25000-23-26-000-2002-01790-02 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2002-01790-02Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-06-19

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Cortázar Y Gutiérrez Ltda·Demandado: Departamento De Cundinamarca Y Otro

De qué trata

Síntesis: SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO - Inaplicación / PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZOSÍNTESIS DEL CASO: El actor pretende que se ordene el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación bilateral del contrato OJ.0092 / 97. Su inconformidad, expresada únicamente en la liquidación final del contrato, radicó en la no aplicación por parte de la entidad contratante de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones de la Licitación Pública SV - 011-97, considerando que el contrato, por causas que no le eran imputables, superó el término de ejecución inicialmente acordado.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONALLa Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 26 de agosto de 2010, por cuanto el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este a su vez por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para dirimir los litigios originados en la actividad contractual de las entidades públicas. Además, la mayor de las pretensiones de la demanda se estimó en la suma de $654.323.774. Para la época de interposición de la demanda, 6 de septiembre de 2002, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera de $154.500.000, es decir, el equivalente a 500 salarios mínimos del año 2002, monto que, como puede apreciarse, fue superado. Finalmente, cabe indicar que el contrato OJ0092/97, fue de obra pública; modalidad contractual prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 75, dispuso que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de contratos estatales era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativa.PROBLEMA JURÍDICO: Una vez revisado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, encuentra la Sala que en el mismo se solicitó que se revocara la decisión de primera instancia; por esta razón deberá la Sala pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación del contrato OJ0092 / 97, situación derivada de la no aplicación de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones para los eventos en los que el plazo contractual superara los 6 meses; situación que, en consideración del actor, incidió en la pérdida de valor adquisitivo de los precios unitarios pactados en el contrato; el incremento de los costos por razón del alza de salarios y el consiguiente encarecimiento de la mano de obra; incremento de los precios de los materiales necesarios para la ejecución de las obras; mayores costos por la mayor permanencia en el sitio de las obras y mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato. En consecuencia, los cargos se concretan en la no aplicación en el acta de liquidación del contrato de la fórmula de reajuste de precios prevista en el numeral 2.12 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV - 11-97, así como el reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de dicha inaplicación. Cabe precisar que, en el presente caso el actor no determinó expresamente si sus pretensiones se encaminaban a la declaración del incumplimiento contractual por parte de la demandada o a la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato, razón por la cual la Sala se referirá a ambos eventos para determinar si, en efecto, se configuró la responsabilidad de la entidad demandada respecto a alguno de ellos o a ambos. En tal sentido, atendiendo el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, corresponderá al juez competente determinar en cada caso particular desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis.ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Requisito de procedibilidad de la acción de controversias contractuales / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALDe acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado de manera reiterada por la Sala, para que las pretensiones inherentes a la liquidación de los contratos dentro de la acción de controversias contractuales puedan ser estudiadas, se exige como requisito indispensable que el contratista haya dejado constancia expresa en el acta de liquidación del contrato de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, en las que identifique de manera clara el problema o los motivos de su inconformidad. (…) Acorde con la ya precisado por esta Corporación, el contratista inconforme no podrá acudir ante la jurisdicción a pretender lo que en el acta de liquidación no expresó de manera clara, concreta y específica. Entenderlo de otra forma restaría utilidad y alcance al acta de liquidación, la cual es el finiquito del contrato, es el corte de cuentas definitivo del mismo y la etapa prevista por la ley para que las partes lleguen a acuerdos, conciliaciones y transacciones que les permitan declararse a paz y salvo, todo lo cual deberá constar, con carácter de cosa juzgada, en la respectiva acta. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 16 de octubre de 1980, Exp. 1960, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / IUS VARIANDI / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALEsta Sección ha sostenido que la equivalencia económica de los contratos puede verse afectada por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante. En otros términos, el equilibrio económico de los contratos puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado (hecho del príncipe) y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de junio de 1999, Exp. 14943, C.P. Daniel Suarez Hernández y sentencia de 13 de julio de 2000, Exp.12513, C.P. María Elena Giraldo Gómez y auto de 7 de marzo de 2002, Exp. 21588, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATALCabe mencionar que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, estableció un mecanismo de carácter general dirigido a restablecer el equilibrio económico de los contratos estatales cuando se vean afectados por alguno de los tres eventos citados. Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a las partes en tanto que no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. En el evento de quebrantarse la ecuación contractual corresponderá a las partes adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por ellas, entre otros, el reajuste de precios.INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Por cumplimiento tardío o defectuoso y por incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales[E]l incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas, o por incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, como en el presente caso que se alega la inobservancia de una disposición contenida en los pliegos de condiciones que es el soporte de la relación contractual. El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REVISIÓN DE PRECIOS / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA[E]l legislador previó en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el mecanismo de ajuste o revisión de precios, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato, cuya aplicación no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez.REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL - Diferencias con la teoría de la imprevisiónSe puede establecer así una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero, el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir. Mientras que, en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario demostrar el hecho generador del desequilibrio y su incidencia en los costos del contrato.AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATOEs necesario precisar que, conforme con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, para que sea procedente el restablecimiento de las condiciones financieras y económicas del contrato, la parte interesada debe demostrar que no obstante los acuerdos y pactos suscritos durante la ejecución del contrato, sufrió una afectación concreta, anormal y grave de sus legítimos intereses que superó lo acordado.RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Debe solicitarse oportunamente / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALNo desconoce la Sala que ha sido postura reiterada de la jurisprudencia de esta Corporación considerar que además de la prueba de los hechos que han dado lugar a los perjuicios reclamados por el contratista, es necesario, para que prosperen sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que el factor de oportunidad no las haga improcedentes. En postura que hasta la presente se mantiene pacífica, esta Corporación ha insistido en que para que prosperen los reclamos de perjuicios ligados a la ejecución contractual o a modificaciones a la misma, es requisito necesario que el contratista haya reclamado oportunamente respecto a dicha ejecución o a los efectos adversos que las ampliaciones o ajustes al contrato le representaron (…) Se considera, por tanto, como regla general que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual, sin que exista oportunidad posterior, para quien no expresó su insatisfacción, de repararlo con fundamento en esos mismos hechos; máxime cuando, como en el presente caso, las partes suscribieron actas en las que de común acuerdo pactaron la modificación y adición de obras, su valor unitario y valor total, así como su entrega y recibo a satisfacción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de octubre de 2014, Exp. 24809A. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 01 de julio de 2015, Exp. 37613, C. P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Oportunidad para manifestar inconformidades o reclamaciones / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIALSe considera, por tanto, como regla general que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual, sin que exista oportunidad posterior, para quien no expresó su insatisfacción, de repararlo con fundamento en esos mismos hechos; máxime cuando, como en el presente caso, las partes suscribieron actas en las que de común acuerdo pactaron la modificación y adición de obras, su valor unitario y valor total, así como su entrega y recibo a satisfacción. (…) Así las cosas, si el contratista concurre a suscribir actas de suspensión y reinicio de plazo, de modificaciones y recibos parciales y definitivos de obra a los precios unitarios pactados, sin expresar inconformidad o reclamo alguno, no puede posteriormente, conforme a los mandatos de lealtad y a los postulados de la buena fe, sorprender a su contratante con reclamaciones originadas en esas actuaciones para la cuales ya manifestó su voluntad y prestó su concurso. (…) la oportunidad adecuada para realizar las correspondientes reclamaciones no es otra más que el momento en que las partes del contrato deciden suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes o cuando la entidad contratante obre de manera unilateral. Es en ese lapso, previo o concomitante, cuando se deben formular observaciones, reclamaciones, salvedades u objeciones por parte del contratista que considere afectados sus intereses legítimos por la forma como se ha ejecutado el contrato o se pretende ejecutar; de no hacerlo así, se entiende su aquiescencia con lo pactado y, a consecuencia de ello, no podría venir posteriormente a reclamar, por cuanto esas reclamaciones serían extemporáneas. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de diciembre de 2015, Exp. 48947, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 21 de septiembre de 2017, Exp. 37478, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21429, C.P. Danilo Rojas Betancourth.MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - La ausencia de salvedades no constituye argumento suficiente para rechazar todas las pretensiones / ×APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUALDebe precisarse, no obstante, que la ausencia de salvedades o reclamaciones en los documentos suscritos por las partes durante la vigencia del contrato no impide, per se, su estudio de fondo. La ausencia de salvedades no constituye argumento suficiente para desechar de plano todas las pretensiones, siempre y cuando se demuestre con fundamentos que las mismas no fueron resueltas por las partes conforme con lo establecido en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y que la actuación del demandante no constituyó una vulneración de la buena fe y lealtad con la que se debe actuar en la actividad contractual. A contrario sensu, lo que justifica la denegatoria de tales pretensiones es el hecho de que en las actas u otrosíes suscritos por las partes ya se hayan solucionado las reclamaciones manifestadas por el contratista.FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fue objeto de salvedad o inconformidad / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Contratista consintió las condiciones pactadas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - No acreditado[N]o se puede considerar acreditado el incumplimiento contractual por la inaplicación de la cláusula de reajuste, bajo el único argumento de que el plazo de ejecución excedió los 6 meses. Para la Sala la suscripción de común acuerdo, sin salvedad alguna, de las distintas actas condujo a que los eventuales desajustes que se hubieran podido presentar en distintos momentos de la ejecución contractual fueron superados, por cuanto el contenido económico de las mismas condujo a la actualización de los precios del contrato y por consiguiente a la recomposición de los flujos de dinero sin afectar la ecuación contractual. En tal sentido, si bien durante la ejecución del contrato operó la condición para la aplicación de la cláusula de reajuste, esto es más de 6 meses de ejecución, hubo arreglos de común acuerdo entre las partes que implicaron la recomposición del precio del contrato, los cuales desactivaron la aplicación automática de dicha cláusula y no se demostró que el efecto en el precio de dicha recomposición fuera inferior al efecto que hubiera podido tener un reajuste con base en los cálculos previstos en ella. Por otro lado, aún en el evento en que la referida recomposición de flujos hubiera tenido un efecto en el precio inferior al que hubiera resultado de la aplicación de la fórmula de reajuste, en los diferentes instrumentos suscritos de común acuerdo por las partes no hubo salvedades, de lo que se deriva que el contratista consintió las condiciones pactadas y tampoco demostró que las reclamaciones de la demanda no fueron resueltas por dichos instrumentos. A la luz de estas consideraciones la Sala considerará como no probadas las pretensiones de la demanda. Por las razones expuestas en la presente, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 26 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposiciónNo hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO - Inaplicación / PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR VENCIMIENTO DEL PLAZO SÍNTESIS DEL CASO: El actor pretende que se ordene el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación bilateral del contrato OJ.0092/97.

Su inconformidad, expresada únicamente en la liquidación final del contrato, radicó en la no aplicación por parte de la entidad contratante de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones de la Licitación Pública SV-011-97, considerando que el contrato, por causas que no le eran imputables, superó el término de ejecución inicialmente acordado.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONAL La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 26 de agosto de 2010, por cuanto el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este a su vez por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para dirimir los litigios originados en la actividad contractual de las entidades públicas.

Además, la mayor de las pretensiones de la demanda se estimó en la suma de $654.323.774. Para la época de interposición de la demanda, 6 de septiembre de 2002, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera de $154.500.000, es decir, el equivalente a 500 salarios mínimos del año 2002, monto que, como puede apreciarse, fue superado.

Finalmente, cabe indicar que el contrato OJ0092/97, fue de obra pública; modalidad contractual prevista en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual, en su artículo 75, dispuso que el juez competente para conocer de las controversias derivadas de contratos estatales era el de la jurisdicción de lo contencioso administrativa. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 132 NUMERAL 5 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 30 / LEY 1107 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 32 PROBLEMA JURÍDICO: Una vez revisado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, encuentra la Sala que en el mismo se solicitó que se revocara la decisión de primera instancia; por esta razón deberá la Sala pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación del contrato OJ0092/97, situación derivada de la no aplicación de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones para los eventos en los que el plazo contractual superara los 6 meses; situación que, en consideración del actor, incidió en la pérdida de valor adquisitivo de los precios unitarios pactados en el contrato; el incremento de los costos por razón del alza de salarios y el consiguiente encarecimiento de la mano de obra; incremento de los precios de los materiales necesarios para la ejecución de las obras; mayores costos por la mayor permanencia en el sitio de las obras y mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato.

En consecuencia, los cargos se concretan en la no aplicación en el acta de liquidación del contrato de la fórmula de reajuste de precios prevista en el numeral 2.12 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV-11-97, así como el reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de dicha inaplicación. Cabe precisar que, en el presente caso el actor no determinó expresamente si sus pretensiones se encaminaban a la declaración del incumplimiento contractual por parte de la demandada o a la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato, razón por la cual la Sala se referirá a ambos eventos para determinar si, en efecto, se configuró la responsabilidad de la entidad demandada respecto a alguno de ellos o a ambos.

En tal sentido, atendiendo el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, corresponderá al juez competente determinar en cada caso particular desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Requisito de procedibilidad de la acción de controversias contractuales / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL De acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado de manera reiterada por la Sala, para que las pretensiones inherentes a la liquidación de los contratos dentro de la acción de controversias contractuales puedan ser estudiadas, se exige como requisito indispensable que el contratista haya dejado constancia expresa en el acta de liquidación del contrato de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, en las que identifique de manera clara el problema o los motivos de su inconformidad.

(…) Acorde con la ya precisado por esta Corporación, el contratista inconforme no podrá acudir ante la jurisdicción a pretender lo que en el acta de liquidación no expresó de manera clara, concreta y específica. Entenderlo de otra forma restaría utilidad y alcance al acta de liquidación, la cual es el finiquito del contrato, es el corte de cuentas definitivo del mismo y la etapa prevista por la ley para que las partes lleguen a acuerdos, conciliaciones y transacciones que les permitan declararse a paz y salvo, todo lo cual deberá constar, con carácter de cosa juzgada, en la respectiva acta.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de julio de 2005, Exp. 14113, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y sentencia de 16 de octubre de 1980, Exp. 1960, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / TEORÍA DEL HECHO DEL PRÍNCIPE / IUS VARIANDI / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Esta Sección ha sostenido que la equivalencia económica de los contratos puede verse afectada por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

En otros términos, el equilibrio económico de los contratos puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado (hecho del príncipe) y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión). NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 21 de junio de 1999, Exp. 14943, C.P. Daniel Suarez Hernández y sentencia de 13 de julio de 2000, Exp.12513, C.P. María Elena Giraldo Gómez y auto de 7 de marzo de 2002, Exp. 21588, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL Cabe mencionar que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, estableció un mecanismo de carácter general dirigido a restablecer el equilibrio económico de los contratos estatales cuando se vean afectados por alguno de los tres eventos citados. Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a las partes en tanto que no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular.

En el evento de quebrantarse la ecuación contractual corresponderá a las partes adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por ellas, entre otros, el reajuste de precios. FUENTE FORMAL: LEY 80 E 1993 - ARTÍCULO 27 INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - Por cumplimiento tardío o defectuoso y por incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales [E]l incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas, o por incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales.

Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, como en el presente caso que se alega la inobservancia de una disposición contenida en los pliegos de condiciones que es el soporte de la relación contractual.

El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada. REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / REVISIÓN DE PRECIOS / ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN CONTRATO ESTATAL / SOBRECOSTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA PÚBLICA [E]l legislador previó en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el mecanismo de ajuste o revisión de precios, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato, cuya aplicación no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 16 de febrero de 2001, Exp. 11689, C.P. Alier Eduardo Hernández Enriquez. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL - Diferencias con la teoría de la imprevisión Se puede establecer así una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero, el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir.

Mientras que, en la segunda, se trata de un hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario demostrar el hecho generador del desequilibrio y su incidencia en los costos del contrato.

AFECTACIÓN DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL CONTRATO ESTATAL / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO Es necesario precisar que, conforme con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, para que sea procedente el restablecimiento de las condiciones financieras y económicas del contrato, la parte interesada debe demostrar que no obstante los acuerdos y pactos suscritos durante la ejecución del contrato, sufrió una afectación concreta, anormal y grave de sus legítimos intereses que superó lo acordado.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO - Debe solicitarse oportunamente / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL No desconoce la Sala que ha sido postura reiterada de la jurisprudencia de esta Corporación considerar que además de la prueba de los hechos que han dado lugar a los perjuicios reclamados por el contratista, es necesario, para que prosperen sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que el factor de oportunidad no las haga improcedentes.

En postura que hasta la presente se mantiene pacífica, esta Corporación ha insistido en que para que prosperen los reclamos de perjuicios ligados a la ejecución contractual o a modificaciones a la misma, es requisito necesario que el contratista haya reclamado oportunamente respecto a dicha ejecución o a los efectos adversos que las ampliaciones o ajustes al contrato le representaron (…) Se considera, por tanto, como regla general que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual, sin que exista oportunidad posterior, para quien no expresó su insatisfacción, de repararlo con fundamento en esos mismos hechos; máxime cuando, como en el presente caso, las partes suscribieron actas en las que de común acuerdo pactaron la modificación y adición de obras, su valor unitario y valor total, así como su entrega y recibo a satisfacción. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 20 de octubre de 2014, Exp. 24809A.

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y sentencia de 01 de julio de 2015, Exp. 37613, C. P Jaime Orlando Santofimio Gamboa. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Oportunidad para manifestar inconformidades o reclamaciones / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Se considera, por tanto, como regla general que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual, sin que exista oportunidad posterior, para quien no expresó su insatisfacción, de repararlo con fundamento en esos mismos hechos; máxime cuando, como en el presente caso, las partes suscribieron actas en las que de común acuerdo pactaron la modificación y adición de obras, su valor unitario y valor total, así como su entrega y recibo a satisfacción. (…) Así las cosas, si el contratista concurre a suscribir actas de suspensión y reinicio de plazo, de modificaciones y recibos parciales y definitivos de obra a los precios unitarios pactados, sin expresar inconformidad o reclamo alguno, no puede posteriormente, conforme a los mandatos de lealtad y a los postulados de la buena fe, sorprender a su contratante con reclamaciones originadas en esas actuaciones para la cuales ya manifestó su voluntad y prestó su concurso.

(…) la oportunidad adecuada para realizar las correspondientes reclamaciones no es otra más que el momento en que las partes del contrato deciden suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes o cuando la entidad contratante obre de manera unilateral. Es en ese lapso, previo o concomitante, cuando se deben formular observaciones, reclamaciones, salvedades u objeciones por parte del contratista que considere afectados sus intereses legítimos por la forma como se ha ejecutado el contrato o se pretende ejecutar; de no hacerlo así, se entiende su aquiescencia con lo pactado y, a consecuencia de ello, no podría venir posteriormente a reclamar, por cuanto esas reclamaciones serían extemporáneas.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 3 de diciembre de 2015, Exp. 48947, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sentencia de 21 de septiembre de 2017, Exp. 37478, C.P. Ramiro Pazos Guerrero y sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21429, C.P. Danilo Rojas Betancourth. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - La ausencia de salvedades no constituye argumento suficiente para rechazar todas las pretensiones / × APLICACIÓN DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / PRINCIPIO DE LEALTAD CONTRACTUAL Debe precisarse, no obstante, que la ausencia de salvedades o reclamaciones en los documentos suscritos por las partes durante la vigencia del contrato no impide, per se, su estudio de fondo.

La ausencia de salvedades no constituye argumento suficiente para desechar de plano todas las pretensiones, siempre y cuando se demuestre con fundamentos que las mismas no fueron resueltas por las partes conforme con lo establecido en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y que la actuación del demandante no constituyó una vulneración de la buena fe y lealtad con la que se debe actuar en la actividad contractual.

A contrario sensu, lo que justifica la denegatoria de tales pretensiones es el hecho de que en las actas u otrosíes suscritos por las partes ya se hayan solucionado las reclamaciones manifestadas por el contratista. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 27 FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - No fue objeto de salvedad o inconformidad / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Contratista consintió las condiciones pactadas / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - No acreditado [N]o se puede considerar acreditado el incumplimiento contractual por la inaplicación de la cláusula de reajuste, bajo el único argumento de que el plazo de ejecución excedió los 6 meses.

Para la Sala la suscripción de común acuerdo, sin salvedad alguna, de las distintas actas condujo a que los eventuales desajustes que se hubieran podido presentar en distintos momentos de la ejecución contractual fueron superados, por cuanto el contenido económico de las mismas condujo a la actualización de los precios del contrato y por consiguiente a la recomposición de los flujos de dinero sin afectar la ecuación contractual.

En tal sentido, si bien durante la ejecución del contrato operó la condición para la aplicación de la cláusula de reajuste, esto es más de 6 meses de ejecución, hubo arreglos de común acuerdo entre las partes que implicaron la recomposición del precio del contrato, los cuales desactivaron la aplicación automática de dicha cláusula y no se demostró que el efecto en el precio de dicha recomposición fuera inferior al efecto que hubiera podido tener un reajuste con base en los cálculos previstos en ella.

Por otro lado, aún en el evento en que la referida recomposición de flujos hubiera tenido un efecto en el precio inferior al que hubiera resultado de la aplicación de la fórmula de reajuste, en los diferentes instrumentos suscritos de común acuerdo por las partes no hubo salvedades, de lo que se deriva que el contratista consintió las condiciones pactadas y tampoco demostró que las reclamaciones de la demanda no fueron resueltas por dichos instrumentos.

A la luz de estas consideraciones la Sala considerará como no probadas las pretensiones de la demanda. Por las razones expuestas en la presente, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 26 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01790-02(40289) Actor: CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Salvedades expresadas en el acta de liquidación del contrato como requisito de procedibilidad de la acción de controversias contractuales / factor de oportunidad en las reclamaciones contractuales / Efectos de las actas y modificaciones suscritas por las partes con ocasión de la ejecución contractual.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 26 de agosto de 2010, que denegó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El actor pretende que se ordene el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación bilateral del contrato OJ.0092/97.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de septiembre de 2002 (fls 5 - 31, c1), la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, se dirigió en contra del Departamento de Cundinamarca con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: Que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se pronuncie acerca del reconocimiento y pago de las sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación, respecto de los siguientes conceptos: Los reajustes de precios por la mayor extensión en el tiempo que finalmente duró el contrato, puesto que su ejecución se previó, en principio, en un plazo de tan sólo cinco (5) meses a partir de diciembre 31 de 1997 y en realidad su ejecución solo se terminó hasta abril 17 de 2000, es decir, casi dos (2) años después de lo inicialmente pactado, lo cual generó, en contra de mi poderdante, las consecuencias que se mencionan a continuación, cuya conciliación también se pretende mediante el reconocimiento y pago de las sumas correspondientes: La pérdida de valor adquisitivo de los precios unitarios pactados en el contrato.

Incremento de los costos por razón del alza de salarios y consiguiente encarecimiento de la mano de obra. Incremento de los precios de los materiales necesarios para la ejecución de las obras. Mayores costos por la mayor permanencia en el sitio de las obras. Mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato. 1. Los fundamentos de hecho El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos que, en síntesis, se expresan a continuación: La Gobernación de Cundinamarca abrió la Licitación Pública SV-011-97 que tenía por objeto “La pavimentación de la vía Ubaté - Lenguazaque, sector K0+000 al K6+850 y del K8+000 al K8 + 350, Ubaté - Cundinamarca, iniciando en el municipio de Ubaté K0+000”.

El actor presentó propuesta en el proceso de licitación. Mediante la Resolución 2228 del 24 de octubre de 1997, la Gobernación de Cundinamarca le adjudicó a la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda el contrato OJ.0092/97. El contrato fue suscrito por las partes el 21 de noviembre de 1997, por valor de $777.474.957 a precios unitarios y plazo de ejecución de 5 meses, con la posibilidad de suspensión en eventos de fuerza mayor o caso fortuito.

El acta de inicio se suscribió el 31 de diciembre de 1997. Por común acuerdo entre las partes se suspendió el contrato en 4 ocasiones, y se modificó su plazo inicial y valor a través de 3 contratos adicionales, lo que generó, en consideración del actor, sobrecostos en los materiales y mano de obra orientados a su ejecución. El contrato fue liquidado bilateralmente a través del Acta 27 del 17 de agosto de 2000, en la que el contratista manifestó su inconformidad respecto a las sumas de dinero consignadas en ella, originada en la no aplicación de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones, con ocasión del mayor plazo de ejecución del contrato y se reservó el derecho de ejercer las acciones judiciales que considerara pertinentes. 2.

Los fundamentos de derecho Manifestó el actor que la Gobernación de Cundinamarca vulneró y desconoció, entre otros, los siguientes artículos: De la Constitución Política: 2, 6, 121 y demás normas concordantes. De la Ley 80 de 1993: 1, 2, 4, 5, 13, 24, 25, 26, 27, 28, 32, 40, 50, 55, 60, 75, 77 y demás normas concordantes. Código Civil: 1494, 1602, 1617 y demás normas concordantes.

Código de Comercio: 1, 822, 864, 871 y demás normas concordantes. Código Contencioso Administrativo: 87, 131 Ss, 136 Ss, 149, 177 y demás normas concordantes. Ley 640 de 2001: Artículo 35. 2. El trámite en primera instancia Mediante auto del 7 de noviembre de 2002 (fls. 34 - 35, c1), el Tribunal de primera instancia admitió la demanda y ordenó notificarla a la Gobernación de Cundinamarca y al Ministerio Público; cancelar los gastos de notificación y fijar en lista el proceso por el término de 10 días para los efectos previstos en el artículo 207 del CCA., subrogado por el artículo 58 de la Ley 446 de 1998, y reconocer personería a la apoderada de la parte actora.

La demanda fue notificada a la Gobernación de Cundinamarca el 18 de enero de 2003 (fl. 37, c1). El 17 de febrero de 2003 (fls. 43 - 57, c1), la Gobernación de Cundinamarca contestó la demanda. Se opuso a todas las pretensiones, aceptó como ciertos algunos hechos, otros como parcialmente ciertos y se opuso a los demás; formuló como excepciones el incumplimiento del principio contractual de la buena fe, la ineptitud de la demanda por falta de legitimación por activa y el incumplimiento del contrato por parte del contratista.

Manifestó que el contratista actuó de mala fe, toda vez que firmó de manera incondicional todas y cada una de las actas de suspensión, de reinicio de obra y los contratos adicionales, sin expresar ningún asomo de inconformidad, ni en esos documentos ni en carta dirigida a la Gobernación para tal fin. Consideró que si esas actuaciones le hubiesen generado algún perjuicio al contratista, debió informarlo inmediatamente a la entidad, y no esperar hasta la liquidación final del contrato.

El 17 de febrero de 2003 (fls. 59 - 62, c1), la parte actora presentó escrito de aclaración y reforma de la demanda, respecto a los hechos 2.22 y 2.75, así mismo modificó el acápite de pruebas en los siguientes términos: En relación con el hecho 2.22, manifestó que el 14 de octubre de 1998, se suscribió el acta Nº 5, denominada “De mayor y menor cantidad de obra”, la cual fue firmada por los señores Camilo Gutiérrez Prieto, en calidad de representante legal de la sociedad contratista;

Alvaro Lanos Quiñones, en calidad de interventor; Dagoberto Prieto Rodríguez, en calidad de supervisor; Felix Nieto Barragán, en calidad de supervisor; Fabio Corredor Zamora, director de vías de la Gobernación de Cundinamarca y Álvaro Cruz Vargas, en su condición de gerente para la infraestructura de la Gobernación de Cundinamarca. En cuanto al hecho 2.75, señaló que el valor total que el Departamento de Cundinamarca le adeudaba al demandante por concepto de ajuste de los precios del contrato OJ.0092/97, así como de los precios correspondientes a los contratos adicionales suscritos, su correspondiente actualización y los respectivos intereses de mora, ascendía, al menos, a TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS ($341.503.098), a octubre de 2001, los cuales, debidamente actualizados al 28 de febrero de 2002, equivalían a SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS VEINTITRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($654.323.774).

En cuanto a las pruebas, se eliminó el numeral 5.1.37 del acápite de pruebas de la demanda, relacionado con el aporte al proceso del análisis económico elaborado por el señor Jorge Hernando Díaz Valdiri. Se adicionó el numeral 5.2.5, para que se solicitara a la Gobernación de Cundinamarca remitir al proceso todos los documentos originados en la celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato OJ.0092/97 y sus contratos adicionales.

Se modificó el numeral 5.4.1., para solicitar la práctica de un dictamen pericial a cargo de un experto en ciencias contables o económicas y de un profesional experto en el área de ingeniería civil para que, con base en el acervo probatorio obrante en el expediente y en los demás documentos que se estimen necesarios, se cuantifiquen, debidamente actualizados, con sus correspondientes intereses moratorios, las sumas de dinero que el Departamento de Cundinamarca le adeudaba a la sociedad demandante por concepto de reajuste de los precios del contrato OJ.0092/97 y sus contratos adicionales, reajuste al que reclama tener derecho de conformidad con el numeral 2.12 del pliego de condiciones, por el acaecimiento de los siguientes hechos: (i) 5.4.1.1.

Pérdida de poder adquisitivo de los precios unitarios pactados tanto en el contrato principal como en sus contratos adicionales. (ii) 5.4.1.2. Incremento de los costos por razón del alza de salarios y consiguiente encarecimiento de la mano de obra. (iii) 5.4.1.3. Incremento de los costos de los materiales necesarios para la ejecución de las obras.

(iv) 5.4.1.4. Mayores costos por mayor permanencia en el sitio de las obras. (v) 5.4.1.5. Mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato principal y sus contratos adicionales. Se solicitó en el numeral 5.4.2, que se tuviera, como dictamen pericial, el estudio adjunto elaborado por el señor Jorge Hernando Diaz Valdiri, en el cual se calculó el monto de los perjuicios que soportó la demandante como consecuencia de los hechos demandados.

En auto del 13 de marzo de 2003 (fl. 68, c1), el Tribunal admitió la aclaración y reforma de la demanda y ordenó notificarla personalmente al gobernador del Departamento de Cundinamarca y al Ministerio Público; fijar el asunto en lista por el término de 10 días y cancelar los gastos procesales. La corrección de la demanda fue notificada a la Gobernación de Cundinamarca el 15 de mayo de 2003 (fl. 75, c1).

En escrito del 02 de junio de 2003 (fls. 76 – 78, c1), la Gobernación de Cundinamarca contestó la corrección de la demanda. Manifestó que no había lugar al rejuste de precios porque este ya se había dado en los contratos adicionales en los que se pactó nuevamente la cantidad de obra y el valor de estas. Insistió en que en los acuerdos modificatorios se pactaron nuevos precios unitarios y se actualizaron otros.

Es decir, que los precios fueron actualizados durante toda la vida del contrato. Presentó como excepciones el incumplimiento del principio contractual de la buena fe; inepta demanda por falta de legitimación activa e incumplimiento del contrato por parte de la demandada. El Ministerio Público guardó silencio. En escrito del 2 de julio de 2003 (fls. 79 – 84, c1), la parte demandante se pronunció sobre las excepciones presentadas por la demandada.

Se opuso a su prosperidad mediante la solicitud del decreto y la práctica de algunas pruebas por medio de las cuales demostraría la falta o carencia absoluta de los fundamentos fácticos y jurídicos que se presentaron como sustento de dichas excepciones. En auto del 14 de agosto de 2003 (fls. 88 – 89, c1), el Tribunal decretó la práctica de las pruebas solicitadas por las partes.

Vencido el período probatorio, en auto del 30 de agosto de 2007 (fl. 198, c 1), el Tribunal de primera instancia corrió traslado a las partes por el término de 10 días para que formularan sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. El 17 de septiembre de 2007 (Fls. 199 - 210, c1), la parte demandada presentó su escrito de alegatos de conclusión. En él manifestó que la demanda era inepta por ausencia de claridad de las pretensiones y por falta de legitimación por pasiva; así mismo, alegó la inexistencia del derecho reclamado como consecuencia de la consensualidad en las suspensiones y ampliaciones del contrato.

Además, solicitó la declaración de nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda por carecer la parte demandante de poder para actuar y, por tanto, que se considerara ineficaz la interrupción del plazo para interponer la acción y, se declarara que se había configurado la caducidad de la acción o que, en subsidio, se dictara sentencia inhibitoria.

El 17 de septiembre de 2007 (fls. 211 - 221, c1), la parte demandante presentó su escrito de alegatos de conclusión. En él manifestó que, en relación con los hechos presentados en la demanda, la Gobernación de Cundinamarca había admitido 74 y negado 5; así mismo se refirió a lo afirmado por la Gobernación respecto a la existencia de mala fe por parte del contratista, a la aplicación de la fórmula de reajuste de precios y a los mayores costos presentados durante la ejecución del contrato. 3.

La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, profirió sentencia el 26 de agosto de 2010 (Fls. 223 - 243. C10), en la cual declaró no probadas la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación en la causa por activa, y la objeción por error grave al dictamen pericial, y denegó las pretensiones de la demanda.

En síntesis, el Tribunal consideró que no procedía la excepción de ineptitud de la demanda por falta de legitimación por activa, porque la presentación personal del poder para demandar que obraba en el expediente fue hecha por quien figuraba como gerente en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda. Respecto de las excepciones de desconocimiento del principio de la buena fe y de incumplimiento del contrato, consideró que no se trataba de excepciones que impidieran el estudio de fondo del asunto, sino que constituían las razones de la defensa que debían ser consideradas para adoptar la decisión. En relación con el reconocimiento de pérdida del valor adquisitivo de los precios pactados en el contrato, consideró que no había lugar a acceder a esa pretensión, porque desde el pliego de condiciones el contratista aceptó las estipulaciones de los precios unitarios y las mayores y menores cantidades de obra a ejecutar.

En tal sentido, consideró que en diversas actas del contrato se suscribieron pactos relacionados con obra no prevista y aceptación de precios unitarios, así como de mayores y menores cantidades de obra, de donde dedujo que las cargas contractuales fueron compensadas durante la ejecución del contrato. En cuanto al desconocimiento del principio de la buena fe, advirtió que el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones no estableció que el reajuste de precios tuviera que realizarse en una fecha determinada o en el momento de suscripción de las actas de recibo parcial; por el contrario se indicó que el reajuste de precios se daría con base en la obra ejecutada, de manera que el contratista podía solicitar la compensación aún en el acto de liquidación, por tanto consideró como no aceptable el argumento de la parte demandada según el cual la demandante no atendió el principio de la buena fe contractual por no advertir el detrimento alegado antes de la liquidación del contrato.

En cuanto al incumplimiento de la entidad contratante indicó que no se logró acreditar con las pruebas allegadas al expediente el mal manejo del anticipo, ni de la cuenta corriente en la que el mismo fue depositado. Agregó, que si bien la ejecución efectiva del contrato excedió los 6 meses exigidos por el pliego de condiciones para que procediera el reconocimiento del reajuste de precios, el valor inicial del contrato fue adicionado 2 veces; por tanto, en las actas parciales de obra no debía actualizarse el valor de los precios unitarios pactados, porque los mismos ya estaban actualizados.

Finalmente, respecto a los intereses moratorios, precisó que estos operaban por el retraso del pago de las cuentas de cobro suscritas durante la ejecución contractual, pero que en el expediente no obraban tales cuentas, ni las fechas en las cuales la entidad contratante realizó los pagos correspondientes. 4. El recurso de apelación En escrito del 24 de septiembre de 2010 (fls. 245 - 253, c10), la parte demandante presentó recurso de apelación fundado en los argumentos que, en síntesis, se relacionan a continuación: Con respecto a la consideración del Tribunal, según la cual no había lugar a la aplicación de la fórmula de reajuste porque el contrato tuvo adiciones que la involucraban, manifestó que el contratista si bien ofreció unos precios, también pactó una fórmula de reajuste que operaría en caso de que el contrato superara un término efectivo de 6 meses, el cual fue superado y, por otra parte, los aumentos de precios obedecieron a mayores cantidades de obra y obras adicionales, no al reajuste de ningún precio.

Insistió en que el contratista pactó de buena fe un contrato con el Departamento de Cundinamarca que se debía ejecutar en 5 meses, pero terminó ejecutándose en casi dos años y medio, tiempo en el que soportó injustificadamente el costo de inmovilizar la maquinaria destinada a la obra, de mantener una estructura administrativa quieta e improductiva y el costo extra de adquirir los bienes y servicios necesarios para cumplir con el contrato a unos precios mucho más altos de los inicialmente pactados. 5.

El trámite en segunda instancia En auto del 18 de febrero de 2011 (fl. 264, c10), esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenó notificar esa decisión, personalmente, al Ministerio Público. En providencia del 26 de agosto de 2011 (fl. 266, c10), el Consejo de Estado decidió no decretar como pruebas los documentos aportados con la sustentación del recurso de apelación. Basó su decisión en el numeral 3 del artículo 214 del CCA, al advertir que los documentos aportados tenían fecha anterior a la clausura del período probatorio, es decir, que no se aportaron en la oportunidad procesal correspondiente.

En escrito del 31 de agosto de 2011 (fl. 267, c10), la parte demandante presentó recurso de apelación y en subsidio de súplica contra la providencia del 26 de agosto de 2011. Sustentó su recurso en que solo obtuvo respuesta de la Gobernación de Cundinamarca el 22 de mayo de 2005, fecha en la cual se le informó que no conservaba la propuesta presentada en el proceso de licitación, mientras que el auto que ordenó pruebas en primera instancia fue del 14 de agosto de 2003, es decir, que para la fecha en que obtuvo respuesta, si hubiera formulado solicitud probatoria adicional, esta habría sido rechazada por extemporánea.

En providencia del 20 de octubre de 2011 (fls. 273 – 275, c10), la Sección Tercera-Subsección A de esta Corporación, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el auto proferido el 26 de agosto de 2011, con fundamento en que, contra la providencia atacada por ser de carácter interlocutorio, proferida por el ponente, no procedía el recurso de apelación sino el de súplica.

En consecuencia, envió el expediente al magistrado que seguía en turno para que decidiera dicho recurso. En providencia del 26 de abril de 2012 (fls. 277 – 279, c10), se revocó el auto suplicado del 26 de agosto de 2011 y se ordenó incorporar al proceso como prueba los documentos aportados por la parte demandante en su recurso de apelación, por considerar que los documentos allegados con el escrito de sustentación del recurso y que se pretendían incorporar al expediente hacían referencia a la pérdida de la propuesta presentada por la sociedad demandante en la Licitación Pública SV-011-97, la cual dio origen al contrato OJ-092/97, hecho que era desconocido por la sociedad demandante para la fecha de solicitud de pruebas; por lo cual dicha pérdida se constituyó en un hecho nuevo ocurrido con posterioridad a la oportunidad procesal mencionada.

En auto del 22 de junio de 2012 (fl. 281, c10), se dio traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y, una vez vencido dicho término, al Ministerio Público para que rindiera su concepto, en los términos del inciso 5 del artículo 212 del CCA. En escrito del 24 de julio de 2012 (fls. 282 – 284, c10), la parte demandante presentó su alegato de conclusión, reiteró los argumentos que expuso en los alegatos de conclusión de primera instancia y en la sustentación del recurso de apelación. Precisó que los contratos adicionales se suscribieron porque la Gobernación de Cundinamarca ordenó obras adicionales, no para resarcir las pérdidas del contratista por el mayor tiempo o por reajuste de precios.

En escrito del 25 de julio de 2012 (fls. 305 – 319, c10), la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión, en los que solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Argumentó la ineptitud de la demanda por ausencia de claridad en las pretensiones; falta de legitimación por pasiva; inexistencia del derecho reclamado derivada de la consensualidad en las suspensiones y ampliaciones del contrato; incumplimiento del contrato y ausencia de prueba del perjuicio ocasionado.

III. CONSIDERACIONES Para resolver la segunda instancia de la presente litis, se abordarán los siguientes temas: 1) competencia del Consejo de Estado; 2) acción ejercida; 3) oportunidad de la misma; 4) legitimación en la causa; 5) problema jurídico; 6) determinación de los hechos probados; 7) decisión del caso; 8) costas. 1.- Competencia del Consejo de Estado La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección A, el 26 de agosto de 2010 (fls. 223 - 243, c10), por cuanto el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este a su vez por el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, asignó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la competencia para dirimir los litigios originados en la actividad contractual de las entidades públicas.

Además, la mayor de las pretensiones de la demanda se estimó en la suma de $654.323.774[1]. Para la época de interposición de la demanda, 6 de septiembre de 2002, eran susceptibles de acceder a la segunda instancia, según lo previsto en el numeral 5 del artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, los procesos promovidos en ejercicio de la acción contractual cuya cuantía excediera de $154.500.000, es decir, el equivalente a 500 salarios mínimos del año 2002, monto que, como puede apreciarse, fue superado.

El citado artículo, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, disponía que: Artículo 87. De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

En el presente caso, una de las partes del contrato de obra OJ-0092/97 reclamó el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación bilateral del mismo, como consecuencia de la no aplicación del numeral 2.12 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV-011-97, pretensión que se encuadra dentro de los presupuestos de la acción contractual. 3.

Oportunidad de la acción El 17 de abril de 2000, mediante el Acta 26 denominada “De Recibo Final de Obra” (fls 186 - 190, c2), se dio por terminado el contrato OJ-0092/97 de 1997; posteriormente se liquidó de común acuerdo, según el Acta 27 del 17 de agosto de 2000 (fls. 190 - 197, c2). La demanda se presentó el 6 de septiembre de 2002, es decir, después del vencimiento de los 2 años previstos en el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, para que operara la caducidad de la acción. Sin embargo, es preciso indicar que la parte actora solicitó conciliación extrajudicial el día 11 de enero de 2002, la cual se declaró fallida el 26 de abril de ese mismo año. Es decir, la solicitud se formuló cuando restaban 7 meses y 6 días para que se configurara la caducidad de la acción. En atención a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la parte demandante tenía plazo hasta el mes de diciembre de 2002 para incoar la acción y como lo hizo el 6 de septiembre de ese año, se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136 del CCA. 4.

Legitimación en la causa a. Por activa Está acreditada en el expediente, toda vez que la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda celebró, en calidad de contratista, el contrato OJ0092/1997, lo que la legitima para actuar en el presente proceso en calidad de demandante. b. por pasiva La Gobernación de Cundinamarca fue la entidad contratante en el contrato OJ0092/1997, del que se derivaron las reclamaciones del actor. 5.

El problema jurídico Una vez revisado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, encuentra la Sala que en el mismo se solicitó que se revocara la decisión de primera instancia; por esta razón deberá la Sala pronunciarse sobre las pretensiones formuladas en la demanda, es decir, el reconocimiento y pago de unas sumas de dinero no incluidas en el acta de liquidación del contrato OJ0092/97, situación derivada de la no aplicación de la fórmula de reajuste de precios prevista en el pliego de condiciones para los eventos en los que el plazo contractual superara los 6 meses; situación que, en consideración del actor, incidió en la pérdida de valor adquisitivo de los precios unitarios pactados en el contrato; el incremento de los costos por razón del alza de salarios y el consiguiente encarecimiento de la mano de obra; incremento de los precios de los materiales necesarios para la ejecución de las obras; mayores costos por la mayor permanencia en el sitio de las obras y mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato.

En consecuencia, los cargos se concretan en la no aplicación en el acta de liquidación del contrato de la fórmula de reajuste de precios prevista en el numeral 2.12 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV-11- 97, así como el reconocimiento y pago de los perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de dicha inaplicación. Cabe precisar que, en el presente caso el actor no determinó expresamente si sus pretensiones se encaminaban a la declaración del incumplimiento contractual por parte de la demandada o a la ocurrencia de un desequilibrio económico del contrato, razón por la cual la Sala se referirá a ambos eventos para determinar si, en efecto, se configuró la responsabilidad de la entidad demandada respecto a alguno de ellos o a ambos.

En tal sentido, atendiendo el principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, corresponderá al juez competente determinar en cada caso particular desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis. 6. Hechos probados La Sala debe advertir que se valorarán las pruebas documentales que en copia simple fueron traídos al expediente por la parte demandante en el proceso; considerando que la Gobernación de Cundinamarca en su calidad de demandada no cuestionó su veracidad[2].

El Departamento de Cundinamarca abrió la Licitación Pública SV-011-97, que tuvo por objeto realizar “La pavimentación de la vía Ubaté - Lenguazaque, sector K0 + 000 al K6 + 850 y del K8 + 000 al K8 + 350, Ubaté - Cundinamarca, iniciando en el Municipio de Ubaté K0+000”. En el numeral 2.12. del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV- 011-97, respecto al reajuste de precios se estableció:

2.12. REAJUSTE DE PRECIOS. El Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Vías, reconocerá reajuste de precios sobre el valor de las obras ejecutadas de acuerdo con el índice del costo total de edificación que mensualmente produzca la Cámara Colombiana de la Construcción -CAMACOL- seccional Cundinamarca, mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Vr = Ao (I/Io - 1) Donde: Vr = Valor del reajuste del acta de recibo de obra mensual.

Ao = Valor obra mensual del acta a reajustar reduciendo el porcentaje del anticipo amortizado en cada cuenta. I = Índice del costo total de edificación del mes de ejecución de la obra a reajustar, cuando esta corresponda al menos a la cuarta parte del programa general de trabajo e inversión o se trate de obra ejecutada en forma adelantada.

Io = índice del costo total de edificación correspondiente al mes de presentación de la propuesta. En caso de incumplimiento del plan general de trabajo e inversión, los reajustes de las actas de pago mensuales se calcularán de acuerdo con los índices correspondientes a los meses en los cuales ha debido ejecutarse la obra. Se facturará mensualmente por obra ejecutada, con un mes de posterioridad a la ejecución de la obra, una vez CAMACOL suministre los índices.

Se considerará dentro del valor total del contrato el cinco por ciento (5%) del valor de la propuesta, por concepto de reajuste de precios sobre obras ejecutadas. Los precios unitarios serán inmodificables durante la vigencia del contrato. Habrá lugar al reajuste de precios a partir de los seis (6) meses de ejecución efectiva del contrato.

Este reajuste solo se reconocerá con base en la obra ejecutada y se tomará para su cálculo los índices correspondientes al mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, siempre que esta corresponda al menos a la cuota[3] (sic) parte del plan previsto para el desarrollo del contrato. El 5 de septiembre de 1997, la sociedad Cortázar y Gutiérrez Ltda., presentó propuesta en la licitación. Mediante la Resolución 02228 de octubre 24 de 1997, la Licitación Pública SV011-97 le fue adjudicada a la sociedad Cortázar Gutiérrez Ltda. El 21 de noviembre de 1997, el Departamento de Cundinamarca y la sociedad Cortázar Gutiérrez Ltda, celebraron el contrato por precios unitarios OJ.0092/97, por valor estimado de $ 777.474.957 y plazo de ejecución de 5 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación de la obra.

Del contrato OJ.0092/97 se destacan las siguientes cláusulas: CLÁUSULA TERCERA: CANTIDADES DE OBRA Y PRECIOS UNITARIOS: El contratista se obliga para con el Departamento a ejecutar las obras objeto del presente contrato a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas que se establecen a continuación: (agrega cuadro de obras).

Parágrafo: las cantidades de obra consignadas en esta cláusula son aproximadas y por tanto el Departamento podrá a su juicio y por motivos de interés público introducir modificaciones a las mismas u ordenar la ejecución de las obras no previstas pero comprendidas dentro de su objeto, por el procedimiento previsto para la modificación unilateral de los contratos administrativos (sic) en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, o suscribir contratos adicionales cuando dichas modificaciones impliquen variación al plazo o valor convenido, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula de los contratos adicionales.

CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO. El valor del presente contrato es por la suma de setecientos setenta y siete millones cuatrocientos setenta y cuatro mil novecientos cincuenta y siete pesos moneda corriente ($777.474.957) que corresponde a la obra a ejecutar. Parágrafo: El contratista declara que los precios unitarios determinados en la cláusula tercera de este contrato, incluyen todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la obra.

Por tanto el Departamento no reconocerá sumas diferentes a las aquí expresadas por la ejecución de las mismas, siempre y cuando no se trate de los reajustes de precios previstos en la presente cláusula y de lo establecido para los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios y alteraciones en las condiciones iniciales del contrato.

CLÁUSULA QUINTA: PLAZO DE EJECUCIÓN DE LA OBRA: El plazo de ejecución, es decir, el tiempo durante el cual el Contratista se compromete a ejecutar y entregar al Departamento la totalidad de la obra objeto del presente contrato, será de cinco (5) meses contados a partir del acta de iniciación de la obra. (…) CLÁUSULA OCTAVA: SUSPENSIÓN TEMPORAL: Por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, se podrá de común acuerdo entre las partes, suspender temporalmente la ejecución del contrato, previo concepto escrito del interventor, mediante la suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión. En este evento el Contratista prorrogará la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión. En el acta de suspensión se expondrán los motivos que hayan dado lugar a la misma y la obligación del Contratista de prorrogar la vigencia de la garantía única por un término igual al de la suspensión. CLÁUSULA NOVENA: DE LOS CONTRATOS ADICIONALES: Salvo lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, sobre Modificación Unilateral, cuando haya necesidad de introducir modificaciones en el diseño, planos o especificaciones que varíen esencialmente en el plan de trabajo o se pacten mayores cantidades de obra o la ejecución de obras no especificadas en el contrato pero comprendidas en su objeto, siempre y cuando no sean adicionales, que hagan necesario modificar el plazo o el valor convenido y no se trate del reajuste de los precios previstos en este contrato, se suscribirá un contrato adicional cuyo valor no podrá exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada, expresada esta en salarios mínimos legales mensuales (inciso 2º del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993).

Los contratos adicionales relacionados con el valor quedarán perfeccionados una vez suscritos y además se efectuará el registro presupuestal. Los relacionados con el plazo solo requerirán la firma del contrato y prórroga de la garantía única. Cuando se trate de contratos adicionales para modificar el valor por la ejecución de nuevos ítems, cuyos precios no estén pactados en el contrato, estos se establecerán de común acuerdo entre las partes, tomando como base para su análisis las condiciones económicas que regían en la fecha de adjudicación, por lo tanto se deberán tener en cuenta las mismas tarifas, rendimientos, precios de materiales, jornales, costos directos, etc., que sirvieron de base para la elaboración de los precios de la propuesta.

Será requisito indispensable para que pueda iniciarse la ejecución del contrato adicional, su perfeccionamiento, adición y prórroga de la garantía única, el pago de los impuestos correspondientes si hay lugar y la publicación en la gaceta de Cundinamarca.

PARÁGRAFO PRIMERO: el Contratista no podrá apartarse de los planos y especificaciones que hacen parte del presente contrato, sin autorización escrita de El Departamento y concepto previo del Interventor.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Cualquier reclamo que el Contratista considere pertinente formular respecto a las órdenes dadas por El Departamento, deberá hacerse por escrito, debidamente fundamentado, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en la que recibió la orden. La presentación del reclamo no da derecho a El Contratista a suspender las obras y deberá continuar ejecutándolas, salvo que reciba del Departamento una orden diferente.

PARÁGRAFO TERCERO: El Contratista no podrá cambiar o retirar maquinaria ofrecida en su propuesta para la ejecución del contrato sin el consentimiento previo y escrito del Interventor. (…) CLAUSULA VIGÉSIMA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: El presente contrato se liquidará de común acuerdo por las partes contratantes dentro del término de 30 días calendario contados a partir de la finalización del contrato o de la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al Contratista la ampliación o extensión, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y en general para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA: LIQUIDACIÓN UNILATERAL: Si el Contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, dentro del plazo establecido en la cláusula anterior, será practicada directa y unilateralmente por El Departamento y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA: PROCEDIMIENTO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: Para la liquidación del contrato deberá recopilarse los siguientes documentos: 1) copia del contrato y sus modificaciones 2) copia de todas las actas que hacen parte del contrato 3) relación de todos los pagos hechos al Contratista y 4) estar vigente la garantía única de cumplimiento.

En el acta de liquidación del contrato se dejará constancia de: 1) entrega de las obras por parte del Contratista y del recibo a satisfacción por parte de El Departamento 2) las reformas en el plazo y precios si las hubiera 3) las cantidades de obra ejecutada y sus valores 4) número de actas parciales de recibo de obra. Si el contratista no se presenta a liquidar el contrato en el término de 30 días calendario ocurridos a partir de la ocurrencia del evento que de lugar a la liquidación, El Departamento procederá a efectuarla de oficio.

El Interventor suscribirá el acta o acto de liquidación del contrato correspondiente. El 31 de diciembre de 1997, mediante el Acta 1 suscrita por las partes, la interventoría y el supervisor del contrato, inició a la ejecución de las obras contratadas (fls. 104 - 105, c2). El 4 de febrero de 1998, con el Acta 2 suscrita por las partes y la interventoría, se suspendió la ejecución de las obras con fundamento en los agrietamientos que presentaba la vía, los cuales evidenciaban problemas de estabilidad (fls. 106 -107, c2).

El 3 de septiembre de 1998, mediante el Acta 3 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se reinició la ejecución de la obra, limitada a los trabajos de reparcheo y repavimentación en el tramo comprendido del K 0 + 000 al K 2 + 520, mientras la contratante hacía entrega a la sociedad contratista de los diseños correspondientes al tramo faltante objeto del contrato.

En esta misma acta se estableció como plazo para la terminación de las obras 116 días calendario, contados a partir de la fecha de su suscripción, con lo cual el plazo de terminación del contrato se extendió hasta el 28 de diciembre de 1998 (fls. 108 - 109, c2). El 13 de octubre de 1998, como consta en el Acta 4 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se dejó constancia de la aceptación de unas obras no previstas y la aprobación de precios unitarios para el concreto asfáltico tipo B1150; capa de rodadura B1150; base de estabilización con cemento gris y geotextil.

La suscripción del acta se originó en las inadecuadas características del material afirmado en un tramo de la vía, lo que hizo necesario estabilizar ese material con cemento gris, de conformidad con las instrucciones impartidas por el ingeniero consultor de estudios (fls. 110 - 113, c2). El 14 de octubre de 1998, se suscribió el Acta 5 denominada de “Mayor y Menor Cantidad de Obra”, firmada por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, en la que se dejó constancia de la mayor cantidad de obra en los ítems de excavaciones secas en material común y parcheo con mezcla asfáltica tipo B - 1150, debido a que en un sector de la vía se observaba que en la carpeta existente se encontraban más zonas de fallo que las inicialmente evaluadas para efectos de la licitación, además, respecto al muro construido se observó que la cantidad presupuestada no alcanzaba para la longitud a construir; así mismo, se dejó constancia de la menor cantidad de obra en el ítem base granular ya que según los diseños ese ítem no era necesario ejecutarlo en su totalidad y el ítem excavaciones en roca no se ejecutaría ya que no se encontró roca en el proyecto.

Se incluyó un cuadro en el que se relacionaron las cantidades de obras modificadas, su valor unitario y valor total y se dejó constancia de su aceptación por las partes (fls. 114 - 119, c2). El 14 de octubre de 1998, en el Acta 6 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se consignó el recibo parcial de obras ejecutadas, su cantidad, valor unitario y valor total (fls. 120 - 123, c2).

El 3 de noviembre de 1998, en el Acta 7 denominada “de Mayor y menor cantidad de obra”, suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se hicieron modificaciones a las cantidades de obra en las que se precisó que se mantenían los precios unitarios del contrato inicial, además se estableció la cantidad a ejecutar y su valor total.

Las modificaciones se originaron como consecuencia de que en la carpeta de rodadura existente se encontraron más zonas de fallo de las inicialmente evaluadas para efectos de la licitación (fls. 124 - 129, c2). El 3 de noviembre de 1998, mediante el Acta 8 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se efectuó un recibo parcial de obra.

Se relacionaron la cantidad de obra, su valor unitario y valor total (fls. 130 - 132, c2). El 7 de diciembre de 1998, en el Acta 9 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se dejó constancia de la aprobación y aceptación de mayores y menores cantidades de obra. Se relacionaron las cantidades modificadas su valor unitario y valor total (fls. 133 - 138, c2).

El 7 de diciembre de 1998, en el Acta 10 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se realizó el recibo provisional de algunas obras. Se relacionaron la cantidad, valor unitario y valor total (fls. 139 - 142, c2). El 9 de diciembre de 1998, en el Acta 11 suscrita por las partes y el supervisor del contrato, se suspendió el contrato debido al fuerte invierno que se presentaba para esa época y se dejó constancia del compromiso del contratista de terminar la obra en los 19 días siguientes a su reiniciación (fls. 143 - 144, c2).

El 26 de diciembre de 1998, en el Acta 12 suscrita por las partes y el supervisor del contrato, se reinició la ejecución y se dispuso que el plazo para la terminación de las obras sería de 19 días, contados a partir de la fecha de suscripción de dicha acta, es decir, que la terminación de las obras debía ocurrir el 13 de enero de 1999 (fls. 145 - 146, c2).

El 28 de diciembre de 1998, en el Acta 13, suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se acordó la modificación de unas cantidades de obra, con la finalidad de no sobrepasar el valor inicial del contrato, se dejó constancia de su aprobación y aceptación. Se relacionaron las cantidades de obra modificada, su valor unitario y valor total (fls. 147 - 152, c2).

El 28 de diciembre de 1998, con el Acta 14, suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se realizó el recibo parcial de unas obras. Se relacionó la cantidad de obra ejecutada, su valor unitario y valor total (fls. 153 - 156, c2). El 30 de diciembre de 1998, las partes suscribieron el Contrato Adicional 1 que tuvo por objeto adicionar el valor inicial del contrato en $330.000.000, para cubrir las obras a ejecutar a los precios unitarios establecidos en el Anexo 1 del referido contrato (fls. 198 - 199, c2).

El 12 de enero de 1999, las partes suscribieron el Contrato Adicional 2 en el que se prorrogó el plazo inicial en 120 días, contados a partir del vencimiento del plazo inicial (fl. 200, c2). El 5 de mayo de 1999, en el Acta 15 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se realizó el recibo parcial de algunas obras.

Se relacionaron las cantidades de obra, su valor unitario y valor total (fls. 157 - 161, c2). El 7 de mayo de 1999, en Acta 16 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se suspendió el contrato por el término de 30 días calendario, como consecuencia del fuerte invierno que se presentaba en esa época en la zona de los trabajos y, así mismo, el contratista se comprometió a terminar las obras contratadas en los 8 días siguientes a la fecha de reiniciación (fls. 162 - 163, c2).

El 15 de junio de 1999, en el Acta 17 suscrita por las partes, la interventoría y el supervisor del contrato, se acordó la reiniciación de la ejecución del contrato; así mismo, se estableció un plazo de 7 días para la terminación de las obras, es decir, hasta el 22 de junio de 1999 (fls. 164 - 165, c2). El 18 de junio de 1999, con el Acta 18 suscrita por las partes, la interventoría y el supervisor del contrato, se suspendió la obra por el término de 30 días calendario, como consecuencia del invierno que se presentaba en la zona de los trabajos (fls. 166 - 167 c2).

El 15 de julio de 1999, con el Acta 19, suscrita por las partes, la interventoría y el supervisor del contrato, se prorrogó la suspensión de la obra 30 días más, justificada en que el Departamento de Cundinamarca estaba adelantando trámites presupuestales para garantizar un incremento en el valor del contrato destinado a lograr un mayor avance en el cumplimiento de las metas físicas establecidas en el objeto contractual (fls. 168 - 169, c2).

El 2 de agosto de 1999, con en el Acta 20, suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se realizó un recibo parcial de obra. Se relacionó la cantidad de obra ejecutada, su valor unitario y valor total (fls. 170 - 173, c2). El 15 de agosto de 1999, con el Acta 21 suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se prorrogó en 45 días la suspensión de la obra, justificada en los trámites presupuestales que adelantaba la Gobernación de Cundinamarca para adicionar el valor del contrato (fl. 174, c2).

El 24 de septiembre de 1999, las partes suscribieron el Contrato Adicional 3, con el cual se adicionó el valor del contrato en $150.000.000 y se prorrogó en 1 mes y 20 días más (fls. 201 - 202, c2). El 29 de septiembre de 1999, con el Acta 22, suscrita por las partes, la interventoría, el supervisor del contrato y el director de vías, se prorrogó una vez más la suspensión del contrato en 30 días calendario, justificada en que la Gobernación de Cundinamarca no había logrado conseguir los recursos para adicionar el contrato (fls. 175 - 176, c2).

El 29 de octubre de 1999, con el Acta 23, suscrita por el contratista, la interventoría y el director de vías, se prorrogó nuevamente la suspensión del contrato, hasta el 28 de febrero de 2000 (fl. 178, c2). El 28 de febrero de 2000, con el Acta 24, suscrita por las partes y la interventoría, se reinició la ejecución del contrato y se dejó constancia de que el contratista debía terminar las obras en un lapso de 50 días, a partir de la fecha de suscripción del acta, es decir, debían ser entregadas el 17 de abril de 2000 (fls. 179 - 180, c2).

El 14 de abril de 2000, en el Acta 25 suscrita por el contratista, la interventoría y el director de vías, se realizó el recibo parcial de unas obras. Se relacionó la cantidad de obra ejecutada su valor unitario y valor total (fls. 181 - 1181 - 186, c2). El 17 de abril de 2000, en el Acta 26 denominada “Recibo Final de obra”, suscrita por el contratista, el supervisor del contrato y el director de vías, el contratista entregó la totalidad de las obras.

Se relacionaron unas obras ejecutadas, su valor unitario y valor total (fls. 187 - 190, c2). El 17 de agosto de 2000, se liquidó el contrato mediante el Acta 27, en la que el contratista manifestó no encontrarse conforme con las sumas y saldos finales consignados en ella, puesto que no se incluyeron los reconocimientos a los que consideraba tener derecho por concepto de reajustes de precios y por el mayor tiempo que duró el contrato, lo que incidió directamente en la pérdida del poder adquisitivo de los precios unitarios pactados en él; en el incremento de salarios y precios de mercado de los materiales y mano de obra; en los mayores costos en los que debió incurrir; mayores costos por mayor permanencia en el sitio de la obra y mayores gastos administrativos.

En consecuencia, se reservó el derecho a presentar reclamaciones o de ejercer las acciones a que hubiera lugar para obtener el reconocimiento y pago de las sumas no incluidas ni reconocidas en el acta de liquidación. El 11 de enero de 2001, el contratista presentó solicitud de conciliación extrajudicial, que le correspondió, por reparto, conocer a la Procuraduría Novena Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cual fue admitida el 23 de enero de 2002, señalándose como fecha para la realización de la audiencia el 21 de febrero de 2002 a las 8.30 am, fecha que sufrió consecutivos aplazamientos hasta el 26 de abril 2002, día en el cual el Departamento de Cundinamarca manifestó su voluntad de no conciliar y, en consecuencia, el Procurador Noveno Judicial declaró fallida la conciliación extrajudicial. 7.

La decisión del caso La Sala debe resolver el problema jurídico planteado en la apelación, que consiste en determinar si el Tribunal a quo debió considerar procedente la reclamación expresada por el contratista en el acta de liquidación bilateral del contrato OJ.0092/97, según la cual en la referida acta no se incluyeron los valores y reconocimientos a cuyo pago tenía derecho en razón de la fórmula de reajuste de precios prevista en el numeral 2.12 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV - 011 - 97, que la entidad no aplicó y que tal situación pudo haber configurado el incumplimiento del contrato o el desequilibrio económico del mismo.

Como punto de partida debe indicarse, en relación con la naturaleza jurídica de las actas de liquidación bilateral que: La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes constituye un acto de autonomía privada de aquellas que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo.

La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.

La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento[4]. En el presente caso se trata de un documento con las características antes descritas, en el que autónomamente las partes acordaron la finalización del contrato y se estableció su estado de cuentas respecto de las cuales el contratista manifestó una salvedad relacionada con la no aplicación de la fórmula de reajuste de precios, la cual, según el demandante, debió aplicarse.

El acta de liquidación por lo antes indicado, no se puede considerar como un acto administrativo de carecter unilateral y tampoco, conforme a lo expresado por el actor en la demanda, hay lugar a afirmar que se hubiera presentado algún vicio del consentimiento. Precisado lo anterior, analizará la Sala las características de la salvedad expresada por el contratista para determinar si la misma cumple con los requisitos jurisprudenciales para la prosperidad de la acción. De acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado de manera reiterada por la Sala, para que las pretensiones inherentes a la liquidación de los contratos dentro de la acción de controversias contractuales puedan ser estudiadas, se exige como requisito indispensable que el contratista haya dejado constancia expresa en el acta de liquidación del contrato de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, en las que identifique de manera clara el problema o los motivos de su inconformidad.

Al respecto, ha señalado esta Corporación: [P]ara efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones (…).

Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…).

Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas[5].

En providencia posterior, la Sala reiteró: En este sentido, constituye requisito de la acción contractual la existencia de la inconformidad, que debe quedar expresa y escrita en el acta de liquidación bilateral. Por eso ha considerado esta Sala –sentencia de julio 6 de 2.005. Exp. 14.113- que: ‘… la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero si debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad[6].

Requisitos que, en providencia de 2015 fueron precisados así[7]: i) Es preciso que se identifiquen de manera adecuada y clara los problemas o circunstancia que le sirven de fundamento fáctico a la reclamación. Es decir, que se indiquen cuáles son los motivos en los que se estructura esa glosa. ii) La inconformidad debe ser señalada de manera expresa, clara, concreta y específica; por lo tanto, no son válidas salvedades genéricas que no especifiquen de forma puntual el tópico o la materia sobre la que recaen las mismas. iii) Es preciso que se incluya al menos una breve consideración sobre las razones que dan soporte a la reclamación, sin que ello suponga la necesidad de incluir argumentos de índole técnica o jurídica, pero sí al menos las razones o fundamentos por los que se considera que es viable la salvedad” (negrillas adicionales).

Acorde con la ya precisado por esta Corporación, el contratista inconforme no podrá acudir ante la jurisdicción a pretender lo que en el acta de liquidación no expresó de manera clara, concreta y específica. Entenderlo de otra forma restaría utilidad y alcance al acta de liquidación, la cual es el finiquito del contrato, es el corte de cuentas definitivo del mismo y la etapa prevista por la ley para que las partes lleguen a acuerdos, conciliaciones y transacciones que les permitan declararse a paz y salvo, todo lo cual deberá constar, con carácter de cosa juzgada, en la respectiva acta.

No obstante lo anterior, no se puede pretender, de ninguna manera, que los atributos con los que deben contar las manifestaciones del contratista le exijan expresar en esa etapa reclamaciones acabadas y completas, desde un punto de vista financiero, técnico o jurídico, por cuanto esas serán las exigencias propias de su posterior demanda. En el caso concreto se observa que el contratista manifestó en el acta de liquidación bilateral del contrato OJ.0092/97, que: El contratista manifiesta que no se encuentra conforme con las sumas y con los saldos finales que se consignan en la presente acta, puesto que en ellos no se incluyen los valores y reconocimientos a cuyo pago tiene derecho, entre otras razones, por concepto de reajustes de precios y por la mayor extensión en el tiempo que finalmente duró el contrato, puesto que su ejecución se previó, inicialmente, por un plazo de 5 meses a partir de diciembre 31 de 1997 y en realidad su ejecución solo terminó en abril 17 de 2000, es decir, casi dos años después de lo inicialmente pactado.

Esto incidió directamente en la pérdida del valor adquisitivo de los precios unitarios pactados en el contrato; en el incremento de salarios y precios de mercado de los materiales y mano de obra, mayores costos en los que debió incurrir el contratista para la correcta ejecución del contrato, como también incidió en mayores costos a cargo del contratista por mayor permanencia en el sitio de las obras y mayores gastos administrativos para la ejecución del contrato.

Revisada la salvedad expuesta por el contratista en el acta de liquidación del contrato, Acta 27 del 17 de agosto de 2007 (fls. 191 - 197, c2), encuentra la Sala que la misma coincide con las pretensiones de la demanda y que además fue clara, concreta y específica, toda vez que identificó, sin ambages que exijan algún tipo de interpretación, la causa de su reclamación y las consecuencias que, a su parecer, se derivaban de la misma, presupuesto que, como se dijo, era el mínimo necesario por satisfacer para proceder a estudiar las pretensiones de la demanda.

Ahora, el éxito de la reclamación dependerá de que sus argumentos estén apoyados en el debido soporte probatorio que demuestre que no se aplicó la fórmula de reajuste de precios debiendo hacerlo y se demuestre, así mismo, la naturaleza y cuantía del perjuicio sufrido. Aplicación de la fórmula de reajuste de precios Conforme con el material probatorio obrante en el proceso, el plazo del contrato OJ0092/97 se pactó inicialmente en 5 meses contados a partir del acta de inicio del contrato, es decir, a partir del 31 de diciembre de 1997; sin embargo, durante su ejecución las partes de mutuo acuerdo suscribieron numerosas actas de suspensión y contratos adicionales con los que se modificó tanto el valor como el plazo previsto inicialmente para la ejecución de las obras.

En tal sentido, podría pensarse que le asiste razón a la parte actora cuando manifiesta que el contrato se pactó para ser ejecutado en 5 meses, pero que en realidad se ejecutó en 27 meses y 17 días; sin embargo, debe precisarse, atendiendo lo dispuesto en la cláusula octava del contrato –Supensión temporal- según la cual las partes acordaron la posibilidad de suspenderlo “sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”, que el tiempo de ejecución total fue de 10 meses y 11días.

Además deberá demostrarse que, incumpliendo su deber contractual, la entidad contratante no aplicó la fórmula de reajuste de precios debiendo hacerlo y que tal situación generó, en perjuicio del contratista, el desequilibrio económico del contrato. Algunas precisiones en torno a los institutos del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual.

Causas y consecuencias Esta Sección ha sostenido que la equivalencia económica de los contratos puede verse afectada por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

En otros términos, el equilibrio económico de los contratos puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas[8]: actos o hechos de la administración contratante, actos de la administración como Estado (hecho del príncipe) y factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión)[9]. Cabe mencionar que el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, estableció un mecanismo de carácter general dirigido a restablecer el equilibrio económico de los contratos estatales cuando se vean afectados por alguno de los tres eventos citados.

Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a las partes en tanto que no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. En el evento de quebrantarse la ecuación contractual corresponderá a las partes adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por ellas, entre otros, el reajuste de precios.

A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas, o por incumplimiento absoluto de las obligaciones contractuales. Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, como en el presente caso que se alega la inobservancia de una disposición contenida en los pliegos de condiciones que es el soporte de la relación contractual.

El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada. En este caso, la parte actora sostuvo que el supuesto fáctico de sus pretensiones se apoyaba en el incumplimiento de la aplicación de la fórmula de reajuste de precios establecida en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones de la Licitación Pública SV - 011 – 97, lo que generó la pérdida de valor adquisitivo de los precios unitarios pactados en el contrato, es decir, el incumplimiento de la entidad contratante representó el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato.

Cabe precisar que son diversos los factores que pueden afectar el equilibrio económico de los contratos estatales cuando éste se rompe por causas no imputables al afectado y son varios los mecanismos previstos para restablecerlo. Sobre el punto la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado lo siguiente[10]: Legal, jurisprudencial y doctrinariamente se ha admitido la posibilidad de que el contratista pueda pretender la adopción de medidas tendientes a restablecer el equilibrio económico y financiero del contrato, teniendo en cuenta que existen diversos factores que pueden dar lugar a que “la economía del contrato se lesione, en forma tal, que el contratista no solo pierde la posibilidad de una ganancia justa sino que incurre en pérdidas que deben ser indemnizadas.

Respecto al equilibrio contractual, la Sala ha expresado: Se ha entendido que dicho equilibrio implica que el valor económico convenido como retribución o remuneración a la ejecución perfecta de sus obligaciones (construcción de obras, prestación de servicios o suministro de bienes, etc.) debe ser correspondiente, por equivalente, al que recibirá como contraprestación a su ejecución del objeto del contrato; si no es así surge, en principio, su derecho de solicitar la restitución de tal equilibrio, siempre y cuando tal ruptura no obedezca a situaciones que le sean imputables[11].

Por otra parte, el legislador previó en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, el mecanismo de ajuste o revisión de precios, que busca mantener la ecuación contractual frente al aumento de los costos del contrato, cuya aplicación no se origina, necesariamente, en la administración y no requiere que sea imprevisible. Al respecto, en sentencia de 16 de febrero de 2001, se señaló lo siguiente: Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación[12].

En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso[13]. Los mecanismos descritos tienen el mismo objetivo: mantener la equivalencia de prestaciones entre los contratantes y proteger prudentemente, por razones de equidad, las utilidades o ganancias previstas al momento de celebrar el contrato de quien se ha visto afectado por hechos que no le son imputables y que desequilibran la ecuación económica.

Sin embargo, los requisitos que dan lugar a la aplicación de uno u otro mecanismo son diferentes. En particular, sobre los requerimientos para reconocer el reajuste o la revisión de precios, la doctrina ha expresado lo siguiente: a) En cuanto al fenómeno que la tipifica La revisión de precios se aplica por el acaecimiento de áleas previsibles, como la inflación y la devaluación de la moneda, que aún cuando se puede conocer anticipadamente su ocurrencia, no es posible cuantificar exactamente el impacto porcentual que tendrá en los valores determinantes del precio.

No es procedente que el contratista solicite el ajuste o revisión de precios, cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato por los cambios de la realidad económica, porque el principio general de la buena fe que preside la formación y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al momento de presentación de la oferta.

La anterior es la diferencia más relevante entre la revisión de precios y la teoría de la imprevisión, pues para la aplicación de la primera no es necesario que el álea que altera la equivalencia económica del contrato sea un fenómeno que tenga carácter de imprevisibilidad, como si se requiere para la procedencia de la segunda. La revisión de precios se aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en los costos de los componentes de las obras, por fenómenos normalmente previsibles en su ocurrencia, como la inflación y la devaluación de la moneda, pero desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del contrato. b) En cuanto a la ruptura de la equivalencia económica La revisión de precios procede por la variación de los costos de los componentes que integran las obras, servicios o suministros, lo que es un fenómeno objetivo que altera la equivalencia económica del contrato, sin que sea necesario que esta alcance determinada magnitud; se aplicará obligatoriamente cuando se presente cualquier aumento o disminución de los índices que reflejan el comportamiento de los costos.

No se requiere, como por ejemplo ocurre con la teoría de la imprevisión o doctrina del riesgo imprevisible, que la variación de los costos supere el alea normal del contratista o torne excesivamente oneroso el cumplimiento de la prestación[14]. Se puede establecer así una diferencia fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la imprevisión; en el primero, el hecho generador es perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el contrato y se establece la aplicación de índices y fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos que pudieran ocurrir.

Descendiendo al caso concreto, se observa que en el numeral 2.12 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SV-011-97 se estableció que el reajuste de precios procedía una vez superados 6 meses de ejecución efectiva del contrato, el cual se aplicaría sobre el valor de las obras facturadas mensualmente y de acuerdo con el índice del costo total de edificación que mensualmente produjera la Cámara Colombiana de la Construcción -CAMACOL- seccional Cundinamarca.

Sin embargo, conforme con el acervo probatorio obrante en el expediente, durante la ejecución del contrato las partes pactaron precios unitarios, actualizaron algunos de ellos y hubo recibos parciales de obras en los que se consignaron las cantidades de obra ejecutada a los precios unitarios pactados para cada ítem y los valores totales de las mismas, como consta en las actas 5, 7, 9 y 13, en las que las partes pactaron lo que denominaron mayor y menor cantidad de obra, con las que balancearon las cargas contractuales durante la ejecución del contrato.

En particular, en el Acta 13 suscrita el 28 de diciembre de 1998, es decir, casí un año después de suscrita el acta de iniciación (27 de diciembre de 1997), las partes modificaron las cantidades de obra con el fin de no sobrepasar el valor inicial del contrato y fijaron nuevos precios unitarios. Se deduce entonces que el contratista aceptó que los precios pactados en ese momento no le representaban perjuicio alguno y aceptó continuar ejecutando el contrato en la forma acordada.

Por otro lado, con las actas 4, 6, 8, 10, 14, 15, 20 y 25 las partes efectuaron el recibo y entrega de obras parciales a los precios pactados y con el Acta 26 se realizó la entrega total de la obra, sin que en ninguna de ellas el contratista expresara alguna reclamación. Así mismo, las partes suscribieron el 30 de diciembre de 1998, el Contrato Adicional 1 que tuvo por objeto adicionar el valor inicial del contrato en $330.000.000 y cuyo valor se soportó en el anexo 1, en el que establecieron nuevos precios unitarios con los que se modificaron los precios unitarios pactados anteriormente.

Idéntica situación a la acaecida con el Contrato Adicional 1, se puede manifestar respecto al Contrato Adicional 3 del 24 de septiembre de 1999, que adicionó al contrato $150.000.000 más y en el cual el contratista, conforme a la cláusula tercera, se obligó a ejecutar las obras a los precios unitarios y en las cantidades aproximadas establecidas en el Anexo 2, que según la cláusula tercera hacía parte integral de esa modificación. Así las cosas, en principio se considera que la entidad contratante con la participación y aquiescencia del contratista mantuvo actualizados los precios durante toda la ejecución del contrato.

Las partes pactaron nuevos precios unitarios de los ítems a ejecutar para mantener el equilibrio de la ecuación contractual, los cuales debieron prever y considerar los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la obra, así como las condiciones económicas que se presentaban al momento de pactarse. Es necesario precisar que, conforme con lo dispuesto por el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, para que sea procedente el restablecimiento de las condiciones financieras y económicas del contrato, la parte interesada debe demostrar que no obstante los acuerdos y pactos suscritos durante la ejecución del contrato, sufrió una afectación concreta, anormal y grave de sus legítimos intereses que superó lo acordado.

Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

No desconoce la Sala que ha sido postura reiterada de la jurisprudencia de esta Corporación considerar que además de la prueba de los hechos que han dado lugar a los perjuicios reclamados por el contratista, es necesario, para que prosperen sus pretensiones de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, que el factor de oportunidad no las haga improcedentes[15].

En postura que hasta la presente se mantiene pacífica, esta Corporación ha insistido en que para que prosperen los reclamos de perjuicios ligados a la ejecución contractual o a modificaciones a la misma, es requisito necesario que el contratista haya reclamado oportunamente respecto a dicha ejecución o a los efectos adversos que las ampliaciones o ajustes al contrato le representaron: En relación con los sobrecostos reclamados por una mayor permanencia de obra, considera la Sala que no pueden prosperar las pretensiones de la actora, dado que, como ya se observó, las suspensiones y ampliación del plazo, así como los motivos y causas que originaron el mayor tiempo del contrato quedaron consignados en actas y documentos que suscribió la contratista sin protesta alguna, esto es, en negocios jurídicos que concretaron las postergaciones de las cuales pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios y de los que sólo vino a dar cuenta luego de su perfeccionamiento y a cuantificar una vez finalizado el plazo de ejecución del contrato[16].

En otro pronunciamiento, la Sección Tercera[17] precisó, en cuanto a la oportunidad para hacer efectivas las reclamaciones contractuales, lo siguiente: Ahora, independientemente de que se haya generado un desequilibrio económico del contrato con ocasión del incumplimiento de las obligaciones negociales de la demandada, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretende demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deban ser asumidos por el contratista.

Adicional a lo anterior debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir, debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para restablecer el equilibrio económico que se ha visto roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc. y debe presentarlas ante la entidad contratante y no únicamente ante la entidad.

Y es que si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen ante la entidad contratante al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual.

Se considera, por tanto, como regla general que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual, sin que exista oportunidad posterior, para quien no expresó su insatisfacción, de repararlo con fundamento en esos mismos hechos; máxime cuando, como en el presente caso, las partes suscribieron actas en las que de común acuerdo pactaron la modificación y adición de obras, su valor unitario y valor total, así como su entrega y recibo a satisfacción. El silencio de las partes denota conformidad con lo pactado y “no pueden después venir a formular esas mismas reclamaciones en el acta de liquidación bilateral, pues si no fueron presentadas en su oportunidad ya en sede de liquidación final del contrato se estima que también son extemporáneas”[18].

La clara postura de la Corporación encuentra su fundamento en el citado artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y en el principio de buena fe que debe irradiar la ejecución de todo contrato, consagrado a su vez en el artículo 1603 del Código Civil que prevé “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella” y en el artículo 871 del Código de Comercio que dispone “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Principio, el de la buena fe, también aplicable al contrato estatal, toda vez que, expresamente el numeral 2º del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 consagró que los contratistas “obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales” y el artículo 28 ibídem dispuso que “en la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

Así las cosas, si el contratista concurre a suscribir actas de suspensión y reinicio de plazo, de modificaciones y recibos parciales y definitivos de obra a los precios unitarios pactados, sin expresar inconformidad o reclamo alguno, no puede posteriormente, conforme a los mandatos de lealtad y a los postulados de la buena fe, sorprender a su contratante con reclamaciones originadas en esas actuaciones para la cuales ya manifestó su voluntad y prestó su concurso.

Con otras palabras, se considera que la suscripción de contratos adicionales, modificatorios, otrosíes, suspensiones, actas, etc., en la ejecución del contrato son etapas preclusivas en las cuales sí las partes no formulan salvedad, reclamación u objeción alguna, en virtud del principio de buena fe se presume que el equilibrio económico del contrato se ha restablecido.

En éste orden de ideas, cuando no se presentan reclamaciones, objeciones o salvedades en ninguna de éstas etapas preclusivas y luego se formulan en el acta de liquidación bilateral, únicamente serán procedentes aquellas salvedades relativas a hechos posteriores a la última adición, modificación, suspensión o acuerdo que se haya suscrito entre las partes antes de llevar a cabo la liquidación bilateral, o aquellas que se generen al momento de la liquidación bilateral.”[19] En relación con el silencio de las partes respecto a los efectos derivados de la prolongación del plazo contractual como efectos de las suspensiones de este, en pronunciamiento más reciente, pero que retoma la posición adoptada por esta Corporación de tiempo atrás, la Subsección B de la Sección Tercera indicó que: Igualmente, cuando las partes determinen suspender el contrato deben definir las contraprestaciones económicas que para ellas represente esa situación, con el fin de precaver reclamaciones y la negativa al reconocimiento por parte de la entidad contratante, dado que en silencio de las partes ha de entenderse que las mismas no existen o no se presentan en caso de que éstas no las manifiesten en esa oportunidad.

(…) Por consiguiente, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por incumplimientos previos a la fecha de celebración de un contrato modificatorio, adicional o una suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas”[20].

En otro pronunciamiento esta misma Sección expresó[21].: De acuerdo con el criterio jurisprudencial expuesto, la omisión o silencio en torno a las reclamaciones, reconocimientos, observaciones o salvedades por hechos previos conocidos a la fecha de suscripción de un contrato modificatorio, adicional o un acta de suspensión tiene por efecto el finiquito de los asuntos pendientes para las partes, no siendo posible discutir posteriormente esos hechos anteriores (excepto por vicios en el consentimiento), toda vez que no es lícito a las partes venir contra sus propios actos, o sea ‘venire contra factum propium non valet’, que se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas.

Conforme con lo indicado, la oportunidad adecuada para realizar las correspondientes reclamaciones no es otra más que el momento en que las partes del contrato deciden suscribir suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales u otrosíes o cuando la entidad contratante obre de manera unilateral. Es en ese lapso, previo o concomitante, cuando se deben formular observaciones, reclamaciones, salvedades u objeciones por parte del contratista que considere afectados sus intereses legítimos por la forma como se ha ejecutado el contrato o se pretende ejecutar; de no hacerlo así, se entiende su aquiescencia con lo pactado y, a consecuencia de ello, no podría venir posteriormente a reclamar, por cuanto esas reclamaciones serían extemporáneas.

Por otro lado, el recurrente nunca invocó algún vicio que pudiera afectar su consentimiento al suscribir las actas de suspensión y reinicio del plazo contractual, así como en el recibo y entrega de obra parcial o definitiva o en los contratos adicionales. Dichos documentos gozan de plena validez y están llamados a producir plenos efectos, toda vez que expresan el libre consentimiento de las partes que deben ser responsables de sus propias actuaciones; los contratos estatales por génesis y esencia son serios, en consecuencia las partes no pueden desconocer lo que de manera libre, autónoma y espontánea han expresado, pactado y aceptado en ellos, toda vez que no les es lícito venir contra sus propios actos.

Así las cosas, para que prosperen las pretensiones impetradas por la parte demandante, esta debe demostrar que sus reclamaciones recaen sobre circunstancias que no fueron resueltas con la suscripción de las diferentes actas o los otrosíes al contrato, es decir, si las reclamaciones recaen sobre circunstancias resueltas con la suscripción de dichos instrumentos jurídicos, no es posible posteriormente alegar la ruptura del equilibrio económico del contrato por cuenta de esas mismas circunstancias, por cuanto esos instrumentos tuvieron impacto en la recomposición del precio y, al no existir salvedad alguna del contratista se entiende que este consintió esa nueva recomposición. En consideración de lo anterior, la parte demandante debió demostrar que su reclamación, a la luz de lo pactado en las actas y demás acuerdos suscritos durante la ejecución del contrato no fue resuelta.

Debe precisarse, no obstante, que la ausencia de salvedades o reclamaciones en los documentos suscritos por las partes durante la vigencia del contrato no impide, per se, su estudio de fondo. La ausencia de salvedades no constituye argumento suficiente para desechar de plano todas las pretensiones, siempre y cuando se demuestre con fundamentos que las mismas no fueron resueltas por las partes conforme con lo establecido en el inciso segundo del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 y que la actuación del demandante no constituyó una vulneración de la buena fe y lealtad con la que se debe actuar en la actividad contractual.

A contrario sensu, lo que justifica la denegatoria de tales pretensiones es el hecho de que en las actas u otrosíes suscritos por las partes ya se hayan solucionado las reclamaciones manifestadas por el contratista. La Sala debe concentrarse en determinar conforme con lo probado en el proceso si las reclamaciones económicas del demandante se sustentaron en situaciones no resueltas con la suscripción de las diferentes actas u otrosíes al contrato y que las mismas representaron una alteración grave de las condiciones económicas del mismo.

Reajuste de precios del contrato Como punto de partida verificará la Sala su procedencia en el caso concreto y determinará los perjuicios que la demandante alega haber sufrido por la no aplicación de la cláusula de reajuste prevista en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones. Para tal efecto se tomará como base el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Carlos Fernando Luna Ríos, decretado por el Tribunal de instancia en providencia del 14 de agosto de 2003, solicitado por la parte demandante en el numeral 5.4.1 del escrito de aclaración y reforma de su demanda (se transcribe): 5.4.1.

Sírvase decretar la práctica de un dictamen pericial, a cargo de un experto en ciencias contables y/o económicas y de un profesional experto en el área de la ingeniería civil, para que con base en el acervo probatorio obrante en el expediente y en los demás documentos que se estime necesarios, se cuantifiquen, debidamente actualizados, con sus correspondientes intereses moratorios, las sumas de dinero que el Departamento de Cundinamarca le adeuda a mi mandante por concepto del reajuste de los precios del contrato OJ0092/97 y sus contratos adicionales, reajuste al cual mi mandante tiene derecho, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones, reajuste de precios que se deriva del acaecimiento de las siguientes situaciones de hecho: 5.4.1.1.

De la pérdida del valor adquisitivo de los precios unitarios pactados tanto en el contrato principal como en sus contratos adicionales. 5.4.1.2. Del incremento de los costos por razón del alza de salarios y consiguiente encarecimiento de la mano de obra. 5.4.1.3. Del incremento de los precios de los materiales necesarios para la ejecución de las obras. 5.4.1.4.

De los mayores costos por la mayor permanencia en el sitio de las obras. 5.4.1.5. De los mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato principal y sus contratos adicionales. En relación con los numerales 5.4.1.1; 5.4.1.2 y 5.4.1.3, manifestó el perito que los mismos se respondían en una sola actualización, con base en los numerales 2.9 y 2.12 del pliego de condiciones de la licitación púbica SV-011-97 y en las cláusulas 4 y 5 del contrato OJ-0092/97.

Al respecto indicó: Referente al plazo del contrato, observando el cronograma original y el programa de inversión general presentado por el contratista en su propuesta, aceptado además por la gobernación, efectivamente se encuentra que se tenían como plazo 5 meses para la ejecución del contrato OJ-0092/97. Este plazo luego se amplió mediante los contratos adicionales 1 y2 en 120 y 50 días respectivamente.

Los precios presentados por el contratista contenían todos los costos de materiales, mano de obra, equipos y herramienta, (es decir, los costos directos como se les conoce en el ejercicio de la ingeniería), y los costos administrativos más imprevistos y utillidad esperada, que son los llamados costos indirectos. Como se puede corroborar en el cuadro 1 presentado por el perito, el plazo de ejecución del contrato se extendió hasta 839 días, mientras que el plazo original más los contratos adicionales establecieron como duración 320 días.

En este mismo cuadro y leyendo las actas de suspensión y reiniciación de obra, es claro que los motivos de las mismas son ajenos al contratista. (Soporta su concepto en apartes de las actas 2, 19, 21, 22 y 23). Por estas razones, el suscrito perito ingeniero civil considera que se debe aplicar la fórmula de reajuste sobre aquellas obras ejecutadas a precios de contrato, después de junio de 1998.

Aquellas labores que fueron ejecutadas con precios establecidos en el Acta 4 “de obra no prevista y aceptación de precios unitarios”, (suscrita por Contratista – Interventor – Gobernación donde se describen y listan en el numeral 4, hoja 3 de esta acta, aquellos items no contemplados originalmente a la firma del contrato), no serán tenidas en cuenta en este cálculo, para las actas de recibo parcial de obra Nros. 8, 10 y 15 pues estos precios no tienen, al momento del recibo de las obras de las actas listadas, más de 6 meses de antigüedad.

Estos precios son los siguientes: |ITEM |UN |CANTIDAD |VR. UNITARIO|VR. TOTAL | |Concreto |M3 |1200 |$152.600 |$183.192.000 | |asfáltico | | | | | |tipo B1150 | | | | | |Capa de |M3 |1400 |$160.286 |$224.420.000 | |rodadura | | | | | |B1150 | | | | | |Base |M3 |3000 |$30.218 |$90.654.000 | |estabilizada | | | | | |con cemento | | | | | |Geotextil |M2 |2000 |$2.412 |$4.824.000 | |2100 tejido | | | | | A partir del Acta 20, que es de junio de 1999, se calculan reajustes para las obras ejecutadas de todos los precios.

En el cuadro 2, considerando las actas de recibo parcial de obra Nros. 6, 8, 10, 14, 15, 20, 26 y 26 y aplicando la fórmula contemplada en los pliegos de condiciones a los valores a actualizar de cada acta de obra (precisa que los índices fueron obtenidos directamente de la sede de Camacol), señala que el valor total de reajuste de actas es $76.345.370.

Mayores costos por mayor permanencia en el sitio de las obras (se transcriben algunos apartes) … desde un punto de vista eminentemente técnico se debe comprender como el valor de tiempo adicional que un contratista requiere para cumplir con el objeto u obra contratados, en relación con el plazo original del contrato, es decir, el lapso en el que el contratista se ve obligado a mantener su estrructura organizacional tanto opertiva como administrativa, sujeta a un contrato, por encima del tiempo contratado o mas alla del plazo inicialmente pactado sin ser esto una consecuencia de su negligencia, mal ejercicio profesional o irresponsabilidad.

Con soporte en el numeral 1.35 de los pliegos de condiciones y el parágrafo 3 de la cláusula 9 del contrato concluyó que la ejecución del contrato OJ0092/97 coexistieron los fenómenos de Mayor Permanencia Operativa y Stand By, mayor permanencia por falta de diseño geométrico del tramo a intervenir y de diseño adecuado de la estructura de pavimento a ejecutar (estudios que no se hicieron previos a la contratación de la firma demandante) y suspensiones al principio y al final del contrato motivadas en la consecuención de recursos por parte de la gobernación para tener mayor ejecución física.

El Stand By ocasionado por lluvias fuera de lo común, que en concepto de la interventoría impedían el desarrollo de las obras contratadas. Mayor permanencia operativa y administrativa Indicó que tiene que ver exclusivamente con el costo de propiedad de la maquinaria mínima exigida y sus correspondientes operadores, diferente para cada tipo de equipo, pues su costo de propiedad varía según factores como su vida util, costo de llantas, depreciación, estacionamientos, operarios, entre otros.

Señaló que para cada equipo se debió hacer el cálculo del valor por hora propuesto por el contratista. Concluyó que el valor de la mayor permanencia operativa era de $461.240.615.24 y la mayor permanencia administrativa era de $171.076.155.09. Stand By por lluvias operativo y administrativo Expresó que contempla el costo pleno de la tarifa horaria propuesta por el contratista.

El costo calculado de cada uno de los 3 períodos de suspensiones por lluvias fue actualizado aplicando la fórmula prevista en el numeral 2.12 del pliego de condiciones. Concluyó que el Stand By operativo por lluvias era de $206.461.336.14 y el Stand By administrativo por lluvias era de $32.423-151.97. De los mayores gastos administrativos por razón de la ejecución del contrato principal y sus contratos adicionales.

El valor del costo indirecto diario en que incurrió el contratista fue tomado de su contabilidad. Este, multiplicado por los días de mayor permanencia y de Stand By por lluvias, es lo que sufragó el demandante manteniendo su estructura al servicio del contrato, sin que se realizara obra que compensara la logística dispuesta. Al igual que el valor de mayor permanencia operativa y Stand By operativo, este debe ser actualizado a la fecha de liquidación del contrato.

Sobre la base de actualización de precios prevista en el numeral 2.12 de los pliegos de condiciones, pero aplicando el índice de precios al consumidor IPC, apropiado para cuestiones de salarios y prestaciones sociales. Señaló que a los valores obtenidos se les debía aplicar lo indicado por el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y la cláusula 27 del contrato, ambos referidos a intereses moratorios.

Así obtuvo los siguientes resultados: Total de perjuicios a fecha de liquidación del contrato $947.546.628.45 Total perjuicios a fecha de liquidación del contrato – Ley 80 de 1993, $ 2.168.944.307.31. Total perjuicios a fecha de liquidación del contrato – Cláusula 27 del contrato $1.060.148.103.33. Para la Sala, si bien el dictamen pericial aportado al proceso arroja una serie de sobrecostos, lo desestimará por las siguientes razones: En estricto sentido no resolvió en forma adecuada y sin necesidad de acudir a elaboradas elucubraciones los interrogantes planteados por la parte demandante, además no consideró aspectos propios e inherentes a la realidad contractual como fue el tiempo exacto de ejecución del contrato.

No obstante haber indicado que los costos indirectos en que incurrió el contratista fueron tomados de su contabilidad, aportó una serie de proyecciones de lo que representó la mayor extensión en el plazo de ejecución del contrato, pero en forma alguna demostró los perjuicios ciertos y concretos sufridos por el contratista. Es decir, no se probó que la mayor permanencia en la obra generó un daño cierto y concreto, independiente de supuestos o proyecciones.

En forma alguna consideró los acuerdos a los que llegaron las partes durante la ejecución del contrato como fueron la negociación de nuevos precios unitarios, recibos parciales de obra y las llamadas actas de mayor y menor cantidad de obras con las cuales cual se compenzaron o estabilizaron los costos inherentes al contrato. Es decir, no consideró los impactos de las suspensiones, prórrogas y modificaciones al contrato, en las cuales, como se evidenció del acervo probatorio, el contratista no plasmó ninguna reclamación. Tampoco precisó que las actas y otrosíes suscritos fueron producto de unas condiciones atípicas o extraordinarias del mercado que le hayan imposibilitado al contratista expresar al momento de su suscripción algún tipo de salvedad en dichos instrumentos.

En síntesis, no se puede considerar acreditado el incumplimiento contractual por la inaplicación de la cláusula de reajuste, bajo el único argumento de que el plazo de ejecución excedió los 6 meses. Para la Sala la suscripción de común acuerdo, sin salvedad alguna, de las distintas actas condujo a que los eventuales desajustes que se hubieran podido presentar en distintos momentos de la ejecución contractual fueron superados, por cuanto el contenido económico de las mismas condujo a la actualización de los precios del contrato y por consiguiente a la recomposición de los flujos de dinero sin afectar la ecuación contractual.

A la luz de estas consideraciones la Sala considerará como no probadas las pretensiones de la demanda. Por las razones expuestas en la presente, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia proferida el 26 de agosto de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. 8. Costas No hay lugar a la imposición de costas, por cuanto no se evidenció en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 26 de agosto de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

SEGUNDO: NEGAR la totalidad de pretensiones de la demanda TERCERO: Sin condena en costas. De conformidad con lo reglado en el artículo 171 del CCA.

CUARTO: En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.

QUINTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL - Sí tenía impacto en la recomposición del precio convenido En el contexto de los hechos del caso, específicamente, la cláusula de reajuste pactada en los términos del contrato, las modificaciones sí tenían impacto en la “recomposición” del precio convenido, lo cual es distinto a que se afirme que dichas modificaciones llevaban implícito el restablecimiento del equilibrio contractual.

En efecto, si durante la ejecución del contrato se reunieron los requisitos que activaban la cláusula de reajuste convenida, se presentaron arreglos de común acuerdo entre las partes (modificaciones) que hubieran implicado una “recomposición” del precio del contrato, dichos arreglos conllevaron la desactivación en la aplicación automática de esa cláusula.

Mientras que por voluntad de las partes la aplicación de la cláusula sí perseguía el restablecimiento del derecho del contratista dentro de los límites y términos convenidos en el contrato, los arreglos de común acuerdo (modificaciones) entre aquellas no necesariamente tenían ese efecto, aun cuando por lógicas razones sí implicaban una recomposición del precio.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01790-02(40289) Actor: CORTÁZAR Y GUTIÉRREZ LTDA Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Aclaración de voto.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incidencia de las modificaciones al contrato que incidan en el precio en el contexto de la inaplicación de una cláusula de reajuste. Con el acostumbrado respeto por los fallos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, me permito, a continuación, justificar las razones de esta aclaración de voto frente a la sentencia aprobada por la Sala el 19 de junio de 2020, la cual confirmó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró no probadas la excepción de inepta demanda, por falta de legitimación en la causa por activa, y la objeción por error grave al dictamen pericial, y denegó las pretensiones de la demanda.

Si bien coincido con la decisión adoptada en la sentencia, considero importante aclarar mi posición frente a una de las aseveraciones que aquella incorporó en su texto, específicamente, cuando se indicó que en cada modificación contractual va implícito el restablecimiento del equilibrio contractual. En el contexto de los hechos del caso, específicamente, la cláusula de reajuste pactada en los términos del contrato[22], las modificaciones sí tenían impacto en la “recomposición” del precio convenido, lo cual es distinto a que se afirme que dichas modificaciones llevaban implícito el restablecimiento del equilibrio contractual.

En estos términos dejo consignada mi aclaración frente a lo decidido por la Sala en la sentencia de 19 de junio de 2020. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Magistrada ----------------------- [1] Conforme con lo expresado por el actor, en el numeral 2.75 de su escrito de aclaración y reforma de la demanda (fl. 64, c1). [2] De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 168 del Decreto 01 de 1984, en los procesos contencioso administrativos son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil sobre la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. En el presente caso, se tendrán en cuenta los documentos presentados en copias simples, con fundamento en lo dispuesto por la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero, en la cual se estableció su admisibilidad, siempre que no hayan sido objetados o tachados de falsedad o que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas; así mismo, la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, del 30 de septiembre de 2014, expediente 11001-03-15-000-2007-01081-00 (REV), C.P. Alberto Yepes Barreiro. [3] Debe entenderse a la cuarta parte del plan previsto para el desarrollo del contrato. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de abril de 1997, expediente 10.608.

CP: Daniel Suárez Hernández. [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14.113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Desde tiempo atrás la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido esta posición. Así, en Sentencia del 16 de octubre de 1980, Expediente 1960, con ponencia del Consejero Carlos Betancur Jaramillo, afirmó lo siguiente: “Es evidente que cuando se liquida un contrato y las partes firman el acta de liquidación sin reparo alguno, éstos en principio no pueden mañana impugnar el acta que tal acuerdo contiene, a menos que exista error u omisión debidamente comprobado (…).

Como se ve, la Administración liquida, luego de la presentación de ciertos documentos por el contratista y aún sin éstos, de oficio; y a éste no le quedan sino estas salidas: a) firmar en señal de aceptación, sin reclamos u observaciones. Aquí el acta será definitiva y no podrá impugnarse jurisdiccionalmente; b) firmar con salvedades o reclamos que se pueden hacer en el mismo texto del acta de liquidación o en escrito separado; y c) negarse a firmar, precisamente por tener reparos.

En las dos hipótesis precedentes el desacuerdo (…) podrá impugnarse judicialmente.”. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 21.843, sentencia del 18 de julio de 2012. [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de mayo de 2015, expediente 05001-23-31-000-1998-03276-01(31347). [8] En este sentido, entre otras, sentencia del 21 de junio de 1999, expediente No. 14.943 y sentencia del 13 de julio de 2000, expediente No.12.513. [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 7 de marzo de 2002, expediente: 21.588 (R- 0340). [10] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 1999, expediente No. 11.194. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de tres de mayo de 2001, expediente No. 12.083. [12] Ver, entre otras, sentencia del 9 de marzo de 2000, expediente 10.778. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de febrero de 2001, expediente: 11.689. [14] Rodrigo Escobar Gil, Teoría General de los contratos de la Administración Pública, Legis, Bogotá, 1999, págs. 605 y 606. [15] Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 20 de octubre de 2014, radicado 24809A.

CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [16] Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2011, exp. 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [17] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2015, expediente 48947, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de julio de 2015, expedientr 37613.

CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [19] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de julio de 2015, expediente 37613. CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 9 de mayo de 1996, expediente 10.151. C.P. Daniel Suárez Hernández. Esta postura fue reiterada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2017, expediente 37.478.

C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de octubre de 2012, expediente 21.429. CP: Danilo Rojas Betancourth. [22] El reajuste de los precios se previó desde el pliego de condiciones de la licitación pública SV-011-97, documento que se entiende incorporado en el contrato OJ.009/97 de 21 de noviembre de 1997 y al que este hizo referencia en las cláusulas tres y novena: • [Pliego de condiciones] “2.12.

REAJUSTE DE PRECIOS. El departamento de Cundinamarca, Secretaría de Vías, reconocerá reajuste de precios sobre el valor de las obras ejecutadas de acuerdo con el índice del costo total de edificación que mensualmente produzca la Cámara Colombiana de la Construcción – CAMACOL – seccional Cundinamarca, mediante la aplicación de la siguiente fórmula: “(…) “En caso de incumplimiento del plan general de trabajo e inversión, los reajustes de las actas de pago mensuales se calcularán de acuerdo con los índices correspondientes a los meses en los cuales ha debido ejecutarse la obra.

“Se facturará mensualmente por obra ejecutada, con un mes de posterioridad a la ejecución de la obra, una vez CAMACOL suministre los índices. “Se considerará dentro del valor total del contrato el 5% del valor de la propuesta, por concepto de reajuste de precios sobre obras ejecutadas (…)”. • “CLÁUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente contrato es por la suma de setecientos setenta y siete millones cuatrocientos setenta y cuatro mil novecientos cincuenta y siete pesos moneda corriente ($777.474.957) que corresponde a la obra a ejecutar.

Parágrafo: el contratista declara que los precios unitarios determinados en la cláusula tercera de este contrato, incluyen todos los costos directos e indirectos requeridos para la ejecución de la obra. Por tanto el departamento no reconocerá sumas diferentes a las aquí expresadas por la ejecución de las mismas, siempre y cuando no se trate de los reajustes de precios previstos en la presente cláusula y de (…)”. • “CLÁUSULA NOVENA: DE LOS CONTRATOS ADICIONALES: Salvo lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, sobre modificación unilateral, cuando haya necesidad de introducir modificaciones en el diseño, planos o especificaciones que varíen esencialmente en el plan de trabajo o se pacten mayores cantidades de obra o la ejecución de obra no especificadas en el contrato pero comprendidas en su objeto, siempre y cuando no sean adicionales, que hagan necesario modificar el plazo o el valor convenido y no se trate del reajuste de los precios previstos en este contrato (…)”.