INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL -Determinación La pensión de jubilación de la demandante fue calculada con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el extinguido ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]»NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013) (IJ), C.P.César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aplicación de Decreto 758 de 1990 / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD / COTIZACIÓN AL SEGURO SOCIAL COMO EMPLEADO DEL SECTOR PÚBLICO Y PRIVADO En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa [ Decreto 758 de 1990 ], se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual modo, la Corte Constitucional ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como la demandante, quien alcanzó un total de 1595 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización.Por lo tanto, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales, esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990ª al caso de la actora quien cotizó al ISS, como servidora estatal y privada.
FUENTE FORMAL: DECRETO 758 DE 1990 / ACUERDO 049 DE 1990 RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Requisitos del Decreto 758 de 1990 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN- Determinación Verificada la norma en comento [Decreto 758 de 1990], prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 55 o más años de edad si se es mujer y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
En el sub lite se tiene que la accionante cumplió la edad de 55 años el 16 de julio de 2009 y cotizó un total de 1595 semanas, es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.En lo referente al ingreso base de liquidación, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). EFECTIVIDAD FISCAL DE LA PENSIÓN: Hasta el retiro del servicio / DOBLE EROGACIÓN DEL TESORO PÚBLICO – Prohibición En virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.
En el sub lite, se tiene la demandante pretende se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del enero de 2010, fecha desde la cual, pese a seguir vinculada al servicio oficial, dejó de efectuar aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibió por parte el Estado y la pensión reconocida con sustento en los servicios prestados al sector público.
FUENTE FORMAL: LEY 71 DE 1988 - ARTÍCULO 8 / LEY 4ª DE 1992/ DECRETO 583 DE 1995 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 INTRERESES DE MORA POR PAGO DE MESADAS PENSIONALES- Procede su reconocimiento una vez es reconocido el derecho FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 141 En cuanto a la solicitud de pago de intereses moratorios, la cual el a quo omitió decidir, se aclara que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el sub lite, habida cuenta de que el pago de la prestación se ordenó con Resolución 14007 de 17 de mayo de 2012, de manera retroactiva desde la fecha en que la actora se retiró del servicio (2 de enero de 2012) y pagada «[…] en la nómina de junio de 2012 que se paga en el mes de julio del mismo año […]» CONDENA EN COSTAS- Criterio subjetivo / TEMERIDAD / MALA FE Respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) - ARTÍCULO 188 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01865-01(0119-19) Actor: CARMENZA AURA OSIO URIBE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) |Medio de control|:|Nulidad y restablecimiento del derecho | |Expediente |:|05001-23-33-000-2013-01865-01 (119-2019) | |Demandante |:|Carmenza Aura Osio Uribe | |Demandado |:|Administradora Colombiana de Pensiones | | | |(Colpensiones) | |Tema |:|Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación; | | | |factores salariales que deben tenerse en cuenta en| | | |el ingreso base de liquidación pensional de | | | |persona beneficiaria del régimen de transición de | | | |la Ley 100 de 1993; aplicación por favorabilidad | | | |del Decreto 758 de 1990 | Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes y el señor agente del Ministerio Público contra la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 2 a 20). La señora Carmenza Aura Osio Uribe, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 16501 de 22 de junio de 2011 (parcial), mediante la cual el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) concedió pensión de jubilación a la demandante; 29776 de 31 de octubre del mismo año, 5479 de 6 de marzo de 2012 y 14007 de 17 de mayo siguiente, que modificaron la primera; y «[…] los actos administrativos fictos o presuntos resultantes de la no contestación a las peticiones radicada[s] el día 12 de septiembre de 2012 y 15 de enero de 2013».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) «[…] reconocer y pagar el retroactivo pensional a partir del 01 de febrero de 2010 […] e igualmente se reliquide y pague la prestación, en aplicación del régimen de transición consagrado en el decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90%» (sic); de manera subsidiaria, (ii) reajustar su pensión «[…] conforme al promedio salarial del último año de servicio […] en aplicación de lo consagrado en el artículo 1ro de la Ley 33 de 1985 […]» (sic);
(iii) pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y (iv) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que nació el 16 de julio de 1954, prestó sus servicios para el sector público por «[…] más de 20 años y teniendo en cuenta lo cotizado en el sector privado acumula más de 1300 semanas cotizadas» (sic) y es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Que, con Resolución 16501 de 22 de junio de 2011, el entonces Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación, con el 75% de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, condicionada a su retiro definitivo, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Dice que contra el anterior acto presentó recursos de reposición y apelación, para que se reajustara la referida prestación, «[…] que fueron resueltos mediante las resoluciones 029776 de 2011 y 005479 de 2012, por medio de las cuales la decide no efectuar reliquidación» (sic).
Que, a través de Resolución 14007 de 17 de mayo de 2012, fue incluida en nómina de pensionados a partir del 2 de enero de 2012, «[…] sin tener en cuenta que la última cotización efectuada al sistema general de pensiones se realizó [en] el mes de enero de 2010». Agrega que el 12 de septiembre de 2012 (ante el extinguido ISS) y el 15 de enero de 2013 (ante Colpensiones), pidió «[…] el retroactivo pensional como la reliquidación de la pensión de vejez […]», de lo que no obtuvo respuesta. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 29 de la Constitución Política; 1 de la Ley 33 de 1985; 17, 21 y 39 de la Ley 100 de 1993; y 13 del Decreto 758 de 1990. Arguye que le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 o, subsidiariamente, con la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, por la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 1.5 Contestación de la demanda.
La entidad demandada guardó silencio en esta oportunidad procesal[1]. 1.6 La providencia apelada (ff. 169 a 185 vuelto). El Tribunal Administrativo de Antioquia, en sentencia de 28 de agosto de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y corresponde reajustar la pensión de la actora conforme a la Ley 33 de 1985, esto es, «[…] con el 75% de lo devengado en el último año de servicios, como lo ordena el régimen pensional anterior a la ley 100 de 1993 […]», por lo que «[…] no se ordenará la liquidación de la prestación conforme al Decreto 758 de 1990; además, porque no es el más favorable, pues en este decreto sólo se tiene en cuenta el “salario mensual base” y no todos los factores salariales devengados en el último año de servicios […]», por lo que ordenó la reliquidación de la referida prestación con la inclusión de los factores salariales sobre los que realizó cotizaciones.
Que «[…] como quiera que la demandante acredita su calidad de empleada pública, tiene derecho al retroactivo pensional a partir de su retiro definitivo del servicio, que fue el 2 de enero de 2012; no se tendría en cuenta, el momento en que dejó de cotizar – enero de 2010-, porque siguió prestando sus servicios, y dada la prohibición legal de no recibir doble asignación, no es procedente ordenar el retroactivo desde esa fecha».
En cuanto a los intereses moratorios, «[…] considera la Sala que no es procedente su condena, por cuanto de ordena la indexación del reajuste de las mesadas pensionales […] en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 187 del CPACA». 1.7 Recursos de apelación. 1.7.1 Parte demandante (ff. 190 a 201). La actora, a través de apoderada, apeló (de manera parcial) la decisión de primera instancia, pues «[…] no se debió limitar al ingreso base de liquidación calculado con el promedio del salario que sirvió de cotización en el último año de servicio, sino que debía ampliarse al promedio salarial devengado […] en el último año de servicio con [independencia] del ingreso base que haya servido de base de cotización» (sic).
En cuanto al retroactivo pensional, aduce que debe ser «[…] reconocido desde el momento mismo en que […] dejó de cotiza[r], pues si bien […] siguió laborando […] no existe detrimento del tesoro público, al no constituir la pensión una asignación de carácter público, razón por la cual solicito que se modifique la decisión y sea reconocido el retroactivo pensional desde enero de 2010»; y pide se reconozcan los correspondientes intereses moratorios. 1.7.2 Colpensiones (ff. 206 a 210).
La demandada, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación y reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, en el sentido de que a la accionante no le asiste derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales recibidos durante el último año de servicios, toda vez que debe aplicársele las reglas previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 1.7.3 Ministerio Público (ff. 202 a 205).
El señor procurador 114 judicial II administrativo, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso en primera instancia, formula alzada, por cuanto «[…] el régimen de transición solo comprende lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación, este último se rige por lo previsto en el régimen general de la Ley 100 de 1993, especialmente los artículo 31 y 36, junto con los decretos reglamentarios, es decir, que este corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», por lo que solicita se revoque la sentencia de primer instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos con proveído de 17 de octubre de 2018 (ff. 235 y 236) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 4 de diciembre de 2019 (f. 256), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de julio de 2020 (f. 262), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[2]. 2.1.1 Parte demandante.
La actora, a través de apoderada, insiste en los planteamientos expuestos en sus escritos de demanda y alzada y agrega que como trabajó en el sector público y en el privado, «[…] concurre el derecho a varios regímenes pensionales a la vigencia de la ley 100 de 1993, es decir, por ser una afiliada al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tenía derecho a la aplicación del decreto 758 de 1990, concurrente con el régimen p[ú]blico derivado de su vinculación en el sector p[ú]blico […]» (sic). 2.1.2 Entidad demandada (ff. 228 a 239).
La accionada, por medio de apoderado, reitera los argumentos planteados en el recurso de apelación, en el sentido de que la sentencia de primera instancia debe ser revocada, porque «[…] NO es posible reliquidar pensión, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente el régimen especial al que se pertenezca, ya que esta posición discrepa con el lineamiento jurisprudencial plasmado en las sentencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU-210/2017, SU 395 de 2017, SU 023 de 2018 de la Corte Constitucional y la Sentencia del 28 de agosto de 2018 del Honorable Consejo de Estado, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad».
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. Corresponde[3] en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, o al contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo aducen la demandada y el agente del Ministerio Público; de ser cierta esta última hipótesis, (ii) si le resulta aplicable el Decreto 758 de 1990, para obtener su pensión en una tasa de reemplazo superior; y (iii) si hay lugar al pago de la aludida pensión a partir de enero de 2010, como lo estima la actora, y de los respectivos intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional[4] precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[5], tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[6]. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía de la accionante, nació el 16 de julio de 1954 (f. 21). b) La actora acreditó los siguientes tiempos de servicio[7]: |Entidad |Período | |Centro de Investigaciones|4 de julio a 30 de septiembre de 1980 | |Médicas[8] | | |Secretaría seccional de |16 febrero de 1981 a 3 de junio de 1982 | |salud y protección social| | |de Antioquia | | |Municipio de Medellín |8 de agosto de 1984 a 21 de diciembre de| | |1990 | |Empresa Social del Estado|1° de enero de 1991 a 31 de enero de | |(ESE) Metrosalud |2010 | c) Mediante Resolución 16501 de 22 de junio de 2011, el entonces ISS le reconoció pensión de jubilación a la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro definitivo del servicio y con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994 (ff. 57 y 58).
De igual modo, señala que la actora cotizó al ISS 713 semanas y sumado el tiempo cotizado al sector privado, acredita «[…] 1.340,29 semanas, las cuales equivalen a 26.06 años […]». d) El acto relacionado en la letra precedente fue modificado con Resoluciones 29776 de 31 de octubre siguiente (f. 25 y vuelto) y 5479 de 6 de marzo de 2012, en el sentido de fijar «[…] un total de 1.366 semanas cotizadas por el asegurado (incluidos tiempos públicos)» (sic) [ff. 22 a 24]. e) Por medio de Resolución 14007 de 17 de mayo de 2012, se ingresó a nómina de pensionados la prestación de la actora, a partir del 2 de enero de 2012 (trabajó hasta el 1° de enero), se reconoce un retroactivo hasta el 30 de mayo del mismo año y se incluye «[…] en la nómina de junio de 2012 que se paga en el mes de julio del mismo año» (f. 26 vuelto). f) Con escrito presentado el 12 de septiembre de 2012 (CD de antecedentes administrativos), la accionante solicitó del extinguido Instituto de Seguros Sociales el reajuste de su pensión «[…] con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, dándole aplicación de conformidad con la Ley 33 de 1985 […] conforme a la tasa de reemplazo del decreto 758 de 1990, reajustando las mesadas reconocidas conforme a la mencionada reliquidación», de la que no obra respuesta.
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1°. de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad (nació el 16 de julio de 1954). Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que cumplió 55 años de edad el 16 de julio de 2009 y laboró en los sectores público[9] y privado[10] un total de 30 años, 8 meses y 26 días (1595 semanas).
El entonces ISS le reconoció pensión vitalicia de jubilación, condicionada al retiro definitivo del servicio, con Resolución 16501 de 22 de junio de 2011, de conformidad con la Ley 33 de 1985 (requisitos y tasa), liquidada con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, en concordancia con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, condicionada al retiro definitivo del servicio y con inclusión de los factores salariales que dispone el Decreto 1158 de 1994, sobre los que realizó aportes.
Posteriormente, con Resoluciones 29776 de 31 de octubre de 2011 y 5479 de 6 de marzo de 2012, el extinguido ISS modificó el primer acto referido, en el sentido de fijar «un total de 1.366 semanas cotizadas»; y con Resolución 14007 de 17 de mayo de 2012, se ingresó a nómina de pensionados a la actora a partir del 2 de enero de 2012 y se le reconoció el respectivo retroactivo desde la fecha de efectividad hasta el 30 de mayo del mismo año. El 12 de septiembre de 2012, la demandante solicitó del desaparecido ISS el reajuste de su pensión «[…] con el promedio de lo devengado durante el último año de servicios, dándole aplicación de conformidad con la Ley 33 de 1985 […] conforme a la tasa de reemplazo del decreto 758 de 1990, reajustando las mesadas reconocidas conforme a la mencionada reliquidación», frente a lo cual no obtuvo respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, en virtud del artículo 83 de CPACA.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que la pensión de jubilación de la demandante fue calculada con el 75% del promedio de los factores salariales que sirvieron de base para los aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994[11], durante los últimos 10 años de servicios, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el sentido de que en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ib, según corresponda, tal como lo hizo el extinguido ISS en el presente caso; lo que además guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]».
Cabe anotar que si bien los fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en los cuales se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fueron dictados con posterioridad a los actos acusados, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, comoquiera que no hay lugar a acceder a la reliquidación de la pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985 en los términos deprecados por la actora y, además, ella pidió como pretensión principal el reajuste pensional con aplicación del Decreto 758 de 1990, procede la Sala a examinar tal súplica y, en ese sentido, advierte que su artículo 20 dispone: «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y determinó que la tasa de remplazo sería proporcional al número de semanas cotizadas, para lo cual se fijó la siguiente tabla: |Números de |% INV.
P. |% INV. P. |% GRAN | |semanas |TOTAL |ABOLUTA |INV | |500 |45 |51 |57 | |550 |48 |54 |60 | |600 |51 |57 |63 | |650 |54 |60 |66 | |700 |57 |63 |69 | |750 |60 |66 |72 | |800 |63 |69 |75 | |850 |66 |72 |78 | |900 |69 |75 |81 | |950 |72 |78 |84 | |1000 |75 |81 |87 | |1050 |78 |84 |90 | |1100 |81 |87 |90 | |1150 |84 |90 |90 | |1200 |87 |90 |90 | |1250 |90 |90 |90 | En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1°).
De igual modo, la Corte Constitucional[12] ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto; interpretación que a todas luces resulta más favorable para los pensionados, como la demandante, quien alcanzó un total de 1595 semanas, pues resulta claro que el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990 es más generoso que el consagrado en la Ley 33 de 1985, puesto que establece tasas de reemplazo más altas, según las semanas de cotización. Por lo tanto, en aras de los principios de justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine y los tratados internacionales[13], esta Sala acoge el derrotero de la Corte Constitucional acerca de la aplicación del Decreto 758 de 1990[14] al caso de la actora quien cotizó al ISS, como servidora estatal y privada.
Verificada la norma en comento, prescribe como requisitos para obtener la pensión de vejez 55 o más años de edad si se es mujer y un mínimo de (i) 500 semanas de cotización durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, o (ii) mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. En el sub lite se tiene que la accionante cumplió la edad de 55 años el 16 de julio de 2009 y cotizó un total de 1595 semanas, es decir, que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.
En lo referente al ingreso base de liquidación, dado que al 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993) a la demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional, esta le debe ser calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con los lineamientos jurisprudenciales relacionados con la materia, en el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC). En lo concerniente a la efectividad fiscal de la pensión de jubilación de la actora, la Sala se remite al artículo 128 de la Constitución Política, que establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Por su parte, el Decreto 1848 de 1969[15], en su artículo 76, determinó:
ARTÍCULO 76. - Goce de la pensión. 1. La pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado mediante declaración jurada rendida ante un juez del trabajo de su domicilio o residencia, y en defecto de este, ante un juez civil.
Asimismo, resulta oportuno precisar que el artículo 77 del precitado Decreto 1848, específicamente, preceptuó que «[e]l disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».
En igual sentido, sobre la efectividad de las pensiones de jubilación, invalidez y vejez, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988 prevé: Artículo 8.- Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.
Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. De la misma manera, la Ley 4ª de 1992, en su artículo 19, señala la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del erario, así: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. La incompatibilidad entre salarios provenientes del erario y el disfrute de pensiones de jubilación o vejez reconocidas en virtud de tiempos de servicios públicos quedó contemplada de manera clara en el Decreto 583 de 1995[16], de acuerdo con el cual «[l]as personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el Artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente»; y «[e]n el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social».
En desarrollo de la anterior normativa, la sala de consulta y servicio civil de esta Corporación, con ocasión de la prohibición de recibir, de manera simultánea, doble asignación del tesoro público, conceptuó[17]: Con fundamento en la indispensable calidad de empleado público, la finalidad de las dos prohibiciones concurre al mismo fin, que no se reciba más de una asignación, bien mediante el desempeño de otro empleo, ora de uno sólo, percibiendo otra clase de remuneraciones propias de los servidores públicos.
El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961 -.
Por su parte, esta Sala en la Consulta 896 de 1997 sostuvo que “ la prohibición de recibir más de una asignación del tesoro público, está estrechamente relacionada con el ejercicio de empleos en el sector oficial o con el pago de prestaciones provenientes del ejercicio de estos empleos ( ) las asignaciones mencionadas en dichas normas comprenden los sueldos, prestaciones sociales y toda clase de remuneración que tenga como fundamento un vínculo o relación laboral con entidades del Estado.
En consecuencia, la Sala concluye que, en virtud de lo previsto por el artículo 128 de la Constitución Política, salvo las excepciones que la ley determine, las asignaciones pagadas por concepto de servicios prestados a las entidades públicas resultan incompatibles con el disfrute de pensiones de jubilación o vejez originadas en esas mismas actividades.
En el sub lite, se tiene la demandante pretende se ordene el pago de su pensión de jubilación a partir del enero de 2010, fecha desde la cual, pese a seguir vinculada al servicio oficial, dejó de efectuar aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, asunto que implica el pago de dos asignaciones provenientes del erario, esto es, el salario que recibió por parte el Estado y la pensión reconocida con sustento en los servicios prestados al sector público.
Dicha pretensión se opone al contenido del artículo 128 de la Constitución Política, del que se colige que nadie puede devengar más de una asignación del erario sin autorización expresa del legislador y la pensión de jubilación debe ser sufragada solo a partir del retiro del servidor público, razones de derecho en virtud de las cuales la Sala observa que el a quo aplicó con acierto la normativa aplicable al caso, al concluir que el pago de la mentada prestación solo procede a partir del 2 de enero de 2012 (fecha de retiro).
Por último, en cuanto a la solicitud de pago de intereses moratorios, la cual el a quo omitió decidir, se aclara que la Ley 100 de 1993, en su artículo 141, establece que «[a] partir del 1º. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago»; es decir, que se causan cuando con posterioridad al reconocimiento pensional la entidad de previsión social incurre en mora en el pago de las mesadas pensionales, lo que no ocurre en el sub lite, habida cuenta de que el pago de la prestación se ordenó con Resolución 14007 de 17 de mayo de 2012, de manera retroactiva desde la fecha en que la actora se retiró del servicio (2 de enero de 2012) y pagada «[…] en la nómina de junio de 2012 que se paga en el mes de julio del mismo año […]» (sic).
Por otro lado, respecto de la condena en costas, esta Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues debe estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[18], así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, se revocará la condena en costas que le fue impuesta.
Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda;
(ii) se modificará su ordinal segundo, en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante se deberá reajustar de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 2 de enero de 2012, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC); y (iii) se revocará la condena en constas impuesta a la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1°.
Confírmase parcialmente la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Carmenza Aura Osio Uribe contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria de la providencia impugnada, en el sentido de que la pensión de jubilación de la accionante se deberá reajustar de conformidad con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, a partir del 2 de enero de 2012, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En el IBL pensional se deberán incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes, además de los previstos en los Decretos 691 y 1158 de 1994 como ingreso base de cotización (IBC), de conformidad con lo indicado en la motivación del presente fallo. 3°. Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandada, de acuerdo con la motivación de este fallo 4°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | ----------------------- [1] F. 91 [2] Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [4] Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. [5] El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). [6] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [7] Conforme a Resolución 10 de 18 de enero de 2012, de la gobernación de Antioquia, mediante la que se emite el bono pensional (CD de antecedentes administrativos); y el reporte de semanas cotizadas de Colpensiones (ff. 30 a 36). [8] Empresa de carácter privado. [9] Secretaría seccional de salud y protección social de Antioquia, municipio de Medellín y ESE Metrosalud. [10] Centro de Investigaciones Médicas. [11] Pese a que el ISS no discrimina los factores que incluyó en el ingreso base de liquidación, indicó que fueron los previstos en el Decreto 1158 de 1994, situación que no fue discutida por la accionante. [12] T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. [13] V. gr.
Art. 5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); art. 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); art. 5 Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC); art. 1.1. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; art. 41 Convención sobre los Derechos del Niño. [14] Ver sentencia de 7 de noviembre de 2019, expediente 20001-23-39-000- 2016-00061-01 (1322-2017), sección segunda, subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [15] «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». [16] «Por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial». [17] Concepto 1344 de 10 de mayo de 2001. [18] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). ----------------------- Expediente: 05001-23-33-000-2013-01865-01 (119-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carmenza Aura Osio Uribe contra Colpensiones