MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Niega MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN DE DOLO – Desvirtuada / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Suscripción de acto administrativo por funcionario en encargo, no constituye un hecho de un tercero como exoneración de responsabilidad / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Está legitimado el agente estatal que conforme a la demanda de repetición causó el daño con dolo o culpa grave / SERVIDOR PÚBLICO EN ENCARGO - Encargar a otro funcionario para que expida actos de competencia del alcalde no lo libra de su responsabilidad patrimonial por los actos que profiera el funcionario encargado MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CONDICIÓN DE AGENTE ESTATAL – Acreditada La excepción de falta de legitimación en la causa –que debía ser estudiada preliminarmente por el tribunal– no prospera porque con la demanda se acreditó la condición de agente estatal del demandado, sin que exista norma legal que determine que quien debe responder por el daño causado con un acto administrativo deba ser el funcionario que lo suscribe.

Y el hecho de que dicho acto hubiese sido suscrito por un funcionario designado como alcalde encargado, no configura un <<hecho de un tercero>> y no exime de responsabilidad al titular. PRESUPUESTO PROCESAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Definición / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Impiden al juez pronunciarse de fondo / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Si se evidencia antes de decretar pruebas, el proceso debe terminar en la audiencia inicial declarando probada la excepción La ausencia de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, impiden al juzgador pronunciarse de fondo, por lo que este presupuesto debe examinarse preliminarmente por el juez.

Se debe <<dejar claro quién debía interponer la pretensión y contra quién debía interponerse para que el tribunal pueda decidir sobre el fondo del proceso, de modo que pueda darse la tutela efectiva del derecho subjetivo o del interés legítimo de una persona o entidad en un caso concreto >>. Este presupuesto deberá darse por satisfecho cuando se constate que el demandante, conforme con la ley sustancial, tenía derecho a formular la pretensión que impetra (legitimación por activa) y cuando, conforme con la misma ley, el demandado sea la persona contra la cual tal pretensión puede dirigirse. <<Comporta siempre una quaestio iuris y no una quaestio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen.

Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte>>. La falta de legitimación en la causa impide pronunciarse sobre el fondo del asunto porque evidencia que, conforme con la ley sustancial, el demandante no podía formular la demanda o ésta no podía formularse contra el demandado. Sin embargo, si el juez encuentra que tal presupuesto no se cumple, debe rechazar las pretensiones de la demanda en una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, de modo que el mismo demandante no podrá formular nuevamente la misma demanda, ni el demandado podrá ser nuevamente demandado por el mismo asunto. <<Por eso la legitimación no es un presupuesto del proceso, sino un presupuesto de la estimación o desestimación de la demanda, o, si se prefiere, no es un tema de forma sino de fondo>>. […] La importancia de esta noción radica en que: (i) Cuando la falta de la legitimación en la causa puede evidenciarse desde el inicio del proceso o antes de que se hayan practicado las pruebas del proceso, la actuación debe terminarse declarando probada la excepción en la audiencia inicial (como lo dispone el CPACA) o haciendo lo propio mediante la expedición de una sentencia anticipada (como lo dispone el CGP).

(ii) El Juez al proferir sentencia debe estudiarla preliminarmente porque, de prosperar esta excepción, debe rechazar las pretensiones de la demanda sin abordar el estudio de fondo del proceso ni de las pruebas atinentes al mismo. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Acreditación / PRUEBA DOCUMENTAL – Valor probatorio En ocasiones la ley señala quiénes pueden demandar o ser demandados de manera específica (las partes del contrato, el dueño de la cosa destruida en el momento del daño, el cónyuge, la entidad pública) y el cumplimiento de tal requisito puede generalmente acreditarse con prueba documental.

En tales casos, la <<legitimación en la causa>> claramente puede establecerse de manera preliminar al fondo del asunto. En otros casos la determinación legal de quién puede demandar o quién debe ser demandado es más genérica (la víctima y el causante del daño), razón por la cual el cumplimiento del presupuesto legitimación en la causa depende exclusivamente de lo que se afirme en la demanda respecto de la situación de hecho de que se trate: basta afirmar que el actor es víctima de un daño y que ese daño fue causado por el demandado para que se entienda que el primero está legitimado por activa y el segundo legitimado por pasiva.

Aquí la noción no parece ser de gran utilidad, porque estará legitimado para demandar simplemente quien en la demanda afirme que fue víctima de un daño y estará legitimado para ser demandado la persona que de acuerdo con lo afirmado en la demanda lo causó. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA – Diferencia con prueba de los elementos de la pretensión [N]o puede confundirse la legitimación en la causa con la prueba de los elementos de la pretensión. Incluso si el requisito se cumple con la sola afirmación que se hace en la demanda (el demandante afirma que él es la víctima del daño y que el demandado fue quien lo causó) la no acreditación de tales presupuestos no conduce a demostrar la falta de legitimación en la causa: el demandante estaba legitimado para demandar a su demandado porque afirmó la condición de víctima en el uno y de responsable en el otro; conforme con la ley, es claro que podía obrar como demandante y dirigir la demanda contra el demandado.

Si no probó ser víctima o no demostró que el demandado fuera responsable, lo que determina el rechazo de su pretensión es la falta de prueba de los presupuestos de fondo de la misma. MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – Normatividad aplicable Los hechos materia del proceso están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001. Por tal razón, el hecho de que en la sentencia de condena se hubiese anulado el acto administrativo por falsa motivación, sustentada en la inexistencia del hecho que le sirvió de fundamento, estructura la presunción de dolo en contra del demandado.

Sin embargo, con las pruebas aportadas al proceso se demostró que -en contra de lo afirmado en la sentencia- sí se contaba con los estudios técnicos antes de la expedición del Decreto No. 237 de 2001, mediante el cual se dispuso la estructuración administrativa del municipio. Por tal razón se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Cabe anotar que en la demanda la entidad demandante invocó los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 y alegó indistintamente que el demandado actuó con dolo y culpa grave por falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable, sin diferenciarlas, pero fundadas en iguales argumentos, es decir en la inexistencia de los estudios previos que permitieran adelantar la reestructuración administrativa.

Por ello la Sala abordará el estudio del presente asunto bajo el mismo supuesto y teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia de condena, los cuales tuvieron origen en un pronunciamiento de nulidad anterior sobre el acto administrativo de reestructuración, cuya nulidad ya había sido declarada por haber incurrido en falsa motivación. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 / DECRETO 237 DE 2001 MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Suscripción de acto administrativo por funcionario en encargo, no constituye un hecho de un tercero como exoneración de responsabilidad / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – La ley no distingue que la acción deba dirigirse contra el agente estatal que hubiera expedido o que hubiera suscrito el acto administrativo, razón por la cual no es esta circunstancia la que determina quien está legitimado para ser demandado / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Está legitimado el agente estatal que conforme a la demanda de repetición causó el daño con dolo o culpa grave / SERVIDOR PÚBLICO EN ENCARGO - Encargar a otro funcionario para que expida actos de competencia del alcalde no lo libra de su responsabilidad patrimonial por los actos que profiera el funcionario encargado En el caso de la acción de repetición, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., el artículo 2º de la Ley 678 de 2001 dispone que ella puede adelantarse contra el agente estatal o contra el particular investido de funciones públicas que haya causado el daño con dolo o culpa grave.

Está legitimado en la causa por pasiva, conforme con esta disposición, quien tiene la condición de agente estatal o el particular investido de funciones públicas; contra él debe dirigirse la demanda y si está acreditado que el demandado tenía tal condición cuando se produjo el hecho dañoso, este presupuesto debe darse por satisfecho. […] La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva impetrada por el alcalde demandado se fundamenta en la afirmación de que él no suscribió el acto administrativo que suprimió el cargo que ocupaba el señor Wilson Antonio Méndez Julio, sino que dicho acto fue expedido por el secretario de Gobierno del municipio, a quien el propio demandado encargó de las funciones de alcalde municipal para la fecha en la que dicho acto fue proferido.

Para el caso preciso de la repetición del valor de los perjuicios pagados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, la ley no dispone que la acción deba dirigirse contra el agente estatal que lo hubiera expedido o que hubiera suscrito el acto, razón por la cual no es esta circunstancia la que determina quien está legitimado para ser demandado.

Quien está legitimado para ser demandado es el agente estatal que –conforme con las pretensiones de la demanda de repetición– causó con dolo o culpa grave el daño que el Estado debió indemnizar. Ahora bien, no podría considerarse que el daño que el Municipio de Barrancabermeja debió pagar fuera causado por el hecho exclusivo y determinante de un agente estatal distinto del alcalde demandado, pues encargar a otro funcionario para que expida actos de competencia del alcalde no lo libra de su responsabilidad patrimonial por los actos que profiera el funcionario encargado. […] Un encargo en esas condiciones y el hecho de que durante el mismo sea el funcionario encargado quien expide el acto administrativo de supresión de cargos, no exime al alcalde titular de responsabilidad por los daños causados con el mismo.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 ENCARGO DE CARGO PÚBLICO - Cuando el titular se desplaza por fuera de su sede territorial, no constituye una delegación de funciones / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – Permite trasladar al delegatario las responsabilidades del delegante / DELEGACIÓN DE FUNCIONES – No se configura con la figura del encargo Sobre esta modalidad de encargos, es decir cuando el titular se desplaza por fuera de su sede territorial, la Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que <<El encargo en comento no es el que se surte cuando se presenta vacancia, ya sea temporal o definitiva, situaciones en las cuales el encargado sí asume la plenitud de las atribuciones propias de la investidura (..), puesto que en sí mismo el desplazamiento del funcionario titular por necesidades del servicio a territorio fuera de su sede no da lugar a ellas>>.

En estos términos, no constituye una delegación de funciones, no transfiere competencias, ni puede asimilarse a aquél que se produce cuando existe vacancia temporal o absoluta del cargo. La delegación de competencias es la que permite trasladar al delegatario las responsabilidades del delegante, con el cumplimiento de los requisitos legales (acto administrativo en el que se señalan cuáles son las que se transfieren y se designa al delegatario), y como ello no aconteció en el presente asunto, no es dable concluir que el alcalde titular hubiera dejado de ejercer sus funciones y ser responsable de los actos administrativos firmados por el encargado en su ausencia. Además, en todo caso, el alcalde titular también tuvo participación en el proceso de reestructuración que se venía gestando durante su administración, aunque no firmó el acto que adoptó la planta de personal y suprimió los cargos.

PRESUNCIÓN DE DOLO – Cuando está demostrado que el acto administrativo causante del daño hubiera sido expedido con falsa motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada El artículo 5º de la Ley 678 de 2001 consagra la presunción de dolo en la conducta del agente estatal en los casos en los cuales esté demostrado que el acto administrativo causante del daño hubiera sido expedido con falsa motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada.

Dicha presunción se presenta en este caso porque en la sentencia del 3 de marzo de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad del decreto por el cual se reestructuró la planta de personal de la Alcaldía de Barrancabermeja, se estableció que el acto fue expedido con falsa motivación por inexistencia de sus fundamentos fácticos. En efecto, en la sentencia proferida el 3 de marzo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 005 del 14 de enero de 2002 que adoptó la planta de personal del municipio en cuanto suprimió el cargo ocupado por el señor Wilson Antonio Méndez Julio y se condenó al citado Municipio de Barrancabermeja al pago de perjuicios, se señaló que dicho acto fue expedido con fundamento en el Decreto No. 237 de 2001 cuya nulidad ya había sido declarada por haber incurrido en falsa motivación. […] [P]ara expedir el decreto que establecía la nueva estructura administrativa del municipio, los estudios técnicos que la soportaban debían realizarse de manera previa a la adopción de la nueva planta de personal, en los términos del artículo 41 de la Ley 443 de 1998.

Con las pruebas allegadas a este proceso quedó demostrado que el acto que así lo dispuso fue expedido contando con ellos, por lo que debe considerarse desvirtuada la presunción de dolo del numeral 2º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 – ARTÍCULO 5 PRESUNCIÓN DE DOLO – Desvirtuada en proceso de reestructuración administrativa En conclusión, la Sala encuentra que la restructuración administrativa y la modificación de la planta de personal sí contaba con los estudios técnicos exigidos en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, como condición para que el alcalde Julio César Ardila pudiera adelantar dicho proceso, razón por la cual el demandado logró desvirtuar la presunción de dolo que pesaba en su contra.

FUENTE FORMAL: LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 41 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00132-01(50489) Actor: MUNICIPIO DE BARRANCABERMEJA Demandado: JULIO CÉSAR ARDILA TORRES Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Tema: Acción de repetición por hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001.

Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque la entidad demandante no demostró el dolo o la culpa grave en la conducta del demandado. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra la sentencia proferida el 15 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la entidad demandante.

La sentencia textualmente dispuso: <<Primero.- Deniéganse las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa. Segundo.- Condénase en costas al demandante municipio de Barrancabermeja y a favor de Julio César Ardila Torres, las cuales serán liquidadas por Secretaría una vez ejecutoriada la sentencia. Para el efecto, fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente al uno por ciento (1%) del valor de las pretensiones negadas en esta sentencia, conforme lo señalado en la parte considerativa.

Tercero.- Contra la presente providencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, archívense las diligencias previas las anotaciones de rigor en el sistema de justicia XXI. Quinto.- Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 150 del C.P.A.C.A. y 7º de la Ley 678 de 2001. I.- ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 19 de septiembre de 2012 por el Municipio de Barrancabermeja. Se dirigió contra el señor Julio César Ardila Torres, en su condición de exalcalde de dicho municipio, para que reintegrara lo pagado por la entidad el 21 de diciembre de 2011 como consecuencia de lo dispuesto en la sentencia que declaró la nulidad del acto administrativo que suprimió el cargo del señor Wilson Antonio Méndez Julio por <<falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho ley>>. 2.- El contenido de las pretensiones es el siguiente: <<Primero. - Que se declare responsable al señor Julio César Ardila Torres de los perjuicios ocasionados al municipio de Barrancabermeja, quien fuere condenado dentro de la acción de nulidad y restablecimiento (..).

Segundo.- Que se condene a Julio César Ardila Torres a cancelar la suma de $335.039.980.oo, valor que pagó el ente territorial para hacer efectiva la condena. Tercero.- Que se condene a Julio César Ardila Torres a cancelar intereses comerciales a favor del municipio. Cuarto.- Que se ajuste la condena. Quinto.- Que se condene en costas>>[1]. 3.- Las pretensiones de la demanda se basaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 29 de octubre de 2000 el señor Julio César Ardila Torres fue elegido alcalde del municipio de Barrancabermeja para el periodo comprendido entre los años 2001 y 2003[2]. 3.2.- El alcalde demandado Ardila Torres, mediante el Decreto No. 237 del 27 de noviembre de 2001 estableció la estructura administrativa del municipio[3].

Y mediante el Decreto No. 238 del 27 de noviembre de 2001, fijó la escala salarial de la planta de personal de la Alcaldía. 3.3.- Mediante el Decreto No. 004 del 14 de enero de 2002, el alcalde demandado Julio César Ardila Torres nombró al secretario de Gobierno Abelardo Rueda Tobón como alcalde encargado[4]. 3.4.- El alcalde encargado Rueda Tobón, mediante el Decreto No. 005 del 14 de enero de 2002 adoptó la planta de personal de la administración central y suprimió algunos cargos, entre el que se encontraba el desempeñado por el señor Wilson Antonio Méndez Julio. 3.5.- Wilson Antonio Méndez Julio presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los Decretos Nos. 237 y 238 del 27 de noviembre de 2001, mediante los cuales el alcalde Julio César Ardila Torres estableció la estructura administrativa del municipio y fijó la escala salarial; 04 del 14 de enero de 2002 mediante el cual el demandado encargó de la alcaldía al secretario de Gobierno Abelardo Rueda Tobón; 05 del 14 de enero de 2002 mediante el cual el alcalde encargado adoptó la planta de personal de la administración central y suprimió algunos cargos, entre el que se encontraba el desempeñado por el señor Wilson Antonio Méndez Julio; 010 del 15 de enero de 2002 por el cual el alcalde encargado modificó el Decreto No. 005 del 14 de enero de 2002 pero no dispuso nada adicional en relación con el cargo que venía ocupando el señor Méndez Julio; y del oficio No. SG-111 del 14 de enero de 2002, por medio del cual el Secretario General de la alcaldía le comunicó la supresión del cargo que venía desempeñando. 3.6.- El 16 de junio de 2009 el Tribunal Administrativo de Santander se inhibió para pronunciarse sobre el Decreto No. 237 de 2001 mediante el cual se estableció la estructura administrativa, por cuanto con anterioridad se había declarado su nulidad mediante sentencia del 17 de abril de 2008[5] y negó las demás pretensiones de nulidad contra los otros actos por no encontrar acreditados los cargos de ilegalidad. 3.7.- El 3 de marzo de 2011 la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la decisión de negar las pretensiones y declaró la nulidad del Decreto No. 005 del 14 de enero de 2012, mediante el cual se suprimió el cargo del señor Wilson Antonio Méndez Julio, ordenó su reintegro y dispuso cancelarle lo dejado de devengar, desde el momento de su desvinculación hasta que se hiciera efectivo el reintegro. 3.8.- El 3 de octubre de 2011, mediante la Resolución No. 229, el municipio de Barrancabermeja ordenó el cumplimiento del fallo y el reintegro del señor Méndez Julio; y con la Resolución No. 3345 del 13 de diciembre siguiente dispuso el pago de la suma de $335.039.980.oo.

Este pago se hizo efectivo el 21 de diciembre de 2011, de conformidad con el certificado expedido por la tesorería del municipio y el comprobante de egreso. 3.9.- La entidad demandante invocó la aplicación del inciso segundo del artículo 90 de la C.P. y de los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001. Además, alegó indistintamente que el demandado actuó con dolo y culpa grave por falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, sin diferenciarlas.

Ambas presunciones con fundamento en el mismo argumento, esto es la inexistencia de los estudios requeridos para adelantar la reestructuración administrativa. Textualmente señaló: <<El acto administrativo se expidió con vicios en su motivación por la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, que conllevó a pretermitir formalidades sustanciales o esenciales para la validez del acto de reestructuración, materializada esta causal en la inexcusable omisión por parte del representante legal del Municipio de Barrancabermeja al haber expedido el acto administrativo que nos ocupa sin haber realizado previamente los estudios técnicos de viabilidad, de acuerdo con lo ordenado por la Ley 443 de 1998, artículo 41, pues como es evidente la declaratoria de nulidad del Decreto 237 de 2001 se fundó precisamente en su expedición irregular dada la ausencia de estudios técnicos previos para la fijación de la nueva estructura de la administración, lo cual conllevó a una falsa motivación del acto administrativo, vulnerando de forma manifiesta e inexcusable lo regulado por el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, requisito de índole legal y de imperativo cumplimiento en aras de motivar la necesidad de la reestructuración, fundada exclusivamente en criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general>>[6]. 3.10.- Con la demanda se allegaron copias de (i) las sentencias de primera y segunda instancia proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento adelantado por Wilson Antonio Méndez Julio;

(ii) de las resoluciones que dieron cumplimiento al fallo; (iii) de las órdenes de pago; (iv) los comprobantes de egreso; (v) certificado de tesorería y, (vi) del acta del comité de conciliación[7]. B.- La posición del demandado 4.- El demandado se opuso a las pretensiones. Como argumentos de defensa, expuso los siguientes: a.- Los actos administrativos que fueron declarados nulos, es decir los Decretos No. 005 del 14 de enero de 2002, mediante el cual se adoptó la planta de personal de la administración central del municipio de Barrancabermeja y suprimió el cargo del señor Wilson Antonio Méndez Julio y el No. 010 del 15 de enero del mismo año, mediante el cual se modificó el Decreto No. 005 de 2002, no fueron suscritos por el demandado, toda vez que para el momento en que fueron expedidos no fungía como alcalde.

Recalcó que mediante el Decreto No. 004 del 14 de enero de 2002 el demandado Julio César Ardila Torres había encargado la alcaldía del municipio al secretario de Gobierno, señor Abelardo Rueda Tobón. En la etapa para alegar de conclusión se señaló que el alcalde demandado Ardila Torres suscribió un convenio administrativo para elaborar el estudio técnico de reestructuración, y con fundamento en dicho estudio expidió los actos administrativos que establecieron la estructura administrativa y fijaron la escala salarial, con miras a cumplir con las necesidades del servicio y la modernización del municipio[8]. b.- Las pretensiones de condena carecían de fundamento pues no existía prueba del dolo o la culpa grave. 5.- El demandado también propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el demandado no era el llamado a responder y (ii) ausencia de culpa grave en la conducta del demandado, pues el proceso de reestructuración contó con el estudio técnico entregado por la ESAP, en cumplimiento del convenio interadministrativo No. 342 del 26 de noviembre de 2001 suscrito con el municipio de Barrancabermeja. 6.- El demandado solicitó como pruebas[9] (i) oficiar al ente territorial para que allegara copia del convenio interadministrativo, del estudio técnico y del Decreto No. 04 del 14 de enero de 2002 mediante el cual se encargó de la alcaldía al secretario de Gobierno, encargo dentro del cual se expidió el Decreto No. 005 de supresión de los cargos;

(ii) decretar el testimonio de la señora Elsa Peñaloza Bueno, coordinadora de Asesorías de la ESAP, con el objeto de que declarara sobre el estudio técnico de reestructuración administrativa y la conducta del demandado y (iii) ordenar la diligencia de interrogatorio de parte al señor Julio César Ardila Torres, solicitud que fue desistida en la audiencia de pruebas[10].

C.- La sentencia de primera instancia 7.- El Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia el 15 de enero de 2014; no se pronunció sobre la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por el demandado y negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se probó la culpa grave en la conducta del demandado porque la reestructuración administrativa del municipio estuvo precedida de un estudio técnico rendido en desarrollo del convenio interadministrativo suscrito por el señor Julio César Ardila Torres y la ESAP.

En el fallo se lee: <<(..) no encuentra la Sala demostrado el dolo o culpa grave en las acciones desplegadas por el funcionario; por el contrario, el demandado cumplió con los principios de eficacia y diligencia en el desarrollo de las funciones que desempeñaba como alcalde del municipio de Barrancabermeja. <<Con lo antes citado se logra demostrar dentro del proceso lo que se ha venido reiterando por parte del demandado, en el sentido que no obra prueba que demuestre que Julio César Ardila Torres hubiera intervenido de manera directa y determinante en los estudios realizados por parte de la Escuela Superior de Administración Pública con el fin de reformar la estructura de la alcaldía, de tal manera que le pueda ser endilgada a título de culpa grave alguna acción u omisión que haya conducido a la falla en el servicio que se le imputó a la entidad en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho>>. 7.1.- El tribunal condenó en costas a la entidad demandante.

Fijó las agencias en derecho en el equivalente al 1% del valor de las pretensiones[11]. D.- El recurso de apelación 8.- En su recurso de apelación, la entidad demandante solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda. Insistió en las consideraciones que se tuvieron en cuenta en la sentencia de condena proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en la cual se estableció que el acto administrativo de desvinculación fue expedido en forma irregular, debido a que no se cumplieron las formalidades que la ley exige para la modificación de las plantas de personal, pues no se contó con estudios técnicos ni se atendió a las necesidades del servicio, razón por la cual se configuraba la culpa grave alegada en la demanda.

En el recurso se lee: <<En el actuar del señor Julio César Ardila, claro que hay culpa grave, pues infringió normas de carácter legal, pues en las decisiones mediante las cuales destituyó personal de la administración estaba basado en falsedades y en no haber cimentado aquellas en un estudio técnico serio que le permitiera adentrarse en decisiones valederas jurídicamente, ya que con lo planteado en su actuar comprometió gravemente las finanzas del municipio de Barrancabermeja, todo lo anteriormente citado, se concluye del contenido de la sentencia 2002- 1340 del Consejo de Estado>>[12].

II.- CONSIDERACIONES 9.- Tal y como lo establece la sentencia de primera instancia, la condena que dio origen a la repetición está probada con la copia de la sentencia del 3 de marzo de 2011 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y su pago quedó demostrado con el certificado expedido por la tesorería de la entidad[13]. 10.- La excepción de falta de legitimación en la causa –que debía ser estudiada preliminarmente por el tribunal– no prospera porque con la demanda se acreditó la condición de agente estatal del demandado, sin que exista norma legal que determine que quien debe responder por el daño causado con un acto administrativo deba ser el funcionario que lo suscribe.

Y el hecho de que dicho acto hubiese sido suscrito por un funcionario designado como alcalde encargado, no configura un <<hecho de un tercero>> y no exime de responsabilidad al titular. 11.- Los hechos materia del proceso están regidos por las disposiciones de la Ley 678 de 2001. Por tal razón, el hecho de que en la sentencia de condena se hubiese anulado el acto administrativo por falsa motivación, sustentada en la inexistencia del hecho que le sirvió de fundamento, estructura la presunción de dolo en contra del demandado.

Sin embargo, con las pruebas aportadas al proceso se demostró que -en contra de lo afirmado en la sentencia- sí se contaba con los estudios técnicos antes de la expedición del Decreto No. 237 de 2001, mediante el cual se dispuso la estructuración administrativa del municipio. Por tal razón se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Cabe anotar que en la demanda la entidad demandante invocó los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001 y alegó indistintamente que el demandado actuó con dolo y culpa grave por falsa motivación y violación manifiesta e inexcusable, sin diferenciarlas, pero fundadas en iguales argumentos, es decir en la inexistencia de los estudios previos que permitieran adelantar la reestructuración administrativa.

Por ello la Sala abordará el estudio del presente asunto bajo el mismo supuesto y teniendo en cuenta los fundamentos de la sentencia de condena, los cuales tuvieron origen en un pronunciamiento de nulidad anterior sobre el acto administrativo de reestructuración, cuya nulidad ya había sido declarada por haber incurrido en falsa motivación. I.- La legitimación en la causa del agente demandado A.- Consideraciones generales sobre la legitimación en la causa 12.- La ausencia de legitimación en la causa, tanto por activa como por pasiva, impiden al juzgador pronunciarse de fondo, por lo que este presupuesto debe examinarse preliminarmente por el juez.

Se debe <<dejar claro quién debía interponer la pretensión y contra quién debía interponerse para que el tribunal pueda decidir sobre el fondo del proceso, de modo que pueda darse la tutela efectiva del derecho subjetivo o del interés legítimo de una persona o entidad en un caso concreto >>[14]. 13.- Este presupuesto deberá darse por satisfecho cuando se constate que el demandante, conforme con la ley sustancial, tenía derecho a formular la pretensión que impetra (legitimación por activa) y cuando, conforme con la misma ley, el demandado sea la persona contra la cual tal pretensión puede dirigirse. <<Comporta siempre una quaestio iuris y no una quaestio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen.

Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte>>[15]. 14.- La falta de legitimación en la causa impide pronunciarse sobre el fondo del asunto porque evidencia que, conforme con la ley sustancial, el demandante no podía formular la demanda o ésta no podía formularse contra el demandado. Sin embargo, si el juez encuentra que tal presupuesto no se cumple, debe rechazar las pretensiones de la demanda en una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada, de modo que el mismo demandante no podrá formular nuevamente la misma demanda, ni el demandado podrá ser nuevamente demandado por el mismo asunto. <<Por eso la legitimación no es un presupuesto del proceso, sino un presupuesto de la estimación o desestimación de la demanda, o, si se prefiere, no es un tema de forma sino de fondo>>[16]. <<La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.

Nótese que el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta (de legitimación) recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se las atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante>>[17]. 15.- La importancia de esta noción radica en que: (i) Cuando la falta de la legitimación en la causa puede evidenciarse desde el inicio del proceso o antes de que se hayan practicado las pruebas del proceso, la actuación debe terminarse declarando probada la excepción en la audiencia inicial (como lo dispone el CPACA) o haciendo lo propio mediante la expedición de una sentencia anticipada (como lo dispone el CGP).

(ii) El Juez al proferir sentencia debe estudiarla preliminarmente porque, de prosperar esta excepción, debe rechazar las pretensiones de la demanda sin abordar el estudio de fondo del proceso ni de las pruebas atinentes al mismo. 16.- En ocasiones la ley señala quiénes pueden demandar o ser demandados de manera específica (las partes del contrato, el dueño de la cosa destruida en el momento del daño, el cónyuge, la entidad pública) y el cumplimiento de tal requisito puede generalmente acreditarse con prueba documental.

En tales casos, la <<legitimación en la causa>> claramente puede establecerse de manera preliminar al fondo del asunto. 17.- En otros casos la determinación legal de quién puede demandar o quién debe ser demandado es más genérica (la víctima y el causante del daño), razón por la cual el cumplimiento del presupuesto legitimación en la causa depende exclusivamente de lo que se afirme en la demanda respecto de la situación de hecho de que se trate: basta afirmar que el actor es víctima de un daño y que ese daño fue causado por el demandado para que se entienda que el primero está legitimado por activa y el segundo legitimado por pasiva.

Aquí la noción no parece ser de gran utilidad, porque estará legitimado para demandar simplemente quien en la demanda afirme que fue víctima de un daño y estará legitimado para ser demandado la persona que de acuerdo con lo afirmado en la demanda lo causó. <<Unas veces se trata de que el legislador concreto quiénes pueden pedir la actuación de la ley en un caso concreto y lo hace en atención a relaciones y situaciones jurídicas muy variadas.

Tiene legitimación quien la ley lo determina, y nada más, sin que se entre a considerar la situación o posición del legitimado respecto de la relación jurídica material o de una situación jurídica…>>[18]. <<Si lo que toma en cuenta la legitimación es la relación jurídica material en cuanto deducida en juicio, bastando la mera afirmación de una relación jurídica como propia del actor o del demandado, para fundar suficientemente la legitimación y para generar todo el conjunto de expectativas y carga en que le proceso se resuelve, estamos ante un esfuerzo superfluo y vano… el que una persona sea o no titular del derecho o de la obligación es algo que solo resultará de la sentencia que ponga fin al proceso, pero no puede saberse inicialmente>>[19]. 18.- Sin embargo, no puede confundirse la legitimación en la causa con la prueba de los elementos de la pretensión. Incluso si el requisito se cumple con la sola afirmación que se hace en la demanda (el demandante afirma que él es la víctima del daño y que el demandado fue quien lo causó) la no acreditación de tales presupuestos no conduce a demostrar la falta de legitimación en la causa: el demandante estaba legitimado para demandar a su demandado porque afirmó la condición de víctima en el uno y de responsable en el otro; conforme con la ley, es claro que podía obrar como demandante y dirigir la demanda contra el demandado.

Si no probó ser víctima o no demostró que el demandado fuera responsable, lo que determina el rechazo de su pretensión es la falta de prueba de los presupuestos de fondo de la misma. <<La legitimación aparece nítidamente diferenciada de la cuestión de fondo; una cosa es quién puede pretender, que es a lo que atiende la legitimación y otra si la pretensión debe estimarse o no, que es el tema de fondo…Si la pretensión es formulada por una persona a la que la ley no le ha conferido legitimación, la resolución que dictará no podrá entrar a decidir sobre la cuestión de fondo, debiendo limitarse a decir que el demandante no tiene legitimación (..)>>[20]. 19.- Conforme con lo anterior, es deber del juzgador estudiar preliminarmente la excepción de falta de legitimación en la causa cuando ello cobra importancia en la medida en que la parte demandada está conformada por una sola persona, porque en tal caso, si concluye que la excepción debe prosperar, deberá rechazar las pretensiones de la demanda sin estudiar el fondo del proceso; y, dicho análisis debe hacerse considerando quién está –conforme con la ley sustancial– habilitado para demandar y contra quién puede dirigirse la demanda.

B.- La legitimación en la causa del demandado. La suscripción de acto por el secretario de gobierno encargado de las funciones de alcalde no constituye un hecho de un tercero para exonerarlo de responsabilidad. 20.- En el caso de la acción de repetición, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 de la C.P., el artículo 2º de la Ley 678 de 2001[21] dispone que ella puede adelantarse contra el agente estatal o contra el particular investido de funciones públicas que haya causado el daño con dolo o culpa grave.

Está legitimado en la causa por pasiva, conforme con esta disposición, quien tiene la condición de agente estatal o el particular investido de funciones públicas; contra él debe dirigirse la demanda y si está acreditado que el demandado tenía tal condición cuando se produjo el hecho dañoso, este presupuesto debe darse por satisfecho. 21.- Obra en el expediente copia de (i) la credencial electoral expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil en la que consta que el señor Julio César Ardila Torres fue elegido el 29 de octubre de 2000 como alcalde del Municipio de Barrancabermeja para el periodo comprendido entre los años 2001 y 2003 y (ii) el acta de posesión del 30 de diciembre de 2000[22], con lo cual se acredita este presupuesto. 22.- La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva impetrada por el alcalde demandado se fundamenta en la afirmación de que él no suscribió el acto administrativo que suprimió el cargo que ocupaba el señor Wilson Antonio Méndez Julio, sino que dicho acto fue expedido por el secretario de Gobierno del municipio, a quien el propio demandado encargó de las funciones de alcalde municipal para la fecha en la que dicho acto fue proferido. 23.- Para el caso preciso de la repetición del valor de los perjuicios pagados como consecuencia de la expedición de un acto administrativo, la ley no dispone que la acción deba dirigirse contra el agente estatal que lo hubiera expedido o que hubiera suscrito el acto, razón por la cual no es esta circunstancia la que determina quien está legitimado para ser demandado.

Quien está legitimado para ser demandado es el agente estatal que –conforme con las pretensiones de la demanda de repetición– causó con dolo o culpa grave el daño que el Estado debió indemnizar. 24.- Ahora bien, no podría considerarse que el daño que el Municipio de Barrancabermeja debió pagar fuera causado por el hecho exclusivo y determinante de un agente estatal distinto del alcalde demandado, pues encargar a otro funcionario para que expida actos de competencia del alcalde no lo libra de su responsabilidad patrimonial por los actos que profiera el funcionario encargado. 25.- La razón del encargo consistió en que el alcalde municipal de Barrancabermeja Julio César Ardila Torres debía desplazarse a la ciudad de Bucaramanga con el fin de asistir a la firma de unos convenios con la Gobernación de Santander.

En el acto administrativo se lee: <<CONSIDERANDO A).- Que el doctor Julio César Ardila Torres, Alcalde Municipal, requiere desplazarse a la ciudad de Bucaramanga, el día 14 de enero de 2002, con el fin de asistir a la firma de convenios en la Gobernación de Santander. B).- Que con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 315 de la Constitución Política y los artículos 91, 93 y 106 de la Ley 136 de 1994, el señor Alcalde Municipal encargará del Despacho de la Alcaldía a un servidor público de la Administración Municipal.

DECRETA

ARTÍCULO ÚNICO Encárguese del Despacho del Alcalde al doctor Abelardo Rueda Tobón, quien se desempeña como Secretario de Gobierno, mientras dure la ausencia del titular>>[23]. 26.- Un encargo en esas condiciones y el hecho de que durante el mismo sea el funcionario encargado quien expide el acto administrativo de supresión de cargos, no exime al alcalde titular de responsabilidad por los daños causados con el mismo. 27.- Sobre esta modalidad de encargos, es decir cuando el titular se desplaza por fuera de su sede territorial, la Sección Primera del Consejo de Estado ha señalado que <<El encargo en comento no es el que se surte cuando se presenta vacancia, ya sea temporal o definitiva, situaciones en las cuales el encargado sí asume la plenitud de las atribuciones propias de la investidura (..), puesto que en sí mismo el desplazamiento del funcionario titular por necesidades del servicio a territorio fuera de su sede no da lugar a ellas>>[24].

En estos términos, no constituye una delegación de funciones, no transfiere competencias, ni puede asimilarse a aquél que se produce cuando existe vacancia temporal o absoluta del cargo. 28.- La delegación de competencias es la que permite trasladar al delegatario las responsabilidades del delegante, con el cumplimiento de los requisitos legales (acto administrativo en el que se señalan cuáles son las que se transfieren y se designa al delegatario)[25], y como ello no aconteció en el presente asunto, no es dable concluir que el alcalde titular hubiera dejado de ejercer sus funciones y ser responsable de los actos administrativos firmados por el encargado en su ausencia. Además, en todo caso, el alcalde titular también tuvo participación en el proceso de reestructuración que se venía gestando durante su administración, aunque no firmó el acto que adoptó la planta de personal y suprimió los cargos.

II.- La exoneración del demandado al desvirtuar la presunción de dolo en su contra. 29.- El artículo 5º de la Ley 678 de 2001 consagra la presunción de dolo en la conducta del agente estatal en los casos en los cuales esté demostrado que el acto administrativo causante del daño hubiera sido expedido con falsa motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada.

Dicha presunción se presenta en este caso porque en la sentencia del 3 de marzo de 2011, mediante la cual se declaró la nulidad del decreto por el cual se reestructuró la planta de personal de la Alcaldía de Barrancabermeja, se estableció que el acto fue expedido con falsa motivación por inexistencia de sus fundamentos fácticos. 30.- En efecto, en la sentencia proferida el 3 de marzo de 2011 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 005 del 14 de enero de 2002 que adoptó la planta de personal del municipio en cuanto suprimió el cargo ocupado por el señor Wilson Antonio Méndez Julio y se condenó al citado Municipio de Barrancabermeja al pago de perjuicios, se señaló que dicho acto fue expedido con fundamento en el Decreto No. 237 de 2001 cuya nulidad ya había sido declarada por haber incurrido en falsa motivación. En los antecedentes de la citada sentencia del 3 de marzo de 2011 se lee: <<Mediante Acuerdo No. 003 del 28 de febrero de 2001 el Concejo Municipal confirió facultades extraordinarias al Alcalde para la modificación de la estructura administrativa por el término de 6 meses.

El 8 de junio de 2001, el Municipio de Barrancabermeja suscribió un convenio interadministrativo con la Escuela Superior de Administración Pública para la elaboración de un estudio con el fin de reestructurar la planta de personal de la administración central del municipio. El 27 de noviembre de 2001, el Alcalde expidió el Decreto 237 estableciendo la nueva estructura administrativa del municipio, sin embargo la Escuela Superior de Administración pública no entregó el resultado del estudio técnico sino hasta el 11 de enero de 2002, es decir, casi dos meses después>>.

Y en las consideraciones de la misma decisión se señaló: <<Mediante el Decreto 237 de 27 de noviembre de 2001, el Alcalde Municipal de Barrancabermeja estableció la estructura administrativa del municipio. Posteriormente el alcalde municipal expidió el Decreto 005 del 14 de enero de 2002, que adoptó la nueva planta de personal de la administración central del municipio.

Dicho acto suprimió, entre otros, 18 cargos de Jefe de Unidad Código 207 Grado 18, como el que desempeñaba la demandante y no contempló ninguno de aquellos empleos en la nueva planta…. De acuerdo con lo anterior, es claro que los Decretos 005 de 14 de enero y 010 del 15 de enero de 2002, fueron expedidos con arreglo a la estructura establecida por el Decreto 237 de 2001, el cual en atención a las normas que rigen la materia, debía estar sustentado en un estudio técnico.

Ahora bien, en relación con el Decreto 237 del 27 de noviembre de 2001, es preciso tener presente que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Santander, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia de 17 de abril de 2008, con fundamento en las siguientes razones: “De lo anterior puede inferirse que a la fecha de expedición del Decreto 237 de 2001 no existía el estudio técnico con fundamento en el cual pudiera concluirse que la decisión allí plasmada se fundamenta en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración. Esa sola circunstancia hace anulable el acto acusado, por desconocer uno de los presupuestos consagrados en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, en tanto se configura una expedición irregular del decreto acusado y además una falsa motivación. Ahora bien, resulta inaceptable el argumento expuesto por el ente territorial en el recurso de apelación, pues como lo dijo el agente del Ministerio Público, mal puede pretender hacer valer como estudio técnico un “primer avance” que en manera alguna puede sustituir los exigidos por la ley”. 31.- Conforme con lo anterior, para expedir el decreto que establecía la nueva estructura administrativa del municipio, los estudios técnicos que la soportaban debían realizarse de manera previa a la adopción de la nueva planta de personal, en los términos del artículo 41 de la Ley 443 de 1998.

Con las pruebas allegadas a este proceso quedó demostrado que el acto que así lo dispuso fue expedido contando con ellos, por lo que debe considerarse desvirtuada la presunción de dolo del numeral 2º del artículo 5 de la Ley 678 de 2001. 32.- Tal y como lo advirtió el tribunal de primera instancia, en el proceso reposa copia del convenio interadministrativo No. 342 del 8 de junio de 2001 en el cual la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP- se comprometió a <<elaborar el estudio técnico para la reestructuración administrativa y modificación de la planta de personal de la alcaldía de Barrancabermeja>> y dichos estudios fueron elaborados y entregados por la ESAP junto con el proyecto de los actos administrativos correspondientes al alcalde Julio César Ardila Torres, quien expidió el Decreto No. 237 del 27 de noviembre de 2001 con fundamento en ellos, como lo exige el artículo 41 de la Ley 443 de 1998. 33.- Por solicitud del demandado en el proceso de repetición, en la primera instancia declaró la señora Elsa Peñaloza Bueno, coordinadora del Convenio Interadministrativo suscrito con la ESAP, quien dio cuenta de la existencia del convenio, de la elaboración de los estudios técnicos y de la decisión del alcalde Ardila Torres de reestructurar la alcaldía con fundamento en la autorización del Concejo Municipal y en los estudios exigidos legalmente.

Al respecto señaló: <<El Despacho interroga a la testigo sobre si conoce el motivo por el que fue citada a lo que contesta que sí. En ese orden de ideas, sírvase hacer un relato pormenorizado de lo que le conste en relación a los hechos de la demanda. CONTESTÓ. Trabajaba en la Escuela Superior de Administración Pública y el alcalde Julio Cesar Ardila Torres firmó un convenio con la ESAP para hacer un estudio técnico en aras de modificar la planta de personal y hacer una reforma a la estructura administrativa de la entidad.

En desarrollo de ese convenio yo fui parte de un equipo de profesionales que conformó la institución para desarrollar ese estudio y de hecho coordinaba la actividad. En desarrollo de ese convenio la ESAP desplazó su equipo a la ciudad de Barrancabermeja y allá trabajamos durante largo rato. Quiero dejar en claro que si alguna cosa dijo el alcalde fue que quería que ese estudio fuera absolutamente técnico, que no tenía compromisos con nadie.

Hicimos un estudio técnico y considero que la escuela es la entidad rectora en esos temas de lo público, es la entidad encargada de orientar a los gobernantes. La escuela organizó un equipo especializado en el tema para abordar el proceso y considero que se hizo un estudio totalmente técnico y estuve pendiente siempre con lo que sucedía. Cuando me enteré del proceso que cursaba de nulidad contra los actos administrativos que se profirieron con ocasión de esa reestructuración. El municipio nunca llamó a la escuela, toda vez que ella debió convocarse pues fue la que llevó a cabo los estudios que dieron origen a los actos administrativos demandados y el municipio incurrió en irresponsabilidad en la defensa.

El municipio pudo contratar con un particular el estudio, pero no lo hizo, contrató con una entidad experta en el tema y quiero dejar en claro eso>>. Acto seguido la testigo respondió el interrogatorio formulado por el apoderado del demandado: <<PREGUNTADO. En su calidad de coordinadora del Convenio Interadministrativo suscrito entre la ESAP y el municipio de Barrancabermeja en el año 2001 para la elaboración del estudio técnico para la nueva estructura y la nueva planta de personal, por favor informe si el mismo se cumplió en su totalidad.

CONTESTÓ. Sí se cumplió en su totalidad, los estudios fueron eminentemente técnicos realizados por profesionales idóneos y la ESAP era la entidad más competente para hacer ese estudio. PREGUNTADO. La Escuela ESAP cumplió con toda la normatividad vigente para el proceso de reestructuración administrativa y proyectar el decreto. CONTESTÓ. Absolutamente, si había una institución que conociera las normas se llama ESAP, porque una de sus tareas era hacer la divulgación de las normas a nivel territorial y que afectaban las estructuras y plantas de personal.

PREGUNTADO. En qué se sustentó la ESAP para proyectar el Decreto de reestructuración y que recibió el radicado 237 de 2001. CONTESTÓ. En los seis meses estando en el municipio, el estudio se llevó a cabo entrevistando las personas, evaluando la parte financiera del municipio, el diseño de la estructura no fue una improvisación, no fue un estudio a distancia. La idea era optimizar el recurso financiero y el recurso humano, ese era el propósito que se le planteó al municipio para el cumplimiento de sus funciones.

PREGUNTADO. El Alcalde Julio Cesar Ardila Torres actuó al firmar el Decreto 237 de 2001, con el ánimo o intención de causarle un daño patrimonial al municipio. Sobre esta pregunta el Ministerio Público señaló que no era una pregunta correcta porque insinuaba la respuesta. El despacho eliminó la pregunta. PREGUNTADO. Para expedir el Decreto 005 de 2002, por el cual se adopta la planta de personal se requería hacerlo dentro del término de facultades que otorgó el Concejo Municipal al alcalde para modificar la estructura administrativa, o por ser una función propia del alcalde únicamente se requería del estudio de la modificación de la planta de personal y el rubro presupuestal necesario.

CONTESTÓ. Para la época de los hechos el facultado para modificar la estructura administrativa es el Concejo del municipio y por eso otorgó unas facultades mediante un acuerdo y por eso el decreto de la estructura salió dentro del tiempo de las facultades pero para la planta de personal era facultad del alcalde del municipio y el requerimiento era un estudio técnico el cual fue realizado y documentado.

PREGUNTADO. La intención de la modificación de la estructura no era hacer despidos sino o ajustar la misma a las necesidades del servicio. CONTESTÓ. Era estrictamente ajustar la planta a las necesidades del servicio, a cumplir con sus funciones de la categoría del municipio de Barrancabermeja y que también que estuviera con la capacidad financiera del municipio.

PREGUNTADO. La declaratoria de nulidad del Decreto 237 de 2001 se debió a un error de la ESAP que realizó el estudio y proyectó el Decreto 237 o fue ocasionado por el alcalde Julio Cesar Ardila Torres o fue por falta de defensa del municipio en el proceso de nulidad. CONTESTÓ. Mi percepción fue falta de defensa, además el alcalde Julio Cesar Ardila Torres expidió el decreto tal y como lo proyectó la escuela>>.

Por último interrogó el agente del Ministerio Público: <<PREGUNTADO. Sírvase decir al despacho cómo aplicó el estudio realizado el alcalde del municipio de Barrancabermeja. CONTESTÓ. El alcalde profirió el decreto estrictamente del estudio que se realizó por la ESAP, él no hizo modificaciones. Pero por supuesto en todo el proceso durante los seis meses el equipo siempre estuvo al tanto del proceso y el alcalde profirió los actos tal cual como fueron proyectados.

PREGUNTADO. El alcalde durante el estudio tuvo contacto con la ESAP. CONTESTÓ. El alcalde estuvo permanentemente al tanto del estudio. Nos dejó una sala alterna al despacho y siempre estuvo muy atento a las reuniones que programábamos para mostrar avances y presentar informes alrededor del tema, con relación a avances, estando pendiente del proceso realizado.

Yo sí quiero dejar en claro que el alcalde fue enfático en decir que quería realizar un estudio técnico, señalando que no tenía interés alguno o particular en el mismo y que no tenía compromisos con nadie, para mí si es lamentable que el municipio no se hubiera defendido como debía en el proceso de nulidad y restablecimiento>>[26]. Como se observa, la testigo afirmó que la estructura administrativa del Municipio de Barrancabermeja estuvo soportada en estudios técnicos que fueron elaborados y documentados por la ESAP; que fue la escuela la que proyectó los actos administrativos correspondientes y que tal y como fueron redactados el alcalde Julio Cesar Ardila expidió el Decreto No. 237 del 27 de noviembre de 2001. 34.- Es de anotar que en el expediente también obra copia del Oficio No. CAS-055-01 del 26 de noviembre de 2001 por medio del cual la señora Elsa Peñaloza Bueno, en su condición de coordinadora del Convenio Interadministrativo suscrito entre el Municipio de Barrancabermeja y la ESAP, entregó al alcalde Julio César Ardila el proyecto del acto administrativo que propuso la estructura administrativa y del acto que fijó de la escala salarial.

En ese documento también consta que el estudio técnico se encontraba en su etapa final. En el oficio se lee: <<Doctor JULIO CESAR ARDILA TORRES Alcalde Municipal Barrancabermeja Asunto: Entrega primer informe estudio técnico reestructuración administrativa convenio Atentamente me permito entregar el proyecto de los actos administrativos mediante los cuales se propone la estructura administrativa del Municipio de Barrancabermeja y se dictan otras disposiciones y por el cual se fija la escala salarial de la planta de personal.

Los anteriores actos administrativos se proyectaron teniendo en cuenta el estudio técnico que se encuentra en su etapa final. Es pertinente precisar que los modelos recomendados están proyectados de acuerdo al desarrollo legal, político e institucional que le permita al municipio cumplir con los principios constitucionales, legales y al plan de desarrollo que recoge su programa de gobierno. Los documentos mencionados deben ser trabajados en conjunto con el equipo ejecutor designado por su administración de acuerdo con lo establecido en el convenio interadministrativo 0342-01.

Cordialmente. ELSA PEÑALOZA BUENO Coordinadora Asesorías>>[27]. 35.- De igual forma, en el Acta No. 001 del 27 de noviembre de 2001 consta que el equipo de trabajo de la ESAP se reunió con el gobierno municipal para discutir los avances de los estudios técnicos. En el documento se lee: <<(..) se reunieron en el despacho de la alcaldía municipal, el equipo ejecutor designado por el doctor Julio Cesar Ardila Torres, Alcalde Municipal, para la ejecución del convenio interadministrativo 0342-01, conformado por el Secretario de Gobierno, Secretario Jurídico, Secretario Privado y el Secretario General quien actúa como supervisor y por parte del equipo técnico de la Escuela Superior de Administración Pública, las doctoras ELSA PEÑALOZA BUENO, Coordinadora de Asesorías y LEYCI MUÑOZ ULLOA, Profesional de Apoyo El fin de la presente reunión es dar a conocer al equipo ejecutor, por parte del equipo técnico conformado para la elaboración del estudio técnico para la reestructuración administrativa del nivel central de la administración municipal, del primer avance del convenio en mención, para las consideraciones que estimen pertinentes acotar.

Este primer avance consiste en entregar a la administración central los proyectos de los actos administrativos por los cuales se establece la estructura administrativa del Municipio de Barrancabermeja y se dictan otras disposiciones y por el cual se fija la escala salarial de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Barrancabermeja.

La doctora ELSA PEÑALOZA BUENO, Coordinadora del Proyecto, hizo una presentación clara y precisa de la nueva estructura que se recomienda al ejecutivo municipal, la cual es el resultado de un diagnóstico y responde a las necesidades de la administración municipal y al cumplimiento de su misión constitucional y se encuentra sustentada en el documento de estudio técnico que será entregado una vez finalice el proceso.

La nueva estructura se diseñó con el fin de garantizar la eficiencia y la racionalidad de la gestión pública, de evitar duplicidad de funciones y actividades y asegurar la unidad en la concepción y ejercicio de la función pública>>[28]. 36.- En conclusión, la Sala encuentra que la restructuración administrativa y la modificación de la planta de personal sí contaba con los estudios técnicos exigidos en el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, como condición para que el alcalde Julio César Ardila pudiera adelantar dicho proceso, razón por la cual el demandado logró desvirtuar la presunción de dolo que pesaba en su contra. 37.- Con base en lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia en el sentido de absolver al demandado, pero revocará la condena en costas contra la entidad demandante por no aparecer causadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLÁRESE no fundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el demandado. SEGUNDO.- CONFÍRMASE la sentencia proferida el 15 de enero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Santander. TERCERO.- REVÓQUESE la condena en costas. CUARTO.- En firme la presente decisión, devuélvase el proceso al tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA RAMIRO PAZOS GUERRERO ----------------------- [1] Fl. 1 c. 1. [2] Fls. 108, 115 y 120 c. 1. [3] Es de anotar que este acto no obra en el proceso pero fue relacionado en las sentencias de nulidad. [4] En el proceso obra copia del decreto en mención, fl. 228 c. 1. [5] Sección Segunda del Consejo de Estado, M.P. Jaime Moreno García. [6] Fl. 5. c. 1. [7] Fls. 1, 2, 7, 151-152 c. 1. [8] Fls. 309-323 c. 1. [9] Fls. 165-171 c. 1. [10] Fl. 303 c. 1. [11] Fls. 329-337 c. ppal. [12] Fls. 346-380 c. ppal. [13] Fls. 151-152 y 233 c. 1. [14] Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil.

Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 65. [15] Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil. Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 71. [16] Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil. Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 77. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del veintidós (22) de noviembre de dos mil uno (2001);

Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Expediente 13.356. [18] Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil. Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 183. [19] Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil. Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 79. [20] Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil.

Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007. [21] Artículo 2º. Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial [22] Fls. 108, 115 y 120 c. 1. [23] Fl. 228 c. 1. [24] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 8 de septiembre de 2005, M.P. María Claudia Rojas, exp. 2001-00257-01. [25] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 2005, exp. 2003-02458-01(AP). [26] Fls. 301-303 c. 1. [27] Fl. 243 c. 1. [28] Fls. 241-242 c. 1.