CESANTÍAS - Sanción moratoria / CESANTÍAS DOCENTES - Aplicación Ley 50 de 1990 por favorabilidad / SANCIÓN MORATORIA - Un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías / SANCIÓN MORATORIA - Causada / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA - Operó parcialmente / SANCIÓN MORATORIA - Le asiste derecho por los años 2009 y 2010 Los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016. El término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. Se tiene que la entidad demandada no efectuó el pago de las cesantías del actor correspondientes a los años 2003 a 2010 dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistía derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, como la solicitud solo se efectuó hasta el 30 de marzo de 2012, se entiende que esta no fue oportuna respecto de las cesantías de 2003 a 2008, puesto que debía ser presentada, a más tardar, en su orden, el 15 de febrero de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, plazos individuales que fueron superados, comoquiera que formuló, se itera, la petición el 30 de marzo de 2012.

Por el contrario, en lo concerniente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas por los años 2009 y 2010, resulta oportuno precisar que en razón a que su pago se realizó el 30 de marzo de 2010, las de 2009 (con 43 días de mora), y el 22 de junio de 2011, las de 2010 (con 126 días de mora), respectivamente, y el actor impetró reclamación al respecto el 30 de marzo de 2012 (con lo que interrumpió la prescripción que vencía los días 15 de febrero de 2013 y 2014, respectivamente), dicha sanción se produjo para cada anualidad hasta el día en que se consignó el valor correspondiente a las cesantías, sin que haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción. FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 / LEY 344 DE 1996 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 47001-23-33-000-2014-00255-01(3992-16) Actor: LEONARDO ANTONIO MORA VELÁSQUEZ Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA - MAGDALENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: SANCIÓN MORATORIA PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 436 a 438) contra la sentencia de 1°. de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 418 a 434). 1.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 11 y 31 a 35[1]). El señor Leonardo Antonio Mora Velásquez, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Ciénaga (Magdalena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare «[…] la existencia y la nulidad del acto administrativo ficto o presunto resultante de la no contestación de la petición» de 30 de marzo de 2012. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada (i) al reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación de las cesantías de 2003 a 2009 por fuera del término establecido en la Ley 50 de 1990;

(ii) a la correspondiente indexación; (iii) al pago de las agencias en derecho en cuantía del 20% y las costas procesales; y (iv) al cumplimiento de la sentencia conforme al artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios al municipio de Ciénaga como docente, desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 21 de mayo de 2010, con un «régimen de liquidación anual de cesantías», afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que el municipio demandado omitió consignar el auxilio de cesantías en los años 2003 a 2009 dentro del término legal, por lo que el 18 de mayo de 2009 solicitó sus cesantías parciales, pero no obtuvo respuesta. Arguye que el ente territorial efectuó la consignación total de las cesantías de los períodos 2003 a 2009 el 5 de mayo de 2010. Dice que el 30 de marzo de 2012 presentó petición para que se le pagara la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin que a la fecha de la demanda existiera respuesta por parte de la entidad. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 23 y 53 de la Constitución Política; 13 de la Ley 377 de 1996; 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990; y 1°. del Decreto 1582 de 1998. Aduce que el acto demandado infringió las normas en que debía fundarse, las cuales establecen que las cesantías se deberán consignar antes del 15 de febrero de cada anualidad y, su incumplimiento, genera la obligación de pago de un día de salario por cada día de mora. 1.5 Contestación de la demanda.

A pesar de haber sido notificada en debida forma, la entidad accionada contestó la demanda de forma extemporánea. 1.6 Providencia apelada (ff. 418 a 434). El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia de 1°. de junio de 2016, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que existe un régimen especial aplicable a quienes se afilian al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respecto del cual no es dable conceder la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1993. 1.7 Recurso de apelación (ff. 436 a 438).

Inconforme con la anterior sentencia, el accionante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que no es correcto excluir a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en razón de los principios de igualdad y favorabilidad, por cuanto existe un marco normativo para los docentes que permite el pago de la sanción moratoria.

II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de agosto de 2016 (f. 440) y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de junio de 2017 (f. 445), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 29 de septiembre de 2017 (f. 450), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad en la que todos los sujetos procesales guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le son aplicables las normas sobre sanción por mora en el pago de las cesantías, y de ser cierto, si le asiste el derecho o no a ella y establecer de oficio si operó el fenómeno jurídico-procesal de la prescripción. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en «[…] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo»[3], que actualmente también promueve el acceso de los trabajadores a los componentes de educación y vivienda.

De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S. A. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales y municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.

Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.

En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, prestación que a partir de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse de acuerdo con lo previsto por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé: Artículo 99. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Conforme la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías entes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.

Por otra parte, en lo atañedero a la prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016[4], precisó: 2. Sobre la indemnización moratoria [ ] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador[5] y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: [ ] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969[6], previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.

Según la posición de la Sala mayoritaria[7], el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella penalidad se origina el 15 de febrero respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

Asimismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. En este orden de ideas, es claro que, por omitir consignar las cesantías en los términos previstos en el régimen anualizado, el empleador, como se dijo, tendría que pagar la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada uno de retardo, la cual puede verse afectada por la prescripción de no ser reclamada dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se origine. 3.4 Caso concreto.

El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según consta en Decreto 2 de 19 de noviembre de 2003 de la alcaldía de Ciénaga (Magdalena), el actor fue nombrado en el cargo de docente, en provisionalidad, de ese municipio (ff. 13 a 16); el 21 de mayo de 2010, a través de Decreto 281, inició período de prueba en el sistema de carrera docente (f. 22). b) El 18 de mayo de 2009, el actor presentó reclamación ante la alcaldía de Ciénaga, con el fin de obtener el pago de sus cesantías parciales para los años 2003 a 2009 (f. 17). c) Resolución 167 de 13 de octubre de 2010, «Por la cual se reconoce y ordena el pago de Cesantías Definitivas a un Docente Provisional», en la que indica que al actor no se le han cancelado cesantías en las anualidades 2003 a 2010 y se ordena su pago a través del respectivo fondo. d) Mediante memorial de 30 de marzo de 2012, el reclamante formuló ante el municipio de Ciénaga petición con el propósito de que le fuera reconocida la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías causadas en los años 2003 a 2010 (ff. 18 a 20). e) Como se extrae de la certificación expedida por el municipio demandado el 11 de diciembre de 2014, ese ente territorial efectuó los pagos de cesantías del actor para los años 2003 a 2010 (ff. 73 y 74), en las siguientes fechas: |VIGENCIA |FECHA DE CONSIGNACION | |2003 |2010-05-05 | |2004 |2010-05-05 | |2005 |2010-05-05 | |2006 |2010-10-03 | |2007 |2008-05-05 | |2008 |2009-06-04 | |2009 |2010-30-03 | |2010 |2011-22-06 | De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que (i) el actor laboró, como docente, en provisionalidad, para el municipio de Ciénaga, desde el 19 de noviembre de 2003 hasta el 21 de mayo de 2010 y a partir de esta última fecha, en período de prueba en el sistema de carrera docente;

(ii) le fueron canceladas las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010 de manera tardía, por lo que (iii) reclamó la sanción moratoria mediante escrito de 30 de marzo de 2012, sin obtener respuesta por parte del ente territorial. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente a partir del 19 de noviembre de 2003 y goza del régimen de cesantías anualizadas, por lo que le asiste derecho, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para la consignación de esa prestación en el respectivo fondo, a la sanción moratoria.

Como se dijo, dicha penalidad resulta exigible a partir del 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con el criterio de la Sala mayoritaria, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia del instituto jurídico de la prescripción de ese derecho.

En el presente caso, se tiene que la entidad demandada no efectuó el pago de las cesantías del actor correspondientes a los años 2003 a 2010 dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, razón por la cual, en principio, le asistía derecho a solicitar la sanción moratoria que ahora pretende.

Sin embargo, el interesado disponía de tres años contados a partir del 15 de febrero siguiente a cada anualidad de liquidación para reclamar la correspondiente sanción moratoria, so pena de su extinción. En el sub lite, como la solicitud solo se efectuó hasta el 30 de marzo de 2012, se entiende que esta no fue oportuna respecto de las cesantías de 2003 a 2008, puesto que debía ser presentada, a más tardar, en su orden, el 15 de febrero de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, plazos individuales que fueron superados, comoquiera que formuló, se itera, la petición el 30 de marzo de 2012.

Por el contrario, en lo concerniente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías originadas por los años 2009 y 2010, resulta oportuno precisar que en razón a que su pago se realizó el 30 de marzo de 2010, las de 2009 (con 43 días de mora), y el 22 de junio de 2011, las de 2010 (con 126 días de mora), respectivamente, y el actor impetró reclamación al respecto el 30 de marzo de 2012 (con lo que interrumpió la prescripción que vencía los días 15 de febrero de 2013 y 2014, respectivamente), dicha sanción se produjo para cada anualidad hasta el día en que se consignó el valor correspondiente a las cesantías, sin que haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar: (i) declarar de oficio probada la excepción de prescripción extintiva del derecho[8] por las anualidades 2003 a 2008, (ii) decretar la nulidad parcial del acto administrativo ficto resultante de la no contestación de la petición de 30 de marzo de 2012, que niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías anuales de 2009 y 2010 del accionante; y (iii) ordenar el pago de la sanción moratoria pretendida por las vigencias 2009 (43 días de mora, 15 de febrero a 30 de marzo de 2010) y 2010 (126 días de mora, 15 de febrero a 22 de junio de 2011), con base en la asignación básica vigente al momento en que se causó la mora.

La suma adeudada que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).

La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[9], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1. Revócase la sentencia de 1°. de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Leonardo Antonio Mora Velásquez contra el municipio de Ciénaga (Magdalena); en su lugar: 1.1 Declaráse de oficio probada la excepción denominada prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por las cesantías de 2003 a 2008, de conformidad con las consideraciones que anteceden. 1.2 Declárase la nulidad parcial del acto administrativo ficto resultante de la no contestación de la petición de 30 de marzo de 2012, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas del accionante de los años 2009 y 2010. 1.3 A título de restablecimiento del derecho, ordénase al municipio de Ciénaga (Magdalena) reconocer y pagar al actor la sanción moratoria de sus cesantías anuales, equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, por las vigencias 2009 (43 días de mora, 15 de febrero a 30 de marzo de 2010) y 2010 (126 días de mora, 15 de febrero a 22 de junio de 2011), con base en la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, conforme a lo expuesto en la parte motiva. 1.4 La demandada actualizará las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.5 La accionada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.6 Niegánse las demás pretensiones de la demanda. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg//Lmr. ----------------------- [1]Folios correspondientes a la demanda y su subsanación. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño. [4] Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. [5] «En sentencia C-448 de 1996, la Corte Constitucional consideró que esta sanción “busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora» [6] «Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-2011-00254-01(0800- 13) y de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11)». [7] De la cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque dicha sanción tiene su causación cada día de no pago hasta cuando se consigne el valor del auxilio de cesantías, por lo que podría haber una prescripción parcial, si se reclama dentro de los 3 años siguientes a su cancelación. [8] En atención al deber del juez de decretar las excepciones que se encuentren probadas, en armonía con el artículo 180 (numeral 6) del CPACA, que autoriza declarar de oficio, entre otras, la de prescripción extintiva. [9] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP).