PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación Como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se debe liquidar conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
(…). No hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los enlistados el Decreto 1158 de 1994 y que no hayan hecho parte del ingreso base de cotización. Aunque la Resolución de reconocimiento pensional no fue específica al mencionar los factores, en la contestación de demanda, recurso y a alegatos se señaló que fueron los del 1158.
En consecuencia, para la liquidación de la prestación sólo se deben tener en cuenta los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio jurisprudencial La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01131-01(3326-17) Actor: LUCÍA CONSTANZA HERNÁNDEZ HERRERA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA _____________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte la demandada contra la sentencia proferida el 26 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Lucía Constanza Hernández Herrera formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la Gerencia de Atención Pensiones Seccional Cundinamarca del ISS: i) Resolución RDP 000735 del 27 de enero de 2006, mediante la cual se le reconoció una pensión de vejez y ii) Resolución RDP 033469 de 30 de agosto de 2006, que la ingresa en nómina.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) condenar a la demandada a reliquidar la pensión mensual, incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, sueldo básico, prima de servicios, navidad, vacaciones, y bonificación por servicios prestados; ii) condenar al pago de las diferencias que se han pagado con relación a las que resulten en la sentencia; iii) condenar al pago de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; iv) dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo establecido en los artículos 187, y 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Nació el 4 de noviembre de 1949, luego cumplió 55 años de edad el 4 de noviembre de 2004. ii) Prestó sus servicios como empleada pública por más de 20 años, siendo su último cargo el de Directora de Oficina grado 04 de la Contraloría General de la República, retirándose definitivamente el 15 de febrero de 2004. iii) Es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, le es aplicable la Ley 33 de 1985. iv) El 8 de noviembre de 2005 solicitó la pensión de jubilación, la cual le fue reconocida con la Resolución 000735 del 27 de enero de 2006, quedando en suspenso el pago e ingreso a nómina hasta acreditar el retiro del servicio. v) Por medio de la Resolución 033469 del 30 de agosto de 2006, ingresó a nómina de pensionados, por habérsele aceptado la renuncia. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 29, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125 de la Constitución Política; 7 del Decreto 929 de 1976; 36 de la Ley 100 de 1993; y 45 del Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad demandada no incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación, los factores devengados en el último año de servicios, esto es 15 de febrero de 2003 al 15 de febrero de 2004, a saber: vacaciones, quinquenio, primas de servicio y navidad. ii) Igualmente la prestación se le debe liquidar con los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que permanece vigente para los empleados a quienes se les aplican regímenes especiales. iii) De la misma manera, señaló que de acuerdo al artículo 23 del Decreto 929 de 1976, tiene derecho al pago del quinquenio, de acuerdo a los rubros certificados por la entidad. 2.
Contestación de la demanda La administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: [1] i) Las resoluciones acusadas se encuentran conforme a derecho pues el IBL no es un elemento sujeto a transición alguno y los factores salariales que se deben tener en cuenta son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. ii) Al no proceder la reliquidación de pensión en la forma pretendida no es posible el reconocimiento de los valores solicitados. iv) Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica. 1.3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [2] i) La demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición y por ello le es aplicable lo establecido en la Ley 33 de 1985. ii) Conforme a las pruebas del proceso a la accionante le asiste derecho a que se le efectúe una reliquidación de la pensión equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, esto es, 16 de febrero de 2003 al 15 de febrero de 2004, incluyendo sueldo, una doceava de las primas de navidad, vacaciones, servicios y bonificación por servicios. iii) En virtud de habérsele reconocido la pensión el 27 de enero de 2006 y ser ingresada a nómina de pensionados el 30 de agosto de 2006, con efectos fiscales a partir del 4 de noviembre de 2004, opera la prescripción quinquenal de los aportes por los factores salariales que le hizo falta respecto de los últimos 5 años de servicio, esto es el período que va entre el 15 de febrero de 1999 y el 15 de febrero de 2004. iv) No hay lugar el reconocimiento de intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 pues constituirían un doble pago, al haberse ordenado el pago actualizado de los valores dejados de percibir por concepto de la reliquidación ordenada. 1.4.
El recurso de Apelación La entidad demandada interpuso recurso de apelación[3] y lo sustento así: i) La pensión de la demandante se ajustó a derecho toda vez que el IBL de los afiliados al ISS, y que se encuentren en régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 49 de 1990. Adicionalmente, se aplican las reglas del artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, como se efectuó. ii) La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 230 de 2015, ratificó y señaló que la forma de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicio y monto, entendiendo como tasa de reemplazo la del régimen anterior, sin que esté incluido el ingreso base liquidación; por esta razón la entidad debe liquidar las pensiones de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013. 2.
Consideraciones 1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si la señora Lucía Constanza Hernández Herrera tiene derecho, como beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Marco normativo La Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.», contempló lo siguiente: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El anterior artículo en su parágrafo 2, añadió: Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Igualmente en su artículo 3 contempló que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas; que la base de liquidación de estos, estará constituida por la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; y que las pensiones se deben liquidar sobre aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
Ahora bien la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985, modificó el artículo 3.° de la norma antes descrita y en ella estableció que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Así las cosas, aquellos servidores públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial, hayan cumplido con los requisitos antes expuestos,[4] tienen derecho a que la pensión de jubilación se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para aportes durante el último año de servicios y con la inclusión de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985. 2.3.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 No obstante lo planteado anteriormente, debe la Sala precisar que el Consejo de Estado en decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y subreglas jurisprudenciales en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[5], sobre IBL en el régimen de transición, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.[6] La siguiente fue la regla jurisprudencial que se determinó: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.4.
Hechos probados A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que la señora Lucía Constanza Hernández Herrera es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que nació el 4 de noviembre de 1949,[7] lo que significa que para el 1 de abril de 1994,[8] contaba con 44 años de edad.
Mediante la Resolución 00735 del 27 de enero de 2006, proferida por el Instituto de Seguro Social, se le reconoció la pensión de vejez. En ella se expuso: «[…] La única normativa que permite acumular tiempo laborado al servicio del Estado y no aportado a Caja de previsión alguna, tiempos aportados a cualquier Caja o Fondo de Previsión Social y períodos cotizados al Seguro Social en calidad de trabajador vinculado a una empresa privada es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exige para acceder a la pensión de vejez acreditar 55 o más años de edad en el caso de las mujeres o 60 o más años de edad en el caso de los hombres y un mínimo de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1050 semanas de cotización en el 2005y en 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a las 1300 semanas en el año 2015. … |ENTIDAD |DESDE |HASTA |DÍAS | | DANE |16-05-1| | 65 | | |970 |20-07-197| | | | |0 | | | |16-08-1|30-09-197| 45 | | |970 |0 | | | |01-10-1| | 636 | | |970 |06-07-197| | | | |2 | | | |05-09-1| | 2251 | | |972 |03-12-197| | | | |8 | | | |16-12-1| | 31 | | |978 |16-01-197| | | | |9 | | | |14-02-1| | 3 | | |979 |16-02-197| | | | |9 | | | Ministerio de |01-12-1| | 8 | |Agricultura |994 |08-12-199| | | | |4 | | |Ministerio Comercio |20-03-1|26-04-198| 2197 | |Exterior |981 |7 | | Que revisado el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del Instituto de Seguros Sociales, luego de efectuar la imputación de pagos prevista en el artículo 29 del Decreto 1818 de 1996, modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 por cuanto existen períodos no cancelados y otros cancelados extemporáneamente sin que se haya pagado el interés respectivo, se establece que la asegurada cotizó a este Instituto 4.226 días.
Que presenta tiempos simultáneos entre el DANE y las cotizaciones efectuadas al ISS por medio de facturación que corresponden a 3 días, los cuales al ser descontados del total de días nos da un resultado de 9.427 días cotizados para el sistema general de pensiones. Que el tiempo cotizado a otras entidades del sector público y el cotizado al ISS, permite cumplir 1000 como mínimo exigidas para la pensión. Que como se puede observar, se acreditan los requisitos legales para la pensión, la cual se reconocerá y pagará a partir del cumplimiento de dichos requisitos, previo el retiro del servicio o a la desafiliación del sistema general de pensiones, según lo dispuesto por los artículos 13 y 35 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Que para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado en los 10 últimos años actualizado con índice de que le corresponde según índice de precios al consumidor (IPC) al cual se le aplica el porcentaje que le corresponde según el número de semanas cotizadas conforme a lo dispuesto por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que en el presente caso se realizó con base en 3650 días con un ingreso base de liquidación $3.969.076 al que se le aplica el 74.64%.
Que se hace necesario distribuir el valor de la pensión entre las entidades del Estado y el ISS a prorrata del tiempo cotizado, distribución que se hará de la siguiente manera: SEGURO SOCIAL 4.204 días $1.320.394 44.57% CAJANAL 5.228 días $1.632.124 55.42% Que por tratarse de una pensión en donde deben concurrir con cuota parte entidades del sector público, en aplicación de lo dispuesto por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2709 de 1994 se consulta el proyecto de la resolución y conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 y 11 del Decreto 2709 de 1994 la entidad concurrente se encuentra dentro de los términos para pronunciarse al respecto.
Que no obstante lo anterior y teniendo en cuenta el fallo de tutela proferido el de diciembre de 2005 por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá con el oficio 062 2998 de 2006, se carga la cuota parte pensional con la que debe concurrir Cajanal. Teniendo en cuenta que la demandante se encuentra vinculada como servidora pública en la Contraloría General de la República, la inclusión a nómina de la prestación reconocida quedará sujeta a la presentación y aporte al expediente de la fotocopia auténtica del acto administrativo mediante el cual se acredite el retiro del servicio, así como el retiro del sistema general de pensiones del ISS […]» Según certificación emanada por COLPENSIONES, de fecha 18 de marzo de 2017[9], la actora laboró en otras entidades así: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural 09-12-1994 al 31-12-1994; 01-01-1995 al 31-05-1995; 01- 06-1995 al 30-06-1995; 01-07-1995 al 30-11-1995; 01-12- 1995 al 31-12-1995; 01-01-1996 al 31-01-1996; 04-02-1996 al 06-02-1996;
IDEAM 01-02-1996 al 03- 02-1996; 07-02-1996 al 29-02-1996; 01-03-1996 al 31-03-1996; 01-04-1996 al 30-04-1996; 01-05-1996 al 31-07-1996; 01-08-1996 al 26-08-1996; CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 01-09-2002 AL 28 -09-2002; 01-10-2002 AL 31-12- 2002; 01-01-2003 AL 31-08-2003; 01-09 2003 al 30-09-2003; 01-10-2003 al 31- 12-2003; 01-01-2004 al 31-01-2004; 01-02-2004 al 16-02-2004.
Mediante la Resolución 00220 del 5 de febrero de 2004[10], se le aceptó la renuncia al cargo de Directora de Oficina, nivel Directivo. Mediante la Resolución 033469 del 30 de agosto 2006, ingresó en nómina de pensionados, en cuantía de $2.665.121 para el año 2004, $2.811.703 para el 1 de enero de 2005 y $2.948.071 para el 1 de enero de 2006. 2.5.
Análisis de la Sala. El caso concreto Como la demandante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión se debe liquidar conforme a la primera de las subreglas señaladas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Lo anterior, en el entendido de que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional,[11] de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por la demandante desde febrero de 2003 hasta el 2004,[12] en los que aparece que devengó asignación básica mensual, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y bonificación por servicios. No obstante, pese a orden del a quo, la liquidación de la pensión corresponde hacerla conforme al promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio y con los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, conforme a los lineamientos jurisprudenciales actuales.
Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los enlistados el Decreto 1158 de 1994 y que no hayan hecho parte del ingreso base de cotización. Aunque la Resolución de reconocimiento pensional no fue específica al mencionar los factores, en la contestación de demanda, recurso y a alegatos se señaló que fueron los del 1158.
En consecuencia, para la liquidación de la prestación sólo se deben tener en cuenta los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 2.6. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[13], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, sino con los devengados, durante los 10 últimos años, previstos en el Decreto 1158 de 1994. Por lo anterior se revocara la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Se revoca la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Lucía Constanza Hernández Herrera contra la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES.
En su lugar, SE DENIEGAN LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Tercero. Devuélvase el expediente el Tribunal de origen, previas anotaciones en el programa SAMAI. Notifíquese y Cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 94. [2] Folio 137. [3] Folio 155. [4]55 años de edad y 20 años de servicio [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [6] En dicha sentencia se dijo, además que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». [7] Folio 4, reposa copia de la cédula de ciudadanía. [8] Fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones. [9] Folio 179 [10] Folio 10 [11] Para cumplir con el requisito de la edad [12] Folios 6 certificación. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.