de 2020, por lo que cumple con el fundamento legal para su estudio. En este caso, se analizará la petición probatoria advirtiendo desde ya su inconducencia. La parte actora pretende demostrar con los oficios relatados, que el demandado por pertenecer a un grupo significativo de ciudadanos, no puede acceder a los derechos que otorga declararse como opción de oposición por carecer de personería jurídica. Es del caso señalar, que uno de los requisitos para el decreto de una prueba es que sea conducente, esto es, que tenga aptitud legal o jurídica para demostrar o desvirtuar el hecho que se pretende demostrar. En el presente caso, la negativa de otorgar los derechos de oposición a una agrupación política carente de personería jurídica, no deviene de ninguna decisión del CNE o autoridad electoral, ésta radica en la propia Constitución Política que establece quienes son los acreedores de los beneficios que esta opción concede, normativa que excluyó a los grupos significativos de ciudadanos por carecer del mencionado atributo. Esta limitación, fue reproducida en la Ley 1909 de 2018. Por manera que, al no tener los documentos que aduce la parte actora la aptitud legal para demostrar que los grupos significativo de ciudadanos no pueden constituirse conforme el artículo 7 de la Ley 1909 de 2018 en organizaciones de oposición, resultan inconducentes para demostrar el hecho que pretende demostrar.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto que declaró derecho personal a ocupar curul en el concejo municipal de Santiago de Cali / NULIDAD ELECTORAL - Finalidad de la norma superior alusiva al derecho personal de acceder a una curul / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAConsultado el artículo 112 que regula la materia objeto de discusión, se tiene que su inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la república, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…). La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas. Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rige los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. (…). Este apoyo ciudadano también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. (…). [S]e denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional, aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro del ente territorial, para que quien tiene la función de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños.NULIDAD ELECTORAL - Contra acto que declaró derecho personal a ocupar curul en el concejo municipal de Santiago de Cali / DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA - Prerrogativas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA[E]l ejercicio de este derecho fundamental [el derecho a participar en la conformación del poder político] ha sido reglamentado a través de disposiciones que buscan crear condiciones de equilibrio para que quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de desigualdad u oposición, puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y con las debidas garantías que los demás. (…). [A]l ser considerado como derecho fundamental la misma Carta les reconoce ciertas prerrogativas a favor de las agrupaciones políticas con personería jurídica, que se declaran en oposición a efecto que su voluntad no sea mermada por las posiciones mayoritarias o de gobierno. En virtud de ello, se ocupó de manera directa de otorgar garantías para su ejercicio y expresión libre de la función crítica, como las de plantear, desarrollar y dar a conocer su opinión disidente, se les debe garantizar el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación, entre otros.DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA - Es un asunto que corresponde a las colectividades y que no encuadra en alguna de las causales de nulidad puesto que es posterior a la elección / NULIDAD ELECTORAL - Las decisiones del CNE no son vinculantes para el operador judicialManifiesta la accionante, que con la expedición del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, del señor Roberto Ortiz Urueña para el período 2020-2023, se desconocieron los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018 toda vez que, al pertenecer el demandado a un grupo significativo de ciudadanos carente de personería jurídica, no tenía derecho a ocupar un espacio en la duma municipal por cuanto dicha prerrogativa se le otorga a quienes ostentan el mencionado atributo por ser colectividades en oposición. (…). Frente a ello, se debe señalar que en la sentencia de primera instancia, (…) la ratio decidendi se fundamentó en que no se advirtió que fuera requisito para acceder a la correspondiente duma en virtud del derecho personal consagrado en el artículo 112 Superior, ostentar la colectividad política que inscribió al demandado, el atributo de la personalidad jurídica. (…). Del fallo, se extrae que el juez de primera instancia lo que concluyó es que declararse o no en oposición es un asunto que trasciende el estudio de legalidad planteado, dado que esto es una circunstancia que es ajena al ejercicio del derecho personal, en tanto es posterior a que se materialice esta circunstancia en el acto electoral demandado, pero no circunscribió su decisión a que la demanda no encuadró en debida forma la causal con la que pretendía la nulidad del acto definitivo. Concuerda esta Sala Electoral con lo señalado en primera instancia, en tanto acceder o no a constituirse en una colectividad de oposición, conforme el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018, es un asunto que corresponde a las colectividades, manifestación que debe hacerse al mes siguiente al inicio del gobierno, circunstancia que al no anteceder a la elección no puede ser analizada como causal de nulidad, toda vez que no es el fundamento de la propia elección, designación, llamamiento, ejercicio del derecho personal o cualquier otro acto susceptible de ser controlado a través de la nulidad electoral. Se debe recordar, que el medio especial de nulidad electoral, controla los actos señalados en el artículo 139 del CPACA, cuando éstos se encuentran inmersos en alguna o algunas de las causales previstas en los artículos 137 y 275 de la mencionada codificación, las cuales se refieren a circunstancias anteriores o concomitantes (275.4 ejusdem) a la elección, pero no posteriores a ella, por lo que no es posible centrar el debate procesal en cuestiones que trascienden la órbita de control del operador judicial. (…). En lo que hace al presente argumento de alzada [que el acto demandado contraría el pronunciamiento de CNE], la Sala advierte que el mismo será desestimado, dado que su fundamento es la prueba que solicitó fuera decretada en segunda instancia y le fuera negada en el acápite 2.2.1 de este proveído, esto es, el oficio CNE-AIV-2097-2020 del 17 de septiembre de 2020. No obstante lo anterior, se debe recordar que los jueces se encuentran sometidos en sus decisiones al imperio de la ley, en virtud de lo consagrado en el artículo 230 de la Constitución, por lo que las decisiones del CNE si bien pueden servir como criterios auxiliares de interpretación, no son pronunciamientos vinculantes para los operadores judiciales.DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA - Reconocido junto con los derechos que tienen los partidos minoritarios en el artículo 112 superior / DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA - La norma constitucional no señala que para el ejercicio del derecho personal se deba estar en oposición a quien resultó electoEsta inconformidad radicó en que, para el actor, el a-quo interpretó las normas en que se sustenta el derecho personal de forma exegética y no sistemática, toda vez que no tuvo en cuenta que el artículo 112 Constitucional hace parte del capítulo de oposición que reconoce a las agrupaciones políticas con personería como únicas acreedoras del derecho personal. (…). Del tenor literal de la norma constitucional, se puede observar que en su texto no solo reguló lo concerniente a la oposición política, también materializó los derechos que tienen los partidos minoritarios a participar en las mesas directivas. Es decir, en este caso, la norma superior estableció prerrogativas para las minorías políticas y para la oposición siendo estos dos términos disímiles en cuanto a la esfera de protección. (…). Es decir, no todos los contenidos normativos del precepto constitucional se relacionan directamente con el derecho de participación de quienes se declaren en oposición, por ende, no es dable predicar que para el ejercicio de uno se requiera pertenecer al partido opositor. Partiendo del anterior supuesto, en lo que hace al inciso 4º que contempla el derecho personal de quienes les sigan en voto -en este caso- al alcalde municipal, a ocupar una curul en el respectivo concejo durante el período de la correspondiente corporación; no se observa condicionamiento alguno que conlleve a determinar que quien así resulte favorecido deba ejercer como opositor del gobierno territorial y, por ende, ostentar la personería jurídica requerida para ello. No se encuentra, que para el ejercicio del derecho personal antes relatado, se deba estar en oposición a quien resultó electo, ello por cuanto, como se señaló en precedencia, el artículo 112 ídem reguló dos materias diferentes, esto es, la oposición y las minorías; y, con la expedición del AL 02 de 2015 que lo adicionó, se reguló el derecho personal que les asiste a quienes tuvieron un importante apoyo ciudadano que los llevó a obtener el segundo lugar en las contiendas electorales y que merece, a juicio del legislador, ser reconocido a través de la entrega de una curul en la respectiva corporación. (…). [Q]uien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno , posiciones últimas de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º. (…). Por lo anterior, se puede concluir que quien accede a un concejo municipal como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del A.L 02 de 2015, lo hace en ejercicio de la facultad otorgada en la Constitución y la ley sin más condicionamientos que los allí establecidos. Diferente es, la forma en que éste va a ejercer su función al interior de la duma, ya sea, en oposición, independiente o adepto al gobierno, cuestiones que resultan ajenas al presente estudio de legalidad. Estas razones, llevan a la Sala a negar la prosperidad del argumento de impugnación.NULIDAD ELECTORAL - Inexistencia de tensión entre los artículos 40 y 112 Superiores / NULIDAD ELECTORAL - Las decisiones de tutela solo tienen efecto para el caso concreto en el que se decidenEste argumento, se sustenta en la presunta tensión que existe entre el artículo 40 Superior que invoca el demandante, frente al derecho que consagra en favor del demandado el artículo 112 ídem. Tradicionalmente, se ha aplicado la ponderación como método para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales. Sea lo primero señalar, que en este caso concreto, no se advierte tensión alguna entre derechos, toda vez que, el artículo 40 Constitucional señala el derecho de todo ciudadano a elegir y ser elegido, mientras que su artículo 112 consagra una de las formas para acceder a una corporación de elección popular. (…). En razón de ello, no puede entenderse en este caso, la existencia de tensión alguna, dado que la Constitución Política, en su carácter normativo, se encargó de regular algunos de los contenidos que materializan el derecho de elegir y ser elegido, condición que en este caso no genera tensión sino claridad en cómo se puede acceder a los cargos de elección popular, al establecer reglas generales para todos. (…). Expuso que, en el fallo señalado, [M.P. William Hernández Gómez, Proceso No. 11001-03-15-000-2019-03079-01] se amparó el derecho fundamental autónomo de la oposición, por lo que, con éste, se entendió que la curul a que hace referencia el artículo 112 Constitucional es únicamente para esa opción. Previo al estudio de este cargo, se debe señalar que las decisiones de tutela, solo tiene efectos para el caso concreto en el que se deciden, por lo que no resultan predicables al asunto que se analiza al interior de esta Sala, no solo por la limitación mencionada sino porque que su contenido difiere del problema jurídico planteado. (…). La cuestión que resulta relevante del fallo de tutela con el presente medio de control, es que el juez constitucional protegió los derechos de la accionante por ser “de oposición”, sin importar su condición de pertenecer a un grupo significativo de ciudadanos, que por su naturaleza no tiene personería jurídica, garantizándole el acceso a la Cámara de Representantes en virtud del artículo 112 ídem y la sentencia C-018 de 2018 de la Corte Constitucional, sin limitar su derecho o condicionarlo a que su colectividad ostentara el mencionado atributo. Es por ello que, este argumento de impugnación tampoco tiene vocación de prosperidad.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho personal a ocupar una curul como prerrogativa establecida en el artículo 112 de la Constitución Política, se reitera la posición adoptada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicación 63001 - 23-33-000-2019-00253-02. En cuanto a los derechos de la oposición y los derechos de las minorías, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2010-00108-00. En relación con el derecho a la oposición política, se reitera la posición adoptada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-03317-01.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto que declaró derecho personal a ocupar curul en el concejo municipal de Santiago de Cali / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad para solicitarlas / DECRETO DE PRUEBA – Se rechaza solicitud por inconducente La parte actora, en su escrito de apelación, solicitó se tuvieran en cuenta los oficios del 17 de septiembre de 2020, expedidos por el CNE y el del 4 de septiembre del mismo año del concejo municipal de Cali.

(…). [D]e acuerdo con el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011, aplicable al proceso de nulidad electoral por remisión expresa del artículo 296 ibídem, las oportunidades para aportar o solicitar pruebas, son la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento, limitado a las circunscritas planteadas en la cuestión; es decir, de acuerdo con esta norma, la postulación de pruebas en los procesos de doble instancia que se haga en cualquier otra oportunidad resulta ser extemporánea.

Excepcionalmente, cuando se trate de la apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, con fundamento en los casos enumerados en el inciso 4 del artículo 212 de la Ley 1437 de 2011 y que habilitan al operador judicial a decretarlas cuando se refieran a: i) una petición conjunta de los sujetos procesales, ii) prueba decretada que no se practicó, iii) hechos nuevos, iv) caso fortuito y fuerza mayor, que impidió la petición oportuna y, v) para desvirtuar los numerales iii y iv.

(…). La petición del accionante, fue hecha en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, siendo reiterada en los argumentos de oposición de la legalidad del acto demandado ante el ad-quem. Razón suficiente para tenerla como oportuna. De otra parte, sustentó su petición en que la prueba es sobreviniente, esto es, un hecho nuevo, toda vez que la documental requerida data del 4 y 17 de septiembre de 2020, por lo que cumple con el fundamento legal para su estudio.

En este caso, se analizará la petición probatoria advirtiendo desde ya su inconducencia. La parte actora pretende demostrar con los oficios relatados, que el demandado por pertenecer a un grupo significativo de ciudadanos, no puede acceder a los derechos que otorga declararse como opción de oposición por carecer de personería jurídica. Es del caso señalar, que uno de los requisitos para el decreto de una prueba es que sea conducente, esto es, que tenga aptitud legal o jurídica para demostrar o desvirtuar el hecho que se pretende demostrar.

En el presente caso, la negativa de otorgar los derechos de oposición a una agrupación política carente de personería jurídica, no deviene de ninguna decisión del CNE o autoridad electoral, ésta radica en la propia Constitución Política que establece quienes son los acreedores de los beneficios que esta opción concede, normativa que excluyó a los grupos significativos de ciudadanos por carecer del mencionado atributo.

Esta limitación, fue reproducida en la Ley 1909 de 2018. Por manera que, al no tener los documentos que aduce la parte actora la aptitud legal para demostrar que los grupos significativo de ciudadanos no pueden constituirse conforme el artículo 7 de la Ley 1909 de 2018 en organizaciones de oposición, resultan inconducentes para demostrar el hecho que pretende demostrar.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto que declaró derecho personal a ocupar curul en el concejo municipal de Santiago de Cali / NULIDAD ELECTORAL – Finalidad de la norma superior alusiva al derecho personal de acceder a una curul / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Consultado el artículo 112 que regula la materia objeto de discusión, se tiene que su inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la república, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…).

La finalidad de la norma superior en su modificación, fue privilegiar el voto otorgándole mayores niveles de efectividad, es decir, concedió a quien resulta segundo en una contienda electoral a Presidente, Vicepresidente de la República, Gobernador de departamento, Alcalde distrital y Alcalde municipal, la opción de aceptar una curul en la duma correspondiente acatando el respaldo popular obtenido en las urnas.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que rige los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio.

(…). Este apoyo ciudadano también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. (…). [S]e denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional, aceptar de manera expresa la curul así reconocida.

Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política.

Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro del ente territorial, para que quien tiene la función de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto que declaró derecho personal a ocupar curul en el concejo municipal de Santiago de Cali / DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA – Prerrogativas / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [E]l ejercicio de este derecho fundamental [el derecho a participar en la conformación del poder político] ha sido reglamentado a través de disposiciones que buscan crear condiciones de equilibrio para que quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de desigualdad u oposición, puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y con las debidas garantías que los demás. (…). [A]l ser considerado como derecho fundamental la misma Carta les reconoce ciertas prerrogativas a favor de las agrupaciones políticas con personería jurídica, que se declaran en oposición a efecto que su voluntad no sea mermada por las posiciones mayoritarias o de gobierno. En virtud de ello, se ocupó de manera directa de otorgar garantías para su ejercicio y expresión libre de la función crítica, como las de plantear, desarrollar y dar a conocer su opinión disidente, se les debe garantizar el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación, entre otros.

DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA - Es un asunto que corresponde a las colectividades y que no encuadra en alguna de las causales de nulidad puesto que es posterior a la elección / NULIDAD ELECTORAL – Las decisiones del CNE no son vinculantes para el operador judicial Manifiesta la accionante, que con la expedición del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, del señor Roberto Ortiz Urueña para el período 2020-2023, se desconocieron los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018 toda vez que, al pertenecer el demandado a un grupo significativo de ciudadanos carente de personería jurídica, no tenía derecho a ocupar un espacio en la duma municipal por cuanto dicha prerrogativa se le otorga a quienes ostentan el mencionado atributo por ser colectividades en oposición. (…).

Frente a ello, se debe señalar que en la sentencia de primera instancia, (…) la ratio decidendi se fundamentó en que no se advirtió que fuera requisito para acceder a la correspondiente duma en virtud del derecho personal consagrado en el artículo 112 Superior, ostentar la colectividad política que inscribió al demandado, el atributo de la personalidad jurídica.

(…). Del fallo, se extrae que el juez de primera instancia lo que concluyó es que declararse o no en oposición es un asunto que trasciende el estudio de legalidad planteado, dado que esto es una circunstancia que es ajena al ejercicio del derecho personal, en tanto es posterior a que se materialice esta circunstancia en el acto electoral demandado, pero no circunscribió su decisión a que la demanda no encuadró en debida forma la causal con la que pretendía la nulidad del acto definitivo.

Concuerda esta Sala Electoral con lo señalado en primera instancia, en tanto acceder o no a constituirse en una colectividad de oposición, conforme el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018, es un asunto que corresponde a las colectividades, manifestación que debe hacerse al mes siguiente al inicio del gobierno, circunstancia que al no anteceder a la elección no puede ser analizada como causal de nulidad, toda vez que no es el fundamento de la propia elección, designación, llamamiento, ejercicio del derecho personal o cualquier otro acto susceptible de ser controlado a través de la nulidad electoral.

Se debe recordar, que el medio especial de nulidad electoral, controla los actos señalados en el artículo 139 del CPACA, cuando éstos se encuentran inmersos en alguna o algunas de las causales previstas en los artículos 137 y 275 de la mencionada codificación, las cuales se refieren a circunstancias anteriores o concomitantes (275.4 ejusdem) a la elección, pero no posteriores a ella, por lo que no es posible centrar el debate procesal en cuestiones que trascienden la órbita de control del operador judicial.

(…). En lo que hace al presente argumento de alzada [que el acto demandado contraría el pronunciamiento de CNE], la Sala advierte que el mismo será desestimado, dado que su fundamento es la prueba que solicitó fuera decretada en segunda instancia y le fuera negada en el acápite 2.2.1 de este proveído, esto es, el oficio CNE-AIV-2097-2020 del 17 de septiembre de 2020.

No obstante lo anterior, se debe recordar que los jueces se encuentran sometidos en sus decisiones al imperio de la ley, en virtud de lo consagrado en el artículo 230 de la Constitución, por lo que las decisiones del CNE si bien pueden servir como criterios auxiliares de interpretación, no son pronunciamientos vinculantes para los operadores judiciales.

DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA – Reconocido junto con los derechos que tienen los partidos minoritarios en el artículo 112 superior / DERECHO A LA OPOSICIÓN POLÍTICA – La norma constitucional no señala que para el ejercicio del derecho personal se deba estar en oposición a quien resultó electo Esta inconformidad radicó en que, para el actor, el a-quo interpretó las normas en que se sustenta el derecho personal de forma exegética y no sistemática, toda vez que no tuvo en cuenta que el artículo 112 Constitucional hace parte del capítulo de oposición que reconoce a las agrupaciones políticas con personería como únicas acreedoras del derecho personal.

(…). Del tenor literal de la norma constitucional, se puede observar que en su texto no solo reguló lo concerniente a la oposición política, también materializó los derechos que tienen los partidos minoritarios a participar en las mesas directivas. Es decir, en este caso, la norma superior estableció prerrogativas para las minorías políticas y para la oposición siendo estos dos términos disímiles en cuanto a la esfera de protección. (…).

Es decir, no todos los contenidos normativos del precepto constitucional se relacionan directamente con el derecho de participación de quienes se declaren en oposición, por ende, no es dable predicar que para el ejercicio de uno se requiera pertenecer al partido opositor. Partiendo del anterior supuesto, en lo que hace al inciso 4º que contempla el derecho personal de quienes les sigan en voto -en este caso- al alcalde municipal, a ocupar una curul en el respectivo concejo durante el período de la correspondiente corporación; no se observa condicionamiento alguno que conlleve a determinar que quien así resulte favorecido deba ejercer como opositor del gobierno territorial y, por ende, ostentar la personería jurídica requerida para ello.

No se encuentra, que para el ejercicio del derecho personal antes relatado, se deba estar en oposición a quien resultó electo, ello por cuanto, como se señaló en precedencia, el artículo 112 ídem reguló dos materias diferentes, esto es, la oposición y las minorías; y, con la expedición del AL 02 de 2015 que lo adicionó, se reguló el derecho personal que les asiste a quienes tuvieron un importante apoyo ciudadano que los llevó a obtener el segundo lugar en las contiendas electorales y que merece, a juicio del legislador, ser reconocido a través de la entrega de una curul en la respectiva corporación. (…). [Q]uien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno, posiciones últimas de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º.

(…). Por lo anterior, se puede concluir que quien accede a un concejo municipal como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del A.L 02 de 2015, lo hace en ejercicio de la facultad otorgada en la Constitución y la ley sin más condicionamientos que los allí establecidos. Diferente es, la forma en que éste va a ejercer su función al interior de la duma, ya sea, en oposición, independiente o adepto al gobierno, cuestiones que resultan ajenas al presente estudio de legalidad.

Estas razones, llevan a la Sala a negar la prosperidad del argumento de impugnación. NULIDAD ELECTORAL – Inexistencia de tensión entre los artículos 40 y 112 Superiores / NULIDAD ELECTORAL – Las decisiones de tutela solo tienen efecto para el caso concreto en el que se deciden Este argumento, se sustenta en la presunta tensión que existe entre el artículo 40 Superior que invoca el demandante, frente al derecho que consagra en favor del demandado el artículo 112 ídem.

Tradicionalmente, se ha aplicado la ponderación como método para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales. Sea lo primero señalar, que en este caso concreto, no se advierte tensión alguna entre derechos, toda vez que, el artículo 40 Constitucional señala el derecho de todo ciudadano a elegir y ser elegido, mientras que su artículo 112 consagra una de las formas para acceder a una corporación de elección popular.

(…). En razón de ello, no puede entenderse en este caso, la existencia de tensión alguna, dado que la Constitución Política, en su carácter normativo, se encargó de regular algunos de los contenidos que materializan el derecho de elegir y ser elegido, condición que en este caso no genera tensión sino claridad en cómo se puede acceder a los cargos de elección popular, al establecer reglas generales para todos.

(…). Expuso que, en el fallo señalado, [M.P. William Hernández Gómez, Proceso No. 11001-03-15-000-2019-03079-01] se amparó el derecho fundamental autónomo de la oposición, por lo que, con éste, se entendió que la curul a que hace referencia el artículo 112 Constitucional es únicamente para esa opción. Previo al estudio de este cargo, se debe señalar que las decisiones de tutela, solo tiene efectos para el caso concreto en el que se deciden, por lo que no resultan predicables al asunto que se analiza al interior de esta Sala, no solo por la limitación mencionada sino porque que su contenido difiere del problema jurídico planteado.

(…). La cuestión que resulta relevante del fallo de tutela con el presente medio de control, es que el juez constitucional protegió los derechos de la accionante por ser “de oposición”, sin importar su condición de pertenecer a un grupo significativo de ciudadanos, que por su naturaleza no tiene personería jurídica, garantizándole el acceso a la Cámara de Representantes en virtud del artículo 112 ídem y la sentencia C-018 de 2018 de la Corte Constitucional, sin limitar su derecho o condicionarlo a que su colectividad ostentara el mencionado atributo.

Es por ello que, este argumento de impugnación tampoco tiene vocación de prosperidad. NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho personal a ocupar una curul como prerrogativa establecida en el artículo 112 de la Constitución Política, se reitera la posición adoptada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, radicación 63001-23-33-000-2019-00253-02.

En cuanto a los derechos de la oposición y los derechos de las minorías, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2010-00108- 00. En relación con el derecho a la oposición política, se reitera la posición adoptada en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 19 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 05001-23-33-000-2019-03317-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 212 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 3 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 7 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01066-02 Actor: YEINY GRAJALES CARMONA Demandado: ROBERTO ORTIZ URUEÑA – CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Apelación de sentencia, derecho personal, agrupación política sin personería jurídica SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, a través de apoderado judicial, contra la sentencia adoptada el 6 de octubre de 2020, por medio de la cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto que declaró el derecho personal del señor Roberto Ortiz Urueña a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, para el período 2020-2023.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. La señora Yeiny Grajales Carmona, actuando en nombre propio, presentó el 26 de noviembre de 2019[1], demanda en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, en la cual solicitó, entre otros se declare: “1.- Que es nulo parcialmente el acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de Concejales del Municipio de Cali para el periodo constitucional 2020-2023, proferido por la Comisión Escrutadora Departamental del Valle del Cauca contenido en el formulario E26 CON de fecha 27 de octubre de 2019(sic), pero únicamente en cuanto a la elección del concejal Roberto Ortiz Urueña.” 1.

Hechos 2. Adujo que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones territoriales para la elección de los gobernadores, alcaldes, diputados, concejales, y miembros de las JAL. 3. Indicó que el ahora demandado se inscribió como candidato a la alcaldía de Santiago de Cali por el grupo significativo de ciudadanos firmes con el Chontico, agrupación que en la contienda electoral de octubre de 2019, ocupó el segundo lugar en votación, por lo cual manifestó ante la correspondiente comisión escrutadora su aceptación de un escaño en el concejo municipal de Cali conforme el derecho personal al que es acreedor bajo los parámetros del artículo 112 superior[2] y 25 de la Ley 1909 de 2018[3]. 4.

Sostuvo que, el 15 de noviembre de 2019, la comisión escrutadora de Cali entregó las 21 credenciales del concejo municipal, sin embargo, no tuvo en cuenta que el ahora demandado no tiene derecho personal alguno para acceder a la duma municipal, toda vez que, conforme la norma superior y el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, esta prerrogativa sólo es predicable de las organizaciones políticas que ostentan la personería jurídica y no de los grupos significativos de ciudadanos que carecen de ella.

Por ende, el señor Roberto Ortiz Urueña no debió ocupar la curul otorgada a las colectividades políticas de oposición, pues ni la Constitución ni la Ley previeron dicho escaño para agrupaciones carentes del mencionado atributo. 1.1.2 Nomas violadas y concepto de la violación 5. Insistió que, con la expedición del acto acusado se desconocieron los artículos 1, 29, 40 y 112 de la Constitución Política, el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011. 6.

De igual forma, señaló que en la sentencia C-018 de 2018[4] la Corte Constitucional estableció que: “En efecto, resalta la Sala que el artículo 112 de la Constitución, en adición a definir el régimen sustantivo del derecho a la oposición, delimita el alcance de la competencia del legislador estatutario, por cuanto, se trata de una norma de competencia material de la actividad legislativa.

De esta forma, el artículo 112 Superior circunscribe las garantías al ejercicio de la oposición política a “los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición política”, por lo que al reconocer el legislador garantías de oposición a grupos o movimientos que no cuenten con personería jurídica, excede la norma de competencia material que le fue otorgada.” (Negrillas y subrayado propios de la demandante), decisión que soporta su petición anulatoria al limitar el derecho de la oposición a las fuerzas políticas con personería jurídica. 1.1.3.

Solicitud de medida cautelar 7. En el mismo escrito de la demanda, la accionante solicitó se decretara la medida cautelar de suspensión provisional al considerar que el acto demandado desconoce el artículo 112 Superior y la Lay 1909 de 2018, por cuanto: “…viola de manera flagrante la constitución y la ley…entre el acto acusado y la constitución así como la Ley es fácil concluir que el señor Roberto Ortiz Ureña en cumplimiento del artículo 112 Constitucional reglamentado por la Ley 1909 de 2018 fue nombrado Concejal de Cali para el período constitucional 2020-2023 aun sin que el mismo perteneciera a una organización política pues fue inscrito como candidato a la Alcaldía de Santiago de Cali por un grupo significativo de ciudadanos denominado “Firmes con el Chontico”, grupo este que no cuenta con personería jurídica, en ese orden de ideas no es posible que siga ocupando la curul por derecho propio…”. 1.

Actuaciones Procesales 1.2.1 Admisión de la demanda y decreto de medida cautelar 8. Mediante auto de 2 de diciembre de 2019[5], la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dispuso la admisión del medio de control y negó la suspensión provisional del acto demandado, al considerar que: “Así las cosas, encuentra la Sala que en el acto de elección acusado en nulidad, no se vislumbra, al menos en este instante procesal, ninguna ilegalidad que amerite suspender sus efectos jurídicos, pues en el mismo se designó como Concejal al señor ROBERTO ORTIZ URUEÑA dando estricto cumplimiento a lo estipulado en el artículo 112 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo No. 02 de 2015, y en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018; preceptos normativos de los cuales no se advierte el condicionamiento que señala la demandante, en torno a que el candidato deba contar con un aval de una organización política con personería jurídica, pues se reitera, el presupuesto que consagran las citadas normas es que el candidato que obtenga el segundo lugar en las elecciones, tendrá derecho personal a ocupar una curul; tal como aconteció en el caso objeto de estudio”. 9.

La demandante, en escrito de 5 de diciembre de 2019[6], interpuso recurso de apelación contra la decisión cautelar, la cual fue confirmada por esta Sección, en auto de 6 de febrero de 2020, al considerar entre otras, que para acceder a la prorrogativa constitucional establecida como derecho personal, solo se debe acreditar ser el candidato que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[7] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. 1.2.2 Sentencia anticipada 10.

Luego de la suspensión de términos, como consecuencia de la pandemia de COVID 19, el magistrado sustanciador, en auto de 24 de agosto de 2020 decidió, una vez revisado el plenario, dar aplicación al artículo 13 del Decreto 806 de 2020[8], al considerar su viabilidad por no existir excepciones previas que resolver y estar el acervo probatorio completo.

En razón de ello, previo a dictar sentencia anticipada, ordenó el traslado a las partes y demás sujetos procesales para alegar de conclusión. 1.2.3 Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Público 11. El 7 de septiembre de 2020, la procuradora 165 Judicial II presentó concepto, en el que pidió se declare la nulidad del acto demandado, al considerar que la Corte Constitucional, al hacer el estudio automático del proyecto de la hoy Ley Estatutaria 1909 de 2018, en la sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, consagró frente al artículo 25 que: “…es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

En primer lugar, el legislador estatutario estableció que “los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones”, ello reproduce el inciso 4º del artículo 112 por lo que no genera problema de constitucionalidad alguno. A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política…”. 12.

Lo anterior, le permitió concluir que en la lógica argumentativa de la Corte Constitucional, que el candidato además de ser el segundo en votación al cargo de primera autoridad departamental, distrital o municipal debe hacer parte de una organización política, pues lo que se busca el fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política, por lo que se erige como requisito que su colectividad ostente la personería jurídica que se requiere para ser considerado de oposición. 13.

En la misma fecha, el apoderado de la demandante presentó sus argumentos finales, en los que manifestó que en este caso se debe hacer una ponderación de derechos[9] de la accionante consagrados en el artículo 40 y los del demandado que se encuentran en el 112 de la Carta, frente a los cuales el operador judicial al impartir justicia deberá tutelar los derechos de uno en detrimento de otro. 14.

Para el mencionado juicio, sugiere que este se puede iniciar cuando los derechos sean equiparables, lo que obliga a la aplicación completa de lo dispuesto en el artículo 112 Constitucional y las normas que lo reglamentan, garantizando que la designación recaiga en quien estará plenamente habilitado para ejercitar los derechos que le otorga el estatuto de la oposición, por lo que no se puede desconocer en ningún caso el requisito que la candidatura haya sido avalada por un partido o movimiento político con personería jurídica. 15.

Determinó que, el espíritu de la norma superior invocada, tuvo como fin que mediante un mandato específico, el segundo en entrar haga uso y ejerza el derecho fundamental de la oposición, opción que en este caso no podrá ser materializa por el demandado por pertenecer a una colectividad carente de personería, con lo cual se infringen grave y flagrantemente la norma que consagra el derecho y las disposiciones legales que la reglamentan, pues se le otorga ilegalmente un derecho con el cual no podrá acceder a ninguna de las tres prerrogativas que le da el estatuto de la oposición como es: declararse en oposición, de gobierno o independiente, sino también lo cual es más grave, a la persona que fue desplazada ilegalmente de la curul, que si (sic) quedó habilitada por la elección de que fue objeto y para optar por cualquiera de las tres alternativas que le permiten ejercitar el derecho que le otorga la ley de la oposición…”. 16.

Dentro del término procesal[10], la apoderada del demandando solicitó la negativa de las pretensiones de la demanda, bajo la hipótesis que no existe norma que respalde la prosperidad de las mismas, ello por cuanto, el artículo 108 de la Constitución Política permite que las colectividades con o sin personería puedan inscribir candidatos a los diferentes cargos y corporaciones de elección popular, en razón de ello, el derecho personal consagrado en el artículo 112 ídem, no se constituyó únicamente para quienes pertenecen a las agrupaciones con personería jurídica, en tanto al permitirse la participación en la contienda de unos y otros, emana claro que éste no es un requisito para gozar de la prerrogativa en discusión. 17.

De otra parte, adujo que este derecho tiene la connotación de ser intuito personae, de lo que se deriva que corresponde al fuero interno de cada candidato y no de la colectividad, decidir si lo acepta o no, razón de más para no exigir la pertenencia a un grupo al que se le reconozca su personería. 1.2.4 Decisión impugnada 18. El 6 de octubre de 2020, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda contra el acto que declaró el derecho personal del señor Roberto Ortiz Urueña a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, para el período 2020-2023. 19.

Luego de analizar las normas que regulan la materia, concluyó que de los preceptos normativos (artículo 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2018) que motivaron la declaratoria de elección del señor Roberto Ortiz Urueña, no se advierte condicionamiento alguno de pertenecer a una agrupación política con personería jurídica, para acceder a la curul que se ha previsto para quien resulte derrotado en las elecciones y sea el segundo más votado. 1.2.5 Recurso de apelación 20.

Contra la sentencia que negó las pretensiones, la demandante a través de apoderado interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación[11], en escrito radicado ante el tribunal de primera instancia el 16 de octubre de 2020[12]. 21. Como primer argumento, que denominó la causal del artículo 275.5 del CPACA, adujo que el a quo en su decisión estableció: “… No obstante lo anterior, en el sub examine lo que se discute es si el candidato que fue declarado electo como Concejal del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI se encuentra incurso en la causal 5° de nulidad electoral consagrada en el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.

(…) “…asunto en que en todo caso no tiene que ver con la elección en sí misma, que fue el motivo por el cual fue incoada la demanda de marras, pues la causal de nulidad que se invocó fue el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011.” 22. Frente a lo anterior, adujo el impugnante que en este caso no se puede hablar de elección propiamente dicha sino de una designación, la cual, debe cumplir con las exigencias legales, en especial, que los candidatos que opten por hacer uso de la prerrogativa consagrada en la norma superior, reúnan las calidades, requisitos y demás condiciones de elegibilidad que establece la Constitución y la Ley, por lo que el acto que reconoció el derecho personal, puede ser enjuiciado por la causal de nulidad especial enunciada.

Aseveró que si esta norma no resulta predicable en este caso, ello debió declararse en un auto inadmisorio para que fuese corregido. 23. En cuanto al derecho personal del demandado, manifestó que el fundamento para negar las pretensiones, radicó en que la curul otorgada es producto de ocupar el segundo lugar en la contienda para la elección de alcalde municipal de Santiago de Cali, que es el único condicionamiento para gozar del derecho personal. 24.

Manifestó que, lo expresado por los magistrados que conforman la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, al realizar el estudio de las reglas contenidas en los artículo 112 Constitucional y 25 del “Estatuto de la Oposición”, y plasmarlos en la sentencia que se recurre, contraría diametralmente el pronunciamiento efectuado por el CNE[13], como máximo órgano electoral, el cual excluye de manera absoluta de la aplicación de las disposiciones de la Ley 1909 de 2018 a los candidatos que representen organizaciones políticas carentes de personería jurídica, que corresponde al caso en estudio, por lo que se puede predicar que no le son aplicables las disposiciones del artículo 25 de la norma en comento, y por contera el acto que reconoció el derecho personal carece de todo respaldo jurídico, adoleciendo de nulidad absoluta. 25.

De otro lado, la Sala interpretó las normas mencionadas de forma exegética y no sistemática, puesto que consideraron que el derecho personal instituido por estas disposiciones, no tiene relación con el derecho de oposición y en tal circunstancia, no advierten que esta prerrogativa, debe estar ligada a pertenecer a un partido o movimiento político con personería jurídica, porque según su raciocinio, el único requisito que exige la norma es que ocupe el segundo lugar en votación en la correspondiente elección. 26.

Su tercer eje de apelación, radicó en demostrar que el artículo 112 Superior hace parte del capítulo titulado estatuto de la oposición. Esto para demostrar que, en su regulación contempló a los grupos significativos de ciudadanos como sujetos del presente derecho fundamental. Por lo anterior, basado en el principio de legalidad, no emana posible aplicar el precepto superior para beneficiar a tales colectividades. 27.

Esta circunstancia demuestra, que el a-quo no analizó de manera sistemática, lo concerniente al derecho personal, toda vez que, al ser el artículo 25 de la Ley 1909 el desarrollo del artículo 112 Superior, deviene que, lo allí contemplado solo es predicable de aquellas agrupaciones con personería jurídica, entenderlo de otra manera, es restarle eficacia y su efecto útil. 28.

Solicitó, para demostrar sus argumentos, que el ad-quem tenga como prueba sobreviniente los oficios del 17 de septiembre de 2020 expedidos por el CNE y el del 4 de septiembre del mismo año del concejo municipal de Cali, en lo que consta que el demandado no ha podido recibir los beneficios del derecho de oposición. 29. Reiteró el argumento de sus alegatos de conclusión, en los que solicitó se haga un ejercicio de ponderación de derechos de igual jerarquía, como son los consagrados en los artículos 40 y 112 de la carta, así el operador judicial deberá decidir sobre cuál de los derechos se debe aplicar, para que al impartir justicia se tutelen los derechos de uno, negando o coartando el ejercicio de su derecho a otro quien sale perjudicado, por tanto ello debe obedecer a una decisión fundada en principios superiores que lo justifiquen.

Indudablemente solo se puede iniciar la ponderación de derechos cuando estos sean equiparables, lo que obliga a la aplicación completa de lo dispuesto en el artículo 112 constitucional y las normas que lo reglamentan, garantizando que la designación recaiga en quien estará plenamente habilitado para ejercitar los derechos que le otorga el estatuto de la oposición, por lo que no se puede desconocer en ningún caso el requisito de que su candidatura…”. 30.

Finalizó su argumento de impugnación, señalando que en sentencia de tutela del 10 de marzo de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado[14], con base en las argumentaciones expuestas a lo largo de este alegato final, amparó el derecho fundamental autónomo de la oposición política invocado. 31. Mediante auto del 26 de octubre de 2020, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, concedió el recurso de apelación que dio origen a la presente instancia. 1.2.6 Actuaciones de segunda instancia 32.

A través de auto del 25 de noviembre de 2020, se admitió el recurso de apelación y se dispuso por secretaría poner a disposición de los sujetos procesales el memorial correspondiente para que las partes presenten sus alegatos y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, quienes intervinieron en el siguiente orden: 33. El 7 de diciembre de 2020, el demandante alegó de conclusión, en el que luego de trascribir in extenso apartes de la sentencia C-018 de 2018 de la Corte Constitucional, reiteró sus argumentos de impugnación. 34.

El 15 de diciembre de 2020, se radicó por parte de la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado concepto, en el que se solicitó confirmar la sentencia impugnada al advertir que el derecho que se consagra en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, más que reconocer un derecho de la oposición, pese a estar en la ley que regula esta, es el desarrollo del reconocimiento que hizo el Constituyente derivado para que, aquellas mayorías que, si bien no lograron acceder a ocupar el cargo uninominal al que optaron, tengan representación en el órgano o corporación popular, en la que podrán exteriorizar sus políticas, hacer control al ejecutivo de turno, etc., es decir, estas mayorías no necesariamente deben ser oposición al nuevo gobierno, en tanto, la finalidad de esta regulación es que el voto expresado en las urnas para el candidato que siguió en sufragios al ganador pudiera tener algún efecto o valor. 35.

Indicó que, a partir de ser un derecho personal, se advirtió que este corresponde al candidato independiente del partido, movimiento que lo hubiese avalado, por tanto, se ha dicho que esta curul no pertenece a la organización política sino a quien hubiese obtenido la mayor votación -aspirante o candidato-. En consecuencia, bajo esta lógica, no puede hacerse pender este derecho de la personería jurídica de la organización política como lo pretende la apelante. 36.

Finalizó su concepto, aduciendo que tampoco es procedente un ejercicio de ponderación de derechos porque el hecho que la aceptación de la curul implique en el marco de las elecciones territoriales que uno de los que pudieran ocupar la curul no lo haga, no puede entenderse como un desconocimiento del derecho a ocupar un cargo público por elección popular, artículo 40 de la Constitución, pues fue el Constituyente el que estableció la forma de reparto de las curules.

II CONSIDERACIONES 2.1 Competencia 37. En los términos de los artículos 150, 152.8[15] y 292 de la Ley 1437 de 2011, corresponde a la Sección decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 6 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a través de la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral contra el acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo Municipal de Santiago de Cali al señor Roberto Ortiz Urueña, para el período 2020-2023. 2.2 Cuestión previa 2.2.1 Decreto de pruebas en segunda instancia 38.

La parte actora, en su escrito de apelación, solicitó se tuvieran en cuenta los oficios del 17 de septiembre de 2020, expedidos por el CNE y el del 4 de septiembre del mismo año del concejo municipal de Cali, en los que consta que el demandado no ha podido recibir los beneficios del derecho de oposición por pertenecer a una agrupación carente de personería jurídica. 39.

Sea lo primero advertir, que de acuerdo con el artículo 212[16] de la Ley 1437 de 2011, aplicable al proceso de nulidad electoral por remisión expresa del artículo 296[17] ibídem, las oportunidades para aportar o solicitar pruebas, son la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento, limitado a las circunscritas planteadas en la cuestión; es decir, de acuerdo con esta norma, la postulación de pruebas en los procesos de doble instancia que se haga en cualquier otra oportunidad resulta ser extemporánea. 40.

En este caso en concreto, se debe estudiar la petición probatoria con miras a establecer si ésta se enmarca dentro de las causales legalmente establecidas para ser decretada en segunda instancia y, en caso de serlo, se analizará su pertinencia, conducencia y necesidad. 42. La petición del accionante, fue hecha en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia, siendo reiterada en los argumentos de oposición de la legalidad del acto demandado ante el ad-quem.

Razón suficiente para tenerla como oportuna. 43. De otra parte, sustentó su petición en que la prueba es sobreviniente, esto es, un hecho nuevo, toda vez que la documental requerida data del 4 y 17 de septiembre de 2020, por lo que cumple con el fundamento legal para su estudio. 44. En este caso, se analizará la petición probatoria advirtiendo desde ya su inconducencia. 45.

La parte actora pretende demostrar con los oficios relatados, que el demandado por pertenecer a un grupo significativo de ciudadanos, no puede acceder a los derechos que otorga declararse como opción de oposición por carecer de personería jurídica. 46. Es del caso señalar, que uno de los requisitos para el decreto de una prueba es que sea conducente, esto es, que tenga aptitud legal o jurídica para demostrar o desvirtuar el hecho que se pretende demostrar.

Esta limitación, fue reproducida en la Ley 1909 de 2018. 47. Por manera que, al no tener los documentos que aduce la parte actora la aptitud legal para demostrar que los grupos significativo de ciudadanos no pueden constituirse conforme el artículo 7 de la Ley 1909 de 2018 en organizaciones de oposición, resultan inconducentes para demostrar el hecho que pretende demostrar. 48.

En razón de ello, a la luz del artículo 168 del Código General del Proceso, se rechaza de plano la petición. 2.3 Problema jurídico 49. El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el recurso de apelación interpuesto, si existe mérito suficiente para mantener incólume la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda contra el acto que declaró el derecho personal del señor Roberto Ortiz Urueña a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, para el período 2020-2023, al no encontrar probado el desconocimiento de los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, en lo que hace al otorgamiento del escaño al demandado por pertenecer al grupo significativo de ciudadanos firmes con el Chontico. 50.

Por cuestiones de orden metodológico y teniendo en cuenta los argumentos de impugnación, se estudiará: i) el derecho personal a ocupar una curul conforme lo ordenó el artículo 112 de la Constitución Política y el procedimiento de reconocimiento desarrollado por el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, ii) el derecho a la oposición y, iii) el caso en concreto, partiendo del entendimiento obtenido del análisis de los anteriores numerales. 2.4.

Caso concreto 2.4.1 Derecho personal a ocupar una curul como prerrogativa establecida en el artículo 112 de la Constitución Política[18]. 51. Consultado el artículo 112[19] que regula la materia objeto de discusión, se tiene que su inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de presidente y vicepresidente de la república, gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el senado, cámara de representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. 52.

La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[20], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Se pretende, en cambio del régimen actual, darle pleno valor al voto ciudadano, pues no solo el ciudadano que vota por un candidato que resulta ganador tendrá representación visible, sino que la tendrán también los ciudadanos cuyos candidatos siguen en votos. Es obvio que los elegidos representan al pueblo sin distinción de ninguna clase entre quienes votaron a su favor o a favor de otros que no resultaron elegidos, pero se aspira con estas modificaciones a que las ideas y planteamientos que se hacen en las campañas electorales no se diluyan y puedan tener eco y posibilidad de realización. /…/ …, buscamos que también tenga representación visible y eficaz quien sufraga pero no logra que sus candidatos sean elegidos.

A través de la fórmula que proponemos al Congreso y a la opinión pública, /…/. Los candidatos a la Presidencia, a la Vicepresidencia, a las gobernaciones y las alcaldías que no fueron elegidos a pesar de contar con guarismos importantes de votación se esfuman, y con ellos los planteamientos y programas que en razón de las jornadas electorales expusieron públicamente a la comunidad.

El derecho a integrar las corporaciones públicas es intuitu personae, es decir, se concede por los atributos personales y por los votos que la ciudadanía deposita a favor del candidato. Por este motivo, no es susceptible de transferirse a ninguna persona como consecuencia de la función electoral que lo genera. El titular de este derecho no puede ser reemplazado y la renuncia, en el evento de presentarse, le haría perder la respectiva curul con la consiguiente responsabilidad política de quien así actúa[21].” (Negrillas propias). 53.

Igualmente, se puede constituir en un apoyo para el control en la implementación de las políticas, los objetivos planteados a nivel nacional, territorial y sectorial a mediano y largo plazo, las metas, estrategias y políticas en materia económica, social y ambiental que guiarán la acción del gobierno para alcanzarlos, a través del señalamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculación y armonización de la planeación[22]. 56.

Este apoyo ciudadano también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[23] con la bancada correspondiente, al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 57. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[24]. 58.

Con la expedición de la Ley Estatutaria 1909 de 2018, se reglamentó, entre otras cosas, el derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Constitución Política. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 25 estableció que las curules en las corporaciones públicas de elección popular de las entidades territoriales, se conformarán de la siguiente manera: • Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y alcalde municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las asambleas departamentales, concejos distritales y concejos municipales respectivos, durante el período de estas corporaciones. • Declarada la elección de los cargos enunciados, y previo al de las asambleas departamentales y concejos, respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente su decisión de aceptar o no una curul en la duma que corresponda. • Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos. • En caso de aceptación del derecho personal, se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la constitución para la distribución de las curules restantes en cada corporación, de lo contrario la regla constitucional de repartición de curules se hará sobre todos los escaños previamente establecidos por población. 59.

De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[25], aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 60.

Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política. 61. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro del ente territorial, para que quien tiene la función de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 62.

Por manera que, le corresponderá a las comisiones escrutadoras contabilizar y declarar la elección del Presidente y su fórmula, gobernadores, y alcaldes, de forma anticipada a la de las corporaciones públicas, con el fin de poder garantizar el derecho fundamental de los candidatos bajo las condiciones previstas en los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, el cual se concreta con la elección de los primeros mandatarios del nivel nacional o territorial y se ejerce con la aceptación del candidato y su posterior inclusión en la corporación pública que se declare con posterioridad. 2.4.2 El derecho a la oposición política[26] 63.

Sea lo primero señalar, que el derecho a participar en la conformación del poder político es uno de los pilares fundantes de la democracia participativa instituida en nuestro ordenamiento jurídico por la Constitución de 1991, en razón de ello, el ejercicio de este derecho fundamental ha sido reglamentado a través de disposiciones que buscan crear condiciones de equilibrio para que quienes por sus circunstancias se encuentren en situación de desigualdad u oposición, puedan participar en el debate político en paridad de condiciones y con las debidas garantías que los demás. 64.

Es así como, en nuestro derecho interno se consagró de manera expresa que la oposición es un derecho fundamental autónomo que goza de especial protección por el Estado y las autoridades públicas de conformidad con los artículos 40 y 112 de la Constitución Política[27]. 65. Lo anterior, teniendo como fundamento que[28] dentro de los sistemas democráticos, [que] la oposición desempeña un papel fundamental en la medida en que define la dinámica de los gobiernos de turno. De manera general, podría decirse que las funciones de la oposición en los sistemas políticos democráticos son: (i) expresarse sobre la dirección que toma (o debería tomar) el gobierno, ya sea a nivel general o sobre aspectos relevantes en la discusión de leyes o el desenvolvimiento de ciertas políticas;

(ii) ejercer funciones de control del gobierno en turno, utilizando los recursos legales a su alcance y expresarse sobre los resultados de la actuación del gobierno y sus consecuencias; y (iii) prepararse para la alternancia, es decir, toda oposición tiene la responsabilidad de ostentarse como una opción de gobierno[29]. En últimas, podría decirse que la oposición funciona como herramienta que materializa el control al poder, el pluralismo político y las condiciones de alternancia de gobierno, en el caso de los partidos políticos[30]. 66.

Es por ello, que al ser considerado como derecho fundamental la misma Carta les reconoce ciertas prerrogativas a favor de las agrupaciones políticas con personería jurídica, que se declaran en oposición a efecto que su voluntad no sea mermada por las posiciones mayoritarias o de gobierno. En virtud de ello, se ocupó de manera directa de otorgar garantías para su ejercicio y expresión libre de la función crítica, como las de plantear, desarrollar y dar a conocer su opinión disidente, se les debe garantizar el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación, entre otros. 2.4.3 Argumentos de apelación 67.

Manifiesta la accionante, que con la expedición del acto que declaró el derecho personal a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, del señor Roberto Ortiz Urueña para el período 2020-2023, se desconocieron los artículos 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018 toda vez que, al pertenecer el demandado a un grupo significativo de ciudadanos carente de personería jurídica, no tenía derecho a ocupar un espacio en la duma municipal por cuanto dicha prerrogativa se le otorga a quienes ostentan el mencionado atributo por ser colectividades en oposición. 68.

A partir de los argumentos de apelación, se analizarán sus fundamentos en el siguiente orden: i) el a-quo decidió que el presente asunto no puede ser enjuiciado bajo el artículo 275.5 del CPACA, ii) el reconocimiento del derecho personal al demandado contraría el pronunciamiento del CNE[31] como máximo órgano electoral, iii) el a-quo interpretó las normas en que se sustenta el derecho personal de forma exegética y no sistemática, toda vez que no tuvo en cuenta que el artículo 112 constitucional hace parte de del capítulo de oposición que reconoce a las agrupaciones políticas con personería como únicas acreedoras del derecho personal, iv) ponderación de derechos y, vi) la sentencia de tutela del 10 de marzo de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado[32], en el cual se amparó el derecho fundamental autónomo de la oposición política invocado. 2.4.3.1 Artículo 275.5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 69.

El primer argumento de impugnación, radica en que a juicio del accionante, el fallador de primera instancia determinó que el presente estudio de legalidad no puede ser analizado bajo la égida de la causal establecida en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que no tiene que ver con la elección en sí misma, que fue el motivo por el cual fue incoada la demanda de marras; por lo que, debió aducirse al momento de admitir el medio de control y no ser el sustento para denegar sus pretensiones. 70.

Frente a ello, se debe señalar que en la sentencia de primera instancia, no se advierte que se hubiese decidido que el cargo de nulidad no se encuadra en la causal específica de nulidad aducida, es decir, el fallador no sustentó su decisión denegatoria bajo tal argumento, por el contrario, la ratio decidendi se fundamentó en que no se advirtió que fuera requisito para acceder a la correspondiente duma en virtud del derecho personal consagrado en el artículo 112 Superior, ostentar la colectividad política que inscribió al demandado, el atributo de la personalidad jurídica. 71.

En cuanto al aparte trascrito por el demandante, para sustentar el recurso, se tiene que el mismo hace referencia al hecho que declararse en oposición es un asunto que excede el estudio de legalidad que concierne a la causal de nulidad especial de los actos electorales consagrada en el artículo 275.5 ídem. Para muestra de ello, se trascribirá el aparte correspondiente de la sentencia impugnada, que a la letra reza: “Lo que si (sic) resulta claro en el caso objeto de estudio, es que el accionado al no pertenecer a una organización política que cuente con personería jurídica, no puede declararse ni ejercer la oposición al gobierno municipal, ni es beneficiario de las prerrogativas que el Estatuto prevé para los opositores, pues como se explicó en precedencia, dicha potestad sólo puede desarrollarse a través de partidos políticos que ostenten el mencionado atributo, asunto en que en todo caso no tiene ver con la elección en sí misma, que fue el motivo por el cual fue incoada la demanda de marras, pues la causal de nulidad que se invocó fue el numeral 5° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. 72.

Del fallo, se extrae que el juez de primera instancia lo que concluyó es que declararse o no en oposición es un asunto que trasciende el estudio de legalidad planteado, dado que esto es una circunstancia que es ajena al ejercicio del derecho personal, en tanto es posterior a que se materialice esta circunstancia en el acto electoral demandado, pero no circunscribió su decisión a que la demanda no encuadró en debida forma la causal con la que pretendía la nulidad del acto definitivo. 73.

Entonces, al no fundamentarse la decisión de primera instancia en que el estudio planteado por el demandante no podía adelantarse bajo la causal consagrada en el pluricitado artículo, se encuentra que no es próspero el argumento de impugnación. 2.4.3.2 El acto demandado contraría el pronunciamiento de CNE 76. En lo que hace al presente argumento de alzada, la Sala advierte que el mismo será desestimado, dado que su fundamento es la prueba que solicitó fuera decretada en segunda instancia y le fuera negada en el acápite 2.2.1 de este proveído, esto es, el oficio CNE-AIV-2097-2020 del 17 de septiembre de 2020. 77.

Por lo anterior, se negará el presente argumento de apelación. 2.4.3.3 Interpretación sistemática de los artículos 112 de la Constitución Política y 25 de la Ley 1909 de 2011. 79. Esta inconformidad radicó en que, para el actor, el a-quo interpretó las normas en que se sustenta el derecho personal de forma exegética y no sistemática, toda vez que no tuvo en cuenta que el artículo 112 Constitucional hace parte del capítulo de oposición que reconoce a las agrupaciones políticas con personería como únicas acreedoras del derecho personal. 80.

Para resolver este planteamiento, se acude al estudio de la Sala al decidir la medida cautelar, toda vez que no encuentra razones para modificar su posición inicial, por lo que se mantiene su postura frente a la fuente constitucional como se expondrá a continuación. Al respecto, se tiene que el artículo 112[33] tiene 6 incisos y un parágrafo transitorio, de los cuales y para resolver el problema jurídico planteado, solo se requiere el análisis de los 4 primeros apartes, como a continuación se expone: - En el inciso primero, se detalla la posibilidad que las agrupaciones políticas con personería jurídica puedan declararse en oposición[34] y los derechos que adquieren cuando esto se materialice; - El inciso segundo consagra la posibilidad que las agrupaciones minoritarias con personería tengan derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos; - El inciso tercero establece que la ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia; y, - El inciso cuarto, establece que el candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. 81.

Del tenor literal de la norma constitucional, se puede observar que en su texto no solo reguló lo concerniente a la oposición política, también materializó los derechos que tienen los partidos minoritarios a participar en las mesas directivas. Es decir, en este caso, la norma superior estableció prerrogativas para las minorías políticas y para la oposición siendo estos dos términos disímiles en cuanto a la esfera de protección, a saber: “En un primer lugar encuentra la Corte que desde la definición ordinaria el concepto de “minoritario” puede dar lugar a dos acepciones: 1.

“perteneciente o relativo a la minoría” y 2. “aquél que está en minoría numérica”. Por otra parte, desde el punto de vista del lenguaje político la definición de “partido y movimiento político minoritario” dependerá del régimen político, de las relaciones entre el gobierno y el Congreso, del sistema electoral que se escoja y en determinadas ocasiones de la garantía que se pueda dar constitucionalmente a ciertas agrupaciones políticas por su situación de inferioridad numérica o de su baja influencia política en un Estado.

Igualmente en los regímenes políticos presidenciales se pueden presentar partidos y movimientos políticos minoritarios de distinta índole, no solo atendiendo al criterio numérico del concepto sino también desde la concepción política. Así por ejemplo, se pueden dar partidos políticos minoritarios de oposición (1), partidos políticos minoritarios que se declaren neutrales al gobierno (2) o aquellos partidos minoritarios numéricamente que realicen coaliciones con el partido político mayoritario (3).

En este último caso no pierde el partido de coalición su categoría de minoritario, especialmente por dos razones: en primer lugar porque sigue teniendo un menor número de curules en el Congreso y en segundo término porque no pierde la posibilidad de romper en cualquier momento la coalición y empezar a hacer oposición a su anterior aliado.

Por otra parte se debe tener en cuenta lo referente a las circunscripciones especiales en donde la Constitución garantiza la participación de minorías étnicas, políticas y de colombianos residentes en el exterior. El inciso segundo del artículo 171 de la C.P establece la “circunscripción nacional especial para comunidades indígenas” en donde se establece que habrá dos curules permanentes en el Senado para las minorías indígenas.

Igualmente se reconoce en los incisos cuarto y quinto del artículo 176 de la C.P., circunscripciones especiales en la Cámara de Representantes para asegurar la participación “de los grupos étnicos y de las minorías políticas”, en donde se podrá elegir hasta cuatro representantes, y las circunscripciones especiales para los colombianos residentes en el exterior en la cual se elegirá un representante a la Cámara.

Teniendo en cuenta las diferentes acepciones que se puede dar al término ‘minoritario’ en Colombia, la Corte concluyó que desde el punto de vista literal o lingüístico no se puede hacer la correspondencia entre ‘partido y movimiento político minoritario’ con ‘partido y movimiento político de oposición’. Esto, debido a que los partidos y movimientos políticos minoritarios pueden tener distintas formas como los partidos políticos de oposición, los de coalición, los que se declaren neutrales al Gobierno y las minorías con curules permanentes en el Congreso por el establecimiento de circunscripciones especiales.”[35] 82.

Este punto resulta de vital importancia, toda vez que como puede observarse dentro del texto constitucional se regularon materias diversas al estatuto de la oposición, como es el reconocimiento de derechos a las minorías políticas. Al respecto, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011[36], demarcó la distinción de las dos materias al señalar que: “El anterior panorama cambió sustancialmente a partir de la expedición de la sentencia C-122/11, [en la que se estableció que] el artículo 112 regula 2 materias diferentes, a saber: (i) los derechos de la oposición…, y (ii) los derechos de las minorías a participar en las mesas directivas de las corporaciones públicas de elección popular (cámaras legislativas, asambleas departamentales, concejos municipales y juntas administradoras locales)…”. 83.

Es decir, no todos los contenidos normativos del precepto constitucional se relacionan directamente con el derecho de participación de quienes se declaren en oposición, por ende, no es dable predicar que para el ejercicio de uno se requiera pertenecer al partido opositor. 84. Partiendo del anterior supuesto, en lo que hace al inciso 4º que contempla el derecho personal de quienes les sigan en voto -en este caso- al alcalde municipal, a ocupar una curul en el respectivo concejo durante el período de la correspondiente corporación; no se observa condicionamiento alguno que conlleve a determinar que quien así resulte favorecido deba ejercer como opositor del gobierno territorial y, por ende, ostentar la personería jurídica requerida para ello. 85.

Ahora bien, la Ley 1909 de 2018 reguló: i) la oposición política y, ii) algunos derechos a las organizaciones políticas independientes, por lo que luego de un estudio sistemático, se puede colegir que al ser la norma que reguló el artículo 112 Superior, lo hizo bajo el entendido que éste no solo contiene derechos a los contradictores, sino también reconoció derechos a las minorías y para los que se declaren independientes, de quienes no exigió el requisito de la personalidad jurídica. 87.

Ahora, al verificar lo regulado en el artículo 25 de la Ley Estatutaria si bien reproduce el contenido del artículo 112 constitucional; contempla un ingrediente normativo adicional y es que quienes son acreedores del derecho personal a una curul podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley, regla que establece los niveles territoriales de oposición política[37]. 88.

Esta redacción, podría entenderse como un condicionamiento para acceder al derecho personal objeto de estudio, al pensarse que éstas curules así obtenidas son únicamente para quienes se declaren en oposición y, por ello, se requiere para su goce pertenecer a una colectividad con personería jurídica. 89. Como primera medida, se debe indicar que el artículo 25 mencionado frente a dicho punto señala: “[1] los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones. [2] Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7° de esta ley y harán parte de la misma organización política”. 90.

De la trascripción normativa se puede observar que el artículo 25 ídem se compone de: i) la regulación del derecho personal del candidato que siguió en votos a quien la autoridad electoral declaró elegido para acceder a la Asamblea o al Concejo y, ii) la forma como éstos, de la mano con la organización política pueden declararse en oposición. 91.

En lo que hace al primer aspecto, establece la norma estatutaria, el procedimiento administrativo electoral para acceder al goce de la mencionada prorrogativa, para lo cual, solo impuso el deber de acreditar ser el candidato que le siguió en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[38] aceptar de manera expresa la curul así reconocida, es decir, radicó en cabeza del candidato la decisión de aceptar o no una posición en la duma correspondiente sin que le sea posible a su bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece intervenir en su decisión, ya que ésta no tiene injerencia en el otorgamiento del escaño en la corporación. 92.

Cosa distinta ocurre cuando se está en presencia de la decisión de optar por ejercer como opositor, ante lo cual el candidato se debe someter a la decisión de su colectividad dado que ya no se trata de un derecho subjetivo sino una decisión del partido; interpretación que encuentra su sustento en el artículo 6 de la Ley 1909 de 2018 en la que se establece el deber de las organizaciones políticas de optar por declararse en oposición, como independientes o adeptos al gobierno[39]. 93.

Quiere decir ello, que quien resulte favorecido con una curul como consecuencia del supuesto consagrado en el inciso 4 del artículo 112 Superior y 25 de la Ley 1909 de 2018, depende de la decisión de su colectividad política de si se declara en la correspondiente duma como miembro de la oposición, así como también le resulta válido mantenerse independiente o ser adepto al gobierno[40], posiciones últimas de las que no se predica la exigencia de contar con personería jurídica y de las que cuentan protección en el marco de la presente ley estatutaria, concretamente en su artículo 1º, en el que se señala que: “La presente ley estatutaria establece el marco general para el ejercicio y la protección especial [1] del derecho a la oposición de las organizaciones políticas y [2] algunos derechos de las organizaciones independientes”. 94.

Un efecto útil de la norma, es que se dote de eficacia el voto popular y así sea reconocido al otorgar una curul al candidato más votado que le siga al elegido, quien de la mano con su colectividad bajo la disciplina que le obliga, opte por ser de oposición, neutral o de gobierno. Entenderlo de forma diferente, podría romper la disciplina interna de las colectividades, principio axial de su funcionamiento, dado que bajo el entendimiento del actor un concejal que goza de su derecho personal, es ipso iure de oposición, pero su agrupación en virtud del artículo 6 de la Ley 1909 de 2018, pueda ser adepto al gobierno, lo cual impide que los ciudadanos conozcan la posición verdadera de sus elegidos y con ello dificulta el control ciudadano frente a sus decisiones. 95.

Por lo anterior, se puede concluir que quien accede a un concejo municipal como consecuencia del derecho personal consagrado en el artículo 1º del A.L 02 de 2015, lo hace en ejercicio de la facultad otorgada en la Constitución y la ley sin más condicionamientos que los allí establecidos. Diferente es, la forma en que éste va a ejercer su función al interior de la duma, ya sea, en oposición, independiente o adepto al gobierno, cuestiones que resultan ajenas al presente estudio de legalidad. 96.

Estas razones, llevan a la Sala a negar la prosperidad del argumento de impugnación. 2.4.3.4 Ponderación de derechos 97. Este argumento, se sustenta en la presunta tensión que existe entre el artículo 40 Superior que invoca el demandante, frente al derecho que consagra en favor del demandado el artículo 112 ídem. 98. Tradicionalmente, se ha aplicado la ponderación como método para solucionar colisiones entre derechos y principios fundamentales.

Sea lo primero señalar, que en este caso concreto, no se advierte tensión alguna entre derechos, toda vez que, el artículo 40 Constitucional señala el derecho de todo ciudadano a elegir y ser elegido, mientras que su artículo 112 consagra una de las formas para acceder a una corporación de elección popular. 99. Es decir, mientras que el primero de los artículos propende o mejor es entendido como la regla general predicable de todo ciudadano, el segundo de ellos contempla la forma en que esa regla se materializa al interior de un proceso electoral popular, cuando un ciudadano que obtuvo la mayor votación siguiente al electo para un cargo, accede a la duma que le corresponde, en virtud del mismo artículo 40 de la carta de derechos. 100.

En razón de ello, no puede entenderse en este caso, la existencia de tensión alguna, dado que la Constitución Política, en su carácter normativo, se encargó de regular algunos de los contenidos que materializan el derecho de elegir y ser elegido, condición que en este caso no genera tensión sino claridad en cómo se puede acceder a los cargos de elección popular, al establecer reglas generales para todos. 101.

Por lo que, al no existir la tensión planteada, se negará el argumento respectivo. 2.4.3.5 Sentencia de tutela del 10 de marzo de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado[41] 102. Expuso que, en el fallo señalado, se amparó el derecho fundamental autónomo de la oposición, por lo que, con éste, se entendió que la curul a que hace referencia el artículo 112 Constitucional es únicamente para esa opción. 103.

Previo al estudio de este cargo, se debe señalar que las decisiones de tutela, solo tiene efectos para el caso concreto en el que se deciden, por lo que no resultan predicables al asunto que se analiza al interior de esta Sala, no solo por la limitación mencionada sino porque que su contenido difiere del problema jurídico planteado[42]. 104.

A este punto, se debe resaltar que la sentencia de tutela amparó los derechos fundamentales de una ciudadana que optó por su derecho personal de acceder a un escaño en la Cámara de Representantes, por haber sido declarado nulo el mencionado acto electoral, al considerar el juez de la legalidad que estaba inmersa en la prohibición de doble militancia. 105.

La cuestión que resulta relevante del fallo de tutela con el presente medio de control, es que el juez constitucional protegió los derechos de la accionante por ser “de oposición”, sin importar su condición de pertenecer a un grupo significativo de ciudadanos, que por su naturaleza no tiene personería jurídica, garantizándole el acceso a la Cámara de Representantes en virtud del artículo 112 ídem y la sentencia C-018 de 2018 de la Corte Constitucional, sin limitar su derecho o condicionarlo a que su colectividad ostentara el mencionado atributo[43]. 106.

Es por ello que, este argumento de impugnación tampoco tiene vocación de prosperidad. 2.5 Conclusión 107. Al no encontrar prósperos los argumentos de apelación, con los cuales se pretendía se revocara la decisión de primera instancia, la Sala procederá a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 6 de octubre de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto que declaró el derecho personal del señor Roberto Ortiz Urueña a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, para el período 2020- 2023.

Por todo lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión contenida en la sentencia del 6 de octubre de 2020, por medio de la cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto que declaró el derecho personal del señor Roberto Ortiz Urueña a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, para el período 2020-2023.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia. TERCERO.- ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclara el voto CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado NULIDAD ELECTORAL - Derecho personal a la curul establecida en el artículo 112 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018 / NULIDAD ELECTORAL - Derecho personal de acceder a una curul al individuo que obtiene la segunda votación más alta respecto de un cargo uninominal / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Características cuando se accede a ella por derecho personal / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Es adicional a las existentes cuando se obtiene por derecho personal en el caso de los congresistas / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Autonomía para aceptar la curul por derecho personal / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Por voto directo y por voto indirecto mediante derecho personal El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes).

(…). No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. (…). [L]a Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para la oposición, el derecho personal se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.

(…). A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia (…), surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios; (iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación;

(iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal. (…). Sí merecen especial consideración las siguientes cosas: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.

(…). Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales.

(…). [D]el marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

(…). [L]a Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que lograr acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Esto último resulta de cardinal importancia, pues constituye uno de los elementos diferenciales respecto de las curules que se obtienen por los mecanismos ordinarios que tienen por objeto las elecciones parlamentarias o las territoriales a través de las cuales se conforma la base de las referidas instituciones. Poder rehusar la curul es una consecuencia de la tipología del derecho adquirido por ser el siguiente en votos respecto del candidato electo a alguno de los cargos uninominales de que trata el artículo 112 Superior.

En otras palabras, la no aceptación a la que se hace referencia deviene de que se trate de un “derecho personal”, que al ser catalogado de la misma manera para la curul del Congreso de la República y para las demás, opera para ambas de la misma manera, independientemente del tipo de colectividad o agrupación de la que provenga el candidato favorecido con ella.

Cuando la reputada norma estipula que “en caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”, lo que realmente hace es definir un parámetro de orden democrático, habida cuenta que, en virtud de lo señalado en el inciso inmediatamente anterior, para las corporaciones públicas territoriales esta curul especial no incrementa el número de asientos en la correspondiente duma departamental o concejo distrital o municipal.

(…). [L]o que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

(…). [M]ás allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

La única diferencia estriba en que por tratarse de curules “adicionales” no es necesario efectuar alguna suerte de redistribución, ya que esta no quitó espacio a alguna persona que tuviera el derecho bajo el voto popular inserto en el marco de las elecciones propiamente parlamentarias. Así, la consecuencia de no aceptar la curul de que trata el artículo 112 Superior en el Congreso de la República no conlleva la posibilidad de que esta sea ocupada por otro, precisamente por la naturaleza personalista del derecho a ocuparla, lo cual no se puede confundir con el deber de ejercicio partidista o de bancada una vez aceptada.

(…). [L]a noción de “oposición”, (…) se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento con personería jurídica que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.

(…). El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía, pero que bien vale mencionar por razones de pedagogía jurídica y desarrollo jurisprudencial– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

(…). [Q]ue la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

(…). Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.

Básicamente, no se puede obligar al candidato vencido en la elección de presidente, vicepresidente, gobernador o alcalde a aceptar el cargo de congresista, diputado o concejal, pues ello es una consecuencia indirecta de su derrota, siempre que le haya significado el segundo lugar en esa carrera por la silla de primer mandatario. Y es que no puede ser otra la interpretación, por cuanto lo contrario supondría aceptar que los candidatos enfrentados en una contienda se encuentran privados de la potestad de reconciliar sus posiciones una vez finalizados los comicios; o que la persona vencida electoralmente tenga la obligación de asumir una curul a la que no aspiró y, por contera, desempeñar unas funciones para las que podría no estar preparado; o que, contra todo pronóstico, el Gobierno no pueda operar sin la existencia de fuerzas que le hagan oposición política –deseable en toda democracia, mas no indispensable–desde las corporaciones populares.

(…). En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. (…). [U]na cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo.

En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

(…). [E]n estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario previsto en el artículo 263 de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios.

(…). [E]l hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

(…). Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las candidaturas alcanzaron la segunda votación más alta de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.

De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por la circunscripción nacional especial por comunidades indígenas. Y a ellos se suman las sendas curules de aceptación potestativa creadas por el artículo 112 Superior a las que se ha hecho alusión. (…).

Se trata de un sistema de designación que conjuga elementos de elección directa con otros factores que podrían llamarse de designación nominativa, en signo de metáfora con el derecho cambiario que confiere un beneficio que solo puede ser cobrado por la agrupación política en nombre de la cual se expide. Lo llamativo, por decir lo menos, de esta figura es que se imbuye de matices carentes de contenido eleccionario, que recae sobre los actos de elección por voto popular, pues en el caso de configurarse esa “designación nominativa” no habría electores que defraudar por el hecho dimitir, como si sucede con las curules que se provee bajo el sistema de “elección directa”.

(…). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal. Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

NULIDAD ELECTORAL – Trámite de aceptación de la curul por derecho personal / ADJUDICACIÓN DE CURUL – Diferencias en el trámite de aceptación de la curul por derecho personal en el ámbito nacional y territorial Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate.

Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condigna aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. (…). Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional [artículo 112]. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

(…). [E]l espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul. A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

En cambio, en tratándose del ámbito territorial, el panorama adquiere otros matices. En efecto, a los candidatos a una gobernación departamental, alcaldía distrital o alcaldía municipal que obtuvieron el segundo lugar en votación se les exige que para hacer efectivo su derecho personal a una curul en la correspondiente asamblea o el concejo, manifiesten “por escrito” su “aceptación” o “no aceptación”, lo cual “debe” ocurrir –pues en esos términos imperativos se redactó la norma–entre la declaratoria de elección del cargo uninominal y la declaratoria de elección de la corporación pública respectiva, so pena de que, ante el silencio del potencial beneficiario, se estime rehusada, consecuencia que se deduce de lo estipulado en el inciso final del artículo 25, en cuanto refiere que “si no hay aceptación” –conducta que bajo el párrafo que le precede se entiende como la manifestación escrita en ese sentido–, “se aplicará la regla prevista en el artículo 263 de la Constitución Política”.

La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul derivada del aludido derecho personal se aplique “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. (…). En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276 expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial.

(…). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

En retrospectiva, se tiene frente al momento de aceptar la curul que pende del anotado derecho personal: (i) la Constitución Política –aunque sí define cuándo surge el derecho personal– guarda silencio sobre el momento de manifestar la aceptación. (ii) La ley contempla la entrega de credenciales, en el caso de las que se asigna en el Congreso de la República, una vez terminados los escrutinios electorales; y en el caso de las corporaciones públicas territoriales, la sujeción a la manifestación escrita con posterioridad a la declaratoria de elección de los cargos uninominales, pero previa a la declaratoria en tales corporaciones.

Y (iii) los actos generales del CNE, precisan algo similar a la ley, pero circunscribiéndolo a las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de gobernadores y alcaldes. En los anteriores términos dejo expuestas las razones que me llevaron a aclarar el voto, que han pretendido enriquecer y, connaturalmente, dotar de mayores elementos la resolución del asunto puesto a consideración de la Sala de la que hago parte.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho personal a una curul en favor del candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido como primer mandatario de la respectiva entidad territorial y el trámite de su aceptación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019, Rad. 11001-03-28-000-2018-00074- 00.

Sobre el derecho personal y que éste se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, 12 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02.

En relación con el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 alusivo al derecho personal, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, 12 de noviembre de 2020, M. P. Rocío Araújo Oñate, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02. Sobre el propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-018 de 2018.

En cuanto a las elecciones y que los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo, dado el compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 112 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 263 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 24 / LEY 1909 DE 2018 – ARTÍCULO 25 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-01066-02 Actor: YEINY GRAJALES CARMONA Demandado: ROBERTO ORTIZ URUEÑA – CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, PERÍODO 2020-2023 ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del fallo de veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021), por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió “CONFIRMAR la decisión contenida en la sentencia del 6 de octubre de 2020, por medio de la cual la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, contra el acto que declaró el derecho personal del señor Roberto Ortiz Urueña a ocupar una curul en el Concejo de Santiago de Cali, para el período 2020-2023”.

Mi voto concurrente busca presentar algunas razones que complementan la comprensión sobre el derecho personal a una curul en favor del candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido como primer mandatario de la respectiva entidad territorial y el trámite de su aceptación, a la manera como en otras oportunidades lo he defendido[44], siguiendo para ello el derrotero que presento enseguida: A. EL DERECHO PERSONAL A LA CURUL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018[45] El soporte constitucional de las curules que se otorgan en Senado, Cámara de Representantes, asamblea departamental, concejo distrital y concejo municipal para los candidatos que ocupen el segundo lugar en las elecciones presidenciales y de mandatarios territoriales está dado por el artículo 112 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2015 (Equilibrio de Poderes), así: “El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones[46]. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263[47].

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015”. Estos apartes normativos, fueron promovidos por el Constituyente Derivado en la reforma constitucional de 2015 –conocida como de Equilibrio de Poderes– con el propósito de dotar de verdaderas garantías y representación a las fuerzas de oposición política, tanto en el nivel nacional como en el territorial, lo cual, en palabras de la Corte Constitucional, “se complementa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2007, donde se extendió a los Concejos y Asambleas la posibilidad de hacer control político a los Alcaldes y Gobernadores, así como a los secretarios del despacho”[48].

De principio a fin, en los debates que se dieron durante el trámite del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, que condujo a la expedición del texto normativo en cuestión, se mantuvo la referida intención, que surgió como una propuesta del partido Conservador abanderada por el Senador Eduardo Enríquez Maya, que, en las discusiones de primera vuelta al interior de la Comisión Primera de esa célula legislativa expuso: “la propuesta consiste en que el segundo en votos para la presidencia de la república ocupe curul en el Senado, el segundo en votos para la Vicepresidencia del a república ocupe curul en la cámara y orienten el régimen de la oposición desde ese escenario, y lo propio el segundo en votos para la gobernación del departamento ocupe curul en la asamblea del departamento y el segundo en votos para la alcaldía distrital y municipal ocupe curul respectivamente en el Concejo distrital y en el Concejo municipal.

Se busca que esos millares y millares de colombianos que acuden a las urnas tengan su representación legítima en estos escenarios que confiere la democracia y yo creo que así entre otras ventajas se busca que se fortalezcan los partidos, se combate la abstención, así como también se estimulan los liderazgos en la actividad política colombiana”[49].

Igualmente, en el ocaso del procedimiento legislativo que siguió esta iniciativa, el Representante a la Cámara Orlando Guerra De La Rosa señaló que dicha figura “va a permitir que haya un Equilibrio de Poderes o un Equilibrio del Poder Público, porque va a permitir que a lo largo y ancho del país, las fuerzas que no ganan las elecciones puedan tener representación en estas corporaciones públicas”[50].

De hecho, los informes de ponencia con los que fue presentada la iniciativa a la Cámara de Representantes reflejan el siguiente tenor: “Asignación de curules a los segundos en lista de elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador y Alcalde Una de las principales características del sistema de frenos y contrapesos es que cada una de las Ramas sobre las cuales recae el Poder Público pueda ejercer un control sobre la otra con el objetivo de que el EL PODER NO SE DESBORDE A FAVOR DE UNA Rama en específico.

Esta fue la idea con la que se desarrolló este esquema intrínseco en el principio de separación de poderes en ramas luego de la Revolución francesa y que ha sido adoptada por todos los sistemas políticos modernos en el marco de la vida republicana de los Estados, desde el presidencial hasta el parlamentario. Colombia no es la excepción. La Constitución de 1991 adoptó el principio de separación de poderes y por consiguiente el sistema de frenos y contrapesos entre las Ramas del Poder Público como elemento de identidad de la Constitución. Así se puede observar a lo largo del desarrollo de nuestro sistema presidencial.

En aras de fortalecer este sistema de frenos y contrapesos y hacer más evidente el principio de separación de poderes, los ponentes reiteramos la propuesta de asignar una curul al segundo en votación de las elecciones a Presidente y Vicepresidente de la República, sometido a su voluntad, para que en su mismo orden ocupen un escaño en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes.

Asimismo, se replica este sistema para el caso de las elecciones a Gobernación y Alcaldía, candidatos que tendrán la posibilidad de ocupar una curul en la Asamblea Departamental y en los Concejos Distritales y Municipales, respectivamente. Esta propuesta brindará a estos candidatos la posibilidad de ejercer un contrapeso a las decisiones del ejecutivo, pues ejercerán un control político legitimado por el caudal electoral que escogió votar por sus propuestas las que se defenderán desde las corporaciones públicas que corresponda.

Además, esta proposición garantiza y fortalece el derecho de representación de las colectividades, pues traducirá los derechos e intereses de los ciudadanos adeptos a las propuestas de estos candidatos en políticas reales y efectivas, robusteciendo su posición de agentes de las necesidades de los electores. Todo lo anterior, se traducirá en confianza de la sociedad hacia sus Instituciones.

A modo de conclusión, las críticas que se dan alrededor de este proyecto de Acto Legislativo, deben contrarrestarse a la luz de su eje fundamental, solo así, esa serie de artículos pluritemáticos puede alcanzar una convergencia natural, no sin antes enfatizar que son los legisladores quienes están llamados a restablecer aquel equilibrio que se ha visto afectado por reformas constitucionales y legales y las prácticas políticas personalistas que han resquebrajado el modelo de pesos y contrapesos que de tiempo atrás el Estado colombiano ha adoptado en su historia republicana.

No podemos atemorizarnos por la complejidad e impacto institucional de este proyecto, sino por el contrario, realizar un esfuerzo conjunto para lograr su éxito"[51] (Negrillas propias). El alcance que le dieron los ponentes al reputado esquema de asignación de curules, se afincó en importantes principios democráticos y de legitimidad pública, pues no se trató únicamente de reconocer una forma de representación política, sino también de aupar el ejercicio del control político, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, a partir de un hecho electoral conocido –el resultado de la contienda electoral–, que busca dar fuerza operativa a una idea de gobierno que remarque en las corporaciones públicas el principio de separación de poderes.

Se trata de una propuesta que obtuvo interesantes consensos en su trasegar parlamentario, y una inusitada sensación de unanimidad en cada estadio dentro del Congreso. En tal sentido, el Senador Hernán Andrade la calificó como “un avance para la oposición y para los partidos”[52]. El senador también conservador Roberto Gerlein expresó que su creencia en cuanto a que “los partidos que no eligen un segundo pero que lo proponen para un cargo pueden sin necesidad de realizar una elección, recoger a esa persona para que ingrese en la lista de las corporaciones públicas”[53].

La senadora del partido Verde Claudia López manifestó: “… es una muy buena propuesta que entre otras cosas le dará un escenario a quien naturalmente debe ejercer la oposición, quienes perdemos las elecciones naturalmente nuestro ejercicio es el de la oposición. Pero claro que una cosa será ejercerla desde el asfalto y otra cosa será ejercerla con la posibilidad de tener una curul en una corporación pública, nos parece que es una buena medida de garantía para el ejercicio de la oposición política” [54].

El entonces ministro Juan Fernando Cristo resaltó que “se fortalece la oposición a nivel nacional y territorial, la propuesta del Partido Conservador liderada por el Senador Eduardo Enríquez con la curul para los segundos en votación en elección presidencial, de gobernador y alcaldes” [55]. Por su parte, el Senador Liberal Horacio Serpa anunció: “… votaré con gran alborozo este artículo, es necesario, es muy importante es de justicia y creo que corrigió una imperfección de nuestro sistema político y es que en las contiendas electorales los que no puedan llegar a la posición que anhelan en el caso de la Presidencia de la República, tengan un espacio para desarrollar sus labores políticas”[56].

Y finalmente, el Senador Jaime Amín del Centro Democrático hizo énfasis en lo siguiente: “Ya hemos anunciado al cierre de la discusión del informe con el que termina la ponencia del voto negativo al Centro Democrático, pero nuestra bancada hace una excepción y apoya el artículo incorporado que presenta el Senador Enríquez Maya. Muchas gracias Presidente”[57].

No cabe duda de que la adición que se realizó al artículo 112 de la Constitución Política fue más allá de la mera asignación de una curul. Ciertamente, se trató de un intento entusiasta por otorgarle contenido material al ejercicio de la oposición en Colombia, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, bajo la premisa de que quien ocupa la segunda posición en la carrera por la presidencia y vicepresidencia de la República, una gobernación departamental o una alcaldía distrital o municipal asume un liderazgo natural de control en los distintos niveles del gobierno. Sobre este particular, cabe decir que la Sala ha entendido que, además de ser una prerrogativa para a oposición, el derecho personal se constituye en una forma de dotar de eficacia el voto de quienes optaron por una opción política o programa que, pese a su representatividad, no logró salir vencedor en las urnas.

En tal sentido, en fallo del 12 de noviembre de 2020[58], esta Sección refirió: “40. La finalidad de la norma superior, fue establecida en la exposición de motivos que de ella hicieran los promotores de la modificación constitucional[59], quienes se fundamentaron en que: “Con la normatividad vigente, quienes votan por el candidato que pierde la elección prácticamente depositan un voto ineficaz, porque este candidato desaparece de la vida política y esta circunstancia desanima al elector y es causa, entre otras, de la abstención electoral.

Este derecho personal, reconoce el valor del voto ciudadano por determinado programa de gobierno, que si bien no obtuvo la mayoría necesaria para ser el que regirá los 4 años del período institucional del cargo correspondiente, si puede ser determinante para su mejoramiento, ya que recoge las voces de otras opciones altamente representativas en el respectivo territorio. 43.

Este apoyo ciudadano, también se puede erigir como una voz de oposición, si es del caso[62], al considerar que el primer mandatario en la implementación de sus políticas no consulta, por ejemplo, los problemas de la comunidad o en su contenido existen errores o deficiencias que lo hacen inviable. 45. Es así como, este derecho personal propende por mayores niveles de democracia bajo la égida de que quien acepta la curul en las condiciones del artículo 112 Superior, verificará entre otras cosas, la correspondencia de los planes de desarrollo con los planes de gobierno, su articulación y armonización con las obligaciones constitucionales y legales, pero por sobre todo, que efectivamente se propenda por atender las necesidades de las comunidades, de la entidad territorial y que se garantice su normal funcionamiento así como el cumplimiento de los fines estatales[63]”.

A partir de la literalidad de dicha disposición y de la jurisprudencia esbozada previamente, surgen una serie de ingredientes que definen su contenido, a saber: (i) una condición subjetiva, haber sido candidato a alguno de los cargos uninominales enlistados en dicho artículo; (ii) una causa, obtener el segundo lugar como candidato en esos comicios;

(iii) una consecuencia, el surgimiento de un derecho personal en la respectiva curul durante el período de la correspondiente corporación; (iv) una relación con el número de escaños ordinarios esa corporación, dependiendo de si se trata del Congreso de la República o de las demás corporaciones públicas; y (v) las implicaciones frente al supuesto de no ejercicio del derecho personal.

El hecho de que sea el candidato que siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, gobernador de Departamento, alcalde distrital y alcalde municipal es lo suficientemente claro. Sí merecen especial consideración las siguientes cosas: que se trate de un “derecho personal”, que estas curules en el Congreso de la República sean “adicionales”, mientras que las de asamblea departamental y concejo municipal no, y que se consagre la posibilidad de “no aceptación de la curul”.

Entre las dos últimas existe un vínculo indisoluble de cara a su análisis. Aunado a lo anterior, bien merece la pena advertir que la razón por la que el Constituyente Derivado de 2015 introdujo el parágrafo transitorio en la norma, que impidió hacer efectiva esta figura de las curules derivadas del connotado derecho personal para las elecciones celebradas en el año 2015 fue la proximidad con las mismas.

Muy avanzada la discusión del “Proyecto de Acto Legislativo número 153 de 2014 Cámara, 18 de 2014 Senado, acumulados con los Proyectos de Acto Legislativo número 02 de 2014 Senado, 04 de 2014 Senado, 05 de 2014 Senado, 06 de 2014 Senado y 12 de 2014 Senado, por medio del cual se adopta una Reforma de Equilibrio de Poderes y Reajuste Institucional y se dictan otras disposiciones (segunda vuelta)”, más precisamente durante el octavo debate, surgió la proposición de incluir el parágrafo en cuestión. Ello suscitó inquietudes en algunos Senadores en relación con el motivo de esa adición, las cuales fueron despejadas por el coordinador ponente, Representante Hernán Penagos, así: “Ese artículo tiene una proposición que se ha avalado, en el sentido de que esa disposición, que los segundos puedan estar en los Concejos, Asambleas y Congreso, solo se aplique o más bien no se aplique para las elecciones de este año, es decir las regionales de octubre, por muchas razones.

Pero resumo simplemente diciendo, porque esas elecciones se vienen ya en los próximos meses, de alguna manera las cartas están muy jugadas, los partidos ya tienen unas cuentas establecidas, unas cifras repartidoras referenciadas, unas expectativas en materia de curules o más bien esta cifra repartidora pues se cambiaría con esta decisión. Entonces la idea es aprobar el artículo como viene en la ponencia, agregándole el transitorio en el sentido de que no se aplicaran para las elecciones del mes de octubre”[64].

La intención, entonces, fue evitar que se alteraran las reglas para una contienda electoral que se encontraba en curso al mismo tiempo en que el proyecto de reforma constitucional atravesaba su recta final. Es por eso por lo que, hasta ahora, afloran las demandas de nulidad electoral, especialmente en materia de elecciones territoriales, pues, para ellas, solo hasta los comicios del 27 de octubre de 2019 se puso en práctica la figura (que ya se había estrenado en el marco de la última disputa por la Casa de Nariño).

Con estas claridades y con miras a contextualizar con mayor exactitud el derecho personal de que trata el artículo 112 de la Carta Política, conviene señalar que los artículos 24 y 25 de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes) desarrollan la norma constitucional respecto de los congresistas y miembros de corporaciones públicas territoriales, tal como sigue: “ARTÍCULO

24. CURULES EN SENADO Y CÁMARA DE REPRESENTANTES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos Presidente y Vicepresidente de la República, tendrán el derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en el Senado de la República y otra en la Cámara de Representantes, durante el periodo de estas corporaciones, e integrarán las comisiones primeras constitucionales de las respectivas cámaras.

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales[65] de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

25. CURULES EN LAS CORPORACIONES PÚBLICAS DE ELECCIÓN POPULAR DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política[66]. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Otorgadas las credenciales a los gobernadores y alcaldes distritales y municipales, la autoridad electoral les expedirá, previa aceptación, las credenciales como diputados y concejales distritales y municipales a los que ocuparon los segundos puestos en la votación para los mismos cargos y aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución para la distribución de las curules restantes de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales[67].

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población.” En relación con estas previsiones normativas, en especial el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Sala, en pronunciamiento del 12 de noviembre de 2020[68], explicó: “47.

De la norma estatutaria se extrae, que se denomina derecho personal en tanto que para acceder a la mencionada prerrogativa, el candidato solo debe acreditar ser el que le siga en votos al electo y, conforme el inicio 6 del artículo 112 Constitucional[69] aceptar de manera expresa la curul así reconocida. Es decir, es una decisión propia y no depende de la bancada, partido o de la colectividad a la que pertenece. 48.

Este ejercicio, se materializa con el acto que declara la elección del cargo uninominal, pues es allí donde se cristaliza la voluntad popular a través del escrutinio público, en el que se establece el orden de votación obtenido por cada opción política”. Como se dijo, del marco jurídico-político en el que se inscriben ambas previsiones normativas (constitucional y legal) y de sus antecedentes emerge con meridiana claridad que tienen por objeto estimular y dotar de garantías y derechos verdaderos a las fuerzas políticas que, en principio –pues el ejercicio del derecho personal depende de la postura asumida por la respectiva bancada a la que se adhiere quien acepta tal curul–, realizan oposición o control político –que no son sinónimos–, según sea el caso, al Gobierno, tanto a nivel nacional como territorial para coadyuvar el control político que emerge del sistema de pesos y contrapesos.

Inclusive, la Corte Constitucional, sobre el particular, reconoció que “… es clara la exposición de motivos del PLEEO[70] objeto de revisión al señalar que ‘[e]l Acto Legislativo 02 de 2015 incluyó dentro de esta norma y con el claro propósito de estimular el ejercicio de la oposición que de forma natural correspondería a quien ha perdido la elección’.”[71].

Pues bien, la Ley 1909 de 2018 ratifica los postulados constitucionales definidos para la curul que deriva del estudiado derecho personal concedido al individuo que lograr acaparar la segunda votación más alta al respectivo cargo uninominal, sometiendo su ejercicio, en todos los casos, al régimen de bancadas; concretando, para el caso de los Congresistas, su asiento “adicional” en las respectivas comisiones primeras constitucionales; y definiendo, para los miembros de corporaciones públicas territoriales, el procedimiento de aceptación o rechazo de su curul “fundamental” (no adicional).

Nótese que para ese ámbito territorial el Constituyente Derivado de 2015 confeccionó un modelo de acuerdo con el que la no aceptación de esa curul conlleva la aplicación del esquema de repartición consagrado en el artículo 263 de la Carta Política, conforme con el cual “las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley”.

En términos más sencillos, lo que se busca con la invocación del artículo 263 Superior es que esa curul de la asamblea o concejo que queda vacante por la no aceptación del candidato que ocupó el segundo lugar en la pugna por ser el primer mandatario del ente territorial en el que opera esa corporación pública, sea ocupada por la persona a la que le hubiera correspondido según el reparto ordinario que se hizo en las elecciones en las que resultaron electos los demás miembros de esta última.

Obsérvese que no se apela al sistema de listas de que trata el artículo 134 de la Constitución Política, según el cual “los miembros de las Corporaciones Públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley, por los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”.

Esto refuerza la idea de que, más allá del aval que se recibe de la agrupación política para ocupar el cargo unipersonal, el derecho a la curul que se logra por el candidato que ocupa el segundo lugar en la elección de gobernador o alcalde es del candidato individualmente considerado, es un “derecho personal”, no un derecho sobre el que pueda disponer –por lo menos en cuanto a su aceptación se refiere– el partido, movimiento o grupo significativo de ciudadanos. Exactamente lo mismo ocurre con la curul que la fórmula de presidente y vicepresidente de la República que sigue en votos a la ganadora obtiene en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes, respectivamente.

En concordancia con lo expresado en líneas previas, cabe mencionar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-018 de 2018, por medio de la cual realizó el control previo de la Ley Estatutaria 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición), refiriéndose al artículo 24 ejusdem, señaló: “Cuando este artículo incorpora a los candidatos a presidente y vicepresidente a su respectiva organización política, responde a la no personalización de la política, pues más que el reconocimiento a una persona determinada, la curul que estos candidatos pueden ocupar, responde a un respeto por las ideas políticas que aunque derrotadas en la regla de la mayoría, recibieron un apoyo significativo de los ciudadanos en ejercicio de su derecho a la participación política, en ejercicio de su derecho al voto”.

En cuanto al artículo 25 concierne, la Alta Corporación refirió que “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015”, en el que se “incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules” y la consecuencia de la su no aceptación. Asimismo, en relación con la proscripción del alcance “personalista” de la política y el ejercicio de bancada por parte del titular de la curul especial al que obliga la Ley 1909 de 2018 el Alto Tribunal precisó lo siguiente: “A su vez, señala que en dichas corporaciones colegiadas harán parte de la organización política a la cual pertenecen, es decir, tal como sucede con el candidato a presidente y vicepresidente el legislador estatutario busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”.

En cuanto el contenido macroscópico del derecho a la oposición, cabe mencionar que la Corte distinguió en la reputada sentencia, que constituye norte ineludible en la comprensión del Estatuto de la Oposición, que los derechos que se ofrecen en el marco del artículo 112 Superior para su ejercicio son grupales –debe aclararse que una cosa es aceptar la curul, lo cual se enmarca en el “derecho personal” calificado así por la propia norma, y otra el ejercicio de las atribuciones que le son inherentes, lo cual sí se enmarca en el contexto partidista–, y van más allá de las garantías individuales consagradas en el artículo 40 para el derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.

En tal sentido, de dicha providencia se extrae: “… mientras el artículo 40 previó un derecho para todos los ciudadanos a participar en el control del poder político, el artículo 112 prevé unas garantías para los partidos y movimientos políticos declarados en oposición. Por su parte, la posibilidad de fundar partidos, movimientos y agrupaciones políticas es un derecho político de los ciudadanos, que además tiene una estrecha relación con el derecho de libertad de asociación y de la libre expresión. Por otro lado, también es un derecho de los ciudadanos el participar en el control del poder político; para esto la Constitución Política no sólo garantiza el derecho a la libre expresión y difusión de las ideas, sino que prevé mecanismos tales como la revocatoria del mandatos de los elegidos, y la posibilidad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley (ver supra, sección II.D).

(…) 293. En efecto, el ejercicio de los derechos políticos no se agota en la constitución de partidos, movimientos y agrupaciones políticas, ni mucho menos se limita las actividades que éstos canalizan. Puede afirmarse entonces que los partidos, movimientos y agrupaciones políticas son necesarios para la existencia de una sociedad democrática, pero no son suficientes para la materialización de los derechos políticos que acarrea la participación de los ciudadanos. En efecto, los partidos son un medio para contribuir al fin de constituir una sociedad democrática. 294.

Así el ejercicio del control político indirecto por parte de los ciudadanos es una consecuencia del pluralismo (art. 1 Superior) que se deriva del derecho a la libertad de expresión que le asiste a todas las personas (art. 20 Superior) y del derecho a la participación que tienen todos los ciudadanos (art. 40 Superior) así como de “las libertades de reunión (CP. art. 37) y asociación (CP. art. 38).

El ejercicio político de la crítica requiere de la intercomunicación entre las personas; de lo contrario las voces disidentes se desvanecen y pierden eficacia, especialmente en la sociedad actual en la que lo político, entre otros aspectos de la vida social, pasa por el tamiz de los medios de comunicación”. 295. De otro lado, se encuentra el artículo 112 de la Carta, que no reconoce un derecho a las personas o a los ciudadanos, como lo hace el artículo 40 Superior, sino que establece una garantía para aquellos partidos y movimientos políticos que se declaren en oposición del Gobierno (ver supra, numerales 270 a 282).

Producto de dicha declaratoria, y como consecuencia directa de la necesidad de garantizar el ejercicio pacífico e institucional de la oposición política, el constituyente previó que el ejercicio de la oposición estaría ligado, inexorablemente, al ejercicio de ciertos derechos que allí plasmó, tales como (i) el acceso a los documentos, que se encuentra ligado al derecho de petición consagrado en el artículo 23 la Constitución, (ii) al derecho a acceder a los medios de comunicación social del Estado o a aquellos que hagan uso del espectro electromagnético, el cual se encuentra íntimamente ligado con el derecho fundamental a expresarse y difundir libremente las ideas, consagrado en artículo 20 de la Constitución, o (iii) al derecho de réplica en los medios de comunicación, el cual no solo va ligado a la libertad de expresión, sino también con la protección del buen nombre, contenido en el artículo 15 de la Constitución. De lo anterior, se hace entonces evidente que el constituyente decidió otorgarle una garantía institucional al ejercicio de la oposición política, la cual va ligada al ejercicio de derechos fundamentales autónomos”.

Con todo, debe tenerse en cuenta que la noción de “oposición”, aun en el entendido del referido Tribunal, se inscribe dentro de un marco de reconocimiento institucional, que otorga prerrogativas a las fuerzas legítimamente constituidas. Se es oposición, dentro de ese contexto jurídico particular, cuando se es parte de un partido o movimiento con personería jurídica que así se declare con las formas que establece la Ley 1909 de 2018 respecto del Gobierno. Lo anterior, se insiste, desde una perspectiva global del tema.

Desde un plano un poco más específico, que es el del “derecho personal” a la curul otorgada al candidato que ocupó el segundo lugar en las justas por el cargo unipersonal de que se trate, –que no se puede confundir con el ejercicio de la oposición que tiene lugar una vez se adquiere la investidura con la toma de posesión del cargo–, otras son las consideraciones que se deben mirar, pues no se puede considerar opositor al candidato que ocupa el segundo lugar en las elecciones presidenciales, de gobernador o de alcalde, por ese solo resultado electoral, pues una cosa es tener el “derecho personal” a ocupar el cargo, y otra la manera como debe ejercerse en caso de que se acepte la curul, tal y como se detallará. De los textos jurisprudenciales transcritos emergen una serie de insumos jurídicos que correlacionan el carácter personal del derecho de acceso a las corporaciones públicas y el ejercicio de la función corporativa subyacente, frente a los cuales devienen en imperiosas ciertas precisiones.

El hecho de que el derecho a la curul en cuestión sea “personal” debe dimensionarse desde por lo menos tres puntos de vista: (i) el de la simple distinción propia del derecho civil entre derechos reales y personales; (ii) el de que no se trata de un derecho de la agrupación política, sino de la persona en quien recae; y (iii) el que su configuración no se supedita al sistema de fórmula, lo que quiere decir, que tanto el excandidato a la presidencia como el ex candidato a la vicepresidencia –dicotomía a la que no se enfrentan los aspirantes a la gobernación o alcaldía, pero que bien vale mencionar por razones de pedagogía jurídica y desarrollo jurisprudencial– son autónomos para definir, por separado, si aceptan la curul que les correspondería en el Congreso.

Veamos: La primera perspectiva permite remontar a lo normado en el artículo 664 del Código Civil, que enseña que “Las cosas incorporales son derechos reales o personales”. Dentro de ese espectro, el artículo 665 previene que “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin especto a determinada persona.|| Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca.

De estos derechos nacen las acciones reales. Por su parte, el artículo 666 de la misma codificación indica que “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.

De estos derechos nacen las acciones personales”. Dos aspectos importantes de esta primera mirada emergen de la facultad dispositiva que recae sobre estos derechos. En el campo del derecho personal, que es el que interesa a esta providencia, bien puede acudirse a las glosas del artículo 15 del mismo Código Civil, conforme con el cual “podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida la renuncia”.

Claramente, es el caso del “derecho personal” de que tratan los artículos 112 de la Constitución y 24-25 del recién creado Estatuto de la Oposición, que se hace recaer explícitamente sobre el candidato que ocupa el segundo lugar en alguno de los procesos eleccionarios referidos en tales normas. Para el caso de la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta, tal renuncia al derecho, o como lo dispone la norma, la “no aceptación”, apareja una suerte de extinción de la curul en cuanto al Congreso de la República concierne, y la aplicación del esquema de distribución del artículo 263 de la Carta Política en tratándose de las demás corporaciones públicas, como garantía de respeto por el sistema democrático y por el mejor derecho a partir de la representación que concierne a las distintas agrupaciones políticas enfrentadas en la contienda electoral que sirvió para definir la base de las respectivas asambleas y concejos.

Pasando a otro punto focal, que la norma permita a los beneficiarios de la referida curul rehusarse a ser congresistas, diputados o concejales en virtud del derecho personal adquirido, implica, de por sí, una diferencia sustancial entre la naturaleza del acto por medio del cual se materializa el acceso a la curul (voto indirecto) y la que se deriva del sistema de designación ordinario (voto directo).

En tratándose de elecciones parlamentarias, los elegidos tienen la obligación de tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse, so pena de incurrir en causal de pérdida de investidura (C. P. art. 183.3); y los diputados, concejales municipales y distritales, dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse (art. 48.3 Ley 617 de 2000).

Esto se debe al compromiso que tienen con sus electores, el cual se encuentra protegido por los principios pro electorem y pro electoratem –en los términos defendidos por la jurisprudencia en vigor de la Sección Quinta del Consejo de Estado[72]–, propios del sistema de elección por voto popular. Es por ello que la posibilidad de aceptar el cargo, entendida como un derecho personal, responde a una dinámica completamente distinta, por cuanto en este evento no se busca asegurar la voluntad electoral directa de los sufragantes frente a la elección de una determinada dignidad –que votaron por un candidato a un cargo uninominal, no por un aspirante a corporación pública–, sino de hacer valer, de forma indirecta, ese respaldo a la fuerza política en cuestión identificada en términos cuantitativos (por el número de votos) de constituirse en un instrumento de la representación en otro espacio democrático y deliberativo.

Por eso la comprensión del “derecho personal” al que se refiere el artículo 112 de la Constitución Política tiene que armonizarse con el contexto de las garantías de la oposición; muy distinto al del derecho a elegir y ser elegido (art. 40 C. P.) que se concreta en este caso en la aspiración presidencial, vicepresidencial, de gobernador departamental o de alcalde distrital o municipal.

En estos eventos, en los que hay lugar a la curul consagrada en el artículo 112 de la Carta en concordancia con los artículos 24 y 25 del Estatuto de la Oposición, el pueblo vota por una fórmula presidencial o por un mandatario territorial, no por un aspirante a alguna corporación pública. Cada voto depositado tiene la intención de poner en el primer lugar a su destinatario, y el hecho de que ello lo sitúe en un segundo escaño es apenas una “contingencia electoral” que activa una prerrogativa individual, que con sus particularidades, valga decir, nace del sufragio.

Cuando la Corte Constitucional defiende en la sentencia C-018 de 2019 que lo consagrado en el artículo 112 de la Carta, y desarrollado por el artículo 24 del Estatuto de la Oposición “busca fortalecer el ejercicio de la oposición política canalizada a través de partidos y movimientos políticos y no recurriendo al ejercicio personalista de la política”, se refiere a que el ejercicio de la oposición debe tener como vehículo la agrupación política a la que pertenece el servidor designado en estas particularísimas condiciones.

Empero, desde luego, una cosa es el respeto por el sistema de bancadas durante el desempeño del cargo, y otra, muy distinta, la titularidad del derecho a acceder al mismo. En condiciones normales (voto directo), el derecho a la curul es del partido que recibió los votos para la elección de la respectiva corporación; en el contexto del mencionado derecho personal (voto indirecto), es propio de quien ocupó el segundo lugar en las elecciones correspondientes para primer mandatario nacional o local, el cual, de aceptarlo se somete a los deberes y obligaciones democráticas y partidistas que le son inherentes.

En ese orden de cosas, es menester precisar que, en estos eventos, la posibilidad de acceder al cargo no es de la agrupación política o para la defensa de los intereses que a esta le asisten, sino de la persona que ocupó el segundo lugar en la carrera a los reputados cargos unipersonales y dentro del marco de un esquema de roles que opera bajo la dinámica tríplice de “oficialismo”, “independencia” y “oposición”.

Es tanto así que para el caso del congreso no se prevé fórmula para proveer tal vacante si su depositario no la acepta; mientras que en el caso de corporaciones territoriales (asamblea departamental o concejo municipal), esta se provee por el mecanismo ordinario previsto en el artículo 263[73] de la Constitución, entre todas las listas presentadas para los comicios en los que normalmente se eligen tales dignatarios, tal y como se explicó en líneas previas.

Para finalizar, conviene poner de presente que el hecho de que el Congreso de la República sea el órgano representativo por excelencia –consideraciones que, guardadas las proporciones se hace extensiva a las corporaciones públicas del orden territorial–, y la democracia el vehículo para su configuración, no quiere decir que bajo toda circunstancia deba entenderse que el voto popular es la única fuente catalizadora del acceso a dichas corporaciones, o a otras.

El ejemplo más notorio de ello lo constituyen las curules que la Constitución Política concede directamente a la fuerza política que surgió del Acuerdo negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016. Por ende, no debe sorprender que se confieran prorrogativas democráticas, bajo esquemas de designación especiales, a las candidaturas alcanzaron la segunda votación más alta de una determinada elección a cargos uninominales en comicios autónomos y tradicionalmente concurridos, que ameriten una lectura distinta por parte del juez de lo electoral.

Así mismo, se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales y transitorias a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Del anterior recuento, se mira que existen unas curules permanentes en el Congreso de la República que obedecen a la lógica inserta en los artículos 133 y 160 de la Carta Política.

El primero previene que “Los ciudadanos eligen en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales municipales y distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o funcionarios que la Constitución señale”; el segundo, que “Los miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo, y deberán actuar consultando la justicia y el bien común. (:..) || El elegido es responsable políticamente ante la sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura”.

Este es el modelo que emerge en correlación con los Senadores y Representantes a la Cámara que se designan popularmente bajo el modelo de elección directa, que cobija también los cargos de presidente y vicepresidente de la República, en el ámbito nacional; y a los diputados, concejales, gobernadores y alcaldes, en el local. La hipótesis que resulta del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” –cuya finalidad difiere de la del derecho personal consagrado en el artículo 112 de la Carta, dado el necesario respaldo popular que lo precede–, resulta un poco más compleja, en la medida en que los artículos transitorios 2° y 3° que incorpora el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, de un lado, consultan un escenario de elección directa para dicha agrupación, que permite ocupar escaños en el Congreso en las mismas condiciones que cualquier aspirante, pero, del otro lado, establece una fórmula subsidiaria que, en todo caso, les garantiza hasta 5 curules adicionales en el Senado y otras 5 en la Cámara de Representantes para los períodos 2018-2022 y 2022- 2026.

Por último, se reconoce la existencia de la designación de curules que se realiza en ejercicio del “derecho personal” que ahora convoca a esta Sala, embebido en los artículos 112 Constitucional y 24-25 de la Ley 1909 de 2018 (Estatuto de la Oposición). Claramente no se trata de una “elección directa”, toda vez que la contienda electoral que le precede tiene por objeto la provisión de cargos unipersonales, entiéndase presidente y vicepresidente de la República, gobernador departamental y alcalde distrital o municipal.

Tampoco se subsume en la tipología que he resuelto llamar “designación nominativa”, porque no se perfila hacia la ocupación de curules que la Constitución reserva a una determinada agrupación política, habida cuenta que la curul que nace del derecho personal tiene nombre propio, y emerge del reconocimiento de la representatividad de una fuerza política encarnada por el ciudadano que se ve aupado por un hecho político, como es la calidad factual que denota obtener la segunda votación más alta para un candidato en la pugna por alguna de las reputadas representaciones unipersonales.

Es así como la configuración del mentado “derecho personal”, a lo sumo podría ser el producto de una consecuencia indirecta, cuya materialización en el seno de la corporación pública de ninguna manera puede ser entendida como la expresión unívoca de la voluntad popular, sino como el otorgamiento de una garantía del control político y en el sistema de pesos y contrapesos que conjuga oficialismo, independencia y oposición legítimamente constituida.

B. EL TRÁMITE DE ACEPTACIÓN DE LA CURUL ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 112 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA EN CONCORDANCIA CON LOS ARTÍCULOS 24 Y 25 DE LA LEY 1909 DE 2018 Como se vio, el derecho personal nace del hecho electoral consistente en el resultado de los comicios por el cargo uninominal de que se trate. Empero, de cualquier manera, su concreción se encuentra supeditada a la condiga aceptación por parte del titular, circunstancia de la que depende la fórmula o regla de distribución de curules a asignar, específicamente en el caso de las corporaciones territoriales, en las que no se trata de una curul adicional, como sí ocurre para su equivalente en Senado y Cámara de Representantes.

El fundamento normativo de la aceptación y las condiciones de modo tiempo y lugar viene dado, en esencia, a partir de tres niveles jerárquicos: constitucional, legal y reglamentario. Así, en primer lugar, se recuerda lo estipulado en el artículo 112 del Texto Superior, que por su pertinencia la Sala transcribe nuevamente: “… El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. (…) <Inciso adicionado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2015.

El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263”. Dos elementos definitorios surgen de la anotada regla constitucional. La primera, es que el derecho personal se tiene a partir del momento en que se “declara” la elección del primer mandatario nacional o territorial, según el caso; la segunda, que existe una consecuencia para la no aceptación de la curul en el caso de las asambleas departamentales, así como en los concejos distritales y municipales, cual es la aplicación de la formula distributiva del artículo 263 de la Carta.

Nótese que la Constitución no señala “cuándo” se debe aceptar la curul especial, y tampoco estipula algún parámetro similar para la no aceptación; solo se limita a señalar el momento en el que nace a la vida jurídica el derecho personal. A su turno, en los artículos 24 y 25 de la Ley 1909 de 2018[74], se consagra: “ARTÍCULO

Terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales. Quienes resultaren elegidos mediante esta fórmula, serán miembros adicionales de las actuales comisiones constitucionales permanentes del Senado de la República y de la Cámara de Representantes y, con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 6o de esta ley y harán parte de bancada de la misma organización política.

ARTÍCULO

Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir en las opciones previstas en el artículo 7o de esta ley y harán parte de la misma organización política. Posterior a la declaratoria de elección de los cargos de Gobernador, Alcalde Distrital y Municipal y previo a la de las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo puesto en votación, deberán manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”. Como puede verse, el espectro regulatorio en el ámbito legislativo es mucho más concreto en lo que tiene que ver con la aceptación de la Curul.

A primera vista, se observa que, en el ámbito nacional, es decir, en cuanto a los escaños concedidos en el Senado de la República y la Cámara de Representantes para la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en votación, la expedición de las credenciales es prácticamente automática, dado que se prevé en el artículo 24 ibidem que, “terminados los escrutinios electorales, la autoridad electoral les expedirá las respectivas credenciales”, es como si mediara una suerte de presunción de aceptación. Una razón para que ello sea así deviene de que las asignadas son plazas “adicionales”, de ahí que el rehusar el derecho personal no tenga mayores implicaciones prácticas frente a las expectativas eleccionarias de quienes se presentaron a las elecciones de Congreso de la República.

La existencia de una formalidad (escrita) y de un plazo (entre declaratorias) para la “aceptación” resulta apenas coherente con las repercusiones que ese hecho tiene de cara a las expectativas de los genuinos (directos) aspirantes a las dumas departamentales y municipales, y para la suerte de toda la contienda y las agrupaciones políticas mismas, que no puedan quedar en suspenso indefinidamente o hasta que el titular del derecho personal aclare su situación. Por el hecho de no tratarse de curules adicionales, el artículo 25 ejusdem previene que, “previa aceptación” de la curul derivada del aludido derecho personal se aplique “la regla general prevista en el artículo 263[75] de la Constitución para la distribución de las curules restantes”.

Ello se traduce en que la curul, así aceptada, tornará más exigentes tanto el umbral como la cifra repartidora, al ser menor el número de escaños por asignar en la asamblea o concejo en cuestión. Conviene acotar que, en relación con el ejercicio de la libertad de configuración legislativa vertido sobre el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018, la Corte Constitucional, en sede del control abstracto que precede a las leyes estatutarias manifestó: “Por lo demás, el artículo 25 del PLEEO es un desarrollo directo de los incisos 4º y 6º del artículo 112 Superior, adicionado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

Los siguientes tres incisos del artículo 25 bajo revisión incorporan las reglas procedimentales para la distribución de las curules, habida cuenta de que a diferencia de lo que sucede en el inciso 2º del artículo 112 tratándose de las curules otorgadas al candidato que le siga en votos al presidente y vicepresidente de la República electos, el constituyente no previó una regla determinada para la distribución de dichas curules en los Consejos y Asambleas.

En primer lugar se establece que el candidato que siga en votación al gobernador de departamento o alcalde municipal o distrital electo, deberá manifestar su voluntad de acceder a la curul en la asamblea o el concejo municipal o distrital respectivamente. El inciso 6º del artículo 112 superior, señala la consecuencia derivada de la “no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales […]”, de donde razonablemente se infiere que entre la certificaciones de los resultados electorales por parte de la autoridad electoral y el otorgamiento de la curul en la asamblea o el concejo debe mediar una aceptación, de donde se sigue que el requisito de manifestar por escrito ante la comisión escrutadora competente, su decisión de aceptar o no una curul en las Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales, incorporado en el PLEEO bajo análisis se encuentra dentro de las competencias del legislador estatutario.

Por su parte, el inciso tercero del artículo 25 señala que una vez otorgadas las curules en la asamblea, concejo municipal o distrital, según corresponda, se procederá al cálculo de las demás curules en los términos del artículo 263 de la Constitución. Así, este inciso tampoco se opone a lo dispuesto en la Constitución Política, en la medida, en que a diferencia de lo que sucede con las curules en senado y cámara, el constituyente no previó un aumento en el número de miembros de dichas corporaciones colegiadas, como tampoco previó la modificación expresa del sistema de reparto de curules en dichas corporaciones, por lo cual, de una lectura sistemática de la Constitución debe entenderse que el reparto se hace de conformidad con el artículo 263 superior, tal y como lo hace en este caso el legislador estatutario.

Finalmente, el último inciso del artículo 25 señala como consecuencia de la no aceptación de la curul la aplicación de “la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población”, este inciso tampoco plantea problema constitucional alguno, en la medida en que reproduce el inciso sexto del artículo 6º del artículo 112, otorgándole a la no aceptación de la curul por parte del candidato derrotado la misma consecuencia que ya había sido prevista por el constituyente”[76] (Negrillas propias).

Así mismo, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en providencia del 12 de noviembre de 2020[77] puntualizó: “49. Previo a la declaratoria de la elección de las corporaciones públicas, el ciudadano que no resultó electo por ser la segunda alternativa más votada, debe manifestar a la comisión escrutadora competente, su intención de ser miembro de la corporación correspondiente, para que quien tiene el deber de contabilizar los sufragios proceda a descontar una curul, que es la que se refiere al derecho propio y, posterior a ello, proceder conforme el mandato 263 superior respecto de los demás escaños. 50.

En el último nivel regulatorio se destaca la Resolución 2276[78] expedida el 11 de junio de 2019 por el Consejo Nacional Electoral. En su artículo segundo se prefija lo concerniente a la oportunidad para aceptar la curul en la corporación pública territorial así: “ARTÍCULO SEGUNDO: OPORTUNIDAD PARA ACEPTAR LA CURUL EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA.– Dentro de las 24 horas siguientes a la declaratoria de elección de los cargos de gobernador, alcalde distrital y/o municipal y previo a la de las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales respectivamente, los candidatos que ocuparon el segundo (2º) puesto en votación, deberán manifestar por escrito, por una sola vez y sin posibilidad de retracto, su decisión de aceptar o no una curul en las asambleas departamentales y concejos distritales y/o municipales.

En el acta de escrutinio respectiva y E-26 que declare la elección de alcalde distrital y/o municipal y gobernador, deberá dejarse constancia de que [sic] candidato ocupó el segundo (2º) lugar en votación, darse lectura de la misma en la correspondiente audiencia.

PARÁGRAFO PRIMERO: Si vencido el plazo señalado, el candidato que siga en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de gobernador de departamento, alcalde distrital y/o alcalde municipal, no existe manifestación de aceptación o no de la curul en la corporación pública en el término establecido en el presente artículo, se entenderá que no se acepta la curul, y se dejará la constancia en la correspondiente acta de escrutinio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: En caso de que el voto en blanco o promotores de este, obtengan la segunda votación en las elecciones de cargos uninominales, la misma no será tenida en cuenta para los efectos del artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y de lo estipulado en el presente acto administrativo.

PARÁGRAFO TERCERO: La Registraduría Nacional del Estado Civil incorporará lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018 y en el presente artículo, en el Formulario de Inscripción de la candidatura uninominal E-6, de forma clara y precisa para conocimiento de los candidatos” (Negrillas propias). A diferencia de lo estatuido en las normas de mayor jerarquía, la resolución en cita fijó un plazo perentorio para la manifestación escrita de la “aceptación”, comprendido en las 24 horas siguientes a la declaratoria de la elección del cargo uninominal en cuya carrera se ocupa la segunda plaza como candidato, y previo a la declaratoria de elección de las respectivas corporaciones públicas, so pena de que se presuma la “no aceptación”.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Folios 1 a 16 del cuaderno No. 1. [2] El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. [3] Los candidatos que sigan en votos a quienes la autoridad electoral declare elegidos en los cargos de Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde Municipal, tendrán derecho personal a ocupar, en su orden, una curul en las Asambleas Departamentales, Concejos Distritales y Concejos Municipales respectivos, durante el periodo de estas corporaciones.

Si no hay aceptación de la curul se aplicará la regla general prevista en el artículo 263 de la Constitución Política para la distribución de todas las curules de Asambleas Departamentales y Concejos Distritales y Municipales por población. [4] Corte Constitucional, sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, M.P: Alejandro Linares Cantillo, Radicado No. RPZ-004, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” [5] Folios 162 a 165 del cuaderno No. 1. [6] Folios 173 a 184 del cuaderno No. 1. [7] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [8] “Artículo 13.

Sentencia anticipada en lo contencioso administrativo. El juzgador deberá dictar sentencia anticipada: 1. Antes de la audiencia inicial, cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, caso en el cual correrá traslado para alegar por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia se proferirá por escrito.

(…)”. [9] Conforme se hizo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de tutela No. 23 del 10 de marzo de 2020, M.P. William Hernández Gómez, Proceso No. 11001-03-15-000-2019- 03079-01 [10] El 31 de agosto de 2020. [11] En razón a que la notificación se realizó el 8 de octubre y se recurrió el 16 de octubre, pues conforme el artículo 292 de la Ley 1437 los cinco días vencieron ese mismo día. [12] Documento: 012 Fecha Presentación [13] Hace referencia al derecho de petición que le fuera presentado, solicitándole si el señor Roberto Ortiz Urueña había tramitado la declaración del artículo 9 de la ley 1909 de 2018, a lo cual respondió en la siguiente forma: “Adicionalmente, en lo concerniente a la eventual ampliación de las disposiciones establecidas en la Ley 1909 de 2018 a los grupos significativos, agrupaciones políticas y movimientos sin personería jurídica, es pertinente subrayar lo indicado en la sentencia C-018-18: ““(…) considera la Corte que aceptar esa ampliación incide en los fines que se asocian al fortalecimiento de determinado tipo de organizaciones políticas – partidos políticos y movimientos con personería jurídica-, decisión que así mismo corresponde con los antecedentes y discusiones del artículo 112 de la Carta, según los cuales en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente se evidenció la necesidad de dotar de garantías democráticas a la oposición como alternativa de poder, vista como partidos y movimientos políticos con personería jurídica, con el ánimo de prever que los futuros desarrollos legislativos fuesen encaminados a fortalecer la democracia pluralista y participativa (ver supra, numerales 206 a 215).

Así mismo, manifiesta la Corte que dicha ampliación afectaría la concepción articulada y sistemática de partidos y movimientos con personería jurídica, en el marco del régimen constitucional en materia de derecho electoral, ya que la ausencia de personería jurídica dificultaría o haría imposible el seguimiento y control de dichos grupos, por ejemplo, en el manejo de los recursos de financiamiento a la oposición, en la identificación de los voceros para el ejercicio de los beneficios concedidos a la oposición en el PLEEO, en el ejercicio del control por parte del Consejo Nacional Electoral o quien haga sus veces, en el desarrollo de consultas internas, régimen de bancadas y avales”.

Con base en los argumentos en cita, se declaró inexequible la expresión “así como a los grupos significativos de ciudadanos, las agrupaciones políticas y los movimientos sociales con representación en las corporaciones públicas de elección popular”, contenida en la definición de organizaciones políticas del inciso primero del artículo 2º, así como del inciso segundo y los numerales 1, 2 y 3 previstos en el artículo 7º, (iii) el inciso segundo del artículo 8º; y los incisos segundo y tercero del artículo 10 del proyecto de Ley Estatutaria No 03/17 Senado y 006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes”.

En este sentido no es procedente la inscripción de las declaraciones políticas emitidas por los Grupos Significativos de Ciudadanos en el Registro Único de Partidos, Movimientos Políticos y Agrupaciones Políticas, toda vez no están debidamente constituidos como organizaciones políticas con personería jurídica, situación que los excluye de las disposiciones establecidas en la Ley 1909 de 2018. [14] M.P. William Hernández Gómez, Proceso No. 11001-03-15-000-2019-03079- 01. [15] Artículo 152.

Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: /…/ 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento. [16] “Artículo 212. Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.

En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. [17] “Artículo 296. Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral. [18] Se reitera la posición adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 63001-23-33-000-2019-00253-02 [19] Artículo 112 de la Constitución Política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. Las curules así asignadas en el Senado de la República y en la Cámara de Representantes serán adicionales a las previstas en los artículos 171 y 176.

Las demás curules no aumentarán el número de miembros de dichas corporaciones. En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. La asignación de las curules mencionadas en este artículo no será aplicable para las elecciones celebradas en el año 2015. [20] Gaceta 369 de 2014. [21] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [22] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [23] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [24]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [25] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [26] Se reitera la posición adoptada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 19 de noviembre de 2020, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 05001-23-33-000-2019-03317-01. [27] Al respecto ver el artículo 3 de la Ley 1909 de 2018. [28] Corte Constitucional, sentencia C-018 de 4 de abril de 2018, M.P: Alejandro Linares Cantillo, Radicado.

RPZ-004, Revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 03/17 Senado–006/17 Cámara, “Por medio del cual se adopta el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes” [29] Gianfranco Pasquino, La oposición, 1998, Madrid: Alianza, p. 30. [30] Debe resaltarse que la fiscalización y control al gobierno no es ejercido únicamente por la oposición parlamentaria o legislativa, sino que de hecho es adelantada por diversos grupos sociales y de interés, como pueden ser los medios de comunicación o los gremios.

Sin embargo, quizás el elemento diferenciador de estos grupos frente a los partidos políticos, es que éstos últimos participan en el ejercicio de oposición con la intención, en la mayoría de los casos, de convertirse en una alternativa de gobierno. Ver: David Armando Rodríguez, Óp Cit. pp. 69-70. [31] Hace referencia al oficio del 17 de septiembre de 2020, en el que el CNE responde un derecho de petición al demandante, solicitándole si el señor Roberto Ortiz Urueña había tramitado la declaración del artículo 9 de la ley 1909 de 2018. [32] M.P. William Hernández Gómez, Proceso No. 11001-03-15-000-2019-03079- 01. [33] Artículo 112 de la Constitución Política.

Una ley estatutaria reglamentará íntegramente la materia. El candidato que le siga en votos a quien la autoridad electoral declare elegido en el cargo de Presidente y Vicepresidente de la República, Gobernador de Departamento, Alcalde Distrital y Alcalde municipal tendrá el derecho personal a ocupar una curul en el Senado, Cámara de Representantes, Asamblea Departamental, Concejo Distrital y Concejo Municipal, respectivamente, durante el período de la correspondiente corporación. [34] Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas.

Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. [35] Corte Constitucional, sentencia C-122 del 1º de marzo de 2011, M.P: Juan Carlos Henao Pérez, expediente No. D- 8207 [36] Consejo de Estado.

Sección Quinta Sentencia del 30 de junio de 2011. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicación No. 11001-03-28-000-2010-00108-00 [37] Artículo 7 de la Ley 1909 de 2018. Niveles territoriales de oposición política. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de gobierno de que trata el artículo 2° de esta ley. [38] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [39] Es por ello que, el mencionado artículo 25 estableció que: “Con la organización política a que pertenezcan, podrán intervenir…”, término que según el Diccionario de la Real Lengua Española[40] se define como: “…6. intr.

Ser contingente o posible que suceda algo”, pues, es del fuero interno de cada colectividad decidir conforme a sus estatutos y programas políticos, si se declaran independientes, adeptos o en oposición al gobierno de turno. [41] Al respecto ver artículo 6 de la Ley 1909 de 2018. [42] M.P. William Hernández Gómez, Proceso No. 11001-03-15-000-2019-03079- 01. [43] En aquella ocasión de estudió la posibilidad que una persona que opta por el derecho personal pueda estar sujeto a la prohibición de la doble militancia. [44] El juez de tutela consideró que estaba en tensión el derecho de la oposición de la demandada y el de fortalecimiento de los partidos y movimientos políticos. [45] Salvamento de voto a la sentencia de 25 de abril de 2019.

Rad. 11001- 03-28-000-2018-00074-00 (ACUMULADO). Demandada: Ángela María Robledo. [46] Cfr. S.V. de la ponente a la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, dentro de la nulidad electoral No. 11001-03-28-000-2018-00074-00, demandada ÁNGELA MARÍA ROBLEDO GÓMEZ, providencia que fue dejada sin efectos mediante sentencia dictada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado (M.P. William Hernández Gómez) el 10 de marzo de 2020, dentro del trámite de la acción de tutela No. 11001-03-15-000-2019-03079-01. [47] De conformidad con lo señalado en el artículo 171 de la Constitución Política, el Senado de la República estará integrado por 100 miembros elegidos por circunscripción nacional y 2 adicionales elegidos por en circunscripción nacional especial por comunidades indígenas.

A esto se debe añadir lo incorporado por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017, conforme con el cual, para los períodos 2018-2022 y 2022-2026, que concede 5 curules adicionales a las del artículo 171 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Eso significa que la curul especial consagrada en el artículo 112 de la Constitución viene a ser la número 108 del Senado de la República para el período 2018-2022. || Paralelamente, el artículo 176 de la Carta Política define las reglas para la conformación de la Cámara de Representantes, de un lado, en circunscripciones territoriales (cada departamento y el distrito capital de Bogotá conforman una de ellas) en proporción al número de habitantes, dentro de las cuales el departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina elegirá un representante adicional por la comunidad raizal de dicho departamento; y del otro lado, en circunscripciones especiales que elegirán 2 representantes de las comunidades afrodescendientes, 1 por la circunscripción de comunidades indígenas y 1 por la circunscripción internacional.

A estas curules de la Cámara de Representantes deben adicionarse para los periodos 2018-2022 y 2022-2026 las 5 curules concedidas por el artículo 1° del Acto Legislativo 03 de 2017 en favor del partido o movimiento político surgido del tránsito de las FARC-EP a la vida política legal. Lo anterior se traduce materialmente en que para la Cámara de representantes se eligen 166 congresistas por circunscripciones territoriales y especiales (sin contar la curul adicional para el territorio insular, creada con el Acto Legislativo 02 de 2015, que no se ha provisto por falta de desarrollo legislativo), más los cinco escaños del partido de las antiguas FARC-EP, para un total de 171 representantes en el período 2018-2022.

Es a esta cifra a la que se debe añadir la curul adicional creada para el 2° candidato vicepresidencial como representante de en los términos del artículo 112 de la Constitución, que viene a ser la numero 172 de la Cámara de Representantes para el Período 2018-2022. Por otro lado, en tratándose de elecciones territoriales, esta curul especial no acrecienta el número de escaños existentes en las corporaciones públicas, por lo que su aceptación implica que la distribución de las mismas en relación con los votos obtenidos por quienes aspiraron a ellas se efectuará a partir de los cupos restantes, en los términos que ordena el Texto Fundamental. [48] El artículo 263 de la Constitución Política prescribe que para garantizar la equitativa representación de las distintas agrupaciones políticas, las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley.

En el mismo sentido, estipula: “La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente.

En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [49] Sentencia C-018 de 2018. [50] Gaceta del Congreso de la República No. 654 de 2014. [51] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [52] Gaceta del Congreso de la República No. 289 de 2015. [53] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [54] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [55] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [56] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [57] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [58] Gaceta del Congreso de la República No. 239 de 2015. [59] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [60] Gaceta 369 de 2014. [61] http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtm [62] Ley 152 de 1994, Por la cual se establece la Ley Orgánica del Plan de Desarrollo. [63] Artículo 7º Niveles territoriales de oposición política.

Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica podrán declararse en oposición, en cualquiera de los niveles de Gobierno de que trata el artículo 2º de esta ley. [64]https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Territorial/Portal%20Te rritorial/RedePlan/Plan%20Desarrollo/Orientaciones%20Asambleas%20y%20Concejo s%20en%20Proceso%20Adopci%C3%B3n%20PDT.pdf [65] Gaceta del Congreso de la República No. 736 de 2015. [66] Como se explicó en notas anteriores.

Esta curul especial dictada bajo la égida de las garantías de la oposición se suma a las 102 curules permanentes del Senado de la República de que trata el artículo 171 de la Constitución Política, y las 5 transitorias otorgadas a la Agrupación Política que surgió del Acuerdo Negociado en la Habana y celebrado en el Teatro Colón de Bogotá a finales del año 2016.

Como Igualmente se señaló, otra de estas curules por el derecho personal se suma a las 166 permanentes de Representantes a la Cámara que derivan del artículo 176 de la Constitución (sin contar la que aún no se reglamenta para el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina) y las 5 transitorias que el referido ““Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” concedió a las FARC en dicha Cámara. [67] En relación con la pertenencia a la misma organización política que avaló la candidatura al cargo unipersonal que derivó en la configuración del derecho personal en cuestión dentro la corporación pública, es menester recordar que el artículo 1º de la Ley 974 de 2005, “por la cual se reglamenta la actuación en bancadas de los miembros de las corporaciones públicas y se adecua el Reglamento del Congreso al Régimen de Bancadas”, previene que “Los miembros de las Corporaciones Públicas elegidos por un mismo partido, movimiento social o grupo significativo de ciudadanos constituyen una bancada en la respectiva corporación. || Cada miembro de una Corporación Pública pertenecerá exclusivamente a una Bancada”.

De igual manera el artículo 2° ejusdem, estipula en torno a la actuación en bancada que “Los miembros de cada bancada actuarán en grupo y coordinadamente y emplearán mecanismos democráticos para tomar sus decisiones al interior de las corporaciones públicas en todos los temas que los Estatutos del respectivo Partido o Movimiento Político no establezcan como de conciencia”.

De lo anterior se infiere que la Ley 1909 de 2018 establece una relación de sujeción político-partidista, en el sentido amplio de la expresión, para el ejercicio de la función congresual bajo la investidura que se confiere a la fórmula presidencial que ocupó el segundo lugar en tales comicios. [68] Tal como se explicará más adelante, la aceptación de la curul tiene que ver con el ejercicio facultativo del derecho personal; y su “no aceptación” con la provisión de la curul a partir del sistema de repartición del cuociente electoral aplicado entre todos los candidatos que, en su momento, recibieron los votos emitidos para la respectiva corporación popular. [69] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M. P. ROCÍO ARAÚJO OÑATE, 12 de noviembre de 2020, Radicación: 63001-23-33-000-2019-00253-02, Demandante: Jesús Antonio Obando Roa, Demandado: ACTO QUE DECLARÓ EL DERECHO PERSONAL DEL SEÑOR ÁLVARO ARIAS VELÁSQUEZ a ocupar una curul en la Asamblea Departamental del Quindío, período 2020-2023. [70] En caso de no aceptación de la curul en las corporaciones públicas de las entidades territoriales, la misma se asignará de acuerdo con la regla general de asignación de curules prevista en el artículo 263. [71] Proyecto de Ley Estatutaria. [72] Sentencia C-018 de 2018. [73] Cfr. M. P. Alberto Yepes Barreiro, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00, demandada: GOBERNADORA DE LA GUAJIRA.

En dicha oportunidad, la Sala se decantó por la tesis conforme con la cual “… el acto electoral antes que el derecho del elegido, es el derecho del elector y que, por ende, en esta materia el principio pro homine opera a favor del segundo y no del primero, lo que se traduce en pro hominum (humanidad), pro electoratem (electorado) o pro sufragium (electores)”. [74] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.

El resultado menor se llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté contenida la cifra repartidora en el total de sus votos. || En las circunscripciones en las que se eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el 30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria. || Cuando ninguna de las listas supere el umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que corresponda”. [75] Por medio de la cual se adoptan el Estatuto de la Oposición Política y algunos derechos a las organizaciones políticas independientes. [76] “ARTÍCULO 263. <Artículo modificado por el artículo 21 del Acto Legislativo 2 de 2015, anteriormente era el artículo 263-A. El nuevo texto es el siguiente:> Para garantizar la equitativa representación de los Partidos y Movimientos Políticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las Corporaciones Públicas se distribuirán mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y la ley. || La cifra repartidora resulta de dividir sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número total de resultados igual al número de curules a proveer.