76001-23-31-000-2010-01317-02 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN NORMAS TERRITORIALES – Improcedencia / CONVENCIÓN COLECTIVA - No aplicación Quien pretenda beneficiarse de las pensiones de jubilación extralegales de que tratan las convenciones colectivas celebradas entre Emcali y sus trabajadores oficiales, deberá colmar el requisito de tiempo de servicios de 20 años en tal calidad, sin que el lapso prestado como empleados públicos sea homologable para el efecto.(…) En el sub lite, se encuentra demostrado que el accionado laboró para Emcali en calidad de empleado público entre el 27 de noviembre de 1984 y el 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1° de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 13 de junio de 2004.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 146 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación / PRINCIPIO DE NON REFORMATIO IN PEJUS Dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) al accionado le hacía falta un lapso menor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionado, su pensión de jubilación le debería ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para ello o durante todo el tiempo de trabajo, si este fuere superior, conforme al artículo 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) al accionado le hacía falta un lapso menor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionado, su pensión de jubilación le debería ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para ello o durante todo el tiempo de trabajo, si este fuere superior, conforme al artículo 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993el último año de servicios», decisión que, aunque resulta contraria a la referida sentencia de unificación jurisprudencial, no puede ser modificada, en virtud de la garantía de non reformatio in pejus establecida en los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del CGP, dada la condición de único apelante del demandado.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

ANTECEDENTES 1.1 Acción (ff. 47 a 71 c. ppal.). Empresas Municipales de Cali (Emcali), por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el señor Santiago Bolívar Robayo, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de la Resolución 3915 de 25 de junio de 2004, por la cual se reconoce una pensión de jubilación extralegal al demandado. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación de dicha prestación conforme a la Ley 33 de 1985 y el reintegro de todas las sumas de dinero canceladas, desde cuando se profirió el acto antes mencionado hasta la sentencia que ponga fin a este proceso, con sus respectivos intereses y ajustes monetarios, de acuerdo con el artículo 178 del CCA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la parte actora que el demandado prestó sus servicios a Emcali durante «20 años, 3 meses y 4 días» y su último empleo fue el de «profesional master». Que el 31 de mayo de 2004, a través de Resolución 3482, se le aceptó al accionado la renuncia a su cargo; y por Resolución 3915 de 25 de junio de 2004, le fue reconocida pensión vitalicia de jubilación a partir del 14 de junio de 2004, «[…] con 20 años de servicio y en cuantía del 90% de todo lo devengado en el último año de servicio», de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2004 y 2008.

Dice que «[…] la resolución que reconoció la pensión de jubilación al (la) demandado(a) y la fecha en que se reconoció este derecho, tenemos que el último cargo descrito en dicho acto administrativo servido a EMCALI por éste(a) se encuentra enmarcado dentro de la categoría de Empleado Público por las funciones desarrolladas». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 48, 53, 83 y 150 (numeral 19, letras e y f) de la Constitución Política; 1.º y 3.° de la Ley 33 de 1985, 1.° de la Ley 62 de 1985 y 2.° del Código Contencioso Administrativo. En resumen, aduce que el demandado era un empleado público, por lo que no puede ser acreedor de beneficios extralegales y convencionales y, en tal sentido, le debió ser reconocida pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 1.5 Contestación de la demanda.

El accionado guardó silencio en esta oportunidad procesal (f. 137). 1.6 Medida cautelar (ff. 171 a 182 c. 2). Mediante providencia de 16 de febrero de 2012, esta subsección revocó el auto proferido el 30 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para en su lugar decretar «[…] la suspensión provisional del acto acusado, únicamente en lo que se refiere al pago de la pensión en porcentaje superior al 75% legalmente autorizado». 1.7 La providencia apelada (ff. 316 a 331 c. ppal.).

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión), en sentencia de 21 de octubre de 2014, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó a Emcali la expedición de un «[…] nuevo acto administrativo en el sentido de [liquidar la pensión de jubilación] en aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, disponiendo que se reconozca la pensión en un valor equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, con sus respectivos factores constitutivos de salarios», y negó el reembolso de lo recibido por el demandado (sin condena en costas).

Lo anterior, al estimar que «[…] los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación de los empleados públicos son los consagrados únicamente en la Ley; es decir, que cualquier disposición tal como ordenanzas, acuerdos municipales o resoluciones de Establecimientos Públicos, ya sean del orden nacional, departamental o municipal, como lo es la entidad demandante, que establezca un régimen distinto es contrario a la Constitución y a la Ley», y en el presente caso «[…] no es posible hacer extensiva la protección contemplada en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, como quiera que la situación pensional del demandado no se encontraba consolidada» a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que al accionado no le asiste derecho a la pensión convencional concedida, pero sí a la de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, liquidada de acuerdo con la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 4 de agosto de 2010 por esta Corporación, dentro del expediente 25000-23-25-000-2006-07509- 01 (112-2009). 1.8 El recurso de apelación (ff. 332 a 365 c. ppal.).

El accionado, por intermedio de apoderada, interpone recurso de apelación, en el que arguye que la sentencia de primera instancia incurrió en tres defectos medulares, así: (i) defecto fáctico por violación al principio de congruencia, consistente en la «[…] evidente equivocación en la identificación del problema jurídico», pues la primera instancia identificó que le correspondía «[…] determinar si el demandado tenía o no derecho a pensionarse conforme a normas extralegales o si por el contrario su pensión debía sujetarse estrictamente a lo previsto en la ley», no obstante, considera que lo que propone la demanda es «[…] establecer el carácter público u oficial del cargo del demandado y por ende del régimen pensional que conforme a ello le corresponde».

Que el fallo recurrido también incurrió en (ii) defecto fáctico por haber sido emitido sin fundamento probatorio, toda vez que «[…] NO OBRA EN EL PROCESO UNA SOLA PRUEBA QUE RESPALDE LA ACUSACIÓN DEL ACTO PENSIONAL POR CONSIDERAR LA ENTIDAD DEMANDANTE QUE EL DEMANDADO, SEÑOR SANTIAGO BOLIVAR, NO PODÍA PENSIONARSE CON LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO» y el a quo dejó de valorar los documentos que indican que «[…] SIEMPRE, A PARTIR DEL 1° DE ENERO DE 1997 Y HASTA LA FECHA DE SU RETIRO», el accionado tuvo la calidad de trabajador oficial.

Agrega que la providencia apelada está viciada por (iii) defecto sustantivo por sustentarse en normas no aplicables, habida cuenta de que sin una sola prueba, indicio o razón jurídica concluyó que el régimen aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985. II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de mayo de 2015 (f. 372 c. ppal.) y admitido por esta Corporación a través de auto de 25 de septiembre siguiente (f. 376 c. ppal.), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las otras partes por estado, en cumplimiento del artículo 212 del CCA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidos los recursos de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 4 de febrero de 2016 (f. 378 c. ppal.), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último y el demandado. 2.1.1 Parte accionada (ff. 379 a 383 c. ppal.).

El demandado, mediante apoderada, reitera los argumentos expuestos en su escrito de alzada y solicita sean valorados todos los documentos obrantes en el plenario que dan cuenta de la naturaleza del empleo de «profesional master» que desempeñaba. 2.1.2 Ministerio Público (ff. 385 a 391 vuelto c. ppal.). La señora procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, es del criterio que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, por cuanto el demandado «[…] no está amparado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, en cuanto la convención colectiva de trabajo, como quiera que su situación no se encontraba consolidada» a la entrada en vigor de esa norma; que es beneficiario del régimen de transición y su pensión de jubilación debe ser reconocida de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 129 del CCA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. Asimismo, cabe precisar que si bien es cierto se advirtió la presunta condición de trabajador oficial del demandado, también lo es que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura ha determinado que en los casos en que la Administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a esta jurisdicción[2]. 3.2 Problema jurídico.

De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si, en atención a la naturaleza de la vinculación del accionado con la Administración, resulta acorde con el ordenamiento jurídico el reconocimiento de la pensión de jubilación en virtud de la convención colectiva celebrada entre Emcali y el sindicato de sus trabajadores; o por el contrario, al actor le era aplicable el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que la naturaleza jurídica de Emcali y el régimen jurídico aplicable a su personal no ha permanecido invariable.

En efecto, mediante acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996 del concejo de Cali (ff. 24 a 35 c. ppal.), las Empresas Municipales de Cali fueron transformadas a partir del 1° de enero de 1997 (artículo 4), de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado, del orden municipal. Asimismo, respecto del régimen legal de sus trabajadores, dispuso: Artículo 28.

Régimen legal de los trabajadores de las EPS: El Régimen legal de los trabajadores de las sociedades a que se refiere este Acuerdo, será el de los trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de cada EPS precisarán qué actividades de dirección o confianza deberá ser desempeñadas por Empleados Públicos, teniendo en cuenta el objeto y las funciones de la respectiva ESP […] Ahora bien, la Ley 142 de 1994, «por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», previó que «[l]as entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado» (artículo 17, parágrafo 1°), disposición que sirvió de soporte al precitado acuerdo.

De igual manera, dicha Ley, en lo pertinente a este asunto, preceptuó: Artículo 41. Aplicación del Código Sustantivo del Trabajo. Las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos privadas o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto- Ley 3135 de 1968 [negrilla de la Sala]. En efecto, el artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1968 prescribe que «[l]as personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos» (inciso 3°).

El aparte tachado del citado artículo 41 de la Ley 142 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-253 de 6 de junio de 1996, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, al sostener: Estima la Corte que el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al disponer que el régimen de los servidores de las empresas de servicios públicos domiciliarios que adopten la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es el consagrado en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 relativo a los empleados públicos, y no al inciso 2o. de la misma disposición que se refiere a los trabajadores oficiales, resulta contrario a la Carta Política en el aparte acusado, por las siguientes razones: Con la remisión aludida se desconoce el principio constitucional de la igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, como lo señala el actor, y de manera excepcional de conformidad con sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968.

Como lo señaló el Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, conforme a los antecedentes del artículo 41 de la Ley 142 de 1994 parcialmente acusado, el Congreso le dió la calidad de trabajadores oficiales a quienes laboren en las citadas empresas industriales y comerciales del Estado. La circunstancia de que el aparte acusado del artículo 41 se remita al inciso 1o. del Decreto 3135 de 1968 que alude a los empleados públicos, implica que en las empresas mencionadas, si bien estas se encuentran sometidas en su organización y actividad empresarial al régimen privado, sus servidores ostentan la calidad de empleados públicos y por consiguiente adolecen del derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Carta Política, no pudiendo por lo tanto presentar pliegos de peticiones.

Así mismo, dichos servidores tendrían una situación laboral diferente a la que corresponde a los demás trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo en el sector oficial. Es evidente que el Legislador tiene facultad para fijar el régimen que corresponda a quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, pudiendo señalarles la calidad de empleados públicos, pues la función encaminada a la prestación de los servicios públicos permite que estén sometidos al marco jurídico "que fije la ley" (artículo 365 C.P.) Sin embargo, a juicio de esta Corporación no resulta razonable ni idóneo sacrificar injustamente derechos constitucionales laborales propios de esta clase de servidores como son los derivados del derecho de asociación y de la negociación colectiva en la regulación de las relaciones laborales.

Cabe observar que en estas circunstancias, los trabajadores de las sociedades por acciones, privadas y mixtas que corresponden a la misma categoría de empresas de servicios públicos de acuerdo con la Ley 142 de 1994, se encuentran con respecto a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que prestan servicios públicos domiciliarios, en una situación de desequilibrio, ya que los primeros, a diferencia de éstos últimos, gozan plenamente del derecho de asociación consagrado en el artículo 39 de la Constitución Política, así como del derecho de negociación colectiva, de que trata el artículo 55 de la Carta Fundamental.

Esta situación constituye una discriminación respecto de los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, lo cual riñe con el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política, así como con los artículos 39 y 55 de la misma, en cuanto hace referencia a los derechos de negociación colectiva de otros trabajadores que se encuentran en igual situación jurídica y laboral en el ejercicio de similares funciones.

Conviene recordar que en el Convenio 98 adoptado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT se estableció en forma diáfana que "los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo", lo que debe tenerse en cuenta para los efectos de la decisión que aquí se adopta.

Desde esta perspectiva, no comparte la Corporación el criterio según el cual el Legislador quiso otorgarles la categoría de empleados públicos a los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios. Lo expresado no significa que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado que presten servicios públicos domiciliarios, no puedan determinar cuáles de sus servidores se consideran empleados públicos, en relación con las actividades de dirección o confianza que desempeñen, de conformidad con el inciso 2o. del Decreto 3135 de 1968 al que repetidamente se ha hecho alusión, y respecto del cual, como ya se anotó, la Corte Constitucional se pronunció mediante sentencia C-484 de 1995, anteriormente citada.

Finalmente, es necesario subrayar que no es de recibo el argumento según el cual la remisión que hace el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 al inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1994 sea un absurdo legal que obedece a error o mala fe del Congreso, como lo afirma el actor, pues como ya se advirtió, la intención del Legislador fue otorgarles la calidad de trabajadores oficiales, de acuerdo con el régimen general de las empresas industriales y comerciales del Estado consagrado en el artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968, y además por cuanto la buena fe, de conformidad con el artículo 83 de la Carta Política se presume, y dicha presunción solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente.

Por las razones anteriormente señaladas, la Corte Constitucional declarará inexequible el aparte acusado del artículo 41 de la Ley 142 de 1994, por vulnerar los preceptos constitucionales. De acuerdo con la normativa citada y el anterior derrotero jurisprudencial, se tiene que por regla general los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado comportan la naturaleza de trabajadores oficiales, solo los estatutos de dichas entidades deberán definir los empleos que impliquen actividades de dirección o confianza que deban ser ejercidos por empleados de carácter público, ello, además, en atención a que se debe propender a la igualdad de condiciones laborales entre aquellos y los trabajadores de las empresas de servicios públicos domiciliarios privadas y mixtas (quienes sí se rigen por el régimen laboral privado), como es la posibilidad de suscribir convenciones colectivas de trabajo.

En virtud de lo anotado, por medio de Resolución 90 de 24 de noviembre de 1997, el gerente de Emcali clasificó sus servidores, así: A partir del 1 de enero de 1997, el personal vinculado laboralmente a las Empresas Municipales de Cali serán trabajadores oficiales y por excepción serán empleados públicos quienes realicen actividades de dirección y o confianza, entendiéndose los que actúen en función no simplemente de ejecución, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces lo coloquen en la posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de la Empresa, actúen en función creativa, posean facultades disciplinarias y de mando y estén dotados de un determinado poder discrecional de autodecisión, los cuales corresponden a los cargos que se relacionan a continuación: GERENTE GERENTE DE ÁREA SECRETARIO EJECUTIVO SECRETARIO TÉCNICO DIRECTOR CENTRO DE INFORMÁTICA DIRECTOR JURÍDICO DIRECTOR DE RECURSOS HUMANOS DIRECTORES DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DIRECTOR CONTROL DISCIPLINARIO DIRECTOR DE ECONOMÍA COORDINADOR DE UNIDAD JEFE DE DEPARTAMENTO ANALISTA DE SEGURIDAD Por consiguiente, la Sala destaca que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali, los empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales a partir del 1° de enero de 1997, lo que implicó el cambio de prerrogativas y régimen laboral que les permitió, entre otras cosas, celebrar convenciones colectivas de trabajo con su empleador.

Cabe puntualizar que la distribución de cargos inicial fue modificada con Resolución 90 de 28 de diciembre de 1999, en la que se señaló como de empleados públicos, los sucesivos: ASISTENTE GERENCIA GENERAL ASISTENTE ESPECIALIZADO ASISTENTE DE SECRETARÍA GENERAL ASISTENTE COORDINADOR CALIS DIRECTOR DIRECTOR DE CONTROL INTERNO GERENTE ÁREA GERENTE GENERAL GERENTE PTAR JEFE DE DEPARTAMENTO JEFE DE OFICINA CONTROL DISCIPLINARIO SECRETARIA PRIVADA DE GERENCIA GENERAL SUBSECRETARIO GENERAL Asimismo, a través de Resolución 820 de 20 de mayo de 2004, Emcali fijó como tales los que siguen:

ARTÍCULO UNDÉCIMO. DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. Son empleados públicos con funciones de dirección o confianza de EMCALI E.I.C.E. E.S.P., quienes ocupen los siguientes cargos: |ADMINISTRATIVOS |GERENTE GENERAL | | |GERENTE COMERCIAL | | |GERENTE DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE | | |NEGOCIO | | |GERENTE DE ÁREA | | |SECRETARIO GENERAL | | |DIRECTOR DE AUDITORÍA INTERNA | | |DIRECTOR DE CONTROL DISCIPLINARIO | | |DIRECTOR | | |ASESOR DE GERENCIA GENERAL | | |ASISTENTE DE GERENCIA | | |JEFE DE DEPARTAMENTO | | |COORDINADOR DE COMUNICACIONES | | |COORDINADOR DE REGULACIÓN | | |COORDINADOR DE SECRETARÍA | | |COORDINADOR | | |SECRETARIA PRIVADA DE GERENCIA GENERAL| Ahora bien, tratándose de los derechos de jubilación extralegales de los trabajadores oficiales de Emcali y en lo que dice relación con la presente controversia, cabe precisar que entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali) y la aludida entidad fue celebrada convención colectiva de trabajo vigente entre 2004 y 2007, en la que fueron adoptadas las condiciones de jubilación pactadas en la convención 1999-2000, así: ANEXO 1 CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO 2004-2008 JUBILACIONES ARTÍCULO 48 RÉGIMEN DE TRANSICIÓN 2004-2007 ARTÍCULO 98.

Convención Colectiva 1999-2000. Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios 20 años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años. […]

ARTÍCULO 104. Convención Colectiva 1999-2000. Cuantía de la pensión. EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva vigente en EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicio.

Quien ingrese a laborar en EMCALI a partir del 1 de enero de 1992 y haya trabajado en otras entidades oficiales, así haya cumplido los requisitos legales o convencionales, si no ha servido en EMCALI E.I.C.E. - E.S.P. diez (10) años o más, se jubilará con el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio. Esta Corporación ya se ha pronunciado acerca de este tipo de cláusulas convencionales, en orden a establecer si tales condiciones más favorables de jubilación son aplicables para el personal que acumule el tiempo de servicio allí pactado únicamente en condición de trabajador oficial o si, por el contrario, es factible reunir tal lapso con vinculaciones en calidad de empleado público y trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica de Emcali.

Sobre este tema, esta subsección, en sentencia de 5 de diciembre de 2019[4], sostuvo: En estos términos, corresponde a la Sala definir si el demandado tenía derecho a beneficiarse de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000, conforme la cual se reconoció una pensión de jubilación a su favor, a través del acto administrativo acusado, contenido en la Resolución 001591 de 23 de octubre de 2003.

Al respecto, se señala que dicha pensión se fundamentó en lo previsto en los artículos 98 y 104 de la Convención Colectiva 1999-2000, los cuales disponen: “ARTÍCULO 98. Condiciones para jubilación. EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años continuos o discontinuos a entidades de derecho público y cuando cumplieren cincuenta (50) años de edad.”

ARTÍCULO 104. Cuantía de la Pensión EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. jubilará al personal que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y la Convención Colectiva de Trabajo vigente en EMCALI E.I.C.E. –E.S.P. con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie, devengada (sic) por el trabajador en el último año de servicios. (…)”.

En este orden de ideas, se precisa que según lo señala el artículo 98 antes citado, el período de los 20 años exigidos para ser acreedor de los beneficios convencionales, debían acreditarse bajo la condición exclusiva de trabajador oficial, de modo que para efectos del reconocimiento pensional, solo era posible contabilizar el tiempo laborado bajo esa condición. En este mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero: “(…) En efecto, bien puede entenderse que cuando la disposición se refiere a que «jubilará a los trabajadores oficiales que hayan prestado servicios veinte (20) años…», lo que hicieron los suscribientes fue establecer una relación inescindible entre la condición de trabajador oficial y el tiempo de servicios exigido para causar la pensión de jubilación, esto es, que el período requerido para generar el derecho tenía que haberse cumplido bajo la condición única y exclusiva de trabajador oficial.

El uso de una expresión especifica como lo es «trabajador oficial», permite entender razonadamente, que solo es posible contabilizar el tiempo laborado de esa manera y no, como lo propone el censor, bajo cualquier clase de vinculación que prevé la ley, siempre y cuando sea en una entidad de derecho público. (…) Así las cosas, carecería de toda lógica considerar que cuando en la cláusula en comento se hace alusión a la condición de «trabajador oficial», ello únicamente tuviera como finalidad delimitar a sus destinatarios, cuando, como quedó visto, tal aspecto ya se encuentra definido por la ley.

Precisamente, si se utilizó esa expresión, bien pudo ser, como lo infirió el Tribunal, para excluir el tiempo que no fue servido en tal calidad, para efectos del cómputo del mínimo requerido por la norma convencional para acceder al derecho. Dicho de otra forma, si la intención de las partes suscribientes del acuerdo colectivo hubiese sido exactamente la que señala el recurrente, esto es, permitir estructurar el derecho convencional con tiempos servidos bajo cualquier condición laboral o como contratista, carecería de sentido que incluyeran la expresión «trabajador oficial» al momento de plasmar el tiempo de servicios exigido y debió expresamente autorizarse en el texto convencional ésta habilitación de tiempos servidos.

(…)”[5]. De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que el señor Jairo Soto Torres ostentó el carácter de trabajador oficial solo por el lapso de 1 año, 10 meses y 10 días (del 10 de octubre de 2001 al 20 de agosto de 2003), se estima que no tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 1999-2000 suscrita por EMCALI y SINTRAEMCALI.

De conformidad con el derrotero de la subsección, quien pretenda beneficiarse de las pensiones de jubilación extralegales de que tratan las convenciones colectivas celebradas entre Emcali y sus trabajadores oficiales, deberá colmar el requisito de tiempo de servicios de 20 años en tal calidad, sin que el lapso prestado como empleados públicos sea homologable para el efecto. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Copia de los Acuerdos 50 de 29 de noviembre de 1961 (ff. 15 a 23 c. ppal.) y 14 de 26 de diciembre de 1996 (ff. 24 a 35 c. ppal.), mediante los cuales el concejo de Cali, en su orden, creó las Empresas Municipales de Cali (Emcali) como un establecimiento público y transformó su naturaleza jurídica en empresa industrial y comercial del Estado a partir del 1° de enero de 1997. b) Extracto de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, celebrada entre el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Municipales de Cali (Sintraemcali) y dicha entidad (ff. 43 y 44 c. ppal.), en cuyo artículo 48 fue prevista una pensión de jubilación para los trabajadores oficiales al cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos y 50 de edad. c) Expediente administrativo del señor Santiago Bolívar Robayo (ff. 104 a 135 c. ppal.) y certificación de 21 de marzo de 2012 (f. 311 c. ppal.), de los que se obtiene que prestó sus servicios a Emcali en el cargo denominado «PROFESIONAL MASTER […] el cual era considerado como trabajador oficial». d) Copia de Resolución 3482 de 31 de mayo de 2004, mediante la cual le fue aceptada la renuncia al demandado al cargo de «PROFESIONAL MASTER del Departamento de Sistemas de Información, de la Gerencia de Área de Tecnología de Información», a partir del 14 de junio de 2004 (f. 9 c. ppal.). e) Resolución 3915 de 25 de junio de 2004, a través de la cual Emcali concedió pensión de jubilación al accionado a partir del 14 de junio de 2004, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008, equivalente al 90% del promedio de salarios y primas de toda especie recibidas durante el último año de prestación de servicios.

En ese documento se observa que el demandado nació el 3 de febrero de 1953 y laboró en la Universidad del Valle entre el 15 de marzo de 1980 y el 7 de junio de 1981, y para Emcali desde el 27 de noviembre de 1984 hasta el 13 de junio de 2004 (con una licencia de 8 meses y 17 días), esto es, durante 20 años y 22 días (ff. 10 a 12 c. ppal.).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el demandado (i) nació el 3 de febrero de 1953 y acumuló 20 años y 22 días de servicios prestados a entidades del Estado, así: a la Universidad del Valle entre el 15 de marzo de 1980 y el 7 de junio de 1981, y a Emcali, en el cargo de «PROFESIONAL MASTER», desde el 27 de noviembre de 1984 hasta el 13 de junio de 2004[6], del cual solo el lapso comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 13 de junio de 2004 lo fue en calidad de trabajador oficial, en consideración al cambio de naturaleza jurídica y régimen laboral de esa institución. Igualmente, se tiene que (ii) entre Emcali y el sindicato de trabajadores de la empresa fue celebrada una convención colectiva de trabajo, vigente entre 2004 y 2008, que estableció el derecho de los trabajadores oficiales a jubilarse al contar con 50 años de edad y 20 de servicios continuos o discontinuos; y (iii) por medio de Resolución 3915 de 25 de junio de 2004, la demandante concedió pensión de jubilación extralegal al accionado, con fundamento en la referida convención colectiva.

Con el fin de resolver el asunto litigioso, la Sala advierte que en virtud del cambio de naturaleza jurídica de Emcali de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado adoptado por el concejo de Cali mediante Acuerdo 14 de 26 de diciembre de 1996, sus entonces empleados públicos que no desempeñaban alguno de los cargos reseñados en la Resolución GG-7447 de 24 de noviembre de 1997[7] o alguno que implicara confianza y dirección, pasaron a ser trabajadores oficiales, a partir del 1° de enero de 1997.

De igual modo, de conformidad con el análisis normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, para adquirir derecho a las pensiones extralegales de jubilación previstas en la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2008 de Emcali, es necesario acumular el tiempo de labor de 20 años en cargos cuya naturaleza sea de trabajador oficial, sin que el desempeño de otros empleos públicos sea homologable para tal fin.

En el sub lite, se encuentra demostrado que el accionado laboró para Emcali en calidad de empleado público entre el 27 de noviembre de 1984 y el 31 de diciembre de 1996, forma jurídica de vinculación que varió a partir del 1° de enero de 1997, cuando por cuenta del cambio de naturaleza jurídica de su empleador adquirió la condición de trabajador oficial, que tuvo hasta el 13 de junio de 2004.

Por consiguiente, como solo acumuló 7 años, 5 meses y 15 días de labor como trabajador oficial[8], es dable concluir que al accionado no le asiste derecho a la pensión extralegal que le fue reconocida por Emcali a través del acto administrativo demandado, por lo que procede la Sala a determinar el régimen legal aplicable. Ahora bien, se halla acreditado que el demandado se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 1995[9] tenía más de 40 años de edad, y en razón a los servicios por él prestados en el sector público, es destinatario de la Ley 33 de 1985, que prevé: Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Nótese que la Ley 33 de 1985 está destinada tanto a trabajadores oficiales como a empleados públicos que colmen los requisitos que preceptúa, por lo que resulta claro que como el demandado reúne 20 años de servicio en condición de trabajador oficial y empleado público, le asiste derecho a jubilarse de acuerdo con la referida norma, tal como lo concluyó el a quo.

Asimismo, se aclara que el artículo 16 del Decreto 758 de 1990 preceptuó que «[a]l cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, [los trabajadores] podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado», de manera que es dable concluir que el accionado tenía derecho a que Emcali le reconociera la pensión de jubilación al cumplimiento de sus 55 años de edad (3 de febrero de 2008), momento en el que ya acumulaba más de 20 de labor oficial..

No obstante lo anterior, el fallador de primera instancia determinó liquidar la pensión de jubilación con el «[…] salario promedio de sirvió de base para los aportes durante En lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del accionado, cabe anotar que en criterio de la Corte Constitucional[10] y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado[11] en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;

(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Por tanto, dado que al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial) al accionado le hacía falta un lapso menor a 10 años para adquirir su estatus jurídico de pensionado, su pensión de jubilación le debería ser calculada con el 75% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para ello o durante todo el tiempo de trabajo, si este fuere superior, conforme al artículo 36 (inciso tercero) de la Ley 100 de 1993el último año de servicios», decisión que, aunque resulta contraria a la referida sentencia de unificación jurisprudencial, no puede ser modificada, en virtud de la garantía de non reformatio in pejus establecida en los artículos 31 de la Constitución Política y 328 del CGP, dada la condición de único apelante del demandado.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, de acuerdo con el Ministerio Público, FALLA: 1.° Confírmase la sentencia de 21 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (sala de descongestión), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso instaurado por las Empresas Municipales de Cali (Emcali) contra el señor Santiago Bolívar Robayo, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Folios 316 a 331 c. ppal. [2] Sobre el particular, en auto de 20 de febrero de 2020 (expediente: 110010102000202000200 00), con ponencia del magistrado Alejandro Meza Cardales, esa Corporación indicó: «Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa».

En el mismo sentido, pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M.P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M.P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M.P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M.P. Magda Victoria Acosta Walteros. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] Expediente 76001- 23-31-000-2010-01327-02 (2586-15), C. P. Dr. César Palomino Cortés. [5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia 18469- 2017, de 8 de noviembre de 2017, M.P. Martín Emilio Beltrán Quintero, expediente radicado número 53429.

Actor: Amparo Juri Londoño. [6] Con una licencia de 8 meses y 17 días. [7] Citada en el acápite anterior. [8] Sin contar las licencias concedidas. [9] Fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados del orden territorial. [10] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [11] Consejo de Estado (sala plena de lo contencioso administrativo), sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01 (4403-2013), C. P. César Palomino Cortés.