RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE AL PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, LA POLICÍA NACIONAL, LA JUSTICIA PENAL MILITAR Y SU MINISTERIO PÚBLICO / TIEMPO DE SERVICIO CONTINUO / TIEMPO DE SERVICIO DISCONTINUO / RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN A PERSONAL CIVIL DEL MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL- POR TIEMPO DE SERVICIO DISCONTINUO – Procedencia Quienes con anterioridad al 1° de abril de 1994 estuviesen vinculados como y acumulen 20 años de labor continua, esto es, que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días, tendrán derecho a recibir la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto ley 1214 de 1990, a partir del retiro del servicio, supuesto que no ofrece dificultad interpretativa.

No ocurre lo mismo con la pensión de jubilación por tiempo discontinuo preceptuada por el artículo 99 del mencionado estatuto, pues el cómputo de tiempos interrumpidos impone analizar si aquellos que estuvieron vinculados como personal civil con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se retiraron del servicio sin acumular 20 años sucesivos de labor e ingresen nuevamente en la misma calidad (en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones), conservan el régimen de excepción y pueden jubilarse cuando colmen los requisitos de edad y tiempo exigidos para tal fin.(…), si bien el cálculo de tiempo no continuo para efectos del artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 permite la acumulación de períodos de vinculación independientes posteriores a la Ley 100 de 1993, también lo es que no es adecuado desconocer los interregnos de servicio prestados, como personal civil, antes de que empezara a regir tal normativa.

En efecto, resultaría contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que el trabajo efectuado bajo la égida de este antes de la entrada en vigor de aquella, máxime cuando del mentado artículo 279 se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados civiles vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición.(…) dado que la demandante fue nombrada como personal civil en la justicia penal militar con anterioridad a la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable a su situación pensional el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 y, en tal sentido, al tener más de 50 años de edad (cumplidos el 12 de mayo de 2002) y acumular 20 años de servicios prestados en esa calidad (26 de abril de 2009), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo discontinuo una vez se retire del servicio, liquidada con las partidas de que trata el artículo 102 de ese estatuto.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / DECRETO LEY 1214 DE 1990- ARTÍCULO 98 / DECRETO LEY 1214 DE 1990- TÍCULO 99 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 63001-23-33-000-2017-00070-01(0776-18) Actor: MIREYA ANAYA ORTEGA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL |Medio de control |:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|63001-23-33-000-2017-00070-01 (776-2018) | |Demandante |:|Mireya Anaya Ortega | |Demandado |:|Nación – Ministerio de Defensa Nacional – | | | |Ejército Nacional | |Tema |:|Reconocimiento de pensión de jubilación por | | | |tiempo discontinuo de conformidad con el Decreto| | | |1214 de 1990. | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes accionante (ff. 158 a 167) y demandada (ff. 168 a 171) contra la sentencia de 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 140 a 151).

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 14). La señora Mireya Anaya Ortega, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio 14-83450 de 26 de noviembre de 2014, mediante el cual se le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, en condición de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada conceder a la actora la pensión especial de jubilación por tiempo discontinuo prevista en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, a partir del 13 de mayo de 2002 (fecha en la que alcanzó 50 años de edad y 20 de servicios); pagar, a título de «indemnización», las mesadas adeudadas de manera indexada y reconocer intereses de mora; por último, se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la accionante que cumplió 50 años de edad el 12 de mayo de 2002 y acumuló más de 20 de labor como personal civil del Ejército y el Ministerio de Defensa Nacionales, por servicios prestados a la jurisdicción penal militar. Dice que el 28 de octubre de 2014 solicitó del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago de la pretendida pensión de jubilación, negada a través del acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 13 y 29 de la Constitución Política; 279 de la Ley 100 de 1993; 99 del Decreto ley 1214 de 1990 y 7 y 114 del Decreto ley 1792 de 2000. Arguye que el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 se encuentra exceptuado de la aplicación de dicha norma y, por lo tanto, tiene derecho a la pensión por tiempo discontinuo prevista en el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990, pues se vinculó por primera vez como civil al servicio de la justicia penal militar el 2 de mayo de 1983 y acumuló 20 años de servicio. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 54 a 62).

El Ministerio de Defensa Nacional, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no le constan. Afirma que la demandante laboró como personal civil entre 1983 y 1988 y se volvió a vincular en diciembre de 1994, razón por la cual su situación pensional se rige por la Ley 100 de 1993. 1.6 La providencia apelada (ff. 140 a 151).

El Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), a través de sentencia de 19 de octubre de 2017, anuló el acto acusado, declaró que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempos discontinuos prevista en el Decreto 610 de 1977, a partir del momento en que se retire del servicio, y negó las demás pretensiones de la demanda (sin condena en costas).

Lo anterior, al estimar que «[…] el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a esa Institución con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado» y la actora reunió los requisitos preceptuados en el artículo 85 del referido Decreto, norma vigente cuando ingresó al servicio por primera vez.

No obstante, sostuvo que las pretensiones saldrían avante solo con «[…] carácter declarativo, en razón a que la accionante continúa laborando en la entidad demandada» y no es dable que devengue salario y pensión de manera simultánea, conforme lo prevén los artículos 150 de la Ley 100 de 1993 y 128 de la Constitución Política. 1.7 Los recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandante (ff. 158 a 167).

La actora, por intermedio de apoderado, interpone recurso de apelación (parcial), puesto que el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 no le es aplicable a su situación, toda vez que se trata de un régimen exceptuado, y afirma que lo que pretende es el pago retroactivo de las mesadas pensionales, a título de indemnización, pues aunque al momento de presentación del recurso se encontraba vinculada al servicio, «[…] esto no se debe a su voluntad», sino a la negativa del empleador de otorgar la pensión, «[…] obligándola a continuar trabajando hasta la fecha».

Aduce que la entidad afectó su mínimo vital, habida cuenta de que no pudo retirarse del servicio. 1.7.2 Parte demandada (ff. 168 a 171). Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionada formuló alzada en la que reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda e insistió en que a la demandante le es aplicable la Ley 100 de 1993 y no así el Decreto 1214 de 1990, pues ingresó a laborar en 1994, cuando la primera ya había entrado en vigor.

Agrega que al cumplimiento de los 50 años de edad no acumulaba los 20 de servicio continuo o discontinuo, que prevé el mentado Decreto para adquirir el derecho a la pensión. II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 14 de noviembre de 2017 (ff. 177 y 178) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de octubre de 2019 (f. 183), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 189), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Parte accionante.

Insistió en los argumentos expresados en el recurso presentado. 2.1.2 Parte demandada. Además de trascribir las razones contenidas en su alzada, adujo que no es posible pagar las mesadas de la pensión desde el momento en que la actora cumplió 50 años de edad, por cuanto ya se encuentran prescritas. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala[2] (i) determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo discontinuo de conformidad con el Decreto ley 1214 de 1990; o por el contrario, le es aplicable la Ley 100 de 1993, al haberse vinculado por segunda vez al servicio público, como personal civil de la justicia penal militar, con posterioridad al 1° de abril de 1994, tal como lo afirma la demandada; y (ii) de ser cierta la primera hipótesis, establecer si debe ordenarse el pago de las mesadas causadas desde cuando colmó los requisitos de edad y tiempo de servicios, a título indemnizatorio. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. [ ] (resalta y subraya la Sala).

Por su parte, el Decreto ley 1214 de 1990[3], «que reguló la administración del personal civil que presta sus servicios en el Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y en la Justicia Penal Militar y su Ministerio Público», estableció el reconocimiento de pensiones de jubilación por tiempo continuo y discontinuo, de la siguiente manera:

ARTICULO 98. Pensión de jubilación por tiempo continuo. El empleado público del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional que acredite veinte (20) años de servicio continuo a éstas, incluido el servicio militar obligatorio, hasta por veinticuatro (24) meses, prestado en cualquier tiempo, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, cualquiera que sea su edad, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 103 de este Decreto.

PARAGRAFO. Para los reconocimientos que se hagan a partir de la vigencia del presente Decreto, se entiende por tiempo continuo, aquel que no haya tenido interrupciones superiores a quince (15) días corridos, excepto cuando se trate del servicio militar.

ARTICULO 99. Pensión de jubilación por tiempo discontinuo. El empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a partir de la fecha de su retiro a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Estatuto.

No quedan sujetas a esta regla las personas que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen excepción y que la ley determine expresamente. De la norma trascrita se infiere que el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional y la justicia penal militar vinculado antes del 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional[4], tienen derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación a partir de la fecha en que sean retirados del servicio, luego de acumular 20 años de labores ininterrumpidas, cualquiera que sea su edad, o el mismo tiempo de trabajo discontinuo en tal calidad, caso en el cual también será necesario colmar el requisito de edad (55 hombres y 50 mujeres).

Ahora bien, sobre la excepción contenida en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 relativa al referido personal y la aplicación del Decreto ley 1214 de 1990, la Corte Constitucional, en sentencia C-665 de 1996[5], se pronunció así: Lo anterior no se opone a que como claramente se dispone en el aparte acusado, contenido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pueda el legislador señalar que en tratándose del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como del regido por el Decreto 1214 de 1990, vinculado a partir de la vigencia de la misma ley pueda aplicársele a estos el Sistema Integral de Seguridad Social que rige por regla general para todos los habitantes del territorio nacional.

En este sentido, cabe advertir que el artículo 11 de la misma ley señala que el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 ibídem, se aplica sin distingo alguno a todos los habitantes del territorio nacional. Desde luego que la normatividad en referencia, respeta los derechos adquiridos conforme a las disposiciones anteriores para quienes a la fecha de la vigencia de la ley hubieren cumplido los requisitos para acceder a la pensión o ya estuvieren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes tanto del sector público como del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

En esta forma, cabe señalar lo que la norma acusada protege son los derechos adquiridos y regulados por disposiciones especiales para quienes al momento de la vigencia de la ley se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares, Policía Nacional y personal regido por el Decreto 1214 de 1990. En tal sentido, con respecto a los nuevos servidores, es decir, aquellos vinculados en el mismo ramo dentro de la vigencia de la norma en referencia, no se desconocen derechos adquiridos salvo lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, el precepto impugnado, contrario a lo que sostiene el actor, no hace cosa distinta que reconocer la voluntad del constituyente, diferenciando dos situaciones, que no constituyen en manera alguna discriminación: de una parte, la del personal que se había vinculado al Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y la Justicia Penal Militar antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para quienes se mantendrán las disposiciones especiales en materia de seguridad social y en especial, el previsto en el Decreto-Ley 1214 de 1990, cuyos derechos adquiridos deben ser respetados y garantizados, y de la otra, el personal de las mismas instituciones que se vinculó a partir de la vigencia de la citada ley, a quienes se les aplica el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993, y que por consiguiente no gozan de derechos adquiridos, razón por la cual es procedente, dada la fecha de su vinculación, aplicarles el Sistema Integral de Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993 [destaca la Sala].

Asimismo, en sentencia C-1143 de 2004, dicho tribunal constitucional señaló: 4.6. Finalmente, el Decreto 1214 de 1990 consagra en las normas demandadas la pensión de jubilación y la pensión por aportes para el personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, una vez cumplan los requisitos a que se refieren los artículos 98 y 100 acusados, pero solamente cobija a aquellas personas que se incorporaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo dispone el artículo 279 de esa normatividad, artículo éste que fue declarado exequible por esta Corte, en aras de proteger los derechos adquiridos de quienes se encontraban en esa particular situación, como quedó visto en esta sentencia. Ello se traduce en que los civiles que laboran para el servicio de esas entidades, vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 no cuentan con un régimen especial, sino que por el contrario, se encuentran sujetos a la normatividad general del régimen de seguridad social, aplicable a todos los servidores del Estado.

Sobre el particular, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 12 de agosto de 2003[6], concluyó que «[e]l personal civil del Ministerio de Defensa Nacional que ingresó a la Institución con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 continúa regido por el régimen pensional exceptuado, contenido en el Decreto Ley 1214 de 1990, en razón a que la Ley 797 de 2003 no modificó ni derogó la excepción contenida en el artículo 279 de la ley 100 respecto de estos servidores».

Igualmente, en concepto emitido el 22 de febrero de 2011[7], sostuvo: Como corolario de lo anterior se tiene que el Sistema de Seguridad Social integral de que trata la ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros activos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional independientemente de la fecha de su vinculación, ni al personal regulado por el decreto ley 1214 de 1990, esto es, al personal Civil del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, que había sido vinculado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

Por el contrario, al personal Civil de estas instituciones cuya vinculación fue posterior a la vigencia la ley 100, se le aplica en su totalidad el referido Sistema. A su vez, en lo concerniente a los cargos desempeñados por civiles en la justicia penal militar, en sentencia de 1° de septiembre de 2014[8], en un caso en el que se discutía la aplicación del régimen pensional previsto en el Decreto 1214 de 1990, esta Corporación consideró: En cuanto al segundo interrogante, la Sala de Consulta y Servicio Civil manifestó que en tratándose de un cargo de periodo fijo legal, como lo era el de la actora, la vinculación para efectos de determinar si era beneficiario del régimen contemplado en el Decreto 1214 de 1990 correspondía a la fecha de nombramiento y posesión en el cargo de la Justicia Penal Militar.

Al respecto, precisó: “1.3. ( ) En relación a los cargos de período fijo, como el de Magistrado del Tribunal Superior Militar, reitera la Sala que el vocablo “vinculación” para efecto de determinar el régimen pensional aplicable está determinado por el “acto administrativo de nombramiento como magistrado y su posesión en ese cargo”; en razón a que el hecho del retiro del servicio activo no produce una nueva vinculación, pues ésta ocurrió con el acto de nombramiento y posesión en dicho empleo, el cual podía seguir desempeñando bien como miembro activo o retirado de las Fuerzas Militares, hasta completar el período legal.

En consecuencia, solo en los cargos de período legal, la fecha de “vinculación” para determinar la aplicación del régimen pensional de que trata el decreto ley 1214 de 1990, es la de nombramiento y posesión en dicho empleo, indistintamente si se tenía o no la condición de militar en servicio activo o en uso de retiro, siempre que el acto administrativo de nombramiento y posesión fueren anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993.

En todos los demás, la fecha de vinculación es aquella en que se adquirió la condición de civil al servicio del Ministerio de Defensa.”. – SE RESALTA Por consiguiente, quienes con anterioridad al 1° de abril de 1994 estuviesen vinculados como personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público y acumulen 20 años de labor continua, esto es, que no haya tenido interrupciones superiores a 15 días, tendrán derecho a recibir la pensión de jubilación de que trata el artículo 98 del Decreto ley 1214 de 1990, a partir del retiro del servicio, supuesto que no ofrece dificultad interpretativa.

No ocurre lo mismo con la pensión de jubilación por tiempo discontinuo preceptuada por el artículo 99 del mencionado estatuto, pues el cómputo de tiempos interrumpidos impone analizar si aquellos que estuvieron vinculados como personal civil con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se retiraron del servicio sin acumular 20 años sucesivos de labor e ingresen nuevamente en la misma calidad (en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones), conservan el régimen de excepción y pueden jubilarse cuando colmen los requisitos de edad y tiempo exigidos para tal fin.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 previó que el sistema general de seguridad social resultaba inaplicable al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, «con excepción de aquel que se vincule a partir de [su] vigencia […]», sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen especial, tener la calidad de personal civil en ese preciso momento.

Entonces, como el artículo 48 de la Constitución Política determinó que «[p]ara adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley», no es dable exigir requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación por tiempo discontinuo.

En ese sentido, debe decirse que si el régimen especial del personal civil consagró posibilidades de pensionarse con períodos continuos o discontinuos, no podría entenderse que la excepción en comento se refirió exclusivamente a una de aquellas modalidades, puesto que la garantía de efectividad de las prerrogativas allí contenidas implican el respeto de las expectativas legítimas de pensionarse bajo las normas más favorables contenidas en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 que tenían todos aquellos que prestaron sus servicios en condición de personal civil del Ministerio de Defensa Nacional, la Policía Nacional, la justicia penal militar y su Ministerio Público antes del advenimiento del sistema general de seguridad social.

Lo contrario, sería admitir una suerte de derogatoria de tal articulado, conclusión contraria al artículo 279 de la mencionada Ley 100, que precisamente quiso preservar las condiciones de jubilación del aludido personal. Así las cosas, si bien el cálculo de tiempo no continuo para efectos del artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 permite la acumulación de períodos de vinculación independientes posteriores a la Ley 100 de 1993, también lo es que no es adecuado desconocer los interregnos de servicio prestados, como personal civil, antes de que empezara a regir tal normativa.

En efecto, resultaría contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos[9], desconocer que el trabajo efectuado bajo la égida de este antes de la entrada en vigor de aquella, máxime cuando del mentado artículo 279 se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados civiles vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición. Esta interpretación se encuentra en consonancia con la jurisprudencia de esta Corporación acerca de la aplicación en el tiempo de los regímenes pensionales exceptuados[10], en aquellos casos en que el servidor no mantiene inalterada la calidad que lo hace destinatario de la norma especial y colma el requisito de tiempo con vinculaciones posteriores a la entrada en vigor, para cada caso, de la Ley 100 de 1993[11].

Por ende, la Sala concluye que el régimen pensional previsto en el Decreto ley 1214 de 1990 cobija a todo el personal civil que haya estado vinculado en esa calidad con antelación a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social, quienes tienen derecho, al cumplimiento de los requisitos establecidos en esa norma, al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo continuo o discontinuo, sin que por el suceso de interrupciones que hubieren podido ocurrir en la relación laboral y vinculaciones posteriores a la Ley 100 de 1993, pueda colegirse que perdieron tal prerrogativa. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según copia del registro civil de nacimiento de la accionante, nació el 12 de mayo de 1952 (f. 15). b) Certificaciones expedidas por el Ministerio de Defensa Nacional (ff. 19 y 20 y 97 a 102), en las que consta que la demandante prestó sus servicios en calidad de personal civil de la justicia penal militar, así: entre el 2 de mayo de 1983 y el 31 de diciembre de 1988, como auditora auxiliar de guerra, y a partir del 30 de diciembre de 1994, en el cargo de fiscal ante juzgados de brigada. c) El 28 de octubre de 2014 solicitó ante el Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo discontinuo prevista en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990, negada a través del acto administrativo demandado, al considerar que su último ingreso a la institución había sido el 30 de diciembre de 1994 y es destinataria de la Ley 100 de 1993 (ff. 17 y 18).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante nació el 12 de mayo de 1952 y laboró como personal civil de la justicia penal militar durante más de 20 años, así: entre el 2 de mayo de 1983 y el 31 de diciembre de 1988, como auditora auxiliar de guerra, y a partir del 30 de diciembre de 1994, sin solución de continuidad, pues al momento de presentación de la demanda aún seguía vigente su vínculo laboral, en el cargo de fiscal ante juzgados de brigada.

Igualmente, se tiene que el 28 de noviembre de 2014 solicitó la pensión de jubilación por tiempo discontinuo prevista en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990, negada por el Ministerio de Defensa Nacional, por medio del acto acusado, al estimar que su última vinculación fue el 30 de diciembre de 1994 y le es aplicable lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo anotado en el acápite precedente, aquellos miembros del personal civil regidos por el Decreto ley 1214 de 1990 que hayan estado vinculados en esa calidad con antelación a la entrada en vigor del sistema general de seguridad social, tienen derecho, al cumplimiento de los requisitos establecidos en esa norma, al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo discontinuo allí consagrada, sin que por el suceso de interrupciones que hubieren podido acaecer en la relación laboral y vinculaciones posteriores a la Ley 100 de 1993 pueda colegirse que perdieron tal prerrogativa.

En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que la demandante tuvo una vinculación laboral como personal civil de la justicia penal militar con posterioridad a la Ley 100 de 1993, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como auditora auxiliar de guerra con esa misma calidad, antes de que empezara a regir dicha normativa.

Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio como personal civil de la mentada jurisdicción el 30 de diciembre de 1994, haber acumulado más de 20 años de servicios en esa condición y adquirido la edad pensional prevista en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990, resulta contrario a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos, desconocer que la accionante había laborado como personal civil antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, máxime cuando, como se dijo, del artículo 279 (inciso primero) ibidem se infiere que su aplicación es para los nuevos empleados integrantes del personal civil vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados la aludida condición. Así las cosas, dado que la demandante fue nombrada como personal civil en la justicia penal militar con anterioridad a la Ley 100 de 1993, le resulta aplicable a su situación pensional el artículo 99 del Decreto 1214 de 1990 y, en tal sentido, al tener más de 50 años de edad (cumplidos el 12 de mayo de 2002) y acumular 20 años de servicios prestados en esa calidad (26 de abril de 2009), tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por tiempo discontinuo una vez se retire del servicio, liquidada con las partidas de que trata el artículo 102 de ese estatuto.

Por último, se precisa que aunque los efectos prácticos de la sentencia de primera instancia pueden considerarse adecuados, en la medida en que el a quo declaró que la demandante tiene derecho a la prestación pretendida a partir de su retiro del servicio, la Corporación observa que para ello dispuso la aplicación de los artículos 83 y 85 del Decreto 610 de 1977, que estimó vigentes al momento de la primera vinculación de la demandante.

No obstante, resulta evidente que el asunto litigioso y la solución misma de los recursos de apelación, que pasa por la valoración del régimen pensional aplicable a la actora, imponen la aplicación del Decreto ley 1214 de 1990, pues si bien es cierto que los textos de uno y otro son idénticos en los presupuestos de reconocimiento de la pensión por tiempo discontinuo[12], no lo es menos que conforman unidades jurídicas distintas e independientes y el régimen que cobija a la demandante es el de este último, habida cuenta de que fue al que se refirió el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, motivo por el que la providencia apelada será modificada en lo pertinente.

Por otra parte, en cuanto al pago a la actora, a título de indemnización, de las mesadas causadas desde cuando colmó los requisitos de edad y tiempo de labor, cabe anotar que el artículo 138 del CPACA prevé que, además de la anulación del respectivo acto y el restablecimiento del derecho, el medio de nulidad y restablecimiento del derecho también permite al interesado «solicitar que se le repare el daño», asunto sobre el cual esta subsección ha dicho[13]: En caso de que el juez contencioso-administrativo advierta en el respectivo fallo la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 85[14] del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo, el cual no es susceptible de demostración, siempre que se depreque; no obstante, hay casos de renuncia expresa a él cuando solo se persigue la anulación del acto administrativo, verbigracia, en asuntos disciplinarios, en los que se solicita únicamente la eliminación de la respectiva sanción, mas no el pago de emolumentos dejados de devengar.

A manera de ejemplo de restablecimiento del derecho, en procesos atañederos a retiros del servicio (cualquiera que sea la causa), es como si el servidor público nunca hubiese dejado de laborar con el Estado, de ahí que su reintegro deba ser sin solución de continuidad, lo que además guarda coherencia con la primera acepción del verbo restituir que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía».

Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor durante el interregno de su desvinculación tuvo alguna otra vinculación con el Estado, puesto que ante la mencionada ficción jurídica ha de entenderse que nunca estuvo desincorporado del servicio y, en tal sentido, no le era dable recibir más de una asignación del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.

Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que este el demandante no necesita probarlo. A manera de corolario, en atención a que el medio de control idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se le retira del servicio a un empleado oficial es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de dicho acto, el juez contencioso-administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal, es decir, disponer además del reintegro sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de devengar (indexados, dada la pérdida del poder adquisitivo del dinero), teniendo en cuenta que en esta ficción jurídica se entiende que el servidor público nunca fue desvinculado, por lo que tampoco le era dable recibir retribución alguna por su fuerza laboral por parte de otra fuente pública; ello sin perjuicio de que se puedan solicitar y reconocer los demás perjuicios a que haya lugar, siempre que estén debidamente comprobados.

Con el propósito de desatar la alzada de la demandante, la Sala se someterá al contenido de la norma cuya aplicación solicita, texto que señala de manera clara que el derecho a recibir la pensión por tiempo discontinuo establecida en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 nace «a partir de la fecha de su retiro», momento desde el cual será pagadera con dineros del tesoro público; de manera que si el reconocimiento pensional procede desde su desvinculación del servicio oficial, no es dable ordenar el pago de las mesadas antes de la ocurrencia de tal situación administrativa, siquiera a título de indemnización, pues el hecho de que se encontraba en litigio aquel derecho y su vínculo laboral siga vigente no evidencia perjuicio económico alguno, máxime cuando el artículo 128 de la Constitución Política prohíbe recibir dos asignaciones provenientes del erario, por lo que el salario y el pago de la pensión que aquí se concede son incompatibles.

De igual modo, se destaca que la actora no se refirió a la causación de daños en la demanda ni solicitó pruebas que demostraran su existencia, razón por la cual, ante la indeterminación de los presuntos perjuicios y la falta de actividad probatoria orientada a demostrar la ocurrencia de estos, no resulta posible conceder la indemnización pedida; y aunque en la alzada la demandante alegó la vulneración de su derecho al mínimo vital, tal afirmación tampoco es de recibo, toda vez que durante el período posterior a la adquisición del estatus pensional ha devengado el salario y las demás asignaciones establecidas para su cargo.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto administrativo acusado y concedió la pensión de jubilación por tiempos discontinuos, y modificará el ordinal tercero de su parte dispositiva, en el sentido de que la pensión ha de ser otorgada de acuerdo con el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 y liquidada con las partidas señaladas en el 102 ibidem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío (sala segunda de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Mireya Anaya Ortega contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de conformidad con la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal tercero de la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la pensión de jubilación por tiempo discontinuo deberá ser concedida de conformidad con lo previsto en el artículo 99 del Decreto ley 1214 de 1990 y liquidada con las partidas señaladas en el 102 de ese estatuto, de acuerdo con lo indicado en la motivación del presente fallo. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [3] «Por el cual se reforma el Estatuto y el Régimen Prestacional del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional». [4] De acuerdo con los artículos 1° y 2° del Decreto 691 de 1994. [5] M.P. Hernando Herrera Vergara. [6] C. P. Jorge Murgueitio Cabrera. [7] Consejo de Estado (sala de consulta y servicio civil); expediente 11001- 03-06-000-2010-00081-00 (2020);

C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. [8] Consejo de Estado (sección segunda, subsección A); expediente 25000-23- 25-000-2010-000166-01 (1641-12). [9] V. gr. Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1.

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [10] Al respecto, puede verse la interpretación que sobre la aplicación de la Ley 812 de 2003 ha efectuado la Corporación respecto del régimen exceptuado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en sentencia de 5 de diciembre de 2019, (sección segunda, subsección B), Expediente 17001-23-33-000-2014-00087-01 (4375-2015). [11] Sobre el aspecto en comento, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, en concepto de 10 de agosto de 2012, expediente 11001-03- 06-000-2011-00004-00(2048), C. P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo, precisó que, de acuerdo con la Ley 812 de 2003, existen dos grupos de personas: (i) «Integrado por los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir el 27 de junio de 2003; para este grupo el régimen prestacional aplicable es el establecido en las normas que como docentes los regían para esa fecha, es decir, la ley 91 de 1989 y demás normas concordantes»; y (ii) «Conformado por quienes estando vinculados a otros sistemas o sectores al entrar en vigencia la ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, ingresan por primera vez al sector público educativo oficial». [12] El artículo 83 del Decreto 610 de 1977 preceptuaba: «Artículo 83.

Pensión de Jubilación Tiempo Discontinuó. El Empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional que sirva veinte (20) años discontinuos al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional o a otras entidades oficiales, y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón o cincuenta (50) años, si es mujer, tendrá derecho a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, tomando como base las paridas señaladas en el Artículo 85 de este Estatuto». [13] Consejo de Estado (sección segunda, subsección B); sentencia de 21 de mayo de 2020; expediente 08001-23-33-000-2014-00328-01 (2445-2017);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente».