19001-23-31-000-2008-10299-01 — Consejo de Estado

19001-23-31-000-2008-10299-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-08-13

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Industria Colombiana De Confecciones -Incoco S.A.-·Demandado: Departamento Del Cauca

De qué trata

Síntesis: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Según la misma norma, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato. A su turno, el artículo 136 del CCA consagró como término de caducidad para invocar la nulidad absoluta del contrato, el de dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Como en el proceso sub examine la acción contractual se presentó dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación y de la celebración del contrato, se ejerció de forma oportuna, según lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación. (…) En efecto, el término de 30 días fijado en el artículo 87 del C.C.A. se cuenta a partir de la notificación del acto de adjudicación (…). Se precisa que la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, la cual se ejerció de forma oportuna y, además, de acuerdo con la jurisprudencia, el efecto de ejercer la acción contractual dentro del término de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, es la procedencia del estudio de las pretensiones de restablecimiento formuladas por la parte demandante.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción contractual cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación, consultar providencia de 13 de noviembre de 2013, Exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CLASES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTAEl procedimiento de selección de contratistas es un medio para la obtención de las mejores ofertas para satisfacer las necesidades de la entidad y para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. Dicho proceso consta de una serie de etapas y reglas que deben ser claramente definidas por la administración y sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y al deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece las modalidades de procesos de selección para la escogencia del contratista, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció las reglas que rigen la modalidad de selección de licitación pública, las cuales fijan el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable para los intereses de la entidad y para los fines de la contratación estatal. Entre las reglas que debe atender la administración para garantizar la igualdad de los proponentes y el deber de selección objetiva, se encuentra la de elaborar los pliegos de condiciones, los cuales detallan los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.PLIEGO DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATALDebe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto en él se encuentran contenidas las reglas bajo las cuales los proponentes deberán elaborar sus ofrecimientos y los requisitos con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión del mismo, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que les sea éste adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes. De ahí que, esta Corporación ha considerado una condición clara e indiscutible de los procesos de selección de contratistas, como lo es, la intangibilidad del pliego de condiciones; así lo reiteró en providencia del 26 de abril de 2006, en la cual sostuvo que la elaboración de los pliegos, impone que la entidad licitante observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión de su contenido y su obligatoriedad (…). En definitiva, el pliego de condiciones es el instrumento que determina las reglas, factores y criterios que posibilitan la selección objetiva del contratista, y tanto la administración como los proponentes quedan sometidos a sus preceptos, cuyo desconocimiento compromete necesariamente la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad. De ahí que, la elaboración del pliego de condiciones por parte de las entidades estatales, debe realizarse consultando los fines perseguidos con la contratación estatal -artículo 3 de la Ley 80 de 1993- y con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y al deber de selección objetiva -artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007-.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido e importancia del pliego de condiciones, consultar providencias de 3 de mayo de 1999, Exp. 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; y de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA[E]s claro que, uno de los asuntos que necesariamente debe estar delimitado de forma clara y precisa en el pliego de condiciones, es el referente a los criterios de evaluación y factores de calificación de las propuestas, para poder determinar el adjudicatario del contrato. El adecuado desarrollo de este aspecto posibilita la selección de la oferta más favorable para la entidad, en tanto, por un lado, la administración debe ceñirse a los criterios de evaluación en condiciones de transparencia, igualdad y objetividad, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones y, por otro, los proponentes tienen el derecho de participar en igualdad de condiciones y a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con las reglas previstas en el mismo pliego. Así que, la selección objetiva, se fundamenta en aplicar rigurosamente los requisitos de selección de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de las ofertas de forma precisa, detallada y concreta, que permitan a la entidad seleccionar una óptima propuesta o la más ventajosa para la entidad.CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBERES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METROLOGÍA / OBJETIVO DEL SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METROLOGÍA / METROLOGÍA CIENTÍFICA E INDUSTRIAL / CERTIFICADO DE CONFORMIDAD / NORMALIZACIÓN TÉCNICA / SISTEMA DE INFORMACIÓN DE METROLOGÍA LEGAL / ORGANISMO AUTORIZADO DE VERIFICACIÓN METROLÓGICALas entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieren sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal, en las mejores condiciones que les sea posible (…). (…) [E]l artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso la forma en que se puede garantizar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a las entidades (…) A su turno, el artículo 10 del Decreto 2269 de 1993 (…), norma a la que remite el Decreto 679 de 1994 y que estuvo vigente hasta su modificación por el Decreto 1471 de 2014, preceptuaba que las entidades estatales, con el objeto de asegurar la calidad de los bienes y servicios recibidos, debían exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas técnicas obligatorias, a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado (…). La acreditación es el proceso mediante el cual se reconoce competencia técnica y la idoneidad de organismos de certificación e inspección, laboratorios de ensayo y metrología para evaluar que un determinado bien, servicio, proceso, sistema de gestión o persona cumple con los requisitos establecidos en un documento normativo. Para acceder a la acreditación y operar como organismo miembro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, la entidad debía demostrar que contaba con una infraestructura técnica y humana, idoneidad y solvencia moral y los procedimientos de aseguramiento de calidad, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, para llevar a cabo los programas para los cuales se solicitara la acreditación. (…) A los organismos de certificación acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio, les correspondía dar constancia por escrito, de que un producto, proceso o servicio estaba conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico. Este documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación por un organismo de certificación acreditado, se reconoce como certificado de conformidad.CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE[E]l artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 diferenció los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de verificación, para establecer la capacidad o experiencia del oferente, en orden a participar en la licitación, denominándolos requisitos habilitantes, (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a los factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones. Mientras que, en relación con los primeros, esto es, los requisitos habilitantes, la norma contempla la posibilidad de subsanarlos a solicitud de la entidad licitante, en tanto no son indispensables para la comparación objetiva de la oferta, cuando se trata de los segundos, esto es, los factores de calificación, los mismos son intangibles e inmodificables, y no pueden ser objeto de corrección.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATALLa parte demandante pretende obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución (…) por medio de la cual se adjudicó el contrato (…) para el suministro de dotación de vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento del Cauca y, en consecuencia, que se declare la nulidad del contrato celebrado y se condene a la entidad a indemnizarle los perjuicios causados con ese acto ilegal, porque, a su juicio, la entidad estatal en el proceso de evaluación de las ofertas valoró documentos que no contempló el pliego de condiciones y no calificó correctamente el factor de calidad dispuesto en el mismo. (…) [L]as entidades del Estado tienen el deber legal de aplicar los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, puesto que estos serán los que determinen la selección de la oferta. De tal manera que a la Administración no le es posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, después de haberse efectuado el cierre de la licitación pública y durante la etapa de evaluación y calificación de las propuestas. (…) Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva. Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…). En conclusión, en el proceso sub examine la propuesta ganadora no cumplía con el criterio o factor de calificación de calidad de los productos, por lo que, resulta claro que, de acuerdo con las reglas contenidas en el pliego de condiciones, dicho factor debió ser calificado con cero (0) puntos, pues se repite, no cumplió con el requisito de calidad, el cual debía comprender, tanto las telas como los cueros. (…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el acto de adjudicación fue ilegal, puesto que, tal como se explicó, fundamentó la calificación en un puntaje equivocado, en contravía a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones, por lo que proceden las decisiones anulatorias. Por consiguiente, la Sala accederá a declarar la nulidad de la Resolución (…) y, en consecuencia, la del contrato (…) celebrado (…), pues al declarar la nulidad del acto de adjudicación en que se fundó, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (…).ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOLa jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor. Bajo este contexto, corresponde a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino demostrar también que su propuesta se ajustó en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que es la mejor para los intereses de la administración, pues esos supuestos son los que demostrarían su derecho a ser la adjudicataria del respectivo proceso de selección y, por tanto, a la indemnización. (…) Para obtener el éxito de las pretensiones indemnizatorias, la demandante debió acreditar en este proceso que las certificaciones de calidad presentadas a la entidad demandada satisfacían plenamente la norma técnica indicada en los términos de referencia, esto es, el “certificado de conformidad” de las telas y cueros y, por ende, que se ajustaba a la condición técnica allí prevista; sin embargo, sus afirmaciones se encuentran carentes de soporte probatorio, puesto que al proceso no fue allegado ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que, en efecto, las certificaciones que aportó oportunamente en el proceso licitatorio, obedecían a un certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado. Tampoco probó qué normas técnicas colombianas obligatorias debían regir el proceso de contratación, en el evento de que el Icontec -tal y como adujo el demandante- acreditara la calidad del producto, por lo que no cumplió con la carga probatoria. De tal suerte que los supuestos de hecho de la demanda, sobre los cuales descansan las pretensiones indemnizatorias, no tienen la virtualidad de estructurar el derecho, que, según dijo, fue desconocido por la parte demandada. (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que ninguna de las dos propuestas cumplió con el factor de calidad de la materia prima, por lo que se debía acudir al siguiente criterio de desempate y verificar que proponente ofreció el mayor descuento sobre el valor de los bonos para la dotación de calzado y vestido y, en este punto, se constató que ambos proponentes otorgaron un descuento del 3% y, por lo tanto, persistiría el empate, por lo que se debía recurrir al último criterio, es decir, el sorteo de balotas, pero como este criterio está sujeto al azar, la Sala concluye que el demandante no acreditó que su propuesta era la más conveniente para la entidad. En otras palabras, aunque la entidad estatal hubiera calificada correctamente las propuestas y adelantado el procedimiento de desempate, la empresa (…) [demandante] tampoco podría haber sido la adjudicataria, pues no acreditó que su oferta era la más conveniente.NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, y con salvamento de voto del doctor José Roberto Sáchica Méndez

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTO PRECONTRACTUAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / SOLICITUD DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Según la misma norma, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

A su turno, el artículo 136 del CCA consagró como término de caducidad para invocar la nulidad absoluta del contrato, el de dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Como en el proceso sub examine la acción contractual se presentó dentro de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación y de la celebración del contrato, se ejerció de forma oportuna, según lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación. (…) En efecto, el término de 30 días fijado en el artículo 87 del C.C.A. se cuenta a partir de la notificación del acto de adjudicación (…).

Se precisa que la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, la cual se ejerció de forma oportuna y, además, de acuerdo con la jurisprudencia, el efecto de ejercer la acción contractual dentro del término de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, es la procedencia del estudio de las pretensiones de restablecimiento formuladas por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 32 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción contractual cuando se demanda la nulidad del acto de adjudicación, consultar providencia de 13 de noviembre de 2013, Exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CRITERIOS DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / CLASES DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / LICITACIÓN PÚBLICA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / ETAPAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / ELEMENTOS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / IGUALDAD DE ACCESO A LA CONTRATACIÓN ESTATAL / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA El procedimiento de selección de contratistas es un medio para la obtención de las mejores ofertas para satisfacer las necesidades de la entidad y para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado.

Dicho proceso consta de una serie de etapas y reglas que deben ser claramente definidas por la administración y sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y al deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece las modalidades de procesos de selección para la escogencia del contratista, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció las reglas que rigen la modalidad de selección de licitación pública, las cuales fijan el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable para los intereses de la entidad y para los fines de la contratación estatal.

Entre las reglas que debe atender la administración para garantizar la igualdad de los proponentes y el deber de selección objetiva, se encuentra la de elaborar los pliegos de condiciones, los cuales detallan los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 30 PLIEGO DE CONDICIONES / CONCEPTO DE PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ELABORACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / VERACIDAD DE LA INFORMACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL Debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto en él se encuentran contenidas las reglas bajo las cuales los proponentes deberán elaborar sus ofrecimientos y los requisitos con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas.

A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión del mismo, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que les sea éste adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

En definitiva, el pliego de condiciones es el instrumento que determina las reglas, factores y criterios que posibilitan la selección objetiva del contratista, y tanto la administración como los proponentes quedan sometidos a sus preceptos, cuyo desconocimiento compromete necesariamente la validez de los actos expedidos por la entidad pública y también su responsabilidad.

De ahí que, la elaboración del pliego de condiciones por parte de las entidades estatales, debe realizarse consultando los fines perseguidos con la contratación estatal -artículo 3 de la Ley 80 de 1993- y con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y al deber de selección objetiva -artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993 y 5 de la Ley 1150 de 2007-.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 3 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 26 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el contenido e importancia del pliego de condiciones, consultar providencias de 3 de mayo de 1999, Exp. 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández; y de 26 de abril de 2006, Exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRINCIPIOS DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA / SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA / PROCEDIMIENTO DE LA SELECCIÓN OBJETIVA DEL CONTRATISTA [E]s claro que, uno de los asuntos que necesariamente debe estar delimitado de forma clara y precisa en el pliego de condiciones, es el referente a los criterios de evaluación y factores de calificación de las propuestas, para poder determinar el adjudicatario del contrato.

El adecuado desarrollo de este aspecto posibilita la selección de la oferta más favorable para la entidad, en tanto, por un lado, la administración debe ceñirse a los criterios de evaluación en condiciones de transparencia, igualdad y objetividad, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones y, por otro, los proponentes tienen el derecho de participar en igualdad de condiciones y a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con las reglas previstas en el mismo pliego.

Así que, la selección objetiva, se fundamenta en aplicar rigurosamente los requisitos de selección de los oferentes y los criterios o factores de evaluación o calificación de las ofertas de forma precisa, detallada y concreta, que permitan a la entidad seleccionar una óptima propuesta o la más ventajosa para la entidad. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 25 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 26 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 29 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 / LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 066 DE 2008 - ARTÍCULO 12 CONTRATACIÓN ESTATAL / DEBERES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / MERCADO DE BIENES Y SERVICIOS / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / FINALIDAD DEL PRINCIPIO DE GARANTÍA DEL CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METROLOGÍA / OBJETIVO DEL SISTEMA NACIONAL DE NORMALIZACIÓN, CERTIFICACIÓN Y METROLOGÍA / METROLOGÍA CIENTÍFICA E INDUSTRIAL / CERTIFICADO DE CONFORMIDAD / NORMALIZACIÓN TÉCNICA / SISTEMA DE INFORMACIÓN DE METROLOGÍA LEGAL / ORGANISMO AUTORIZADO DE VERIFICACIÓN METROLÓGICA Las entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieren sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal, en las mejores condiciones que les sea posible (…).

(…) [E]l artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso la forma en que se puede garantizar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a las entidades (…) A su turno, el artículo 10 del Decreto 2269 de 1993 (…), norma a la que remite el Decreto 679 de 1994 y que estuvo vigente hasta su modificación por el Decreto 1471 de 2014, preceptuaba que las entidades estatales, con el objeto de asegurar la calidad de los bienes y servicios recibidos, debían exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas técnicas obligatorias, a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado (…).

La acreditación es el proceso mediante el cual se reconoce competencia técnica y la idoneidad de organismos de certificación e inspección, laboratorios de ensayo y metrología para evaluar que un determinado bien, servicio, proceso, sistema de gestión o persona cumple con los requisitos establecidos en un documento normativo. Para acceder a la acreditación y operar como organismo miembro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, la entidad debía demostrar que contaba con una infraestructura técnica y humana, idoneidad y solvencia moral y los procedimientos de aseguramiento de calidad, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, para llevar a cabo los programas para los cuales se solicitara la acreditación. (…) A los organismos de certificación acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio, les correspondía dar constancia por escrito, de que un producto, proceso o servicio estaba conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico.

Este documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación por un organismo de certificación acreditado, se reconoce como certificado de conformidad. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 4 NUMERAL 5 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2269 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 679 DE 1994 / DECRETO 1471 DE 2014 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 78 / LEY 155 DE 1959 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2746 DE 1984 CONTRATACIÓN ESTATAL / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE [E]l artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 diferenció los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de verificación, para establecer la capacidad o experiencia del oferente, en orden a participar en la licitación, denominándolos requisitos habilitantes, (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a los factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones.

Mientras que, en relación con los primeros, esto es, los requisitos habilitantes, la norma contempla la posibilidad de subsanarlos a solicitud de la entidad licitante, en tanto no son indispensables para la comparación objetiva de la oferta, cuando se trata de los segundos, esto es, los factores de calificación, los mismos son intangibles e inmodificables, y no pueden ser objeto de corrección. FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2005 - ARTÍCULO 5 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / OFERTA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL La parte demandante pretende obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución (…) por medio de la cual se adjudicó el contrato (…) para el suministro de dotación de vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento del Cauca y, en consecuencia, que se declare la nulidad del contrato celebrado y se condene a la entidad a indemnizarle los perjuicios causados con ese acto ilegal, porque, a su juicio, la entidad estatal en el proceso de evaluación de las ofertas valoró documentos que no contempló el pliego de condiciones y no calificó correctamente el factor de calidad dispuesto en el mismo.

(…) [L]as entidades del Estado tienen el deber legal de aplicar los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, puesto que estos serán los que determinen la selección de la oferta. De tal manera que a la Administración no le es posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, después de haberse efectuado el cierre de la licitación pública y durante la etapa de evaluación y calificación de las propuestas.

(…) Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva.

Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación (…). En conclusión, en el proceso sub examine la propuesta ganadora no cumplía con el criterio o factor de calificación de calidad de los productos, por lo que, resulta claro que, de acuerdo con las reglas contenidas en el pliego de condiciones, dicho factor debió ser calificado con cero (0) puntos, pues se repite, no cumplió con el requisito de calidad, el cual debía comprender, tanto las telas como los cueros.

(…) De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el acto de adjudicación fue ilegal, puesto que, tal como se explicó, fundamentó la calificación en un puntaje equivocado, en contravía a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones, por lo que proceden las decisiones anulatorias. Por consiguiente, la Sala accederá a declarar la nulidad de la Resolución (…) y, en consecuencia, la del contrato (…) celebrado (…), pues al declarar la nulidad del acto de adjudicación en que se fundó, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993 (…).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 NUMERAL 4 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / PRIVACIÓN DEL DERECHO DE SER ADJUDICATARIO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIOS POR LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INDEMNIZACIÓN POR UTILIDAD ESPERADA / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / IMPROCEDENCIA DEL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor.

Bajo este contexto, corresponde a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino demostrar también que su propuesta se ajustó en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que es la mejor para los intereses de la administración, pues esos supuestos son los que demostrarían su derecho a ser la adjudicataria del respectivo proceso de selección y, por tanto, a la indemnización. (…) Para obtener el éxito de las pretensiones indemnizatorias, la demandante debió acreditar en este proceso que las certificaciones de calidad presentadas a la entidad demandada satisfacían plenamente la norma técnica indicada en los términos de referencia, esto es, el “certificado de conformidad” de las telas y cueros y, por ende, que se ajustaba a la condición técnica allí prevista; sin embargo, sus afirmaciones se encuentran carentes de soporte probatorio, puesto que al proceso no fue allegado ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que, en efecto, las certificaciones que aportó oportunamente en el proceso licitatorio, obedecían a un certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado.

Tampoco probó qué normas técnicas colombianas obligatorias debían regir el proceso de contratación, en el evento de que el Icontec -tal y como adujo el demandante- acreditara la calidad del producto, por lo que no cumplió con la carga probatoria. De tal suerte que los supuestos de hecho de la demanda, sobre los cuales descansan las pretensiones indemnizatorias, no tienen la virtualidad de estructurar el derecho, que, según dijo, fue desconocido por la parte demandada.

(…) En ese orden de ideas, la Sala observa que ninguna de las dos propuestas cumplió con el factor de calidad de la materia prima, por lo que se debía acudir al siguiente criterio de desempate y verificar que proponente ofreció el mayor descuento sobre el valor de los bonos para la dotación de calzado y vestido y, en este punto, se constató que ambos proponentes otorgaron un descuento del 3% y, por lo tanto, persistiría el empate, por lo que se debía recurrir al último criterio, es decir, el sorteo de balotas, pero como este criterio está sujeto al azar, la Sala concluye que el demandante no acreditó que su propuesta era la más conveniente para la entidad.

En otras palabras, aunque la entidad estatal hubiera calificada correctamente las propuestas y adelantado el procedimiento de desempate, la empresa (…) [demandante] tampoco podría haber sido la adjudicataria, pues no acreditó que su oferta era la más conveniente. NOTA DE RELATORÍA: La presente providencia cuenta con aclaración de voto de la doctora Marta Nubia Velásquez Rico, y con salvamento de voto del doctor José Roberto Sáchica Méndez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., trece (13) de agosto dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-31-000-2008-10299-01(46204) Actor: INDUSTRIA COLOMBIANA DE CONFECCIONES -INCOCO S.A.- Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Legalidad del acto de adjudicación – Cumplimiento de requisitos técnicos de evaluación - Carga de la prueba. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, mediante la cual resolvió declarar no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y acumulación de pretensiones propuestas por la demandada y negó las pretensiones.

SÍNTESIS DEL CASO La empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo de adjudicación y del contrato celebrado por el Departamento del Cauca con la empresa Manufacturas Eliot S.A., cuyo objeto era el suministro de los elementos de dotación de vestuario y calzado durante el año 2008, para el personal docente y administrativo que laboraba en cuarenta y un (41) municipios del Departamento del Cauca y del personal administrativo del nivel central de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento, y de los elementos de las dotaciones de vestuario y calzado no reclamadas durante las vigencias 2005, 2006 y 2007.

Sostuvo que la entidad estatal modificó el pliego de condiciones, porque cambió el requisito técnico de evaluación consistente en la acreditación de la calidad del producto objeto de contratación, así como el puntaje que daría a dicho factor de calificación -300 puntos-. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicitó el reconocimiento de las utilidades dejadas de percibir por la no adjudicación del contrato.

I.- A N T E C E D E N T E S 1. Demanda El 22 de agosto de 2008 (fls. 76-110, c. 1), la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.-, a través de apoderado (fl. 1, c. 1), presentó demanda de controversias contractuales contra el Departamento del Cauca, para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA.

Declarar la nulidad total de la resolución número 5132 del 24 de julio de 2008, proferida por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca y mediante la cual se adjudica la licitación número LGDC-SEC-001-2008, que tiene por objeto contratar el suministro de la primera, segunda y tercera dotación de 2008 y dotaciones no reclamadas vigencia 2005, 2006 y 2007 correspondiente a vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento de los 41 municipios no certificados y administrativos del nivel central de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, pagados con recursos del sistema general de participaciones del sector educativo.

SEGUNDA. Declarar la nulidad del contrato 776 del 8 de agosto de 2008, suscrito entre la secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca y Manufacturas Eliot S.A., representada legalmente por José Douer Ambar, el cual tiene como objeto el suministro de la primera, segunda y tercera dotación de 2008 y dotaciones no reclamadas vigencia 2005, 2006 y 2007 correspondiente a vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento de los 41 municipios no certificados y administrativos del nivel central de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, pagados con recursos del sistema general de participaciones del sector educativo, por un valor de ($3.481’604.863), tres mil cuatrocientos ochenta y un millones seiscientos cuatro mil ochocientos sesenta y tres pesos Mcte.

TERCERA: Que se declare a la Gobernación del Departamento del Cauca -Secretaría de Educación y Cultura del Cauca-, responsable de todos los perjuicios materiales y morales causados al actor por no adjudicar la licitación LGDC-SEC-001-2008, y en consecuencia no poder suscribir el contrato 776 del 8 de agosto de 2008 para el suministro de la primera, segunda y tercera dotación de 2008 y dotaciones no reclamadas vigencia 2005, 2006 y 2007 correspondiente a vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento de los 41 municipios no certificados y administrativos del nivel central de la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, pagados con recursos del sistema general de participaciones del sector educativo y a los cuales mi mandante tenía derecho.

CUARTA. Condénese al Departamento del Cauca a pagar a favor de INCOCO S.A. la suma de $1.410’649.566 por concepto de utilidades esperadas con la ejecución del contrato y que no fueron percibidas por mi mandante debido a la vulneración del legítimo interés jurídico que se generó con la indebida adjudicación del contrato a la Empresa Manufacturas Eliot S.A. QUINTA.

Condénese al Departamento del Cauca a pagar a favor de INCOCO S.A. el debido resarcimiento de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante que se estiman en más de ochocientos millones de pesos o los que se demuestren dentro del presente proceso. SEXTA. Condénese al Departamento del Cauca a pagar a INCOCO S.A. por concepto de perjuicios morales el equivalente a 500 S.M.L.M.V. SÉPTIMA.

Los valores a que se contrae la anterior condena deberán ser indexados a la fecha del pago, de conformidad con lo establecido en el art´. 178 del C.C.A., para lo cual y por secretaría de esa Honorable Corporación, en el momento de liquidar la condena se solicite al DANE, la correspondiente certificación del I.P.C. OCTAVA. Ordenar a la entidad demandada a cumplir la condena dentro de los términos establecidos en el art. 176 del C.C.A., y a reconocer y pagar los intereses de conformidad por lo dispuesto en el art. 177 del mismo código.

NOVENA. Condenar en costas a la parte demandada, incluyendo agencias en derecho. Como fundamento fáctico señaló lo siguiente: 1. El Departamento del Cauca adelantó la licitación pública LGDC-SEC-001- 2008 para contratar el suministro de vestuario y calzado de la primera, segunda y tercera dotación de la vigencia de 2008 y dotaciones no reclamadas de las vigencias de 2005, 2006 y 2007, para el personal docente y administrativo de 41 municipios del Departamento del Cauca no certificados y para el personal administrativo del nivel central de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento. 2.

A la convocatoria se presentaron dos proponentes: (i) la empresa Manufacturas Eliot S.A. y (ii) la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.-. 3. El Departamento del Cauca por Resolución 5132 del 24 de julio de 2008 seleccionó a la empresa Manufacturas Eliot S.A., con fundamento en la calificación que realizó el comité de evaluación. 4.

El pliego de condiciones otorgaba un puntaje de 300 puntos al oferente que presentara “copia del certificado de calidad de la materia prima con la cual se fabrican los productos ofertados, específicamente a telas y cueros (Articulo 4 numeral 5 de la Ley 80 de 1993)”. 5. La demandante narró que: i) la empresa Manufacturas Eliot S.A. no cumplió con las especificaciones del certificado de calidad de la materia prima de los productos ofertados -telas y cueros-, ya que solo presentó unas fichas técnicas para acreditar la calidad del producto; no obstante, la entidad asignó un puntaje de 150 puntos -de los 300 puntos que consagró el pliego de condiciones- y, ii) la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- presentó el certificado de calidad del producto, de acuerdo con el Decreto 2269 de 1993 “Por el cual se organiza del Sistema de Normalización, Certificación y Metrología”, pese a lo cual no se le otorgó puntaje alguno. 6.

La demandante puntualizó que el Comité de Evaluación modificó las exigencias del pliego de condiciones, porque (i) desconoció que en Colombia el único documento que acredita la calidad de un producto es el sello de calidad expedido por el Icontec; (ii) la presentación del certificado de calidad de las telas y los cueros otorgaba un puntaje de calificación de 300 puntos.

Al respecto, el pliego de condiciones no consagró fórmula de calificación o factor de ponderación ni tampoco exigió el cumplimiento parcial del requisito de calificación de calidad de las materias primas; sin embargo, el proponente ganador no presentó el certificado de calidad de los cueros, por lo que el Comité de Evaluación decidió fraccionar sin justa causa el puntaje de calificación y otorgó por concepto del ítem de las telas 150 puntos y por el ítem de los cueros, cero puntos.

La parte demandante adujo que el acto de adjudicación y el contrato celebrado infringieron los artículos 6, 13, 29 y 90, 209 de la Constitución Política; artículos 35 del Código Contencioso Administrativo; artículos 23, 24, 29 y 50 de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 2269 de 1993. 2. Contestación de la demanda 2.1. El 1° de septiembre de 2010, el Departamento del Cauca contestó la demanda (fls. 164-168, c. 1)[1], se opuso a sus pretensiones y propuso la excepción que denominó “inexistencia de la obligación”.

Como razones de su defensa, manifestó: -. El Departamento del Cauca adjudicó el contrato a la empresa Manufacturas Eliot S.A. porque cumplió con los factores y criterios de verificación y calificación establecidos en el pliego de condiciones de la licitación pública LGDC-SEC-001-2008, los principios consagrados en la Ley 80 de 1993 y el Decreto 066 de 2008. -.

De conformidad con el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 estableció que los certificados de calidad de la materia prima con la que se fabrican los productos estaban relacionados con las normas técnicas mínimas de calidad (NTC para Colombia, ASTM para USA). La empresa Manufacturas Eliot S.A. allegó los certificados de calidad de la materia prima con la que se fabrican las telas, en cambio, la demandante solo presentó certificaciones de gestión de calidad, que no correspondían a lo exigido en el pliego de condiciones. -.

La calidad del producto estaba referida a dos ítems, telas y cueros, es decir, que el puntaje de 300 puntos se distribuía en ambos ítems. Como la empresa Manufacturas Eliot S.A. únicamente presentó certificados de calidad de telas, el Departamento del Cauca solo le podía asignar 150 puntos. Por el contrario, la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- no presentó certificados de calidad ni de telas ni de cueros, por lo tanto, el puntaje fue de cero puntos. -.

El departamento del Cauca propuso la excepción de inexistencia de la obligación, porque el demandante no cumplió con el requisito de acreditación de la calidad de la materia prima –telas y cueros- con la que se fabrican los productos ofertados. 2.2. El 10 de septiembre de 2010, la empresa Manufacturas Eliot S.A. contestó la demanda (fls. 170-189), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como razones de su defensa manifestó: -.

La empresa Manufacturas Eliot S.A. aportó las fichas técnicas de las muestras físicas presentadas con su propuesta y demostró el cumplimiento de la calidad de la materia prima de los productos, de acuerdo con lo establecido en el pliego de condiciones. -. El Comité de Evaluación otorgó la mitad del puntaje -150 puntos- del total previsto para tal efecto -300 puntos-, porque el requisito de calidad de los productos se cumplió respecto de las prendas (telas) -que es lo que en realidad constituyó el factor predominante del objeto contractual- y, no respecto del calzado (cuero). -.

El pliego de condiciones no estableció como requisito de calidad de los productos, las certificaciones de gestión de calidad que presentó la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.-, pues su exigencia estaba prohibida por la Ley 1150 de 2007. Propuso las siguientes excepciones: (i) Falta de legitimación en la causa por pasiva: aunque la empresa Manufacturas Eliot S.A. participó en calidad de proponente en el proceso de licitación pública LGDC-SEC-001-2008., el Departamento del Cauca era quien tenía la competencia legal y funcional de adjudicar el contrato.

(ii) Inexistencia de la obligación: El departamento del Cauca fue la entidad que adelantó la convocatoria pública LGDC-SEC-001-2008 y no la empresa Manufacturas Eliot S.A. (iii) Cumplimiento de las obligaciones contractuales: El contrato de suministro 776 de 2008 se ejecutó a satisfacción y fue liquidado de forma bilateral por las partes.

(iv) El acto administrativo de liquidación bilateral del contrato de suministro 776 del 6 de agosto de 2008 se encuentra ejecutoriado y no fue demandado. (v) Indebida escogencia de la acción: la acción procedente era la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto, se demandó la nulidad de un acto administrativo precontractual.

El 11 de mayo de 2011 se dio apertura a la etapa de pruebas (fls. 263-264, c. 2) y el 10 de febrero de 2012 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto (fl. 285, c. 2). 3. Alegatos de conclusión 3.1. La parte demandante (fls. 290-291, c. 2) reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que la entidad estatal modificó el documento exigido para demostrar la calidad del producto y la forma de calificación, puesto que fraccionó el puntaje que consagró el pliego de condiciones. 3.2.

El Departamento del Cauca (fls. 287-289, c. 2) y la empresa Manufacturas Eliot S.A. (fls. 292-307, c. 2) reiteraron los argumentos expuestos durante la contestación de la demanda. 3.3. El Ministerio Público guardó silencio. 4. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Cauca profirió sentencia el 15 de noviembre de 2012 (fls. 323-346, c. ppal), en la cual decidió:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de pretensiones, propuestas por la vinculada Manufacturas Eliot S.A.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Por Secretaría, liquídense los gastos del proceso. En caso de existir remantes, hágase la devolución a la parte demandante.

CUARTO: En firme la presente providencia, archívese el expediente. Como sustento de esta decisión el Tribunal a quo consideró que, como no se aportó el pliego de condiciones, no era posible analizar los cargos alegados por el demandante y que, si bien en el expediente obraba el anexo 2 del pliego de condiciones que contiene las especificaciones técnicas de la dotación de vestuario y calzado, no se podía deducir de su contenido la exigencia de normas técnicas colombianas o de normas ISO o la forma de calificación. Finalmente, el Tribunal a quo sostuvo que el demandante no probó que el factor de calidad de la materia prima de las telas y cueros se cumplía con la presentación de normas NTC ISO. 5.

El recurso de apelación De manera oportuna[2], la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- presentó recurso de apelación (fls. 348-380, c. ppal), en el que solicitó que se revocara la sentencia apelada y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 1. El Tribunal a quo vulneró el debido proceso, porque en el acápite de pruebas de la demanda se solicitó oficiar a la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca para que “allegue la carpeta contentiva del proceso licitatorio LGDC-SEC-001 de 2008, en las que se incluya las propuestas formuladas y presentadas por manufacturas Eliot S.A. y la industria INCOCO S.A.”, es decir, que la entidad estatal debía allegar al proceso judicial la carpeta contentiva del proceso licitatorio, la cual incluía, entre otros documentos, el pliego de condiciones.

Como la prueba no se practicó, solicitó a esta Corporación que se decretara de oficio dicha prueba. 2. El Departamento del Cauca modificó el requisito de evaluación y la forma de calificación consagrado en el pliego de condiciones para el factor de calidad de la materia prima de las telas y cueros, porque valoró las fichas técnicas que presentó la empresa Manufacturas Eliot S.A. en lo relacionado a las telas, cuando el pliego de condiciones exigía la presentación del certificado de calidad y porque el puntaje solo podía ser 300 puntos o cero puntos, sin embargo, la entidad fraccionó dicho puntaje y asignó 150 puntos por las fichas técnicas de las telas. 3.

El Tribunal a quo vulneró el debido proceso, porque “negó la práctica de la prueba pericial, pese a encontrarse pagado en debida forma los aranceles señalados, mediante una nulidad procesal, que resulta absoluta por cuanto no es saneable” y no valoró “la declaración de los testigos que dada su profesión y oficio resultan ser testigos técnicos”. 6.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido mediante providencia del 14 de diciembre de 2012 y admitido por esta Corporación el 1° de marzo siguiente (fl. 389, c. ppal). Mediante auto del 22 de abril de 2013 (fls. 391-392, c. ppal), esta Corporación consideró que la ausencia del pliego de condiciones en el proceso no podía ser atribuida a culpa alguna del solicitante y, por lo tanto, ordenó a la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca remitir copia del proceso licitatorio LGDC-SEC-001 de 2008.

Asimismo, mediante auto del 6 de septiembre de 2013 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 402, c.ppal). 6.1. La empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A-. reiteró, en síntesis, lo expuesto en el trámite de primera instancia y en el recurso de apelación (fls. 403-405, c. ppal). 6.2.

Las partes demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio. II.- CONSIDERACIONES La Sala estima necesario precisar que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, toda vez que la demanda se presentó el 22 de agosto de 2008, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto. 1.

Presupuestos procesales 1.1. Competencia Toda vez que se demanda la nulidad de un acto administrativo de adjudicación y un contrato estatal proferido y celebrado, respectivamente, por el Departamento del Cauca, el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2[3] y 75[4] de la Ley 80 de 1993.

Así mismo, de acuerdo con los artículos 129 y 132 del C.C.A[5], esta Corporación es competente en razón de la cuantía, pues a la fecha de presentación de la demanda -22 de agosto de 2008- la pretensión mayor debía superar los 500 SMLMV, es decir, $230’750.000[6] y como en este caso equivale a $1.410’649.566, el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación. 1.2.

Legitimación en la causa La empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- está legitimada en la causa por activa para pedir la nulidad del acto de adjudicación del contrato y del contrato mismo, toda vez que demostró un interés directo en el ejercicio de la acción, por haber participado en el proceso de selección del contratista del negocio jurídico.

Por su parte, el Departamento del Cauca y la empresa Manufacturas Eliot S.A., se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, en tanto, la primera expidió el acto administrativo demandado, proferido en el procedimiento de selección del contratista, y es parte contratante en el contrato cuya nulidad se pide y, la segunda, por su condición de adjudicatario y contratista del acto y contrato reprochados. 1.3.

La caducidad de la acción De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. Según la misma norma, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente puede invocarse como fundamento de la nulidad del contrato.

En efecto, el término de 30 días fijado en el artículo 87 del C.C.A. se cuenta a partir de la notificación del acto de adjudicación, es decir, corrió entre el 25 de julio de 2008 y el 8 de septiembre de ese mismo año. Como (i) la decisión de adjudicación del contrato a la empresa Manufacturas Eliot S.A. se adoptó en audiencia pública el 24 de julio de 2008 (fls. 283- 286, c. 4), mediante la Resolución 5132 de la misma fecha (fls. 295-299, c. 4), que se notificó en estrados a todos los asistentes, incluida la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.-, (ii) el contrato 776 se suscribió el 8 de agosto de 2008 y (iii) la demanda se presentó el 22 de agosto de 2008, no operó la caducidad de a acción. Se precisa que la acción procedente para procurar la nulidad del acto de adjudicación y del negocio jurídico derivado de aquél era la contractual, la cual se ejerció de forma oportuna y, además, de acuerdo con la jurisprudencia, el efecto de ejercer la acción contractual dentro del término de los 30 días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, dispuesto en el artículo 87 del C.C.A, es la procedencia del estudio de las pretensiones de restablecimiento formuladas por la parte demandante. 2.

Problema jurídico De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico se circunscribe a determinar si el proponente al que se le adjudicó el contrato –Manufacturas Eliot S.A.- cumplió o no, con el requisito de calidad de la materia prima de los productos ofertados -telas y cueros- exigido en el pliego de condiciones y, en consecuencia, si el demandante fue privado o no, injusta e ilegalmente, de su derecho a obtener la adjudicación del contrato. 3.

El procedimiento administrativo de selección de contratistas: licitación pública El procedimiento de selección de contratistas es un medio para la obtención de las mejores ofertas para satisfacer las necesidades de la entidad y para garantizar el cumplimiento de los fines del Estado. Dicho proceso consta de una serie de etapas y reglas que deben ser claramente definidas por la administración y sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad, y al deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública establece las modalidades de procesos de selección para la escogencia del contratista, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y contratación de mínima cuantía. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el artículo 30 de la Ley 80 de 1993 estableció las reglas que rigen la modalidad de selección de licitación pública, las cuales fijan el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que los interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la más favorable para los intereses de la entidad y para los fines de la contratación estatal.

Debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección del contratista, en cuanto en él se encuentran contenidas las reglas bajo las cuales los proponentes deberán elaborar sus ofrecimientos y los requisitos con arreglo a los cuales habrán de valorarse las correspondientes ofertas. A este respecto, es conveniente recordar, como lo ha dicho la Sala[8] de tiempo atrás, que el pliego de condiciones constituye la ley del proceso de licitación y del contrato a celebrar con ocasión del mismo, y se traduce en un conjunto de cláusulas elaboradas unilateralmente por la Administración, con efectos obligatorios, para disciplinar tanto el desarrollo y etapas del proceso de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que les sea éste adjudicado para colaborar con aquella en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.

De ahí que, esta Corporación ha considerado una condición clara e indiscutible de los procesos de selección de contratistas, como lo es, la intangibilidad del pliego de condiciones; así lo reiteró en providencia del 26 de abril de 2006, en la cual sostuvo que la elaboración de los pliegos, impone que la entidad licitante observe rigurosamente la denominada carga de claridad y precisión de su contenido y su obligatoriedad, en tanto que “(…) el mismo recoge las condiciones y reglas jurídicas, técnicas, económicas y financieras a las cuales debe sujetarse tanto el proceso licitatorio como la posterior relación contractual.

Es por eso que la obligación por parte de la administración de fijar previamente y consignar en los pliegos de condiciones o términos de referencia los criterios de selección y la forma de evaluarlos según dimana de la Ley 80 de 1993, en condiciones de objetividad, igualdad y justicia, comporta una extraordinaria carga de corrección, claridad y precisión al momento de su redacción, tanto para garantizar la libre concurrencia de los interesados al proceso de selección, quienes de antemano deben conocer esos criterios y reglas que regirán en el estudio de sus ofertas en caso de que decidan participar, como para su válida aplicación por parte de la entidad estatal (numeral 2 del artículo 30 y numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, entre otras), de suerte que en el estudio de las propuestas esas reglas no se presten a confusión o dudas y permitan en condiciones de transparencia e igualdad el cotejo y la comparación de las ofertas presentadas, y con la atribución de los efectos que animaron su concepción en el proceso, que no pueden ser otros que asegurar una escogencia objetiva y evitar la declaratoria de desierta de la licitación o concurso(…)”[9].

En este orden de ideas, el artículo 24 numeral 5 de la Ley 80 de 1993 definió el contenido mínimo de los pliegos de condiciones, entre los cuales se encuentran los siguientes: a) los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el proceso de selección -condiciones de capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera y organizacional-; b) las reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y aseguren una escogencia objetiva -factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación detallada de los mismos-; c) las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

Dicha normativa, además de definir los aspectos que deben regularse, también señala las conductas en las que no se debe incurrir en el proceso de selección del contratista, a saber: a) fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento; b) establecer exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren; c) consignar reglas que induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada; d) fijar reglas que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad contratante.

La selección objetiva del contratista: criterios de evaluación Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo al deber de selección objetiva, el cual debe interpretarse de manera conjunta e integrada con los principios orientadores de la actividad contractual, como lo son el de transparencia, economía y responsabilidad, consagrados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80 de 1993.

El artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, mediante la cual se introdujeron algunas modificaciones a la Ley 80 de 1993[10], se refiere a la “selección objetiva” y define como oferta más favorable aquella que resulte ser más ventajosa para la entidad, después de haber sido aplicados los criterios de escogencia y su ponderación, determinados de manera precisa y detallada en el pliego de condiciones, sin que tal favorabilidad la constituyan elementos extraños a los factores contemplados en ellos.

En los procesos de selección por licitación pública, el ofrecimiento más favorable para la entidad, de acuerdo con el Decreto 066 de 2008 era el que resultare de aplicar alguna de las siguientes alternativas[11]: a) la ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes y fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; b) La ponderación de los elementos de calidad y precio que representaren la mejor relación de costo- beneficio para la entidad, para lo cual el pliego de condiciones establecería: (i) las condiciones técnicas y económicas mínimas de la oferta;

(ii) las condiciones técnicas adicionales que para la Entidad representaran ventajas de calidad o de funcionamiento; (iii) las condiciones económicas adicionales que para la entidad representaran ventajas cuantificables en términos monetarios y, (iv) los valores monetarios que se asignarían a cada ofrecimiento técnico o económico adicional, de manera que permitieran la ponderación de las ofertas presentadas.

En este orden de ideas, es claro que, uno de los asuntos que necesariamente debe estar delimitado de forma clara y precisa en el pliego de condiciones, es el referente a los criterios de evaluación y factores de calificación de las propuestas, para poder determinar el adjudicatario del contrato. El adecuado desarrollo de este aspecto posibilita la selección de la oferta más favorable para la entidad, en tanto, por un lado, la administración debe ceñirse a los criterios de evaluación en condiciones de transparencia, igualdad y objetividad, dado que la favorabilidad no podrá determinarse por factores diferentes a los contenidos en el pliego de condiciones y, por otro, los proponentes tienen el derecho de participar en igualdad de condiciones y a que su oferta sea evaluada, calificada y ponderada por la entidad de conformidad con las reglas previstas en el mismo pliego.

Esto pone en evidencia la necesidad de asegurar, desde la etapa de planeación del negocio jurídico, que los bienes que va a recibir la entidad como beneficiaria del contrato sean de la calidad suficiente para garantizar el cumplimiento de los fines que se trazó con la contratación. 5. La calidad de los bienes y servicios Las entidades estatales deben asegurarse de que los bienes y servicios que adquieren sean de buena calidad y que permitan garantizar la satisfacción de las necesidades que motivaron la contratación estatal, en las mejores condiciones que les sea posible, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993: ARTÍCULO 4o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 5. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto 679 del 28 de marzo de 1994[12], por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 80 de 1993, dispuso la forma en que se puede garantizar la calidad de los bienes y servicios ofrecidos a las entidades: Artículo 2.- De la certificación de la calidad de los bienes y servicios. Sin perjuicio de que en todo caso los bienes y servicios que adquieran las entidades estatales deban cumplir los requisitos de calidad previstos en el artículo 4, numeral 5 de la Ley 80 de 1993, cuando se trate de contratos cuya cuantía sea o exceda de cien salarios mínimos legales mensuales, la entidad estatal exigirá al proveedor un certificado de conformidad de los bienes y servicios que reciba, expedido de acuerdo con las exigencias contenidas en el Decreto 2269 de 1993.

A su turno, el artículo 10 del Decreto 2269 de 1993 “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología”, norma a la que remite el Decreto 679 de 1994 y que estuvo vigente hasta su modificación por el Decreto 1471 de 2014, preceptuaba que las entidades estatales, con el objeto de asegurar la calidad de los bienes y servicios recibidos, debían exigir en sus adquisiciones el cumplimiento de los reglamentos técnicos y de las normas técnicas obligatorias, a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado, de acuerdo con las exigencias contenidas en el referido decreto.

Ahora bien, aunque el artículo 78 de la Constitución Política dispone que la ley debe regular el control de calidad de los bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, el legislador, con anterioridad, se había ocupado de regular el tema. En efecto, el artículo 3° de la Ley 155 de 1959, “por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas”, dispuso que le corresponde al Gobierno Nacional intervenir en la fijación de normas sobre pesas y medidas, calidad, empaque y clasificación de los productos, materias primas y artículos o mercancías, con miras a defender el interés de los consumidores y de los productores de materias primas.

Con el propósito de impulsar la calidad de los procesos productivos y la competitividad de los bienes y servicios en los mercados, el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 3° de la Ley 155 de 1959 y expidió el Decreto 2269 de 1993, “Por el cual se organiza el Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología” que, de acuerdo con lo establecido en su artículo 1°, tiene como objetivo fundamental promover en los mercados la seguridad, la calidad y la competitividad del sector productivo o importador de bienes y servicios y proteger los intereses de los consumidores.

Dicho Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología está conformado por: (i) el organismo de normalización[13], (ii) organismos de acreditación[14], (iii) organismos de certificación acreditados[15], (iv) organismos de inspección acreditados[16], (v) laboratorios de ensayo acreditados[17], (vi) laboratorio de metrología acreditado[18] y, (vii) laboratorios de calibración acreditados.

El Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación –ICONTEC- es la entidad reconocida por el Gobierno Nacional como Organismo Nacional de Normalización de Colombia[19]. Entre sus funciones se destaca la elaboración, adopción y aprobación de las normas técnicas colombianas[20]. Por su parte, la Superintendencia de Industria y Comercio era el organismo nacional de acreditación[21], encargado de acreditar a las entidades que lo solicitaran para operar como organismo perteneciente al Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología. Así mismo, le correspondía a la Superintendencia de Industria y Comercio supervisar los organismos de certificación, inspección, los laboratorios de pruebas y ensayos y de metrología, determinar las condiciones en las cuales podían ofrecer sus servicios frente a terceros y aplicar las sanciones por la inobservancia de las normas legales o reglamentarias a que estuvieran sometidos.

La acreditación es el proceso mediante el cual se reconoce competencia técnica y la idoneidad de organismos de certificación e inspección, laboratorios de ensayo y metrología para evaluar que un determinado bien, servicio, proceso, sistema de gestión o persona cumple con los requisitos establecidos en un documento normativo. Para acceder a la acreditación y operar como organismo miembro del Sistema Nacional de Normalización, Certificación y Metrología, la entidad debía demostrar que contaba con una infraestructura técnica y humana, idoneidad y solvencia moral y los procedimientos de aseguramiento de calidad, de conformidad con el reglamento técnico expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, para llevar a cabo los programas para los cuales se solicitara la acreditación. El Decreto 2269 de 1993 fue complementado por la Circular Única de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, que recopiló en un solo cuerpo normativo los actos administrativos de carácter general expedidos por dicha entidad.

Esta normativa especificó las reglas y procedimientos que debían regir la acreditación de organismos de certificación, inspección, laboratorios de ensayos y de metrología. Al respecto dispuso: (i) La acreditación se realizará conforme con los procedimientos y criterios contenidos en la circular única y en concordancia con las guías ISO-58, ISO-61 e ISO-17010.

(ii) La acreditación se concederá para un tipo de organismo y para una o más de las modalidades que se describen a continuación: a) Organismo de certificación que, a través de la expedición de certificados de conformidad, da constancia por escrito o por medio de un sello, de que un sistema de gestión de calidad, un producto, un servicio, un proceso o la calificación de una persona está conforme con un reglamento técnico o una norma técnica; b) Organismo de inspección que realiza las actividades de medir, ensayar o comparar con un patrón o documento de referencia una o más características de un proceso, un producto, una organización, evaluar una persona o varios de éstos y confrontar los resultados con requisitos especificados, para así establecer si se logra la conformidad de esas características; c) Laboratorios de ensayo que realizan pruebas y ensayos a sustancias, materiales o productos, para la determinación de las características, aptitudes o funcionamiento de éstos. d) Laboratorio de calibraciones que realicen mediciones y calibraciones de patrones, instrumentos o sistemas de medición de magnitudes físicas o químicas, dentro de intervalos de medición e incertidumbres de medida específicas.

(iii) Las entidades que soliciten la acreditación, deben cumplir con lo señalado en el Título V “Acreditación” de la referida circular y con los requisitos establecidos en los siguientes documentos técnicos: -. Organismos de certificación de sistemas de gestión: Guías ISO 62, ISO 17021. -. Organismos de certificación de productos: Guía ISO 65, ISO 67. -.

Organismos de certificación de personal: Norma EN 45013, ISO 17024. -. Organismos de inspección: Norma ISO 17020. -. Laboratorios de ensayos y calibraciones: Norma ISO 17025. Por su parte, los fabricantes e importadores de productos sujetos al cumplimiento de normas técnicas colombianas oficiales obligatorias –NTCOO- o reglamentos técnicos cuyo control y vigilancia corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, debían obtener un certificado de conformidad[22].

(v) Los organismos que pueden expedir el certificado de conformidad, son: (i) Organismo nacional acreditado de certificación de productos y (ii) Organismo de certificación reconocido. A los organismos de certificación acreditados por la Superintendencia de Industria y Comercio, les correspondía dar constancia por escrito, de que un producto, proceso o servicio estaba conforme con una norma técnica u otro documento normativo específico.

Este documento emitido de acuerdo con las reglas de un sistema de certificación por un organismo de certificación acreditado, se reconoce como certificado de conformidad. En conclusión, y de conformidad con la normativa señalada, resulta claro que, para cumplir el requisito de calificación referido a la calidad de las telas y cueros objeto de adquisición en el caso que ocupa la atención de la Sala, la propuesta debía estar acompañada del certificado de conformidad, como se explica a continuación. 6.

Caso concreto La parte demandante pretende obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 5132 del 24 de julio de 2008, por medio de la cual se adjudicó el contrato 776 de 2008, para el suministro de dotación de vestuario y calzado para el personal docente y administrativo del Departamento del Cauca y, en consecuencia, que se declare la nulidad del contrato celebrado y se condene a la entidad a indemnizarle los perjuicios causados con ese acto ilegal, porque, a su juicio, la entidad estatal en el proceso de evaluación de las ofertas valoró documentos que no contempló el pliego de condiciones y no calificó correctamente el factor de calidad dispuesto en el mismo.

Para tal efecto, la Sala analizará los motivos de inconformidad del apelante, según el cual, con esa actuación se violó el derecho al debido proceso y se vulneraron los principios de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, a saber: 1) Según la parte demandante, la entidad modificó el numeral 5.4.2.2. del pliego de condiciones de la licitación pública LGDC-SEC-001-2008, el cual especificaba que se le daría una calificación de 300 puntos en la oferta, al proponente que presentara: “copia del certificado de calidad de la materia prima con la cual se fabrican los productos ofertados, específicamente referidos a telas y cueros (artículo 4 numeral 5 de la Ley 80 de 1993)”. 2) El pliego de condiciones exigió, para acreditar la calidad de los productos, un certificado de calidad y la entidad estatal valoró unas fichas técnicas de calidad de telas que presentó el proponente ganador. 3) El requisito de calidad que exigió el pliego de condiciones comprendía dos ítems: telas y cueros, sin exclusión. 4) El puntaje de calificación para el requisito de calidad era de 300 puntos.

La entidad estatal modificó el puntaje, pues otorgó a la entidad adjudicataria un puntaje de 150 puntos por las fichas técnicas que aportó sobre la calidad de las telas, cuando debió calificarlo con cero (0) puntos pues no aportó las certificaciones sobre la calidad del cuero. La Sala, con el fin de resolver el caso concreto, procede a señalar los hechos que encontró probados en el expediente y, en tal sentido, advierte que, mediante memorial del 24 de julio de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca dio cumplimiento a la orden proferida por el Consejo de Estado mediante auto del 22 de abril de ese mismo año, a través del cual le requirió a dicha entidad allegar copia auténtica del proceso licitatorio LGDC-SEC-001 de 2008.

La Sala observa que la entidad estatal aportó los documentos precontractuales, entre los cuales se encuentra el pliego de condiciones, por lo que será con fundamento en las pruebas obrantes en el plenario, que se procederá a dicho análisis. 6.1. Las especificaciones de la licitación pública LGDC-SEC-OO1-2008 El 13 de junio de 2008, el Departamento del Cauca dio apertura a la licitación pública LGDC-SEC-001-2008 que tenía por objeto la adjudicación de un contrato de suministro, para la dotación de vestuario y calzado del personal docente y administrativo que laboraba en 41 municipios del Departamento del Cauca y del personal administrativo del nivel central de la Secretaría de Educación y Cultura del departamento, correspondiente a las vigencias 2005 a 2008.

En el objeto de la licitación, numeral 1.1. del pliego de condiciones, se estableció que la dotación debía cumplir con las características técnicas descritas en los anexos 2 y 3 del mismo pliego. El anexo 2 señaló las “especificaciones técnicas de la dotación de vestuario y calzado”, en el cual el proponente debía indicar “las características de las prendas en cuanto a su confección, diseño, acabado, variedad, tallaje y calidad de las telas”, respecto de los siguientes ítems: (i) camisas para hombre, (ii) pantalón para hombre, (iii) blusas para dama, (iv) faldas y slacks para dama, (v) telas para hábitos de religiosas y para mujeres en estado de embarazo y (vi) calzado para dama y caballero.

Concretamente, exigió para cada ítem las características que se especifican a continuación: CAMISAS PARA HOMBRE: Deben ser confeccionadas en máquina plana, cerradora de codo y ojaladora automática, utilizando hilos tipo koban de 120 y 75 para garantizar la resistencia de las costuras. Los cuellos y las carteras deben llevar fusionable semiduro no tejido.

Estilo: Clásico. Las telas usadas pueden ser 100% poliéster, mezcla de poliéster 70% y 30% algodón, mezclas de poliéster y lino 100%. Confección: De alta calidad y con puntadas de seguridad Con Tejido Transpirable Diseño: Cómodo Las tallas y medidas deben de ser las existentes en el mercado, entre otras S, M, L, XL., XXL y cualquier otra talla especial, en el evento de que algún beneficiario llegase a necesitarla.

Igualmente, la gama de modelos, tipos, colores y marcas. PANTALON PARA HOMBRE: Deben ser fabricados en máquinas planas de ajuste mediano utilizando hilos tipo koban de 75 e hilo con combinación de nylon para la cerrada posterior. La máquina cerradora es necesaria para evitar la ruptura de las costuras. Igualmente, en los bolsillos se utilizará la máquina automática ribeteadora de bolsillo para asegurar el diseño y la resistencia de los mismos.

Las telas usadas pueden ser poliéster 100%, mezclas de poliéster al 70% y 30% de lana, al 100% algodón y/o al 100% (dril). Su confección debe ser de alta calidad y con puntadas de seguridad, con tejido transpirable y diseño cómodo El tallaje y las medidas serán las disponibles en el mercado, desde la 28 a la 42. Igualmente, los diferentes modelos, tipos, colores y marcas.

ZAPATOS: - Suela: Crupón - Tacón: Madera - Capellada: En cuero - Forro: En cuero - Plantilla: Odena Especial - Diseño: Cómodo BLUSAS PARA DAMA: Las blusas de dama se diseñan con diversos patrones en múltiples calidades de tela y diseño. Se utilizan tejidos en poliéster, algodón 100%, viscosa y mezcla entre ellas. Los hilos utilizados deben ser koban 120 y su fabricación en máquinas planas de ajuste liviano. Se deben utilizar adornos, botones y cierres de la mejor calidad y diseño, los cuales son muy difíciles de estandarizar ya que obedecen al diseño y a la moda del momento.

Los cuellos y carteras deben llevar fusionables suaves no tejidos tipo freudenberg y laniere para asegurar una textura suave y un diseño elegante. Su diseño cómodo, con tejido transpirable, de alta calidad y con puntadas de seguridad. FALDAS Y SLACKS PARA DAMA: Las faldas y los slacks deben ser fabricados en máquinas planas de ajuste liviano, utilizando hilos koban del tipo 75 y 120 para garantizar la resistencia de las costuras y la calidad en el cierre de los mismos.

Los diseños deben obedecer a la moda actual y para ello se utiliza la mayor diversidad de telas que ofrecen las colecciones que trimestralmente salen al mercado. Tales son: telas en algodón 100%, poliéster lana, lana 100%, poliéster algodón, poliéster viscosa y viscosa. Los slacks son de tipo clásico y/o moderno. Los diseños y estilos son múltiples por lo tanto es imposible hacer una tabla de especificaciones técnicas precisas.

Las prendas deben ser de alta calidad y con puntadas de seguridad, con tejido transpirable. El tallaje debe abarcar la existencia del mercado, entre otras de la 6 a la 18. Igualmente modelos, tipos, colores y marcas. TELAS PARA HÁBITOS DE RELIGIOSAS Y PARA MUJERES EN ESTADO DE EMBARAZO: El oferente deberá garantizar al personal de religiosas y de mujeres en estado de embarazo, la entrega de telas de óptima calidad, con las especificaciones que ellas demanden de acuerdo con su condición en el marco del valor de cada bono. CALZADO PARA DAMA: Debe ser construido en máquinas de ajuste pesado especial para cuero y utilizando hilo de alta resistencia de nylon tipo koban para cuero.

Deben utilizar cueros de la mejor calidad, hormas anatómicas y pegantes de última generación. Las suelas pueden ser en cuero 100% o en poliuretano de alta resistencia. Algunas veces se utiliza caucho 100% pero el alto costo lo ha reemplazado por materiales sintéticos. Los estilos son variados y van desde zapato de cordón hasta mocasín deportivo en lo masculino y baletas hasta zapato cerrado para lo femenino. Las tallas son desde la 32 hasta la 43.

En todo caso tanto para prendas como calzado se deben presentar las mezclas y combinaciones que el mercado está exigiendo con su respectiva moda y aceptación total del beneficiario administrativo y docente. En el punto de entrega no se le podrá limitar al beneficiario de ningún producto que se encuentre en el establecimiento. Si la secretaria de educación determina que el contratista está discriminando el producto que entrega y varía los precios podrán concluir que hay incumplimiento del contrato El anexo 3 estableció las “características técnicas ofrecidas por el proponente”, así: camisa, pantalón y calzado para caballero y, blusa, falda, slack y calzado para dama, así (se transcribe de forma literal): CAMISA PARA HOMBRE PANTALÓN PARA HOMBRE BLUSA FALDA Y SLACK CALZADO PARA HOMBRE Y DAMA OTROS Y el numeral 5.4.2.2. del pliego de condiciones estableció que se adjudicaría el contrato a la propuesta que obtuviera la mejor calificación sobre un total de 1000 puntos, distribuidos en los siguientes factores: (i) garantía (200 puntos) y calidad de los productos (300 puntos) para un total de 500 puntos;

(ii) puntos de distribución (300 puntos) y calificación económica (200 puntos). En el punto de la calificación de calidad de los productos, la cual se refería a la calidad de los bienes a adquirir, el pliego de condiciones le asignó un puntaje de 300 puntos al proponente que presentara copia del certificado de calidad de la materia prima con la cual se fabricaban los productos ofertados, específicamente referidos a telas y cueros, de acuerdo con el artículo 4 numeral 5 de la Ley 80 de 1993.

En síntesis, el pliego de condiciones señaló, respecto de la calidad del producto, que: (i) el documento que acreditaba la calidad de los productos -telas y cueros- era el certificado de calidad establecido en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y que (ii) este factor tendría un puntaje de 300 puntos. 6.2. La evaluación de las propuestas 1.

Los proponentes, para acreditar la calidad del producto, presentaron los siguientes documentos, según el informe de evaluación que realizó la Junta de Compras y Licitaciones y los miembros del Comité de Evaluación: a) Empresa Manufacturas Eliot S.A.: a.- Normas Técnicas de Calidad Materia Prima a.1.- Telas: 150 puntos. CUMPLE. |Folio |Referencia |Normas Técnicas |Fabricante | | | | |Materia | | | | |Prima | |116-138|5900 |NTC – 481, 229,228, 427, 908, |Fabrisedas | | | |2051, 754, 313, 1386, 1479, |S.A. | | | |1068, 786. | | | | |NTC - 3418 | | | | |ASC – 029 | | |136 |5505 |NTC – 481, 229,228, 427, 908, |Fabrisedas | | | |2051, 754, 313, 1386, 1479, |S.A. | | | |1068, 786. | | | | |NTC - 3418 | | | | |ASC – 029 | | |141 |5537 |NTC – 481, 229,228, 427, 908, |Fabrisedas | | | |2051, 754, 313, 1386, 1479, |S.A. | | | |1068, 786. | | | | |ASC – 029 | | |144 |5904 |NTC – 481, 229,228, 427, 908, |Fabrisedas | | | |2051, 754, 313, 1386, 1479, |S.A. | | | |1068, 786. | | | | |NTC - 3418 | | | | |ASC – 029 | | |117 |PC - 147 |ASTM – 3775, D3774, 3776, |Coltejer | | |COL |D5034, D1424, D 434, D3107, D | | | |(Camisas) |3512, D3884. | | | |0354/3046 |AATCC – 135, 61, 16, 8, 179, | | | | |109 | | |132 |Dril |ASTM – 3775, D3774, 3776, |Coltejer | | |Libertador |D5034, D1424, D 434, D3107, D | | | |PPP COL |3512, D3884. | | | |0143/0121 |AATCC – 135, 61, 16, 8, 179, | | | | |109 | | |145 |Indigo |ASTM – 3775, D3774, 3776, |Coltejer | | |Calipso |D5034, D1424, D 434, D3107, D | | | |Pmta |3512, D3884. | | | |1888/0665 |AATCC – 135, 61, 16, 8, 179, | | | | |109 | | |163 |Dril Raza |ASTM – 3775, D3774, 3776, |Coltejer | | |Col |D5034, D1424, D 434, D3107, D | | | |0679/2603 |3512, D3884. | | | | |AATCC – 135, 61, 16, 8, 179, | | | | |109 | | |118-133|Twill |ASTM – D3776 NTC – 228 LFLBQ -|Lafayette | | | |004 | | |131-135|Cerrusport |ASTM – D3776 AATCCC - 42 LFLBQ|Lafayette | | | |– 004 | | |137-139|Oxford 8011|NTC – 3418 |Omnes | | |-8013 - | | | | |8014 | | | |140 |Firenze |NTC – 481, 229,228, 427, 908, |Confecciones| | |2306 |2051, 754, 313, 1386, 1479, |Colombia | | | |1068, 786 |S.A. | | | | |INDULANA | a.2.- Cueros: 0 PUNTOS.

No presenta. b) Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- a.- Normas Técnicas de Calidad Materia Prima: 0 puntos. NO CUMPLE El proponente anexa varias certificaciones de ICONTEC e IQNET relacionadas con Gestión de la Calidad ISO 9001: Coats Cadena S.A. (folios 228 y 229); Textiles Fabricato Tejicondor S.A. (folios 230 y 231);

Indubotón S.A. (folios 232 y 233); Industria Colombiana de Confecciones S.A.-INCOCO (folios 234 y 235); Industria Manufacturera de Calzado Ltda. IMACAL LTDA. (folios 216 a 219); CI Vivialdi S.A. (folios 221 y 222); Curtipieles Ltda. (folios 224 y 225). Norma relacionada con Gestión Ambiental ISO 14001 - ICONTEC de Curtiembre Sierra Pérez Cía S en C. (folio 203).

Norma ISO de Gestión de la Calidad de SGS para Elver Etiel Luna Garzón de Districarnazas Elver Luna (folio 207); Fábrica de Calzado Cóndor LTDA. (FOLIO 227). Norma ISO de Gestión de la Calidad de Bureau Veritas para Curtiembres Búfalo S.A. (folio 211). Certificado No. COLBAQ 00039 de Estándares Internacionales de Seguridad como Exportadores (folio 212).

Nota: El Pliego no exigía Normas de Gestión de la Calidad ISO, sino normas técnicas mínimas de calidad. La Ley 1150 de 2007, en el parágrafo segundo del artículo quinto, dice: ‘las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos’ y atendiendo lo dispuesto por el artículo 4°, numeral 5° de la Ley 80 de 1993, que a la letra reza: ‘ARTÍCULO 4o.

DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: (…) 5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia’. b.- Calzado para Dama: No cumple.

No anexan especificaciones técnicas. 2. La Junta de Compras y Licitaciones y los miembros del Comité de Evaluación, en la evaluación de las propuestas, recomendaron adjudicar el contrato a la empresa Manufacturas Eliot S.A., por considerar que su propuesta cumplía con los requisitos de evaluación previstos en el pliego de condiciones, entre los cuales se hallaba: “Calidad de la materia prima”.

En efecto, el proponente acreditó la calidad de las telas con la presentación de fichas técnicas de los fabricantes, condición que no cumplió respecto de la calidad de los cueros, tal como se lee en el informe de evaluación. De ahí que la entidad estatal, por el cumplimiento parcial del requisito de calidad de los productos, asignó a la oferta un puntaje de 150 puntos, de los 300 puntos que establecía el pliego de condiciones.

Por su parte, desecharon como mejor propuesta la de la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.-, por cuanto pretendió acreditar la calidad de los productos, con la presentación de normas técnicas de gestión de calidad -ISO- y no a través de las normas técnicas mínimas obligatorias de calidad (NTC para Colombia, ASTM para USA), puesto que, el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, señala que “Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”. 3.

El demandante -Industria Colombiana de Confecciones- presentó observaciones a la evaluación de la empresa Manufacturas Eliot S.A. (fls. 240-250, c. 4), en lo relacionado con el cumplimiento del requisito de calidad de la materia prima de los productos ofertados. Al respecto, señaló que (i) el documento que acreditaba la calidad del producto era el certificado de calidad y no las fichas técnicas que presentó el proponente ganador;

(ii) se debía demostrar la calidad de ambos productos, telas y cueros; (iii) por el cumplimiento parcial del requisito de calidad se asignó un puntaje de 150 puntos, criterio de ponderación y formulación que no se encuentra consignado en el pliego de condiciones y, (iv) en Colombia el único soporte que acredita la calidad de un producto es el sello de calidad expedido por el Icontec, tal como lo presentó la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- en su oferta. 5.

El 24 de julio de 2008 tuvo lugar la audiencia pública de adjudicación del contrato (fls. 283-286, c. 4). En dicha audiencia el Departamento del Cauca contestó las observaciones presentadas por la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- de forma desfavorable. Sostuvo que (i) la calidad del producto estaba referida a dos ítems: telas y cueros, por lo tanto, el puntaje se distribuía en ambos ítems;

(ii) la normatividad en materia contractual prohibió tener en cuenta las certificaciones de sistemas de gestión de calidad como factor habilitante o de calificación en los procesos de selección; (iii) la empresa Incoco S.A. no indicó, según el anexo 2 del pliego de condiciones, las especificaciones técnicas de composición porcentual de las telas ni que esa materia prima había sido sometida a ensayos para determinar que cumplía con las normas técnicas obligatorias de calidad;

(iv) por el contrario, la empresa Manufacturas Eliot especificó la composición de las telas de acuerdo con las especificaciones técnicas del pliego de condiciones y además aportó de cada fabricante las especificaciones de la tela junto con las normas técnicas mínimas obligatorias de calidad; (v) la empresa Incoco S.A. aportó, con las observaciones realizadas al informe de evaluación, las certificaciones expedidas por las empresas Textiles Fabricato Tejicondor S.A. y Curtipieles Ltda., las cuales no pueden ser aceptadas por la entidad, en tanto el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 determinó que en el plazo para presentar observaciones los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. 6.3.

La propuesta presentada por la empresa Manufacturas Eliot S.A. Ahora bien, la Sala, al revisar la propuesta presentada por la empresa Manufacturas Eliot S.A. (fls. 110-225, c. 5) y los demás medios probatorios, observa, en primer lugar, que para acreditar la calidad de las telas objeto de adquisición, el proponente aportó fichas técnicas de los fabricantes de las telas y, en su contenido, se relacionaron, aparentemente, normas técnicas de calidad.

Al respecto, se advierte que las fichas técnicas que aportó la empresa Manufacturas Eliot S.A. para acreditar la calidad de las telas no fue el documento que exigió el pliego de condiciones. En efecto, el pliego de condiciones exigió para la evaluación y comparación de las ofertas un certificado de calidad y no fichas técnicas, pues estas, a pesar de relacionar en su contenido nomas técnicas de calidad, no son el documento idóneo para acreditar que las telas cumplían con el requisito de calidad, por las razones que se señalan a continuación: (i) El certificado de calidad, de conformidad con la normativa ya mencionada en el numeral 5 del proyecto, es aquel expedido por un organismo acreditado, es decir, por un tercero que da constancia si un producto cumple con las condiciones señaladas en la norma técnica que lo regula.

(ii) Las fichas técnicas, contrario sensu al certificado de calidad, son expedidas por los proveedores de los productos quienes afirman cumplir con lo señalado en la norma técnica, lo cual no implica que el producto ya haya sido evaluado por el organismo competente encargado de dar certeza sobre su conformidad con las normas que regulan los requisitos que cada producto deben cumplir.

En conclusión, como el oferente aportó fichas técnicas de los productos y no un certificado de conformidad expedido por el organismo competente, no cumplió con el requisito exigido en el pliego de condiciones, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993. En segundo lugar, llama la atención de la Sala que, entre los aspectos que eran materia de valoración por parte de la administración, se encontraba la calidad de los cueros; sin embargo, el proponente ganador omitió presentar dicho documento en su oferta, es decir, no cumplió con uno de los requisitos técnicos para ser adjudicatario en el proceso de selección, pese a lo cual resultó favorecido en la evaluación de su propuesta.

Por último, advierte la Sala que el pliego de condiciones determinó de forma clara y precisa el requisito de evaluación de la calidad de los productos, tal como ya se explicó, y asignó el puntaje exacto que daría a dicho factor de calificación -300 puntos-; no obstante, al momento de calificar el mencionado requisito, el Comité de Evaluación dividió el puntaje en un 50%, factor de ponderación que no se encontraba regulado en el pliego de condiciones.

Como ya se dijo, las entidades del Estado tienen el deber legal de aplicar los requisitos y factores de escogencia claramente determinados en el pliego de condiciones y su ponderación precisa y detallada, puesto que estos serán los que determinen la selección de la oferta. De tal manera que a la Administración no le es posible desconocer sus regulaciones, modificarlas o establecer nuevas condiciones, después de haberse efectuado el cierre de la licitación pública y durante la etapa de evaluación y calificación de las propuestas.

Recuérdese que la administración tiene la carga de corrección, claridad y precisión en la elaboración de los pliegos de condiciones, de manera que, luego de la apertura de la licitación y hasta el cierre de la misma, la entidad estatal cuenta con plazos preclusivos[23], con el objeto de aclarar, corregir o modificar -a través de la expedición de adendas- aquellos puntos oscuros, ambiguos, dudosos o confusos, que hayan sido advertidos por los proponentes en sus disposiciones.

Es decir que, una vez han sido presentadas las propuestas y se produce el cierre de la licitación, no le es dable a la administración modificar el pliego de condiciones, puesto que en él se encuentra regulada la forma de evaluación y calificación de las ofertas, entre otros factores, que resultan determinantes para garantizar la selección objetiva del contratista y la transparencia del procedimiento de selección. Así las cosas, y “(…) una vez fijados los criterios de selección y sus mecanismos de ponderación ellos no sólo vinculan a los participantes, sino a la propia entidad estatal, quien viene así a autorregular, entre otros aspectos, su actividad de estudio y evaluación de las propuestas para determinar aquella que sea más favorable para los fines de la contratación que persigue en determinado proceso, lo cual excluye, de suyo, cualquier discrecionalidad en la aplicación o no de los mismos o en la asignación de los puntajes y las fórmulas o en la manera o forma que para este efecto ella misma consagró, conducta que pugna con el deber de selección objetiva”[24].

En este punto, cabe recordar que en virtud del principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993 (numeral 3°), las entidades y los servidores públicos, responderán cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 diferenció los requisitos atinentes al oferente, no susceptibles de puntaje alguno, sino de verificación, para establecer la capacidad o experiencia del oferente, en orden a participar en la licitación, denominándolos requisitos habilitantes, (capacidad jurídica, experiencia, capacidad financiera, organización), de aquellos concernientes a la propuesta misma, que aluden a los factores de orden técnico y económico que son materia de asignación del puntaje establecido en el pliego de condiciones.

En suma, se puede afirmar que las entidades públicas deben garantizar en cada caso el cumplimiento del deber de selección objetiva, en el entendido de que la administración no podrá modificar aspectos sustanciales del procedimiento, especialmente los relativos a los factores de calificación, pues está obligada a respetar los requisitos de evaluación dispuestos en el pliego de condiciones para garantizar la participación de los oferentes en igualdad de condiciones.

Se observa entonces que, la entidad estatal, en la calificación de la oferta del proponente favorecido, valoró documentos no previstos en el pliego de condiciones para acreditar la calidad de los productos objeto de adquisición (fichas técnicas), sumado a que pasó por alto el incumplimiento de uno de los requisitos técnicos dispuestos en la calificación (calidad de los cueros) y, además, modificó el factor de calificación e impuso una metodología diferente a la previamente establecida para calificar (creó un mecanismo de ponderación inexistente en el pliego), alterando el resultado del proceso de selección, en contravía del deber de selección objetiva.

Se tiene, por tanto, que las modificaciones introducidas al factor de calidad de los productos afectaron de manera importante la calificación de la propuesta del proponente ganador, lo que influyó definitivamente en el acto de adjudicación constituido por la Resolución 5132 del 24 de julio de 2008. En conclusión, en el proceso sub examine la propuesta ganadora no cumplía con el criterio o factor de calificación de calidad de los productos, por lo que, resulta claro que, de acuerdo con las reglas contenidas en el pliego de condiciones, dicho factor debió ser calificado con cero (0) puntos, pues se repite, no cumplió con el requisito de calidad, el cual debía comprender, tanto las telas como los cueros.

En efecto, revisadas las condiciones contempladas en el pliego de condiciones, la Sala observa que, el incumplimiento de requisito de calidad de los productos objeto de adquisición daría lugar a una asignación de cero (0) puntos en dicho factor de calificación, lo que hubiera dado lugar a que ambas propuestas hubieran obtenido una calificación final de 700 puntos, razón por la que, en este punto de la evaluación, cualquiera de ellas era conveniente para la entidad.

Luego, el pliego de condiciones contempló, ante la eventualidad de un empate entre los proponentes, el siguiente procedimiento:

5.5. CRITERIOS DE DESEMPATE Se entenderá que hay empate entre dos propuestas, cuando el puntaje total de dos o más Propuestas, obtenido con base en los criterios y procedimientos señalados en el presente pliego, sea idéntico en sus guarismos hasta un decimal. Para el desempate se tendrá en cuenta los siguientes criterios: en primer lugar, que haya tenido mayor puntaje en Calidad de la Materia prima.

De persistir el empate se resolverá conforme a quien haya ofertado mayor descuento. De persistir el empate, se sorteará por balotas. Una revisión atenta al pliego de condiciones demuestra claramente que la entidad estatal ha debido ceñirse a los factores de calificación contemplados en el pliego de condiciones y, en tal medida, debió adelantar el procedimiento de desempate dispuesto en el mismo para tal fin.

Pero como en el presente caso, el Departamento del Cauca calificó incorrectamente el factor de calidad de la oferta presentada por la empresa Manufacturas Eliot S.A., es claro que no acudió a dicho procedimiento de desempate. De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que el acto de adjudicación fue ilegal, puesto que, tal como se explicó, fundamentó la calificación en un puntaje equivocado, en contravía a las reglas dispuestas en el pliego de condiciones, por lo que proceden las decisiones anulatorias.

Por consiguiente, la Sala accederá a declarar la nulidad de la Resolución 5132 del 24 de julio de 2008 y, en consecuencia, la del contrato 776 del 6 de agosto de 2008 celebrado entre el Departamento del Cauca y la empresa Manufacturas Eliot S.A., pues al declarar la nulidad del acto de adjudicación en que se fundó, se configura la causal de nulidad prevista en el numeral 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, según el cual, “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando (…) 4o.

Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. 7. Restablecimiento del derecho La jurisprudencia de la Sala ha reiterado que en asuntos como el que es objeto de examen, en el cual el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, por considerar que su propuesta era la mejor, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, de otra, que, efectivamente, su propuesta era la mejor.

Bajo este contexto, corresponde a la parte actora, no solamente probar los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sino demostrar también que su propuesta se ajustó en un todo a los requisitos establecidos en el pliego de condiciones y que es la mejor para los intereses de la administración, pues esos supuestos son los que demostrarían su derecho a ser la adjudicataria del respectivo proceso de selección y, por tanto, a la indemnización. En este caso quedó demostrado que el acto administrativo de adjudicación es nulo, por violación del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 y del numeral 5.4.2.2. del pliego de condiciones, particularmente en lo referido al factor de calidad de la materia prima; por consiguiente, la Sala pasa a analizar si la propuesta del demandante era la mejor y la más conveniente para los intereses de la entidad pública.

La prueba que obra en el expediente refleja que la oferta presentada por la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- fue calificada con cero puntos en el factor de calidad de la materia prima, porque para acreditar la calidad del producto presentó certificaciones de gestión de calidad, las cuales no se ajustaban a la norma técnica colombiana que solicitó el pliego de condiciones.

Adicionalmente, el demandante presentó con su oferta varios documentos expedidos por sus proveedores, que no corresponden a un certificado de conformidad, ya que estos simplemente informan que los productos que suministraban a la empresa Incoco S.A. eran de excelente calidad y/o que cumplían con los requisitos establecidos en las especificaciones o normas técnicas.

El demandante afirmó que en Colombia el único documento que acredita la calidad de un producto es el sello de calidad expedido por el Icontec, de ahí que no resultaba factible que el Departamento del Cauca excluyera los “certificados de calidad ISO 9001:2000 - NTC ISO 9001:2000” que presentó la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.-, para acreditar la calidad de las telas y los cueros.

En la demanda se solicitó oficiar al Instituto Colombiano de Normas Técnicas -Icontec-, con el objeto de que informara cuáles son “las entidades que pueden expedir válidamente certificados de calidad de materias primas y qué debe contener dicho certificado”. Mediante oficio radicado el 13 de junio de 2003, el Icontec informó al Tribunal Administrativo del Cauca que “el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia ONAC, es la organización que puede informar sobre las organizaciones que pueden expedir certificados de conformidad de materias primas y en su calidad de organismo de acreditación determinar el contenido de los certificados, de conformidad con lo establecido en el documento ISO/IEC Guía 62”.

A renglón seguido señaló que el “ICONTEC es un organismo de certificación de sistemas de gestión y de producto, acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación – ONAC, por lo tanto, no está dentro de nuestras funciones y atribuciones indicar cuáles organizaciones se encuentran acreditadas para la certificación de producto”. La norma IS0 9001 es la norma técnica aprobada y adoptada como tal por el organismo nacional de normalización, que en este caso es el Icontec, la cual ha sido definida como una norma de sistemas de gestión de la calidad (SGC) que especifica los requisitos con los que una organización debe contar para tener un sistema efectivo que le permita administrar y mejorar sus productos y servicios.

Al respecto, el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 establece: “Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”. En este caso, la Sala observa que los certificados ISO 9001:2000 que aportó la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- no podían ser considerados válidos para acreditar la calidad de los productos, porque, en primer lugar, no cumplían con el requisito de calidad establecido en el numeral 5.4.2.2. de los pliegos de condiciones y, en segundo lugar, el estatuto contractual prohibía su exigencia. En otras palabras, el pliego de condiciones exigió en el numeral 5.4.2.2. un certificado de calidad de las materias primas -telas y cueros- con el fin de verificar que los productos ofertados objeto de adquisición por parte de la entidad se ajustaran a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias y además era el documento exigido en la Ley 80 de 1993 -estatuto general de contratación de la Administración Pública- (artículo 4 numeral 5) para asegurar que los bienes que adquieran las entidades estatales cumplan con los requisitos de calidad necesarios que permitan garantizar el cumplimiento de los fines propuestos con la contratación. Por el contrario, el pliego de condiciones no contempló como requisito para acreditar la calidad del producto la certificación de gestión de calidad -ISO 9001-, la cual se enfoca principalmente en la satisfacción del cliente, el análisis de riesgos y oportunidades, así como en el compromiso de la alta dirección, a través de la aplicación efectiva del sistema de gestión, incluyendo los procesos y procedimientos de mejora continua del desempeño global de las empresas, entre otras características y principios que definen la norma internacional ISO 9001.

Para obtener el éxito de las pretensiones indemnizatorias, la demandante debió acreditar en este proceso que las certificaciones de calidad presentadas a la entidad demandada satisfacían plenamente la norma técnica indicada en los términos de referencia, esto es, el “certificado de conformidad” de las telas y cueros y, por ende, que se ajustaba a la condición técnica allí prevista; sin embargo, sus afirmaciones se encuentran carentes de soporte probatorio, puesto que al proceso no fue allegado ningún elemento de juicio tendiente a demostrar que, en efecto, las certificaciones que aportó oportunamente en el proceso licitatorio, obedecían a un certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado.

La Sala resalta que obra en el expediente el testimonio del señor Manuel Darío Velásquez Sánchez (fls. 32-37, c. 3), el 12 de octubre de 2011, quien para la época de los hechos era el revisor fiscal de la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- y quien declaró que la parte demandante cumplió los requisitos solicitados en el pliego de condiciones de la licitación pública, entre los cuales se encontraba la calidad de la materia prima, la cual se acreditó con las certificaciones de calidad expedidas por el Icontec.

Igualmente, el señor Jhon Freinsd Cano Torres (fls. 41-43, c.3), el 2 de diciembre de 2011, señaló que para la época de los hechos se desempeñó como asesor de la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- y que la parte demandante aportó con la propuesta el certificado de calidad del Icontec, entidad que da fe y constancia de que todas y cada una de las fichas NTC para la producción de las telas y cueros cumplen a cabalidad con los requerimientos técnicos y tecnológicos para la producción de dichas materias primas.

Aunque los testimonios rendidos en el plenario coinciden en afirmar que el certificado de calidad que se aportó en la propuesta de la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- era el documento idóneo para acreditar la calidad de las telas y cueros, considera la Sala que esa prueba testimonial resulta insuficiente, frente a la documental que obra en el plenario y que fue analizada, ya que el requisito exigido en el pliego debía aportarse en esa forma y, al analizar los documentos aportados por el demandante en el proceso de selección, se constata que los mismos no correspondieron al certificado de calidad de los materiales, que fue el pedido en el pliego de condiciones para ser objeto de calificación. Ahora bien, la Sala precisa que, si bien los dos oferentes no acreditaron la calidad de la materia prima, si la entidad estatal hubiera acudido al procedimiento de desempate dispuesto en el pliego de condiciones, la oferta de la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- tampoco hubiera sido considerada la más favorable.

En efecto, si el Departamento del Cauca hubiera efectuado una calificación correcta de las propuestas, estas hubieran quedado empatadas con una calificación de 700 puntos cada una, por lo que, según el pliego de condiciones, la entidad debía acudir a alguno de los siguientes mecanismos de desempate: (i) establecer quien obtuvo el mayor puntaje en calidad de la materia prima y, en caso de persistir el empate (ii) determinar quien ofreció el mayor descuento sobre el valor de los bonos que serían entregados a los beneficiarios para la dotación de calzado y vestido[26] y, de mantenerse aún el empate, se acudiría al (iii) procedimiento de sorteo a través de balotas.

En este punto, la Sala aclara que, respecto del segundo criterio de desempate, el puntaje no estaba sujeto al menor precio ofrecido sino al mayor descuento ofertado sobre el valor de los bonos que serían entregados a los beneficiarios para la dotación de calzado y vestido. En ese orden de ideas, la Sala observa que ninguna de las dos propuestas cumplió con el factor de calidad de la materia prima, por lo que se debía acudir al siguiente criterio de desempate y verificar que proponente ofreció el mayor descuento sobre el valor de los bonos para la dotación de calzado y vestido y, en este punto, se constató que ambos proponentes otorgaron un descuento del 3% y, por lo tanto, persistiría el empate, por lo que se debía recurrir al último criterio, es decir, el sorteo de balotas, pero como este criterio está sujeto al azar, la Sala concluye que el demandante no acreditó que su propuesta era la más conveniente para la entidad.

En otras palabras, aunque la entidad estatal hubiera calificada correctamente las propuestas y adelantado el procedimiento de desempate, la empresa Industria Colombiana de Confecciones -Incoco S.A.- tampoco podría haber sido la adjudicataria, pues no acreditó que su oferta era la más conveniente. Cabe recordar que, conforme lo dispone el artículo 177 del CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 168 y 267 del CCA, quien alega un hecho debe demostrar la ocurrencia del mismo para que se produzca el efecto pretendido, ya que la sola afirmación de la demandante no es suficiente para acreditarlo.

Por último, el demandante alegó que el Tribunal a quo vulneró el debido proceso porque negó la práctica de la prueba pericial. Al respecto, mediante auto del 11 de mayo de 2011, el Tribunal a quo decretó la práctica del dictamen pericial que solicitó el demandante con el objeto de determinar la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato de suministro, que no le fue adjudicado.

Mediante auto del 26 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo del Cauca no accedió a la práctica del dictamen pericial, por cuanto “este fue desistido tácitamente por la parte actora”, de acuerdo con lo establecido en el numeral 6 del artículo 236 del C.P.C. 8. Conclusiones Con fundamento en lo expuesto, concluye la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser revocada para en su lugar, acoger parcialmente las pretensiones de la demanda, ya que, si bien se probó la ilegalidad del acto de adjudicación y, por ende, del contrato celebrado, razón por la cual deberá declararse su nulidad, las pretensiones indemnizatorias, no proceden al no haberse probado los perjuicios alegados por el demandante, quien no acreditó haber presentado la mejor oferta, no están llamadas a prosperar y, por lo tanto, deben ser desestimadas. 9.

Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR la sentencia del 15 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por los fundamentos expuestos en la parte motiva de esta providencia, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 5132 del 24 de julio de 2008, por medio de la cual el Departamento del Cauca adjudicó la licitación pública LGDC-SEC-001-2008 a la empresa Manufacturas Eliot S.A.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato 776 del 6 de agosto de 2008 suscrito entre el Departamento del Cauca y la empresa Manufacturas Eliot S.A.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento.

SEXTO: Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/validador.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Aclaración de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto ACLARACIÓN DE VOTO DE LA DOCTORA MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROPUESTA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / VALORACIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / CALIFICACIÓN TÉCNICA DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / SELECCIÓN DE LA PROPUESTA DEL PROPONENTE / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / REQUISITOS DE LA OFERTA / REQUISITOS HABILITANTES DEL PROPONENTE / CONTROL DE CALIDAD SOBRE BIENES Y SERVICIOS / EVALUACIÓN DE LA OFERTA / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / LIMITACIONES DEL PLIEGO DE PETICIONES / LÍMITES DEL PLIEGO DE CONDICIONES Si bien comparto la decisión, me permito aclarar el voto, dado que, en mi criterio, la sentencia se quedó corta en el desarrollo de la prohibición contenida en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007 (…).

Afirmo lo anterior, porque materialmente el (…) pliego de condiciones exigía un requisito de calidad al cual no se le podía otorgar puntaje, debido a la disposición de la Ley 1150 de 2007 (…). FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 - ARTÍCULO 5 PARÁGRAFO 2 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES / FACTORES DE EVALUACIÓN DE PROPUESTAS / FACTORES DE EVALUACIÓN DEL PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DE PLIEGO DE CONDICIONES / ERROR DEL PLIEGO DE CONDICIONES / ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / DECLARATORIA DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL [O]bservo que el pliego de condiciones vulneraba la Ley 1150 de 2007 de manera importante, puesto que el puntaje asignado a las certificaciones de los materiales era componente esencial de la adjudicación y no un requisito meramente formal o accidental.

En ese sentido, el requisito exigido vulneraba la prohibición legal y su aplicación contra legem debió ser el argumento suficiente de la nulidad decretada. ACLARACIÓN DE VOTO De acuerdo con la sentencia de 13 de agosto de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera en el proceso de la referencia, se declaró la nulidad de la resolución por medio de la cual el Departamento del Cauca adjudicó la licitación pública LGDC-SEC-001-2008 a la empresa Manufacturas Eliot S.A., por cuanto se constató que los documentos aportados, en primer lugar, no cumplían con el requisito de calidad establecido en el numeral 5.4.2.2. del pliego de condiciones y, en segundo lugar, el estatuto contractual prohibía su exigencia. Si bien comparto la decisión, me permito aclarar el voto, dado que, en mi criterio, la sentencia se quedó corta en el desarrollo de la prohibición contenida en el parágrafo 2 del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, a cuyo tenor: “Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”.

Afirmo lo anterior, porque materialmente el numeral 5.4.2.2. del pliego de condiciones exigía un requisito de calidad al cual no se le podía otorgar puntaje, debido a la disposición de la Ley 1150 de 2007 que se acaba de citar. Finalmente observo que el pliego de condiciones vulneraba la Ley 1150 de 2007 de manera importante, puesto que el puntaje asignado a las certificaciones de los materiales era componente esencial de la adjudicación y no un requisito meramente formal o accidental.

En ese sentido, el requisito exigido vulneraba la prohibición legal y su aplicación contra legem debió ser el argumento suficiente de la nulidad decretada. Por otra parte, comparto que la demandante no demostró haber presentado la mejor propuesta y que, por las razones expuestas en la sentencia, se negaran las pretensiones de indemnización. Atentamente, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta aclaración fue anunciada en la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador SALVAMENTO DE VOTO DEL DOCTOR JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / OFERTA MÁS FAVORABLE / PRUEBA DE LA OFERTA MÁS FAVORABLE / MEJOR PROPUESTA / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / MEJOR OFERENTE / PROPUESTA MÁS CONVENIENTE / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA Me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala, por una razón concreta y específica: Sin la acreditación del mejor derecho de la sociedad actora, no procedía la declaratoria de nulidad de los actos de adjudicación y, menos aún, del contrato, en tanto la acción que dio inicio al proceso era de carácter subjetivo, por lo que (i) la presunción de legalidad de los primeros, y (ii) la de validez del contrato, no podían ser objeto de una decisión que las desvirtuara ante la falta de comprobación de un mejor derecho del actor que la soportara.

En mi criterio, entiende la Sala, de manera equivocada, que cuando el demandante pretende la nulidad del acto de adjudicación y, como consecuencia de esta declaratoria, el reconocimiento de la respectiva indemnización, le corresponde, si quiere salir avante en sus pretensiones, cumplir una doble carga procesal: de una parte, demostrar que el acto lesionó normas superiores del ordenamiento jurídico y, así, después, que su propuesta era la mejor.

Bajo este ejercicio, resulta que es admisible escindir la acción, pudiéndose declarar la nulidad de los actos de adjudicación del contrato, pero negando el restablecimiento, como ha ocurrido en este caso. Siempre de manera respetuosa, emito el anterior juicio de valor en tanto el ejercicio que se debe verificar es exactamente el contrario, esto es, comprobar primero el derecho del actor a ser adjudicatario, y solo basado en él, proceder con la verificación de su lesión a la luz de las normas superiores de derecho, pero anotando, además, que esa violación solo será relevante en tanto se proyecte como afrenta a ese derecho subjetivo, pues de no ser así, se estaría mutando el carácter subjetivo de la acción para proyectarse en un mero juicio de legalidad, como el que en este proceso se ha presentado.

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / ACTO PRECONTRACTUAL / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO PRECONTRACTUAL / NULIDAD DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / INTERÉS JURÍDICO DIRECTO / TERCERO CON INTERÉS LEGITIMO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO [E]n relación con la oportunidad para ejercer tales acciones [acción de nulidad y restablecimiento y acción de nulidad simple], la Ley 446 de 1998, estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA, ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública.

La respuesta, a juicio del suscrito consejero es negativa, pues el derecho que lo acompaña es inexistente y por ende la presunción de legalidad del acto esta llamada a permanecer incólume, como lo será en consecuencia, el mismo contrato. (…) La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA, permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación, era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual.

Resulta así, que los mecanismos para controvertir la legalidad de los actos previos (art. 84, 85, y 87 del CCA), tenían cada cual una especial funcionalidad atada al interés y legitimación del actor, el cual, se resalta, permanecía intacto, pues lo que se modificó fue el cauce procesal para postular la pretensión, más no su interés en ella.

Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación (…). De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapó al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley.

Además, debe precisarse que el interés directo es supuesto que legitima el ejercicio de la acción, pero el derecho es el presupuesto de la sentencia. Dicho de otra manera, el interés que legitima la acción reside en quien ha participado en el proceso licitatorio reclamando un mejor derecho, pero el supuesto de la sentencia es la acreditación de ese derecho, pues sin un derecho que restablecer la presunción de legalidad del acto y la de validez del contrato, están llamadas a permanecer.

(…) En el sub judice, no hay duda de que la acción que originalmente estaba disponible frente al interés manifestado por el actor, que correspondía a la nulidad y restablecimiento, se proyectó a la contractual ante la suscripción del contrato, y, por ende, el interés de aquella acción se transformó en la pretensión que debe acompañar y sostener la de nulidad absoluta del contrato en el marco de la acción contractual.

De manera que, la afectación de su situación particular en dicha licitación definió el interés del actor en ser restituido patrimonialmente, atacando, por ello, la legalidad de ese acto previo, asunto que no podía ser reducido a la confrontación en abstracto del acto administrativo frente al ordenamiento jurídico, al comprobarse que ningún derecho le asistía. (…) Al tenor de lo expuesto, una vez superados los 30 días fijados como límite para pretender el restablecimiento patrimonial, o acreditado en el proceso que el interés del actor no existe, no será posible adentrarse en un estudio de simple nulidad del acto de adjudicación. Pues, se reitera, las pretensiones de la demanda obedecen a un binomio indisoluble originado en la lesión a un derecho subjetivo que se pretende restablecer, por lo que, a falta de tal derecho y por ende de afectación, no hay lugar a que se declare la nulidad de un acto que no fue generador de lesión o daño resarcible.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa para demandar la nulidad absoluta de los contratos estatales, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 14 de abril de 1999, Exp. C-221, M.P. Fabio Morón Díaz. SALVAMENTO DE VOTO Me he apartado de la decisión mayoritaria de la Sala, por una razón concreta y específica: Sin la acreditación del mejor derecho de la sociedad actora, no procedía la declaratoria de nulidad de los actos de adjudicación y, menos aún, del contrato, en tanto la acción que dio inicio al proceso era de carácter subjetivo, por lo que (i) la presunción de legalidad de los primeros, y (ii) la de validez del contrato, no podían ser objeto de una decisión que las desvirtuara ante la falta de comprobación de un mejor derecho del actor que la soportara.

La situación antes indicada se patenta en el presente caso, en tanto la sentencia arriba a la conclusión de que el acto de adjudicación fue ilegal, puesto que se fundamentó en contravía de las reglas dispuestas en el pliego de condiciones pero, a renglón seguido, encuentra que la propuesta del actor no estaba destinada a ser adjudicataria, y a pesar de ello insiste en declarar nulos tanto el acto de adjudicación como el contrato, pero a la vez niega el restablecimiento del derecho deprecado.

Al hacer este recorrido, se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de adjudicación sin el referente del derecho subjetivo afectado, el cual en este caso no puede consistir en el mero control de la legalidad, pues se recuerda, estamos frente a un medio de control subjetivo, en el que el derecho que se reclama debe estar presente tanto al momento en que se verifique el estudio de la legalidad del acto, como en el de la procedencia de su restablecimiento o de reparación del daño. Para apuntalar la tesis que se sostiene, acudo a dos vías de análisis.

Por un lado, el de la estructura del medio de control de controversias contractuales, que sin duda reclama ese interés jurídico representado en un derecho que resulta lesionado y, por el otro, a las consideraciones que desde hace varias décadas se han construido en punto a la teoría de los móviles y fines, de cara a los mecanismos de control objetivo y subjetivo de legalidad que, en conclusión, han cuestionado el uso de tales mecanismos sin percatarse en el interés que guía la acción de quien la presenta.

En aras de la precisión de este salvamento, solo hare mención al explicar la primera indicada. En esta línea, es importante recordar que el mandato original contenido en el artículo 87 del CCA (Decreto-Ley 01 de 1984), establecía que el control judicial de los actos previos al contrato estatal estaba sujeto y compartía las mismas reglas procesales aplicables a la generalidad de los demás actos administrativos.

Así, su enjuiciamiento debía realizarse a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. En el año 1993, fue expedida la Ley 80, en cuyo artículo 77, parágrafo primero, se estableció, entre otros aspectos, el medio de control procedente en relación con el acto de adjudicación, indicando que su impugnación judicial corresponde al “ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo”.

Este aspecto resulta fundamental, en tanto y cuanto su consagración y vigencia en el ordenamiento jurídico, tendió el puente entre las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y aquellas que determinaban el cauce procesal para el ejercicio de las acciones respectivas, todo lo anterior, de cara a las finalidades sustanciales de preservación de los contratos estatales –incluida su base fundamental que descansa en el acto de adjudicación– como lo prevé el citado Estatuto.

De modo que, cuando la norma definió que la adjudicación sólo podía ser atacada por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que hizo fue, de una parte, afirmar su naturaleza como acto administrativo de carácter particular; y, de otra, dados los efectos legales atribuidos al acto de adjudicación como irrevocable y generador de un estatus jurídico entre la entidad y el adjudicatario para la celebración del contrato, sólo quienes se entendieran lesionados en un derecho subjetivo frente al acto de la adjudicación, pudieran activar este mecanismo de control.

Posteriormente, el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 modificó el artículo 87 del CCA, en cuyo inciso segundo, se identificaron los dispositivos de control judicial que procedían, en general, frente a los actos previos al contrato. Así, los actos que antecedían a la celebración del contrato estatal quedaron sujetos al ejercicio de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los 30 días siguientes a su comunicación, notificación y publicación. Al lado de lo anterior, señaló que, una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos únicamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, sin desprenderse del interés que, en sede de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, acompañara al interesado.

En este sentido, cuando se acudía a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el único objetivo de confrontar la legalidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico que se dice transgredido, despuntaba idóneo el ejercicio de la acción de nulidad simple (como anteriormente se conocía); y, cuando una persona “se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica”, y pida “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”, la acción de nulidad y restablecimiento se constituía en el mecanismo admisible, de cara a la existencia de un interés subjetivo del actor.

Sobre estos dos mecanismos que permitían atacar la legalidad del acto previo, la jurisprudencia de esta Corporación tuvo oportunidad de precisar, de cara al interés perseguido por el actor y en función de los efectos que traería consigo una eventual nulidad del acto de adjudicación, que éste “conforme a la normativa vigente, sólo puede enjuiciarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por quien se crea lesionado en sus derechos -único legitimado para intentarla- y no por alguien ajeno al proceso licitatorio, que simplemente pretenda asegurar la regularidad de la actuación administrativa”.

Ahora, en relación con la oportunidad para ejercer tales acciones, la Ley 446 de 1998, estableció un término especial y reducido de 30 días para demandar los actos previos a la celebración del contrato, en cualquiera de las dos vías señaladas; de manera que ya no se podía demandar la nulidad y restablecimiento del derecho en los 4 meses que anteriormente se permitía al amparo del artículo 136 del CCA, ni era posible ejercitar la acción de simple nulidad en cualquier tiempo, dada la especial protección que de esta manera se confería para proveer de estabilidad los procesos de selección en la contratación pública.

Según da cuenta la jurisprudencia del Consejo del Estado, la fijación de este novedoso y corto término fue la respuesta brindada por el ordenamiento jurídico a los innumerables ataques que sin horizonte de tiempo (acción de nulidad) y sin un interés subjetivo real (nulidad y restablecimiento) afectaban la contratación estatal y restaban seguridad a los procedimientos contractuales de escogencia. Entre otros temas, bien vale la pena remarcar que esta norma generó una modulación entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de controversias contractuales, en los casos en que el contrato era suscrito estando en curso el término de 30 días de caducidad para atacar la legalidad de los actos previos; de manera que, ante la pronta suscripción del contrato y con el fin de garantizar el control judicial de tales actos, el término de 30 días vinculado a la nulidad y restablecimiento del derecho fue preservado, ya no vinculado al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento, sino por la vía de la acción de controversias contractuales en función de la oportunidad para peticionar el restablecimiento patrimonial del derecho, por lo que sin duda, iguales reglas de apreciación sobre la procedencia de la citada acción se predican en esta hipótesis normativa La pregunta que se hace con base en el anterior panorama es, si el actor que carece de un interés subjetivo, ya representado para el momento de la sentencia en un mejor derecho, puede propiciar que se declare la nulidad de los actos previos de adjudicación y con él, el de la nulidad del contrato.

La respuesta, a juicio del suscrito consejero es negativa, pues el derecho que lo acompaña es inexistente y por ende la presunción de legalidad del acto esta llamada a permanecer incólume, como lo será en consecuencia, el mismo contrato. En efecto, el artículo 87 del CCA, intitulado “De las controversias contractuales”, se ocupó de confirmar que las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, son las llamadas a conducir las pretensiones relacionadas con la ilegalidad de los actos que preceden al contrato[27]; en particular, esta norma enfatizó que la utilización de uno u otro mecanismo, “según el caso”, estaba alejada del capricho del demandante, pues se encontraba sujeta, en alcance y contenido, al interés promovido por el actor el cual se revela en sus pretensiones.

Con razonado criterio precisó el legislador los elementos necesarios para individualizar cada uno de estos caminos procesales y, al hacerlo, distinguió el interés que animaba la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del CCA, y el atribuido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho según el artículo 85 del mismo estatuto.

No se trata entonces de la simple composición de un nomen juris para cada acción, ni que su diseño en el orden legal responda a una diferencia semántica donde al primer mecanismo de acción –nulidad–, se le añada un complemento para llegar al segundo –nulidad y restablecimiento del derecho–; en definitiva, la distinción entre estos dispositivos, además de otras notas características, bien puede ubicarse en el interés que cada acción persigue y que es expresado en las pretensiones; en particular, cuando éstas se dirigen al escrutinio de los actos previos al contrato.

Para hacer evidente este aserto, basta observar el contenido normativo de cada una de tales acciones en el CCA, en función de distinguir en ellas el objetivo y el subjetivo de anulación de los actos administrativos, los cuales se trasladan, mutatis mutandis, a la acción de controversias contractuales cuando su promoción se hace por esta vía. Del análisis de estas normas, despunta con claridad, que la acción de nulidad está disponible cuando el interés del actor persiga únicamente la preservación de la legalidad en abstracto que se aduce vulnerada por la actuación de la administración; al paso que la acción de nulidad y restablecimiento “propende por la garantía de los derechos subjetivos de los particulares mediante la restitución de la situación jurídica de la persona afectada, ya sea a través de una reintegración en forma específica, de una reparación en especie o de un resarcimiento en dinero”[28]; estas características, analizadas bajo la doctrina de los “móviles y finalidades”, a la que antes nos referimos, permitieron centrar la distinción entre ambos medios de impugnación en función de “la naturaleza de la pretensión que se formule, o lo que es igual, por la clase de solicitud o de petición que se haga ante el órgano jurisdiccional”[29].

En este sentido, nótese que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho inicia su descripción normativa a partir del factor subjetivo de la acción, pues señala: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica …”; hipótesis legal a partir de la cual, y de forma correlativa, se generaba para el sujeto la atribución de peticionar, frente a la ocurrencia de tal suceso, “que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho”, estableciendo así un solo mecanismo de doble, pero inescindible composición, concebido para contrarrestar el estado de afectación subjetiva –primer derrotero en el tiempo– y el restablecimiento del derecho –como efecto restitutorio frente a la lesión–.

En otras palabras, el primer parámetro de análisis en sede de nulidad y restablecimiento impone la verificación de la hipótesis que desata el medio de control, esto es, la cualificación del sujeto en términos de la lesión a un derecho subjetivo, aspecto que es resuelto, a través del instituto de la legitimación. Ahora bien, el artículo 87 del CCA no hace una redefinición de estos medios de impugnación; por el contrario, introdujo una regla de remisión a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento para el ejercicio del control relativo a los actos previos al contrato, manteniendo su alcance y contenido; pero a su vez, si en curso del término de 30 días dispuesto para ello era suscrito el contrato estatal respectivo, las pretensiones de nulidad o nulidad y restablecimiento sólo podían hacerse valer a través de la acción de controversias contractuales, pero con igual sustento normativo, esto es, un solo mecanismo de doble e inescindible composición. La lectura armónica de los artículos 84, 85, y 87 del CCA, permite razonar que el interés que daba lugar al ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento frente al acto de adjudicación, era el mismo interés que servía de soporte para atacar su ilegalidad, ahora como fundamento de nulidad del contrato celebrado; dicho de otro modo, dado que la ilicitud de los actos previos ataca la causa del negocio jurídico y por lo mismo, éste puede verse afectado en sede de validez conduciendo a su nulidad absoluta, el único medio de control disponible era la acción contractual.

Ahora bien, para la activación de la acción contractual, la norma impuso una especial legitimación al establecer que –además del Ministerio Público y oficiosamente el Juez– sólo el “tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta” conforme dispone el inciso tercero del artículo 87 citado[30]. De suerte que, ni la nulidad simple de los actos previos que inicialmente estaba disponible para todo tercero, y menos aún la nulidad y restablecimiento, que ya incorporaba el ingrediente del interés subjetivo, escapó al cumplimiento del requisito de legitimación cualificada que, en el campo de la acción contractual, impuso la ley.

Esta premisa se soporta tanto en la presunción de legalidad del acto, que debe resultar victoriosa cuando la realización del interés jurídico no compromete el derecho subjetivo de un tercero; como también, en el principio de relatividad de los contratos, por cuya virtud los acuerdos inter-partes, por regla general, no afectan ni benefician a terceros[31], entendidos éstos como extraños a la relación negocial –res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest– premisa que excluye su intervención en el surgimiento, discusión o efectos de los contratos; y primordialmente al principio de conservación de los contratos –favor contractus–, a través del cual se promueve el cumplimiento y protección de los acuerdos de voluntades, como fuente estable de derechos y obligaciones que, por su importancia en el tráfico jurídico, ha venido adquiriendo preponderancia dentro del sistema jurídico del derecho de los contratos, de forma que la misma legislación define factores o mecanismos para su conservación y para su defensa frente a terceros.

Tal es el caso de la protección jurídica que se confiere al contrato estatal (y por ende a las necesidades generales que por esta vía se suplen) en tanto y cuanto para que el contrato sea cuestionado por terceros en sede de nulidad absoluta, se exige de éstos la acreditación de un interés directo en el mismo; de forma que, en el marco de la acción de controversias contractuales, en todos los casos, debe verificarse la cualificación de los sujetos en clave de su legitimación, impidiendo así el ataque indiscriminado que implicaría que cualquiera, y en cualquier tiempo, pudiera peticionar esa ruptura negocial.

En el sub judice, no hay duda de que la acción que originalmente estaba disponible frente al interés manifestado por el actor, que correspondía a la nulidad y restablecimiento, se proyectó a la contractual ante la suscripción del contrato, y, por ende, el interés de aquella acción se transformó en la pretensión que debe acompañar y sostener la de nulidad absoluta del contrato en el marco de la acción contractual.

De manera que, la afectación de su situación particular en dicha licitación definió el interés del actor en ser restituido patrimonialmente, atacando, por ello, la legalidad de ese acto previo, asunto que no podía ser reducido a la confrontación en abstracto del acto administrativo frente al ordenamiento jurídico, al comprobarse que ningún derecho le asistía. Sobre este aspecto, bien vale la pena remontarse a la sentencia C-221 de 1999 proferida por la Corte Constitucional, donde se efectuaron las siguientes precisiones (se transcribe conforme obra): “En cuanto concierne al aspecto que es materia de controversia en este estrado, el precepto faculta a la persona que ostente un interés directo, aunque no sea parte contractual, para demandar la nulidad absoluta del contrato.

“Ello significa que, en el régimen actual, el legislador no habilita a interponer la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, a quienes no tengan un interés directo que los conduzca a impetrar la nulidad del contrato; ni a quienes simplemente persigan tutelar la legalidad abstracta de la actuación de la administración (…)” (se destaca).

Al tenor de lo expuesto, una vez superados los 30 días fijados como límite para pretender el restablecimiento patrimonial, o acreditado en el proceso que el interés del actor no existe, no será posible adentrarse en un estudio de simple nulidad del acto de adjudicación. Pues, se reitera, las pretensiones de la demanda obedecen a un binomio indisoluble originado en la lesión a un derecho subjetivo que se pretende restablecer, por lo que, a falta de tal derecho y por ende de afectación, no hay lugar a que se declare la nulidad de un acto que no fue generador de lesión o daño resarcible.

De acuerdo con lo anterior, no procedía la declaración de nulidad del acto de adjudicación ni, en consecuencia, la del contrato, ante la carencia de un derecho del actor susceptible de ser restablecido-reparado y, por ende, del interés subjetivo capaz de soportar la nulidad absoluta del contrato. En criterio del suscrito, los cargos de ilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado solo tenían la virtualidad de proyectarse sobre la presunción de legalidad del acto en tanto su violación se hubiere proyectado en la órbita del derecho subjetivo afectado, por lo que, a falta de este, ninguna declaración de nulidad se pudo haber declarado.

Fecha et supra, Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Salvamento de voto [pic][pic][pic] ----------------------- [1] El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante auto del 16 de diciembre de 2009 (fl. 136, c. 1) declaró la nulidad de todo lo actuado desde la fijación en lista, por no haberse surtido la notificación a la empresa Manufacturas Eliot S.A., que fue vinculada al proceso mediante auto del 1° de septiembre de 2008 (fl. 112-113, c. 1) por tratarse de un tercero con interés en las resultas del proceso. [2] El recurso fue presentado y sustentado el 7 de diciembre de 2012, esto es, dentro del término otorgado para tal fin, habida cuenta de que aquel se interpuso al décimo día siguiente a la desfijación del edicto. [3] El artículo 2 de la Ley 80 de 1993, dispone: “Definición de entidades estatales, servidores y servicios públicos.

Para los efectos de la presente ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles (…)”. [4] El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, reza: “Del juez competente.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contenciosa administrativa (…)”. [5] “Artículo 129. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998: El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”.

“Artículo 132. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Subrogado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998: (…) Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los referentes a contratos de las entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. [6] El salario mínimo legal mensual que rigió en el año 2008 era de $461.500, por disposición del Decreto 4965 del 27 de diciembre de 2007. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25646, C. P. Mauricio Fajardo Gómez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 26 de abril de 2006, exp. 16041, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [10] El artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, derogó el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, que se refería al deber de selección objetiva, por lo que la regulación del mismo quedó contenida en el artículo 5º de la Ley 1150. [11] El artículo 12 del Decreto 066 de 2008, vigente para la época de los hechos, señaló las reglas relativas al ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. [12] Derogado por el artículo 9.2 del Decreto Nacional 734 de 2012. [13] Decreto 2269 de 1993.

Artículo 2°. Para los efectos de la aplicación e interpretación de este Decreto se entiende por: (…) “f) Organismo Nacional de Normalización. Entidad reconocida por el Gobierno Nacional cuya función principal es la elaboración, adopción y publicación de las normas técnicas nacionales y la adopción como tales de las normas elaboradas por otros entes.

El Instituto Colombiano de Normas Técnicas, Icontec, continuará siendo el Organismo Nacional de Normalización”. [14] “j) Organismo de Acreditación. Entidad gubernamental que acredita y supervisa los organismos de certificación, los laboratorios de pruebas y ensayo y de metrología que hagan parte del sistema nacional de normalización, certificación y metrología”. [15] “ñ) Organismo de Certificación Acreditado.

Organismo de certificación que ha sido reconocido por el organismo de acreditación”. [16] “p) Organismo de Inspección Acreditado. Organismo de inspección que ha sido reconocido por el organismo de Acreditación”. [17] “v) Laboratorio de Pruebas y Ensayos Acreditado. Laboratorio que ha sido acreditado o reconocido por el organismo de acreditación”. [18] “x) Laboratorio de Metrología Acreditado.

Laboratorio de Metrología que ha sido acreditado por el organismo de acreditación”. [19] El Decreto 2746 de 1984 reconoció al Icontec como Organismo Nacional de Normalización de Colombia. Este reconocimiento fue ratificado por el Decreto 2269 de 1993. [20] Artículo 4. Decreto 2269 de 1993. [21] El Decreto 865 de 2013 designó al Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC) como único organismo nacional de acreditación [22] El artículo 8 del Decreto 2269 de 1993 disponía: “Previamente a su comercialización, los fabricantes y los importadores deberán demostrar el cumplimiento de la norma técnica obligatoria o el reglamento técnico a través del certificado de conformidad expedido por un organismo acreditado o reconocido.

Dichos certificados deberán entregarse al comprador o distribuidor, por parte del fabricante o importador”. [23] El numeral 4° del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 señala: “De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 4°. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. // Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles. // Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o concurso, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos o términos de referencia”. [24] Sentencia ibidem. [25] El parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, dispone: “PARÁGRAFO 1º.

La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. [26] El segundo criterio de desempate dispuesto en el numeral 5.5. del pliego de condiciones relacionado con la verificación del proponente que haya ofertado un mayor descuento, corresponde al factor de calificación de “EVALUACIÓN ECONÓMICA”, el cual otorgaba un puntaje de 200 puntos, al proponente que ofreciera mayor descuento a la Administración Departamental sobre el valor de cada bono que se liquide para efectos del pago del contrato, el cual se calificaría con el siguiente puntaje: Descuento del 3%: 200 puntos; 2%: 150 ´puntos y 1%: 50 puntos. [27] Señala el inciso segundo de la mencionada disposición “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.

Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato [28] Corte Constitucional, Sentencia C- 426 del 29 de mayo de 2002. [29] Ibidem [30] “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. [31] Más allá de que por la relevancia que comportan los contratos, sus efectos tengan trascendencia económica y social frente a un conglomerado; por lo que al hablar de tercero se hace referencia a que, derivado del contrato, no se puede “hacer nacer un derecho en contra o a favor de un tercero; esto es, que son impotentes para convertir a una tercera persona en acreedora, deudora o propietaria” (JOSSERAND, Louis.

Derecho civil, t.II, vol. I. Teoría general de las obligaciones. Buenos Aires: Bosch, 1950. p. 183)