CESANTÍAS ANUALIZADAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS EMPLEADOS PÚBLICOS - Aplicación Ley 50 de 1990 / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - Causada / VÍNCULO LABORAL VIGENTE - Disponía de tres años contados desde el 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó Los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
El término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. respecto de la no aplicación de la prescripción de los salarios moratorios, en consideración a que el actor aún presta sus servicios al municipio de Ovejas (Sucre), como se planteó en el problema jurídico, es menester reiterar que dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia del instituto jurídico de la prescripción de ese derecho.
En consecuencia, el interesado disponía de tres años contados desde el 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción, en el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas entre los años 1998 y 2010, debía ser presentada, a más tardar, en su orden, el 15 de febrero de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló la solicitud de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 10 de julio de 2014, por lo que carece de asidero jurídico el argumento de la parte actora.
FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 70001-23-33-000-2015-00122-01(4197-16) Actor: JAIRO ALFONSO BARRIOS JARABA Demandado: MUNICIPIO DE OVEJAS - SUCRE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el accionante contra la sentencia de 16 de junio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre (sala tercera de decisión oral), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 17). El señor Jairo Alfonso Barrios Jaraba, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Ovejas (Sucre), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio[1] de 13 de agosto de 2014, a través del cual se negó al demandante la consignación de sus cesantías y la consecuente «[…] sanción o indemnización moratoria año por año por año […]». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al municipio de Ovejas reconocer y pagar (i) el auxilio de cesantías y los intereses de estas con destino al fondo de pensiones Porvenir SA, por el período comprendido entre 1996 y 2010;
(ii) la sanción moratoria que se generó por la no consignación oportuna de dicha prestación y durante el mismo interregno; y (iii) la indexación de las sumas resultantes; por último, se condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el accionante que labora en el municipio de Ovejas desde el 11 de junio de 1996, en calidad de técnico administrativo y «[…] mediante escrito de fecha 10 de noviembre de 1998 […] le manifestó al alcalde [del referido ente territorial] su renuncia al régimen de cesantías retroactivas y su decisión de acogerse al […] anualizado, conforme a lo dispuesto en la Ley 344 de 1996 […]».
Que el «[…] 22 de noviembre de 2000 […] solicitó de [la demandada] que le consignara sus cesantías al fondo […] Porvenir SA […] [junto con] sus intereses de cesantías y la sanción moratoria […]» que se generó debido a la no consignación oportuna de la prestación. Dice que «[…] a pesar de los distintos requerimientos formulados, [su nominador] solo consignó las cesantías […] correspondientes […]» a los años 2011 a 2013, pero «[…] a la fecha no ha trasladado el valor de las […] anualidades 1996 a 2010».
Por esta razón, el 10 de julio de 2014 pidió del municipio de Ovejas sufragar sus derechos laborales, lo que le fue negado a través de oficio de 13 de agosto siguiente, porque, según la entidad, pese a que tenía «[…] voluntad de reconocer [los pagos] sobre los cuales no haya operado el fenómeno de la prescripción trienal […] no exist[ía] disponibilidad presupuestal […]». 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1° de la Ley 65 de 1945; 13 de la Ley 344 de 1996; 1° y 3° del Decreto 1582 de 1998; y 99 de la Ley 50 de 1990; y los Decretos 1160 de 1947 y 2755 de 1996. Arguye que en aplicación de la normativa que rige su situación, «[…] le asiste derecho a obtener el pago de su sanción o indemnización moratoria por no consignación de sus cesantías […] [, dado que] comunicó al municipio de Ovejas su deseo de pertenecer al régimen anualizado de cesantías, y de que [estas] fueran consignadas en el fondo de pensiones y cesantías Horizonte [sic]; petición que solo fue atendida a partir del año 2012, con el pago de las cesantías del año 2011 en adelante […]».
Además, sus cesantías, intereses y la sanción moratoria causadas entre 1996 y 2010 tienen que ser consignadas, toda vez que no ha sido desvinculado del ente territorial. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 69 a 73). El accionado, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no comportan situaciones fácticas.
De igual modo, propuso las excepciones denominadas cobro de lo no debido y prescripción. Asevera que la sanción moratoria reclamada por el actor no le es aplicable, pues esta rige únicamente para «[…] los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, [conforme a lo previsto] en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990». 1.6 La providencia apelada (ff. 191 a 203).
El Tribunal Administrativo de Sucre (sala tercera de decisión oral), mediante sentencia de 16 de junio de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que la entidad demandada omitió el deber de consignar las cesantías y sus intereses en el fondo privado en el que se encontraba afiliado el accionante; en consecuencia, le ordenó cumplir dicha carga laboral generada entre 1996 y 1997 con el régimen retroactivo, y desde 1998 hasta 2010 con el anualizado.
Asimismo, sostuvo que si bien era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria fijada en la Ley 50 de 1990, para el período de cesantías 1996 a 2010 el derecho a aquella se encontraba prescrito, habida cuenta de que fue reclamada hasta el 10 de julio de 2014 y el actor estaba habilitado para hacerlo a partir del día siguiente en que se hacía exigible la obligación, el «16 de febrero» de cada año. 1.7 El recurso de apelación (ff. 209 a 218).
Inconforme con la anterior decisión, el demandante interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que no ha sido desvinculado del municipio de Ovejas y acorde con la jurisprudencia aplicable, mientras continúe vigente el vínculo laboral no se configura el fenómeno jurídico de la prescripción de las cesantías ni de la sanción moratoria.
Afirma que tiene que declararse la nulidad total del acto administrativo demandado, pues «[…] desde ningún punto de vista ha mostrado descuido o desinterés […] en reclamar el pago de sus cesantías y demás derechos […] como mal lo manifiesta el a quo». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de septiembre de 2017[2] (ff. 269 a 270) y admitido por esta Corporación a través de auto de 5 de marzo de 2018 (f. 283), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de septiembre de 2018 (f. 288), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que los sujetos procesales guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[3], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se configura el fenómeno jurídico de la prescripción trienal respecto de la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago de las cesantías correspondientes a los años 1996 a 2010, a pesar de que el accionante no se ha desvinculado laboralmente del municipio de Ovejas (Sucre). 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Las cesantías comportan una prestación social a favor del trabajador que debe pagar el empleador como contraprestación por las actividades que realiza, con la finalidad de que las utilice para satisfacer sus necesidades en el evento en que cese su vinculación laboral.
La letra f) del artículo 12 de la Ley 6.ª de 1945[4] estipula que el monto de esta prerrogativa es equivalente a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionalmente al lapso laborado. Además, la mencionada norma dispone que solo hay lugar a pagarla una vez culmine la relación laboral, por lo que esta forma de reconocimiento recibió el nombre de régimen de cesantías retroactivo.
El artículo 1.º de la Ley 65 de 1946[5] extendió dicha garantía a los trabajadores del orden territorial, entre otros, en los siguientes términos: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1 de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias y comisarías y Municipios […]. La norma en cita la reprodujo el Decreto 1160 de 1947[6] con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional del Ahorro como un establecimiento público adscrito al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, constituido por las cesantías de los trabajadores oficiales y empleados públicos, cuyo objeto, entre otros, era garantizar el pago oportuno del aludido derecho laboral. En esta norma se individualizó las entidades públicas que debían realizar la liquidación anual del emolumento, así: Artículo 27.
Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1º de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.
El citado precepto no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo. Por otra parte, la Ley 50 de 1990[7] cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. El artículo 13 de la Ley 344 de 1996[8] extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996), en los siguientes términos: Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuar en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
El artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998[9] amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son dables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Conforme a la normativa trascrita se tiene entonces que los empleados que se vincularon a partir del 31 de diciembre de 1996 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantía, con anterioridad al 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado al pago de un día de salario por cada día de retardo.
Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[10], precisó: i. Sobre las cesantías [ ] Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno. 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[11] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[12], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […] El segundo supuesto planteado, tiene mayor acogida en la Sala, considerando que si bien es cierto las cesantías anualizadas se causan con corte a 31 de diciembre de cada año y se liquidan con base en el salario devengado en ese año, también lo es que la obligación de consignación en el fondo administrador de cesantías está dispuesta por el legislador, para antes del 15 de febrero del año siguiente, y la mora como tal, se produce ante el desconocimiento de esa fecha, por ende, si a partir de allí surge la obligación denominada “indemnización por mora”, es el salario que el empleado devenga al momento en que surge la mora, el que ha de tenerse como base para la liquidación de la indemnización. Precisado lo anterior, y como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, es imperioso hacer una excepción a la regla planteada, no sin antes advertir que en el evento en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos de cesantías debidos, sino que en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos anuales de cesantías debidas, corre una única sanción que va desde el primer día de mora que se causó respecto del primer periodo, hasta aquél en que se produzca el pago de la prestación, o el retiro del servicio, atendiendo los parámetros dados en los acápites previos. […] Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.
Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.
En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.
Según la posición de la Sala mayoritaria[13], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Escrito de 10 de noviembre de 1998 (f. 23), mediante el cual el accionante le expresa al alcalde de Ovejas (Sucre) su deseo de renunciar «[…] al régimen retroactivo de cesantías y se aco[ge] al […] anualizado que consagra la Ley 344 de 1996 […]», por lo que solicita se consigne su prestación en Porvenir SA. b) El 22 de noviembre de 2000 (f. 24), el actor pidió del municipio de Ovejas la consignación de sus cesantías en el mentado fondo privado, causadas entre los años 1996 y 2000 y el correspondiente pago de la sanción moratoria, lo que reiteró el 10 de julio de 2014 (ff. 25 a 26), para las anualidades 1996 a 2010. c) Oficio de 13 de agosto de 2014 (f. 27), a través del cual el ente territorial accionado le negó al demandante la última reclamación formulada, relacionada en la letra anterior, al considerar que pese a encontrarse «[…] en mora en el pago de las cesantías e intereses sobre las mismas, correspondiente a los años […]» 1996 a 2010, «[…] teniendo en cuenta que lo solicitado corresponden a vigencias fiscales expiradas sobre las cuales no existe disponibilidad presupuestal […]», no era dable reconocer el derecho en vía administrativa. d) Según constancia de 10 de abril de 2014 de la secretaría de gobierno de Ovejas (f. 142), el accionante «[…] se encuentra afiliado al Fondo de Cesantías Porvenir desde el 16/03/2012 […]». e) Certificación de 3 de marzo de 2016 (f. 116), suscrita por la secretaria de gobierno de Ovejas, en la que consta que el actor labora en dicho municipio desde el 11 de junio de 1996, inscrito en carrera administrativa a partir del 9 de agosto siguiente, y actualmente ocupa el cargo de técnico administrativo código 367, grado 6. f) De acuerdo con certificado de 28 de marzo de 2016 (f. 160), emanado del Fondo Nacional del Ahorro, el demandante no está afiliado en esa entidad. g) El fondo de pensiones y cesantías Porvenir SA el 23 de marzo de 2016, informa que la afiliación del accionante inició a partir de la primera consignación realizada por parte de su nominador, toda vez que no era necesario diligenciar formulario de ingreso (f. 161). h) De conformidad con oficio de 22 de marzo de 2016 de Porvenir SA, el municipio de Ovejas consignó las cesantías en la cuenta del actor desde el 16 de marzo de 2012 hasta el 15 de febrero de 2016 (ff. 162 a 163).
De las pruebas relacionadas, se colige que el demandante (i) labora para el municipio de Ovejas (Sucre) desde el 11 de junio de 1996; (ii) el 10 de noviembre de 1998 solicitó el cambio de régimen de cesantías retroactivas al de anualizadas y la consignación de estas al fondo Porvenir SA; (iii) el ente territorial, en su condición de nominador, realizó el primer pago de cesantías el 16 de marzo de 2012;
(iv) el 22 de noviembre de 2000 deprecó de la Administración el reconocimiento de sus cesantías y de la sanción moratoria por no sufragar oportunamente las correspondientes a los años de 1996 a 2000, y, posteriormente, con escrito de 10 de julio de 2014, las causadas de 1996 a 2010, lo cual le fue negado con oficio de 13 de agosto de 2014; y (v) a la fecha no le han sido consignadas las cesantías reclamadas.
Visto lo anterior, se evidencia que la administración municipal de Ovejas (Sucre) ha incumplido la obligación de pagar las cesantías del accionante de 1996 y 1997 a partir de los parámetros del régimen retroactivo y consignar las causadas entre los años 1998 y 2010, con el anualizado; razón por la cual, en principio, le asistía el derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende desde cada 15 de febrero de 1999 a 2011, habida cuenta de que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 solo aplica para las cesantías que se consignan anualmente en los fondos privados.
Ahora bien, respecto de la no aplicación de la prescripción de los salarios moratorios, en consideración a que el actor aún presta sus servicios al municipio de Ovejas (Sucre), como se planteó en el problema jurídico, es menester reiterar que dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia del instituto jurídico de la prescripción de ese derecho.
En consecuencia, el interesado disponía de tres años contados desde el 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción, en el sub lite, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas entre los años 1998 y 2010, debía ser presentada, a más tardar, en su orden, el 15 de febrero de 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, plazos individuales que fueron ampliamente superados, comoquiera que formuló la solicitud de reconocimiento de la penalidad solo hasta el 10 de julio de 2014, por lo que carece de asidero jurídico el argumento de la parte actora.
Por otro lado, esta Corporación advierte que el Tribunal de instancia en la parte decisoria del fallo declaró la nulidad parcial del acto ficto suscitado por la supuesta falta de respuesta a la petición de 10 de julio de 2014, cuando lo cierto es que esta fue atendida con el oficio de 13 de agosto del mismo año, único objeto de demanda, por lo que la nulidad parcial que se decreta recae sobre este último.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda, y la modificará, en cuanto a que declaró la nulidad parcial de un acto ficto inexistente, para decretarla respecto del oficio de 13 de agosto de 2014.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.° Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Sucre (sala tercera de decisión oral), que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Jairo Alfonso Barrios Jaraba contra el municipio de Ovejas (Sucre), conforme a lo expuesto en la parte motiva. 2.° Modifícase el ordinal primero de la parte decisoria de la providencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial del oficio de 13 de agosto de 2014, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las cesantías junto con sus intereses y la sanción moratoria, de acuerdo con lo indicado en la motivación del presente fallo. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg//Lmr. ----------------------- [1] No fue identificado con ningún número. [2] Inicialmente la alzada fue concedida a través de auto de 31 de agosto de 2016 (f. 241), sin embargo, el consejero sustanciador, por medio de proveído de 23 de junio de 2017 (f. 257), determinó que el Tribunal de instancia había omitido adelantar la audiencia de conciliación y devolvió el expediente para que se cumpliera con tal mandato, que se llevó a cabo en esa fecha. [3] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [4] «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo». [5] «Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras». [6] «Sobre auxilio de cesantía». [7] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones». [8] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [9] «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». [10] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [11] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [12] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [13] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación.