CESANTÍAS - Acto administrativo de reconocimiento / SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Facultada en nombre del Fomag para reconocer o liquidar prestaciones sociales / VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO - No se configura Para la Sala es diáfano que las secretarías de educación de las entidades territoriales actúan en nombre del Fomag para efectos de los trámites atinentes a las solicitudes de reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales del personal docente (incluidas las cesantías), desde el recibo de las peticiones hasta la expedición de los actos administrativos definitivos.
De ello se infiere, sin dubitación alguna, que también cuentan con competencia para negar, en representación del Fondo, las solicitudes de sanción moratoria derivada del incumplimiento en los plazos señalados para el pago del auxilio de cesantías, es decir, que las actuaciones de los entes territoriales, en este preciso asunto, se entienden efectuadas en nombre de aquel, por lo que carece de asidero la afirmación del agente del Ministerio Público en su escrito de alzada, atañedera a la falta de competencia de la secretaría de educación de Caldas para expedir el acto administrativo demandado, máxime cuando en este tal autoridad defendió los intereses del Fondo, al advertir que «[…] la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumplió de acuerdo al turno de disponibilidad presupuestal con el pago de la referida prestación», pues recuérdese que conforme al artículo 9 de la Ley 91 de 1989, «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales».
Por consiguiente, dilucidada la primera parte del problema jurídico planteado, y resuelto en forma positiva, resulta inocuo el análisis de la alegada violación del debido proceso, en la medida en que, tal como se dejó anotado, el acto administrativo demandado se entiende expedido por el Fomag, dada la representación de este en cabeza de la secretaría de educación de Caldas.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020). Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00412-01(3644-15) Actor: ESPERANZA MURILLO GIL Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
TEMA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el representante del Ministerio Público (ff. 97 a 99), contra la sentencia de 25 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 83 a 91).
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 3 a 17). La señora Esperanza Murillo Gil, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad «[…] del Oficio PS 780 de 11 de junio de 2014, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA […] establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo […] desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma […]».
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada (i) el pago de la sanción moratoria, (ii) la respectiva indexación de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) y (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que el 24 de mayo de 2012 reclamó del Fomag el reconocimiento de las cesantías definitivas a las que tenía derecho; petición atendida con Resolución 3859 de 24 de julio de 2012 y la prestación pagada el 17 de enero de 2014, esto es, por fuera de los términos legales previstos para el efecto. Dice que, con escrito de 21 de mayo de 2014, solicitó la correspondiente sanción moratoria, negada a través del acto administrativo enjuiciado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto demandado los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Asimismo, el Decreto 2831 de 2005. Arguye que de conformidad con las normas que gobiernan la materia y la jurisprudencia del Consejo de Estado, le asiste derecho al reconocimiento de la sanción pretendida, porque el Fomag incurrió en mora en el trámite y reconocimiento efectivo de las cesantías definitivas que deprecó, pues al momento del pago de la prestación había excedido el lapso fijado por la Ley 1071 de 2006. 1.5 Contestación de la demanda.
(ff. 51 a 56). El departamento de Caldas[1], a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por falta de asidero fáctico y legal, y porque «[…] no le asiste a la Secretaria [sic] de Educación Obligación alguna en el pago de prestaciones sociales, tales se encuentran en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio […]», en virtud de que su deber se circunscribe a elaborar y remitir «[…] el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del fondo […]».
Frente a los hechos, asevera que son ciertos, menos el contenido en el numeral 6 que no le consta; propone las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, pago de la obligación contenida en el acto administrativo y buena fe. Por su parte, el Fomag guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 83 a 91).
El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 25 de junio de 2015, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el Fomag es el responsable del reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por el personal docente, para cuyo efecto debe sujetarse a los plazos establecidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
Precisó que como la actora «[…] solicitó el pago de la sanción moratoria […] a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles (no 65) transcurridos desde la solicitud de cesantía, se accederá a las pretensiones teniendo en cuenta el extremo inicial solicitado, es decir, desde el 8 de septiembre de 2012 inclusive […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 97 a 99).
El señor procurador 29 judicial II, destacado ante el Tribunal Administrativo de Caldas, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del presente proceso en primera instancia, formuló recurso de apelación (parcial), por cuanto «[…] el ordenamiento jurídico señala cuales [sic] son las funciones que tienen las entidades territoriales en el pago de las prestaciones económicas de los docentes; y concretamente el Decreto 2831 de 2005, señala que solo reciben las solicitudes y proyectan las respuestas dentro del término allí indicado […]».
Sostuvo que no existe norma jurídica que faculte a las entidades territoriales a «[…] recibir, tramitar, proyectar y resolver, en nombre de otra entidad pública, solicitudes de pago por sanción moratoria», por ende, «[…] el Departamento en lugar de negar la petición debió remitirla por competencia […]» a la autoridad encargada de resolver el asunto, para que pudiera expresarse en torno a lo deprecado, omisión que es lesiva del debido proceso y, por tanto, la condena impuesta al Fomag constituye una clara afectación al patrimonio público, en la medida en que la entidad territorial «[…] resolvió la petición de fondo, generó el acto acusado, y luego en el proceso propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, la que fue aceptada; quedando amarrada al proceso la entidad Nacional, quien no conoció la petición […] quien, a la postre, resultó condenada […]».
Agrega que «[…] sería esta la oportunidad […] para que el Honorable Consejo de Estado se pronuncie sobre la posible legitimación que tiene la FIDUPREVISORA S.A. […]», como administradora del patrimonio autónomo de los recursos «[…] del FNPSM […]», pues, conforme a las reglas previstas en el Código General del Proceso, cuenta con capacidad para comparecer a esta actuación. II.
TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de agosto de 2015 (ff. 104 y 105) y admitido por esta Corporación a través de auto de 11 de febrero de 2016 (f. 110), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 23 de junio de 2017 (f. 116), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la parte actora para insistir en los argumentos del libelo introductorio (ff. 123 a 128).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación[2], corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si el departamento de Caldas era o no competente para proferir el acto administrativo enjuiciado y, en caso de ser negativa la respuesta a tal planteamiento, establecer si con esa conducta se vulneró el debido proceso del que es titular el Fomag. 3.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) A través de Resolución 3859 de 24 de julio de 2012[3] (ff. 19 y 21), la secretaría de educación de Caldas, en nombre y representación del Fomag, atendió de manera favorable la petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas efectuada por la actora el 24 de mayo de 2012, en su condición de docente oficial del municipio de Salamina (Caldas), por desvinculación definitiva del servicio. b) De acuerdo con comprobante expedido por el Banco BBVA, la actora recibió el pago de sus cesantías definitivas el 17 de enero de 2014 (f. 22). c) Mediante memorial de 14 de mayo de 2014, la reclamante, por medio de apoderado, formuló petición ante el Fomag, radicada en la secretaría de educación de Caldas (ff. 25 a 27), con el propósito de que le fuera concedida la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, negada con oficio P.S. 780 de 11 de junio de esa anualidad, emitido por el aludido ente territorial, al sostener que no le asiste obligación en el pago de prestaciones sociales y dicho Fondo sufragó las cesantías de conformidad con el turno de disponibilidad presupuestal (ff. 29 y 30).
De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende que la actora solicitó sus cesantías definitivas el 24 de mayo de 2012, reconocidas con Resolución 3859 de 24 de julio de 2012, proferida por la secretaría de educación de Caldas, en representación del Fomag, y pagadas el 17 de enero de 2014, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito de 21 de mayo siguiente, negada a través de oficio PS 780 de 11 de junio de 2014 expedido por dicho ente territorial, por no asistirle obligación en el pago de prestaciones sociales y porque el Fondo sufragó las cesantías de conformidad con el turno de disponibilidad presupuestal.
Ahora bien, en cuanto al motivo de alzada, referido a la falta de competencia del departamento de Caldas para proferir el acto administrativo enjuiciado, la Sala recuerda que el Fomag fue creado por el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con independencia patrimonial y contable, y en ella se dispuso que sus recursos estarían administrados por una entidad fiduciaria.
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005[4] estableció que las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag serán reconocidas y pagadas por este, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte del que administre los recursos de ese patrimonio autónomo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente.
Dicho trámite fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005, en el que se preceptuó que las solicitudes relacionadas con el pago de prestaciones sociales a cargo del aludido Fondo, serán efectuadas a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, para cuyo fin dispuso dentro de sus obligaciones, las que a continuación se transcriben: 1.
Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.
Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.
Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.
Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.
A partir de esas premisas normativas, es dable advertir que dentro de las funciones de las secretarías de educación de los entes territoriales se encuentran las de elaborar los proyectos de resolución de reconocimiento de prestaciones sociales solicitadas por el personal docente a su cargo, así como la posterior suscripción de los actos definitivos, previa aprobación de la entidad fiduciaria y del Fomag.
En todo caso, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S. A. En ese orden de ideas, para la Sala es diáfano que las secretarías de educación de las entidades territoriales actúan en nombre del Fomag para efectos de los trámites atinentes a las solicitudes de reconocimiento y liquidación de prestaciones sociales del personal docente (incluidas las cesantías), desde el recibo de las peticiones hasta la expedición de los actos administrativos definitivos.
De ello se infiere, sin dubitación alguna, que también cuentan con competencia para negar, en representación del Fondo, las solicitudes de sanción moratoria derivada del incumplimiento en los plazos señalados para el pago del auxilio de cesantías, es decir, que las actuaciones de los entes territoriales, en este preciso asunto, se entienden efectuadas en nombre de aquel, por lo que carece de asidero la afirmación del agente del Ministerio Público en su escrito de alzada, atañedera a la falta de competencia de la secretaría de educación de Caldas para expedir el acto administrativo demandado, máxime cuando en este tal autoridad defendió los intereses del Fondo, al advertir que «[…] la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cumplió de acuerdo al turno de disponibilidad presupuestal con el pago de la referida prestación», pues recuérdese que conforme al artículo 9 de la Ley 91 de 1989, «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales».
Por consiguiente, dilucidada la primera parte del problema jurídico planteado, y resuelto en forma positiva, resulta inocuo el análisis de la alegada violación del debido proceso, en la medida en que, tal como se dejó anotado, el acto administrativo demandado se entiende expedido por el Fomag, dada la representación de este en cabeza de la secretaría de educación de Caldas.
Por otro lado, frente a la legitimación en la causa por activa de la Fiduprevisora S. A., la Sala precisa que si bien es cierto que, en virtud del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, tal entidad hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del orden nacional y participa en el trámite administrativo de los actos de reconocimiento prestacional de los docentes, en atención al contrato de fiducia, concerniente a la administración de los recursos del fondo, también lo es que la aptitud legal para decidir peticiones relacionadas con dichos asuntos es el Fomag, que lo convierte en el centro de imputación jurídica en demandas de nulidad y restablecimiento del derecho en las que se ventila el no pago oportuno del auxilio de cesantías al personal docente, de conformidad con las normas que gobiernan la materia, señaladas en precedencia. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase la sentencia de 25 de junio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Esperanza Murillo Gil contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la parte motiva. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER |Firmado electrónicamente |Firmado electrónicamente | |SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ |CÉSAR PALOMINO CORTÉS | Relatoría: AJSD/Dcsg//Lmr. ----------------------- [1] Vinculado por el a quo en el auto admisorio de la demanda de 22 de enero de 2015 (f. 32 vuelto), pero en audiencia inicial se declaró probada la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva formulada por este ente territorial. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». [3] “Por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva”. [4] Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.