25000-23-26-000-2011-00124-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2011-00124-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN ASentencia2020-09-24

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Alba Cecilia Pineda Pineda Y Otro·Demandado: Nueva Empresa Promotora De Salud – Nueva Eps

De qué trata

Síntesis: La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva. Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.(…) [En el caso concreto] La Sala considera que no fue desvirtuada la conclusión de la médica (…) según la cual, en el caso del señor (…) no se configuró una “demora” injustificada en el proceso de trasplante, pues, como se advirtió, la insuficiencia hepática del paciente no era la única afección que tenía y solo era posible seguir adelante con las fases del tratamiento cuando (i) se descartara la presencia de un tumor cancerígeno; (ii) se trataran infecciones vitales y (iii) se atendiera el antecedente de alcoholismo. Si bien, el señor (…) fue considerado como candidato para trasplante hepático (…) las demás afecciones que tenía hacían imposible que aquel fuera sometido a estudios de trasplante de hígado, pues eran consideradas como contraindicaciones absolutas y, por tanto, solo en (…) fue posible expedir la autorización. Lo que demuestran las pruebas del expediente es que el referido señor fue atendido cada vez que lo requirió, se le realizaron todos los exámenes que se necesitaban y que, entre (…) los esfuerzos médicos estuvieron dirigidos a superar las contraindicaciones para el trasplante indicado. Asimismo, se demostró, de conformidad con las historias clínicas allegadas al proceso (…) al señor (…) se le brindó una atención oportuna y eficaz en cada una de sus hospitalizaciones y que su fallecimiento obedeció al avanzado estado de su insuficiencia hepática. Ahora, no se pierde de vista que, en (…) la (…) autorizó el inicio de los protocolos para el trasplante y expidió la respectiva autorización médica; sin embargo, según lo certificado por el (…) y (…) el señor (…) no fue incluido en lista de espera de órganos y, tal situación, según la demanda, frustró la oportunidad de recuperación del demandante.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 25 de octubre de 2019, exp, 44169, C.P. María Adriana MarínMINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RED DE DONACIÓN Y TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS / PACIENTE / IPS / TRASPLANTE DE ÓRGANOS / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PACIENTE / FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO OR OMISIÓN / MUERTE DE PACIENTE[E]ncuentra la Sala que la entidad llamada a responder por dicha omisión no es la Nueva EPS, pues, de conformidad con la Resolución 2640 de 2005 del entonces Ministerio de Protección Social, es competencia de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS consolidar las listas de pacientes en espera para trasplante de órganos.(…) [En el caso concreto] Si bien, entre (…) el señor (…) no fue incluido en lista de espera para trasplante de hígado, a pesar de que el Comité de Trasplantes de la Nueva EPS ya lo había aprobado y se expidió la respectiva autorización, dicha omisión no puede ser endilgada a la hoy demandada, pues, como se vio, la obligación de conformar las listas y de actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS. Ahora, si lo que se pretendía demostrar era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó tal situación a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que ninguna prueba en ese sentido se allegó y, lo que se acreditó, es que una vez superadas las contraindicaciones, el señor (…) fue evaluado por el Comité de Trasplantes de la demandada y, en atención a ello, se expidió la autorización con el fin de seguir adelante con el tratamiento. Asimismo, es necesario tener en cuenta que la inclusión en lista para trasplante de órganos no garantizaba de manera automática la intervención, pues, además de que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir, entre otras cosas, que el paciente era compatible con el órgano disponible; sin embargo, en este caso, el delicado estado de salud del paciente no permitió finalizar el protocolo para trasplante hepático, pues, como se vio, aquel falleció 2 meses después de que la Nueva EPS autorizara el inicio de estudios para la cirugía. Ahora bien, tampoco se pierde de vista que la cirugía de trasplante hepático no se le realizó al señor (…) aun cuando existió un fallo de tutela que ordenó programar la intervención en un término de 10 días; sin embargo, de tal situación tampoco es posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS, dado que, (…) no es dable ordenar en un término perentorio este tipo de cirugías, pues ello, además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación (…) Entonces, se evidencia que la Nueva EPS no es responsable de la muerte del señor (…) dado que no incurrió en una falla del servicio, pues se probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna tendiente a lograr el trasplante de hígado, así como los tratamientos médicos que requirió cada vez que tuvo que ser hospitalizado de urgencia, pero el referido señor falleció, por causa de sus afecciones, antes de que se pudiera realizar la cirugía.NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia T - 111 del 16 de febrero de 2010, M, P. Mauricio González Cuervo.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / TRASPLANTE DE ÓRGANOS / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / DAÑO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / ACTO MÉDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / JUEZ / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA / RÉGIMEN OBJETIVO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEFICIENCIA PROBATORIA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD SANITARIA DEL ESTADO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBA / PRUEBA INDICIARIA / NEXO DE CAUSALIDAD / DEMORA EN ATENCIÓN AL PACIENTE / PACIENTE / HISTORIA CLÍNICA / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.(…) [En el caso concreto] La Sala considera que no fue desvirtuada la conclusión de la médica (…) según la cual, en el caso del señor (…) no se configuró una “demora” injustificada en el proceso de trasplante, pues, como se advirtió, la insuficiencia hepática del paciente no era la única afección que tenía y solo era posible seguir adelante con las fases del tratamiento cuando (i) se descartara la presencia de un tumor cancerígeno;

(ii) se trataran infecciones vitales y (iii) se atendiera el antecedente de alcoholismo. Si bien, el señor (…) fue considerado como candidato para trasplante hepático (…) las demás afecciones que tenía hacían imposible que aquel fuera sometido a estudios de trasplante de hígado, pues eran consideradas como contraindicaciones absolutas y, por tanto, solo en (…) fue posible expedir la autorización. Lo que demuestran las pruebas del expediente es que el referido señor fue atendido cada vez que lo requirió, se le realizaron todos los exámenes que se necesitaban y que, entre (…) los esfuerzos médicos estuvieron dirigidos a superar las contraindicaciones para el trasplante indicado.

Asimismo, se demostró, de conformidad con las historias clínicas allegadas al proceso (…) al señor (…) se le brindó una atención oportuna y eficaz en cada una de sus hospitalizaciones y que su fallecimiento obedeció al avanzado estado de su insuficiencia hepática. Ahora, no se pierde de vista que, en (…) la (…) autorizó el inicio de los protocolos para el trasplante y expidió la respectiva autorización médica; sin embargo, según lo certificado por el (…) y (…) el señor (…) no fue incluido en lista de espera de órganos y, tal situación, según la demanda, frustró la oportunidad de recuperación del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 25 de octubre de 2019, exp, 44169, C.P. María Adriana Marín MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL / MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL / RED DE DONACIÓN Y TRASPLANTES DE ÓRGANOS Y TEJIDOS / PACIENTE / IPS / TRASPLANTE DE ÓRGANOS / PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / PACIENTE / FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN / FALLA DEL SERVICIO OR OMISIÓN / MUERTE DE PACIENTE [E]ncuentra la Sala que la entidad llamada a responder por dicha omisión no es la Nueva EPS, pues, de conformidad con la Resolución 2640 de 2005 del entonces Ministerio de Protección Social, es competencia de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS consolidar las listas de pacientes en espera para trasplante de órganos.(…) [En el caso concreto] Si bien, entre (…) el señor (…) no fue incluido en lista de espera para trasplante de hígado, a pesar de que el Comité de Trasplantes de la Nueva EPS ya lo había aprobado y se expidió la respectiva autorización, dicha omisión no puede ser endilgada a la hoy demandada, pues, como se vio, la obligación de conformar las listas y de actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS.

Ahora, si lo que se pretendía demostrar era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó tal situación a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que ninguna prueba en ese sentido se allegó y, lo que se acreditó, es que una vez superadas las contraindicaciones, el señor (…) fue evaluado por el Comité de Trasplantes de la demandada y, en atención a ello, se expidió la autorización con el fin de seguir adelante con el tratamiento.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que la inclusión en lista para trasplante de órganos no garantizaba de manera automática la intervención, pues, además de que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico-científicos que permitieran concluir, entre otras cosas, que el paciente era compatible con el órgano disponible; sin embargo, en este caso, el delicado estado de salud del paciente no permitió finalizar el protocolo para trasplante hepático, pues, como se vio, aquel falleció 2 meses después de que la Nueva EPS autorizara el inicio de estudios para la cirugía. Ahora bien, tampoco se pierde de vista que la cirugía de trasplante hepático no se le realizó al señor (…) aun cuando existió un fallo de tutela que ordenó programar la intervención en un término de 10 días; sin embargo, de tal situación tampoco es posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS, dado que, (…) no es dable ordenar en un término perentorio este tipo de cirugías, pues ello, además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación (…) Entonces, se evidencia que la Nueva EPS no es responsable de la muerte del señor (…) dado que no incurrió en una falla del servicio, pues se probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna tendiente a lograr el trasplante de hígado, así como los tratamientos médicos que requirió cada vez que tuvo que ser hospitalizado de urgencia, pero el referido señor falleció, por causa de sus afecciones, antes de que se pudiera realizar la cirugía. FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 2640 DE 2005 – ARTÍCULO 7 / RESOLUCIÓN 2640 DE 2005 – ARTÍCULO 18 NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia T-111 del 16 de febrero de 2010, M, P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2011-00124-01(50752) Actor: ALBA CECILIA PINEDA PINEDA Y OTRO Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD – NUEVA EPS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Falla del servicio médico asistencial / FALLA PROBADA DEL SERVICIO - El régimen de responsabilidad aplicable es la falla probada del servicio; por tanto, en términos generales, es carga del demandante acreditar la falla, el daño antijurídico y la imputación / TRASPLANTE DE HÍGADO - Inexistencia de falla del servicio.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO En agosto de 2008, se le diagnosticó al señor Bernardino Espinosa Avendaño una cirrosis hepática y se consideró que era candidato para trasplante de hígado; sin embargo, pese a la necesidad de la intervención, la misma nunca se realizó y aquel falleció el 23 de marzo de 2010.

La parte actora pretende que se condene a la Nueva EPS por la muerte del señor Espinosa Avendaño, la cual, según la demanda, se produjo por la omisión consistente en no realizar la cirugía de trasplante hepático.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2011 (f. 3-8 c-1), las señoras Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, por conducto de apoderado judicial (f. 1-2 c-1), presentaron demanda de reparación directa en contra de la Nueva EPS, con el fin de que se la declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados por la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, ocurrida el 23 de marzo de 2010, como consecuencia de una insuficiencia hepática.

En concreto, los demandantes solicitaron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Declarar administrativamente responsable a la Nueva EPS de los perjuicios materiales y morales causados a las señoras Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, por falla o falta del servicio o de la administración que condujo a la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la Nueva EPS a pagar a las actoras, o a quien represente legalmente sus derechos, a título de indemnización, las siguientes sumas de dinero: A. Como daños morales subjetivados, soportados por las señoras Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, la suma de 100 SMLMV para cada una.

B. Como daño material, en la modalidad de lucro cesante futuro, a favor de la señora Alba Cecilia Pineda Pineda, generados por los salarios que dejara de percibir como consecuencia del fallecimiento de su cónyuge, señor Bernardino Espinosa Avendaño, la suma de (…) $197’760,000 calculados sobre los restantes treinta y dos años de vida, de conformidad con la nueva tabla de mortalidad expedida por la Superintendencia Financiera, con base en un ingreso mensual de (…) $515.000, suma de dinero que deberá ser actualizada o indexada para cuando se verifique el pago, así como el pago de los intereses puros o lucrativos.

Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: A finales del año 2008, al señor Bernardino Espinosa Avendaño le fue diagnosticada una “cirrosis y una encefalopatía hepática”. Luego de valorar su condición médica por un lapso de 7 meses, en julio de 2009, los médicos tratantes advirtieron que aquel requería de una “cirugía de trasplante de hígado para salvarle la vida”.

Sin embargo, una vez realizados todos los exámenes requeridos para el efecto, la Nueva EPS “no hizo lo necesario para que se practicara el trasplante de hígado y así poder aliviar el estado de salud del señor Bernardino Espinosa Avendaño”. Ante la negligencia de la Nueva EPS, el señor Bernardino Espinosa Avendaño se vio obligado a promover una acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos a la salud y a la vida.

El 22 de febrero de 2010, el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales del referido señor y ordenó a la entidad promotora de salud programar la intervención quirúrgica de trasplante de hígado, en un término de 10 días. El señor Espinosa Avendaño “no encontró una respuesta humanamente aceptable por parte de la Nueva EPS”, y el 23 de marzo de 2010 falleció, como consecuencia de esa negligencia, pues nunca se practicó la cirugía. Se indicó que, en el presente asunto, era claro que la Nueva EPS estaba obligada a programar y a disponer de todo lo necesario para que se realizara el trasplante de hígado del señor Espinosa Avendaño, pero, como no lo hizo, “incurrió en una falla del servicio”.

Explicó, además, que en este caso existía relación causal directa entre la falta de prestación del servicio médico de la Nueva EPS -no practicar el trasplante de hígado- y el fallecimiento del señor Bernardino Espinosa Avendaño, pues ese resultado fue consecuencia de dicha omisión. Finalmente, se adujo que a los demandantes se les generaron múltiples perjuicios de orden material, además de las afecciones de índole inmaterial que sufrieron. 2.

El trámite en primera instancia 2.1. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de marzo de 2011 (f. 12-13 c-1), decisión que fue notificada en legal forma a la Nueva EPS (f. 25 c-1) y al Ministerio Público (f. 13 Vto c-1). 2.2. La Nueva EPS contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a sus pretensiones (f. 1-11 c-2).

Indicó que el señor Bernardino Espinosa Avendaño fue atendido de manera constante y diligente en cada una de sus crisis y que, además, se realizaron todos los pasos establecidos en los protocolos de trasplante de órganos. Reprochó el hecho de que un juez hubiera ordenado una cirugía de trasplante de hígado, pues, para ello, se debían considerar, entre otras cosas, factores como la disponibilidad del órgano y la compatibilidad del paciente, lo cual no ocurrió. Propuso como excepciones (i) cumplimiento cabal de las obligaciones de la Nueva EPS en su condición de asegurador, dado que, como empresa promotora de salud, cumplió con sus deberes contractuales y (ii) inexistencia de responsabilidad por carencia de daño antijurídico, bajo el entendido de que el señor Espinosa Avendaño falleció por la natural evolución de sus enfermedades y no por una acción u omisión atribuible a la entidad. 2.3.

Mediante escrito presentado el 30 de agosto de 2011, la parte demandante “reformó el acápite de pruebas”, oportunidad en la que solicitó la práctica de unos testimonios y pidió el traslado del expediente de tutela 2010-103 (f. 26 c-1). Por auto del 10 de noviembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la reforma de la demanda (f. 29 c-1).

La Nueva EPS no se pronunció frente a la reforma. 2.4. El 6 de noviembre de 2012 (f. 43-44 c-1), se abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 31 de octubre de 2013 (f. 90 c-1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante indicó que, en el presente asunto, se tenía por acreditado (i) el daño antijurídico alegado en la demanda;

(ii) la falla del servicio consistente en la omisión de no realizar el trasplante y (iii) el nexo causal entre el daño y la omisión; además, manifestó que los perjuicios solicitados debían ser reconocidos en los términos en que se pidieron (91-105- c1). La Nueva EPS concluyó que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, era dable concluir que la entidad actuó conforme a los protocolos médicos y la lex artis que rige la profesión; por tanto, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda (f. 106-110).

El Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 30 de enero de 2014, negó las pretensiones de la demanda (f. 113-121 c-1). Explicó el a quo que el daño alegado, esto es, la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, se encontraba plenamente acreditado con la historia clínica 19096297, de la Clínica Universitaria El Bosque, en la que se indicó que el referido señor falleció el 23 de marzo de 2010, como consecuencia de una falla hepática.

Por otra parte, consideró que dicho daño no era imputable a la Nueva EPS, pues en el proceso se probó que al paciente se le practicaron todos los procedimientos médicos necesarios tendientes a concluir el trasplante de hígado, pero aquel se agravó y murió antes de dicha intervención. Agregó que no se tenía por acreditado que el fallecimiento del señor Espinosa Avendaño hubiera ocurrido como consecuencia directa de la no realización del trasplante de hígado, toda vez que al proceso no se allegó el protocolo de necropsia ni dictamen pericial que así lo acreditara.

Finalmente, explicó que no podía estructurarse una falla del servicio por el desconocimiento de un fallo de tutela, pues, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no era dable ordenar un trasplante de un órgano en un término perentorio. Así las cosas, adujo que la parte actora no probó la falla en la prestación del servicio médico del señor Bernardino Espinosa Avendaño ni el nexo causal entre la no realización de la operación y la muerte de aquel, por lo que negó las pretensiones de la demanda. 4.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 123-137 c-2). Indicó que era “inadmisible” que el señor Espinosa Avendaño no hubiera recibido una atención oportuna y eficaz; que hubiera existido mora por parte de la Nueva EPS en emitir la autorización para iniciar el protocolo de estudio de trasplante de hígado; que no se hubiera dado cumplimiento al fallo de tutela del 22 de febrero de 2010 y que no se incluyera a la víctima en turno para asignar el órgano, de conformidad con el Decreto 2493 de 2004; es decir, que el referido señor “no encontró una respuesta humanamente aceptable por parte de la EPS y el 23 de marzo de 2010 falleció”.

Explicó que, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tenía por acreditado que la salud del paciente empeoró hasta su muerte, porque, durante el tiempo en que estuvo hospitalizado, la Nueva EPS se limitó a suministrar droga para calmarle los síntomas, pero no agilizó el procedimiento del trasplante de hígado. Manifestó que el daño alegado en la demanda se produjo como consecuencia de una larga e injustificada espera, toda vez que la atención médica del señor Espinosa Avendaño no fue oportuna, eficiente y de calidad, “lo que configuró la falla del servicio en cabeza de la demandada”.

Concluyó que en el presente asunto se probó el daño y que el mismo era imputable a la demandada desde un plano fáctico y jurídico. 5. El trámite de segunda instancia 5.1. El recurso de apelación presentado por la parte demandante fue concedido el 18 de marzo de 2014 (f. 139 c-2) y admitido el 23 de mayo de la misma anualidad (f. 143 c-2).

Posteriormente, mediante providencia del 4 de julio de 2014, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 302 c-2). La parte actora solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda, pues, en su criterio, se probaron dos fallas del servicio, a saber: (i) la falta de atención médica oportuna y eficaz del señor Espinosa Avendaño, y (ii) la no inclusión del mismo en turno para el trasplante requerido (f. 147-164 c-2).

La nueva EPS reiteró los argumentos expuestos en trámite del proceso y pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia (f. 166-170 c-1). El Ministerio Público solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y se condenara a la demandada por los perjuicios a los que hubiere lugar, toda vez que al señor Bernardino Espinosa Avendaño se le había diagnosticado la necesidad del trasplante de hígado de tiempo atrás y, a pesar de ello, la cirugía no se realizó (f. 171-176 c-2). 6.

Manifestación de impedimento Mediante escrito del 21 de septiembre de 2020, el Consejero José Roberto Sáchica Méndez manifestó su impedimento para conocer del asunto de la referencia, por encontrarse incurso en la causal contenida en el numeral 12 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, dado que obró “por varios años como apoderado de la Nueva EPS en diversos escenarios judiciales, y como asesor en otros asuntos”.

CONSIDERACIONES 1. Competencia de la Sala El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, por tratarse de un proceso de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA[1], dado que la suma de las pretensiones[2] excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda[3]. 2.

Legitimación en la causa 2.1. Encuentra la Sala que las señoras Alba Cecilia Pineda Pineda, Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda están legitimadas para actuar como demandantes dentro del proceso de reparación directa, pues, a partir de las copias de los registros civiles de matrimonio y de nacimiento aportados al plenario, acreditaron la relación marital y el vínculo de parentesco que, respectivamente, tenían con el señor Bernardino Espinosa Avendaño y, por tanto, les asiste interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados (f. 11-15 c-pruebas No. 1). 2.2.

Sobre la legitimación en la causa por pasiva, se advierte que el daño alegado en la demanda se hace derivar de las omisiones endilgadas a la Nueva EPS. En ese sentido, se observa que respecto de esta se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y, por tanto, le asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho. La legitimación material se analizará al examinar el fondo del asunto. 3.

Ejercicio oportuno de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo[4], modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión, operación administrativa u ocupación permanente o temporal de inmueble por causa de trabajos públicos.

En el caso concreto, la responsabilidad administrativa que se impetra en la demanda se originó en el daño que alega haber sufrido la parte actora como consecuencia de la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, ocurrida el 23 de marzo de 2010, por causa de una insuficiencia hepática. Así las cosas, se tiene que la demanda podía ser presentada hasta el 24 de marzo de 2012 y, como ello ocurrió el 18 de febrero de 2011, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción (f. 57 c-1)[5]. 4.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Nueva EPS incurrió en una serie de omisiones en la prestación del servicio de salud que propiciaron la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, ocurrida el 23 de marzo de 2010, como consecuencia de una insuficiencia hepática. 5. Elementos de la responsabilidad 5.1. El daño En el presente asunto, el daño alegado por las demandantes se concretó en la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, ocurrida el 23 de marzo de 2010, en la Clínica Universitaria el Bosque, como consecuencia de una insuficiencia hepática causada por una cirrosis.

La Sala encuentra probado lo anterior, dado que, de conformidad con la epicrisis de la Clínica Universitaria el Bosque, el señor Bernardino Espinosa Avendaño ingresó a ese centro médico el 22 de marzo de 2010, “con diagnóstico de cirrosis hepática child c”, y falleció el 23 de marzo siguiente, en horas de la noche, por una “falla hepática subaguda”.

La evolución médica del referido señor fue la siguiente (f. 413 c-pruebas No.1): EVOLUCIÓN: 22/03/2010: paciente en mal estado general, posiblemente con sepsis de origen biliar, con aumento de la creatinina, en patrón pre renal por la acidosis metabólica y la hipoxemia se decide ventilación mecánica previa (…), se realiza intubación orotraqueal con tubo 7.5, fijo a 22 cm. glucometría de 28.

Se considera que el paciente cursa choque séptico de origen biliar con disfunción orgánica múltiple renal, hepática, hematológica. Se solicita valoración por gastroenterología y cirugía general [pic] 23/03/2010 AM: paciente en mal estado general, con persistencia en requerimientos de soporte ventilatorio y vasopresor en aumento de dosificación para estabilidad hemodinámica.

Por condiciones actuales de hiperazoemia, alteración de la función hepática, acidosis meta metabólica en paciente con cirrosis hepática child c de etiología a esclarecer, en lista de trasplante hepático, se decide solicitar valoración por nefrología para soporte hepato-renal con diálisis. 23/03/2010 PM: paciente con evolución tórpida, en el momento en estado de choque refractario y con criterios de falla hepática que dada su enfermedad de base hace que la posibilidad de sobrevida sin trasplante hepático sea poco probable. [pic] Está pendiente de valoración para inicio de diálisis hepática y renal, pero dadas las condiciones actuales es muy difícil que se logre realizar el procedimiento.

Se continúa soporte vasopresor, mal pronóstico vital. [pic] Paciente quien permanece con una evolución tórpida, con hipotensión refractaria al aumento [pic]del soporte vasopresor, con bradicardia y sin recuperación del estado neurológico y anúrico. [pic]A las 17+14 presenta asistolia y, teniendo en cuenta el pobre pronóstico vital, no se realizan [pic]maniobras de reanimación y fallece.

Se explica a familiares. DX DE EGRESO: 1. Falla hepática subaguda 2. Cirrosis hepática child pugh c - melds 33 3. Choque séptico de origen abdominal 4. Peritonitis primaria 5. Síndrome hepato-renal tipo 11 6. Síndrome de hipertensión portal Además, se cuenta con el registro civil de defunción del señor Bernardino Espinosa Avendaño, según el cual, aquel falleció el 23 de marzo de 2010 (f. 10 c-pruebas).

Por otra parte, con las respectivas copias de los registros civiles de nacimiento y de matrimonio aportados al plenario, se probó que Lida Alexandra Espinosa Pineda, Alba Cecilia Espinosa Pineda, Yuli Caterine Espinosa Pineda y Leidy Carolina Espinosa Pineda, son hijas del señor Bernardino Espinosa Avendaño (f. 12-15 c-pruebas No. 2); y que la señora Alba Cecilia Pineda Pineda es la cónyuge del referido señor (f. 11 c- pruebas No. 2), de ahí que la Sala encuentre acreditada la condición de damnificadas de las accionantes. 5.2.

La imputación Establecido el primer elemento de la responsabilidad, la Sala abordará el análisis de la imputación, con el fin de determinar si el daño causado a los demandantes le resulta atribuible o no a la Nueva EPS. De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, para la Sala resulta necesario destacar los siguientes hechos: El 5 de agosto de 2008, el señor Bernardino Espinosa Avendaño acudió por “consulta externa 1ª vez” al Hospital Méredi “por dolor de ángulos mandibulares” y “diabetes controlada” (f. 259 c-pruebas No. 1).

Como consecuencia de lo anterior, el señor Bernardino Espinosa Avendaño fue valorado en diferentes oportunidades y, el 1 de noviembre siguiente, fue atendido por urgencias en el Hospital Méredi por “cuadro de diabetes descompensada” (f. 266 c- pruebas No. 1). El 25 de marzo de 2009, el señor Espinosa Avendaño fue atendido en el Hospital Universitario San Ignacio por “tumefacción masa o prominencia localizada en el cuello, masa en parótidas”.

En esa oportunidad se le diagnosticó “hipertrofia parótidas en estudio, diabetes mellitus no controlada y antecedentes de anemia” (f. 295-296 c- pruebas No. 1). El 28 de mayo de 2009, el señor Espinosa Avendaño acudió, de nuevo, al Hospital Universitario San Ignacio por “aumento protuberante de la glándula parótida izquierda de consistencia blanda, no dolora a la palpación, sin características tumorales”, por lo cual se solicitó “valoración de la masa y realización de biopsia” (f. 299 c- pruebas No. 1).

El 13 de agosto de 2009, el señor Espinosa Avendaño fue atendido en el Hospital Universitario San Ignacio por “cirrosis del hígado”; en esta oportunidad, se indicó que aquel tenía “cirrosis chill A de etiología no clara, que no ha sido estudiada. Además, tiene hipertensión portal con sangrado variceal y encefalopatía que son indicadores para trasplante hepático” (f. 302-307 c- pruebas No. 1).

El 15 de octubre de 2009, el señor Espinosa Avendaño volvió al Hospital Universitario San Ignacio por “cirrosis de hígado (…), en regular estado general por encefalopatía y escalofrió que hacen sospechar infección. Se considera que por el compromiso debe ser manejado por urgencias para descartar infección urinaria, pulmonar, peritoneal” (f. 306-307 c- pruebas No. 1).

Entre el 18 y 26 de octubre 2009, el señor Bernardino Espinosa Avendaño fue hospitalizado en la Clínica Universitaria Carlos Lleras Restrepo por “4 días de fiebre (…) alteraciones del estado de consciencia y dolor abdominal” y, ante su “mejora clínica”, fue dado de alta con 14 días de incapacidad. El 10 de enero de 2010, el caso médico del señor Espinosa Avendaño fue evaluado por el Comité Nacional de Trasplantes de la Nueva EPS, el cual autorizó el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático (f. 13-15 c-2): Nombre del paciente: Bernardino Espinosa Avendaño (…).

Paciente de sexo masculino con 59 años de edad, con diagnóstico de diabetes mellitus, quien hospitaliza por hemorragia de vías digestivas altas, se inicia estudio con endoscopia de vías digestivas que muestran várices esofágicas G III, gastritis crónica atrófica antral. Ecografía abdominal total de mayo de 2009, con hígado disminuido de tamaño de la porta.

Serología para hepatitis V, C VIH negativo. Ecocardiograma muestra ventrículo izquierdo con hipertrofia moderada, función normal. Ventrículo derecho con función normal FEVI 55%. Valorado por grupo de hepatología en agosto de 2008, quienes consideraron candidato a trasplante hepático. Episodio de encefalopatía que no han requerido hospitalización, várices esofágicas.

SE EMITE AUTORIZACIÓN PARA INICIO DE PROTOCOLO DE ESTUDIO DE TRASPLANTE HEPÁTICO. Como consecuencia de lo anterior, el 13 de enero de 2010, la Nueva EPS expidió la autorización médica 6555033, para “evaluación del receptor de trasplante de hígado” (f. 33 c-pruebas No.2). El 14 de enero de 2010, el señor Espinosa Avendaño fue valorado en el Hospital Universitario San Ignacio por “cirrosis de hígado (…)”; además, se indicó que aquel era un “paciente con cirrosis Chil A candidato a trasplante hepático, con persistencia de síntomas” (f. 408 c-pruebas No. 1).

Entre el 7 y el 9 de febrero de 2010, el referido señor fue internado en la UCI del Hospital Méredi. Su estado de salud y su evolución médica se detallaron en la epicrisis de la historia clínica de la siguiente manera (f. 25-27 c-1 c- Pruebas No. 1): Enfermedad actual: Paciente con antecedente de diabetes Mellitus con cirrosis hepática.

Desde el día de ayer agitación psicomotora glucometría de 138. Hacía las 3AM se duerme. A las 8AM no responde al llamado, con pérdida del estado de conciencia (…). Antecedentes: Diabetes. Insulino requirente desde hace 12 años. Cirrosis hepática terminal en plan de estudios para trasplante hepático (…). Hallazgos al examen físico: Malas condiciones generales, en coma superficial, afebril, hidratado (…).

Evolución: paciente con evolución estable con recuperación paulatina de estado de conciencia; con mejoría de su encefalopatía; sin deterioro hemodinámico ni ventilatorio; con adecuado control metabólico; sin requerimiento de soporte vasopresor ni ventilatorio; se descartó sangrado variceal; por evolución estable con mejoría clínica se traslada a piso.

El 9 de febrero de 2010, el señor Bernardino Espinosa Avendaño, por intermedio de apoderado judicial, interpuso una acción de tutela en contra de la Nueva EPS. La demanda se fundó en el hecho consistente en que, pese a la insuficiencia hepática diagnosticada y la urgencia de trasplante, la cirugía no se había programado ni realizado. El 22 de febrero de 2010, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá amparó los derechos fundamentales del demandante y le ordenó a la Nueva EPS programar y disponer “lo necesario para que se realice la intervención quirúrgica de trasplante de hígado”, “en un término no mayor a 10 días”.

De igual forma, se tiene que el señor Espinosa Avendaño fue internado en el Hospital Méredi entre el 22 y 26 de febrero de 2010, por las mismas dolencias, relacionadas con la insuficiencia hepática que padecía (72-74 c- pruebas No. 1). Asimismo, se acreditó que el 9 marzo de 2010, el señor Bernardino Espinosa Avendaño fue hospitalizado de urgencia en el Hospital universitario Fundación Santa Fe por presentar “obstrucción del conducto biliar, diabetes mellitus y cirrosis en el hígado” y que, una vez “estable”, fue dado de alta el 14 de marzo siguiente; además se indicó que se encontraba pendiente de “entrar a lista de espera para trasplante hepático” (f. 144-149 c- pruebas No. 1).

De igual forma, se probó que, ante el deterioro del estado de salud del señor Espinosa Avendaño, aquel tuvo que ser internado de urgencias en la UCI de la Clínica el Bosque el 22 marzo de 2010, donde, a pesar del esfuerzo médico, falleció el 23 de marzo siguiente (f. 413 c-pruebas): MOTIVO DE CONSULTA Y ENFERMEDAD ACTUAL: Paciente con diagnóstico de cirrosis hepática child c, con un solo evento de sangrado digestivo alto, desde hace un año, quien se encuentra en trámites para trasplante hepático, refiere que la última hospitalización fue hace días en la fundación Santa fe por ascitis y encefalopatía hepática.

Cuadro de 5 días de evolución de dolor abdominal, aumento de la ascitis, con disminución de los volúmenes urinarios, niega fiebre y tos seca, desde hace tres días empeoramiento del estado de conciencia (…), por ictericia de patrón obstructivo se llevó a colangioresonancia con múltiples cálculos en la vesícula, se lleva a CPRE la cual no se pudo realizar por bradicardia extrema que no respondió a atropina y por hipotensión severa se inició dopamina, considerando síndrome hepatorrenal es trasladado.

(…) EXAMEN FÍSICO: [pic] Paciente en mal estado general con ascitis severa, con ictericia álgido, deshidratado, hipoglucémico, mucosas secas con ictericia severa de mucosa piel y conjuntivas, ingurgitación yugular grado 11, ruidos cardiacos rítmicos taquicárdicos, con hipo ventilación bibasal, abdomen blando depresible y distendido, ascitis, onda ascítica positiva, equimosis en pared anterior, doloroso a la palpación, extremidades sin edema.

ANÁLISIS Y PLAN: Paciente con diagnóstico de cirrosis hepática child c tipo alcohólica, quien hasta hace ocho días estuvo hospitalizado en la clínica Santa Fe por encefalopatía hepática. Actualmente cursa nuevamente con encefalopatía, secundario al uso de espironolactona, con función renal normal (…), por lo que por el momento tiene criterios para síndrome hepatorrenal, hay que descartar peritonitis espontánea, la cual ya venía siendo manejada ciprofloxacina, posiblemente la bradicardia es secundaria al uso de altas dosis de betabloqueador.

Se solicita rutina, se inicia manejo para encefalopatía, se toma muestra de líquido ascítico para descartar peritonitis, se solicita albúmina. EVOLUCIÓN: (…) 23/03/2010 PM: paciente con evolución tórpida, en el momento en estado de choque refractario y con criterios de falla hepática que dada su enfermedad de base hace que la posibilidad de sobrevida sin trasplante hepático sea poco probable. [pic] Está pendiente de valoración para inicio de diálisis hepática y renal, pero dadas las condiciones actuales es muy difícil que se logre realizar el procedimiento.

Se explica a familiares. DX DE EGRESO: 1. Falla hepática subaguda 2. Cirrosis hepática child pugh c - melds 33 3. Choque séptico de origen abdominal 4. Peritonitis primaria 5. Síndrome hepato-renal tipo 11 6. Síndrome de hipertensión portal Las anteriores circunstancias y la evolución médica del señor Espinosa Avendaño fueron narradas de forma clara en el concepto médico de la Nueva EPS, el cual fue rendido por la médica Layla Tamer David, especialista en medicina interna y nefrología, en los siguientes términos (f. 17-27 c-2): RESUMEN DE CASO.

Paciente de sexo masculino de 59 años de edad, con diagnóstico de Diabetes Mellitus de 15 años de evolución, quien en agosto de 2008, acudió a hospitalización por episodio de encefalopatía (alteración del estado de conciencia de origen metabólico); se iniciaron estudios y se hizo diagnóstico probable de Cirrosis Hepática de etiología no aclarada, pero se anota en la historia clínica antecedente de alcoholismo importante, por lo cual mientras no se descarten otras posibilidades la cirrosis es de etiología alcohólica.

Nuevamente fue evaluado en abril de 2009 con ecografía abdominal total que mostró alteración difusa en la ecogenicidad del hígado con contornos lobulados y hallazgos sugestivos de esplenomegalia, la cual sugería el diagnóstico de cirrosis hepática. En el mes de mayo de 2009 presentó episodio de hemorragia de vías digestivas altas; se documentó várices esofágicas G III y se evidenciaron nódulos cervicales (ganglios en el cuello) durante la hospitalización. Él 15 de mayo de 2009 el paciente fue evaluado en Fundación Cardioinfantil por presentar nódulos cervicales; se evidenció aumento de tamaño de la glándula parótida, se hizo diagnóstico sospechoso de tumor de la glándula parótida; se solicitaron exámenes de tomografía y biopsia de cuello para descartar malignidad, ya que ningún paciente puede ser llevado a protocolo de trasplante con sospecha de cáncer, porque se considera como contraindicación absoluta.

En el mes de agosto de 2009, el grupo de Hepatología del Hospital San Ignacio evaluó al paciente con diagnóstico confirmado de Cirrosis Hepática de etiología alcohólica. Se descartó etiología viral (Hepatitis B, C) y se consideró candidato para protocolo de evaluación para trasplante hepático. En octubre de 2009 fue hospitalizado por estado hiperosmolar, con dolor abdominal severo; se sospechó Pancreatitis aguda (proceso abdominal agudo) y descompensación de su diabetes mellitus, por lo cual no pudo ser ingresado a protocolo de lista de espera.

Permaneció hospitalizado desde el 10 hasta el 18 de octubre de 2009; se evidenció durante la hospitalización episodio de enfermedad diarreica aguda, (etiología posiblemente infecciosa), lo cual también es una contraindicación para inicio de proceso de trasplante de urgencia (infecciones agudas, sospecha de cáncer activo, trastornos psiquiátricos).

En la revisión de la historia durante esta hospitalización, se evidenció paciente con trastorno adaptativo (depresión), que requirió inicio de tratamiento. Se completó protocolo de trasplante durante hospitalización de enero de 2010, cuando fue internado por episodio de encefalopatía y elevación de las bilirrubinas (disfunción hepática); durante la misma se realizó endoscopia, biopsia y pruebas de función hepática.

El 7 de enero de 2010 fue evaluado por el Comité de Trasplante de la nueva EPS donde revisaron estudios completos y se evaluó paciente con disfunción hepática de etiología alcohólica, diabetes mellitus no compensada y ecocardiograma que mostró ventrículo izquierdo con hipertrofia moderada y función normal, ventrículo derecho con función conservada.

Se emitió autorización para ingreso a protocolo de trasplante hepático ( ). Se expidió autorización que se entregó el 13 de enero de 2010 desde la Nueva EPS. El 23 de marzo de 2010 el paciente fallece. Además, en ese mismo informe, la referida doctora explicó las indicaciones y las contraindicaciones absolutas para el trasplante de hígado, así: Indicaciones de trasplante de hígado: 1. enfermedades hepáticas crónicas (cirrosis). 2. insuficiencia hepática aguda 3. enfermedades metabólicas 4. tumores hepáticos En estos pacientes se considera contraindicado el trasplante si existe drogadicción activa o patología psiquiátrica grave, infección bacteriana o fúngica incontrolable, edema cerebral incontrolable o fallo multiorgánico.

Contraindicaciones absolutas para el trasplante hepático: 1. Neoplasias malignas 2. Infecciones 3.Enfermedad extrahepática 4. Problemas técnicos 5. problemas sociales (adicción activa a drogas o alcohol). Las situaciones o enfermedades que reducen de forma moderada la supervivencia posterior al trasplante o lo dificultan, constituyen contradicciones relativas.

(…) Evaluación del candidato a trasplante hepático En la evaluación del candidato a trasplante hepático se distinguen habitualmente tres fases que pueden solaparse temporalmente: En la primera fase se confirma indicación del trasplante; es decir, se evalúa la enfermedad hepática del paciente; en la segunda fase se descarta la existencia de contradicciones y, en la tercera fase, se valora la existencia de posibles enfermedades o riesgos del paciente.

En la evaluación de la enfermedad –primera fase- se incluye la valoración de la función hepática, estudios radiológicos para valorar la vascularización y vía biliar y, en pacientes con hepatocarcinoma, estudios de la neoplasia. En la segunda fase de la evaluación se valoran la función renal, cardiaca y respiratoria; se realizan serologías virales (…) despistaje de neoplasias de acuerdo al riesgo del paciente y su prevalencia en la población general y valoración psiquiátrica (de forma especial a los pacientes con antecedentes de alcoholismo o drogadicción).

Por último, se valora la existencia de diabetes, osteoporosis u otras enfermedades que puedan empeorar tras el trasplante, sobre todo como consecuencia de los fármacos inmunosupresores. (…) Selección del donante La selección del donante se realiza atendiendo solo a la compatibilidad del grupo ABO y a una concordancia adecuada del tamaño hepático (…).

El donante debe tener resultados negativos en las pruebas de detección de HBsAg y anticuerpos frente al VIH (…). Finalmente, frente al caso puntual del señor Espinosa Avendaño se anotaron las siguientes conclusiones: CONCLUSIONES DEL CASO 1. La cirrosis hepática es una enfermedad grave, un estado de cicatrización del hígado que lleva al paciente a sufrir disfunción hepática grave. 2.

Para confirmar el diagnóstico se requieren varios estudios antes de tomar la decisión del trasplante, por lo cual al paciente se le practicaron de manera oportuna la ecografía abdominal, la endoscopia de vías digestivas que mostró várices esofágicas que son indicativas de una enfermedad en estado avanzado lo cual empeora el pronóstico (…). 3.

Existían CONTRAINDICACIONES absolutas para llevar a un paciente a trasplante de hígado como es la sospecha de cáncer activo. Como se menciona en la historia clínica, en una valoración hecha en la Fundación Cardioinfantil, al paciente se le estaba investigando la posible presencia de tumor maligno de la glándula parótida, dada la presencia de adenopatías cervicales (ganglios de cuello). 4.

Otra de las contraindicaciones para realizar el trasplante es la patología MENTAL manifiesta en el antecedente de alcoholismo (adicción). El paciente debió ser evaluado por psicología y psiquiatría dentro del protocolo de evaluación, encaminada también para evitar a posteriori la no adherencia a los tratamientos con medicamentos que pueden ocasionar el rechazo del órgano trasplantado y la muerte del paciente.

Las descompensaciones metabólicas, como el caso de la Diabetes Mellitus y el estado hiperosmolar que presentó el paciente por ser diabético de larga data (15 años de evolución, como se anota en la historia clínica), empeoran el pronóstico, y antes de ser sometido a la cirugía de hepatectomía se debe garantizar las condiciones metabólicas más estables para evitar deterioro del paciente durante la cirugía. NO se puede realizar el trasplante a un paciente diabético descompensado ya que tiene mayores riesgos de infección, desequilibrio metabólico y riesgo anestésico. 5.

Una vez evaluada la parte cardiovascular y compensado el paciente de su proceso metabólico (diabetes descompensada), se descartó la patología tumoral de la parótida con los exámenes que se solicitaron como tomografía y biopsia de glándula paratiroides y se resolvió el proceso infeccioso activo de diarrea crónica en su última hospitalización. Una infección aguda es una contraindicación para la realización del trasplante en ese momento.

Para ser llevado a trasplante el paciente debe estar libre de cualquier proceso infeccioso, y por eso el protocolo de estudio es tan estricto garantizando que al momento de empezar la inmunosupresión severa (llevar al paciente con medicamentos a quedar sin defensas para que pueda aceptar un órgano extraño), no sea víctima de un proceso séptico si no se toman dichas precauciones. 6.

Se emitió autorización para ingreso a lista de espera una vez resueltos todos los procesos anteriormente mencionados que contraindican el trasplante, pero el paciente falleció estando en lista de espera para recibir el órgano de un donante compatible en muerte cerebral. 7. En Colombia no hay experiencia con donante vivo para trasplante hepático, y son muy pocos centros en el mundo que lo hacen; en el momento solo se realiza con donante cadavérico (pacientes en muerte cerebral que están en las unidades de cuidado intensivo y los familiares autorizan la donación de los órganos antes de su muerte).

Por lo tanto, existen muchos candidatos que lo requieren y se tiene que elegir de las listas de espera el [pic]más compatible con el órgano, por ende, la realidad es que muchos pacientes fallecen antes de encontrar un órgano similar (para trasplante de hígado y cualquier otro trasplante, se realizan estudios de compatibilidad dentro del protocolo de evaluación). 8.

Se cumplió en este caso el protocolo de valoración pre trasplante en todas sus fases, se minimizó el riesgo de rechazo evitando los procesos agudos que son contraindicación para trasplante. 9. La no disponibilidad de órganos suficientes en el país fue la causa de no poder brindar al paciente una posibilidad adicional para continuar viviendo.

No dependió del asegurador ni de los procesos administrativos de la Empresa Promotora de Salud. 10. El paciente tenía factores de mal pronóstico desde su ingreso a lista de espera, como la diabetes descompensada de larga data, que incluso pudo afectar otros órganos y empeorar con el trasplante, llegando a requerir un paciente diabético, en la gran mayoría de los casos, un nuevo trasplante de hígado posterior al primero, por ello, muchos de estos pacientes se consideran candidatos a trasplantes combinados (hígado-riñón).

En este proceso se escuchó el testimonio de la médica que rindió el anterior concepto, quien respondió a los cuestionamientos que sobre el particular le hicieron las partes. Por la importancia que reviste su declaración, se transcriben in extenso sus respuestas (f. 56-56 c-1). Las preguntas que el apoderado de la Nueva EPS le formuló fueron las siguientes: Preguntado 1: Doctora Layla estamos para hacerle un interrogatorio del dictamen pericial suscrito por usted correspondiente al trasplante ordenado al señor Bernandino Avendaño, el trámite del mismo y las conclusiones médicas medicas a que allá lugar.

Usted nos puede explicar brevemente cuál era la situación médica del señor Bernandino cuando se le ordenó el trasplante hepático, y cuál fue el desarrollo del procedimiento. CONTESTÓ: De acuerdo a la solicitud que me hace la Secretaría General y Jurídica de la NUEVA EPS, se realiza la revisión de la historia clínica del paciente, en orden cronológico de sus atenciones en las diferentes clínicas e instituciones que hacen parte de la red de prestación de servicios de la NUEVA EPS y, posterior a dicha revisión, se realiza el análisis médico del caso, con el concepto que aportan los especialistas tratantes dentro de la historia y se emite un documento de conclusiones para la Secretaría General y Jurídica.

La historia del paciente menciona que es un paciente con diagnóstico de cirrosis hepática avanzada, diabetes de 15 años de evolución y múltiples hospitalizaciones por complicaciones derivadas de la cirrosis hepática, desde el momento que inicia sus atenciones en NUEVA EPS. En 2008 el paciente no tiene inicialmente diagnóstico confirmado de cirrosis, pero por el cuadro clínico por el que ingresa a la institución hospitalaria denominado encefalopatía se inició el estudio de los diagnósticos diferenciales, con múltiples exámenes de laboratorio, para concluir, descartando otras posibilidades cirrosis hepática de origen alcohólico.

PREGUNTADO 2: Desde el momento en que a una persona se le ordena valoración para trasplante hepático, hasta el momento en que recibe el trasplante, cual es [pic]el tiempo promedio requerido. CONTESTÓ: Para poder dar claridad a la pregunta, es necesario hablar de los pasos para un protocolo de trasplante, el primer paso es [pic]establecer el diagnóstico del paciente y si puede ser candidato o no a recibir un trasplante hepático, en esta fase, existen criterios establecidos como la clasificación, CHILD Y MELD SCORE, de acuerdo al puntaje de estas clasificaciones se le da prioridad al paciente, para la evaluación por el grupo de trasplante e ingreso a una segunda fase que se llama lista de espera, en la primera fase se deben descartar contraindicaciones [pic]tanto absolutas como relativas de un paciente candidato, pero que por dichas contraindicaciones no puede ser ingresado de manera inmediata a la lista de espera, como el trasplante hepático a diferencia del trasplante renal, no se puede hacer con donantes vivos y en Colombia no existe experiencia con donantes vivos, en otros países sí, principalmente en población pediátrica, pero también es escasa como en EEUU el paciente puede permanecer, por mucho tiempo en las listas de espera, incluso puede fallecer antes de que aparezca el órgano compatible, ya que se requiere de un donante cadavérico (en medicina implica un paciente muerte cerebral) para poder extraer el órgano e implantarlo al candidato receptor del trasplante, y la tercera etapa es el proceso de trasplante como tal, que inicia desde el momento en que se rescata el órgano del donante cadavérico, hasta la cirugía en donde se implanta en el receptor y los cuidados post-trasplante; en los protocolos y guías de práctica clínica, no existen definiciones de tiempos promedio de permanencia en cada fase, ya que dependen mucho tanto de la variabilidad clínica de cada paciente, y de la disponibilidad del órgano compatible, excepto, el único tiempo definido es el de preservación del órgano que no puede exceder las 18 horas (…) PREGUNTADO 3: informe al despacho cómo y cuándo se dio inicio al protocolo de trasplante hepático del señor Bernandino Avendaño, y hasta qué etapa se llegó en el mismo.

CONTESTÓ: De acuerdo a los documentos revisados de la historia clínica, se hizo el diagnóstico confirmado de cirrosis hepática, los exámenes preliminares para confirmar dicho [pic]diagnóstico y el estudio de las patologías de base del paciente para determinar, como lo explicaba en la definición anterior, las contraindicaciones absolutas o relativas, se documentó en la evaluación realizada en la Clínica CardioInfantil de la ciudad de Bogotá una condición médica que contraindicaba el trasplante, como era la sospecha de un tumor maligno de la glándula parótida (cáncer de la glándula parótida), por la presencia de adenopatías o ganglios a nivel del cuello, esto permitió que se necesitara una serie de exámenes adicionales, para descartar el cáncer de la parótida que en un paciente candidato a trasplante, un cáncer activo no curado se convierte en una contraindicación absoluta, también se evidencia en la historia clínica que existen condiciones infecciosas que se tienen que corregir para ingresar a la lista de espera y [pic]que todas fueron corregidas, como los episodios diarreicos, la peritonitis y la hemorragia de vías digestivas, al paciente se le realiza todo el protocolo de evaluación que lo considera candidato, y se solicita por parte del hospital San Ignacio una vez que el paciente se confirma que puede ingresar a lista de espera, la autorización para el trasplante hepático, por parte de la NUEVA EPS.

PREGUNTADO 4: Tomando en consideración que al paciente le fue ordenada su valoración para trasplante desde agosto del año 2009, y el mismo se autorizó ordenando la inclusión en lista de espera en enero del año 2010, existió a su juicio alguna demora imputable o un error médico por parte de las entidades que trataron al paciente, o de la NUEVA EPS.

CONTESTÓ: El ingreso a la lista de espera no es un trámite administrativo, de hecho el Instituto Nacional de Trasplantes que funciona en Colombia y la regla nacional de trasplantes, consideran, algunos casos como prioridad vital, urgencia vital o urgencia cero, que son los pacientes catalogados con alto riesgo de muerte por la gravedad de la enfermedad y que deben tener prioridad para ser trasplantados, se puede tener pacientes en lista de espera autorizado por los aseguradores durante mucho tiempo, y el tiempo de permanencia en la lista ante la escasez de órganos disponibles para trasplantar, no es el criterio para que un paciente reciba el trasplante, con la debilidad y con la falla, de que para poder ser trasplantado, el órgano tiene que ser perfectamente compatible, muchas veces se notifica a la EPS la urgencia vital y es mandatorio emitir la autorización para el trasplante, incluso muchos pacientes hospitalizados se les puede realizar el estudio, durante dicha hospitalización y si se encuentra el órgano compatible y las condiciones clínicas del paciente lo permiten, se puede trasplantar de inmediato.

La denominada lista de espera y los tiempos de lista de espera, se requiere por la no disponibilidad de órganos en pacientes de muerte cerebral, principalmente en el trasplante hepático y cardiaco, ya que en trasplante renal por tener la posibilidad de recibir órganos de donantes vivos, las listas de espera son menores, quien define qué paciente de la lista de espera se trasplanta o no, es el grupo de trasplantes entrenado en el procedimiento de cada uno de los órganos, no le corresponde a la EPS priorizar que paciente puede ser trasplantado o no. PREGUNTADO 5: Conforme a la respuesta anterior, las EPS llevan al paciente hasta la lista, confírmeme si corresponde a un tercero definir qué pacientes y cuándo son trasplantados y con base en qué criterio.

CONTESTÓ: El criterio es el riesgo de muerte, la disponibilidad y la compatibilidad del órgano, y el estado clínico del paciente que va a recibir el órgano (el receptor), si aparece un órgano los primeros pacientes son los que tengan mayor puntuación en las escalas ya mencionadas y que se estudian para [pic]verificar la compatibilidad del órgano con el del paciente.

El más compatible puede que no sea el más grave, es al que se le implanta el órgano, prima la compatibilidad, mas no la gravedad, el estudio de todos los exámenes de compatibilidad lo hacen las instituciones prestadoras de servicio –IPS- que tiene habilitado el servicio de trasplante, para el caso en particular el Hospital San Ignacio.

PREGUNTADO 6: Solicito nos informe si, a su juicio y su análisis científico, existieron demoras imputables las prestadoras de servicios médicos en el tratamiento que se brindó al señor Bernandino entre agosto de 2009, cuando se ordenó valoración para trasplante, y enero de 2010, cuando el comité de trasplantes autorizó el trasplante, o si las enfermedades de base del paciente fueron las que generaron ese tiempo de atención. CONTESTÓ: De acuerdo a lo revisado en la historia clínica, en medicina se habla de demora si los profesionales no hacen la investigación pertinente del caso, no cumplen los protocolos de evaluación y omiten algunos pasos dentro del protocolo que puedan causar errores o poner en riesgo la vida del paciente, el tiempo que se requiera para hacer los estudios pertinentes para descartar un cáncer activo, como en este caso particular, la sospecha de tumor maligno de parótida, la confirmación del diagnóstico de cirrosis que requiere descartar infecciones vitales como la hepatitis b y c, que tendrían que recibir un tratamiento si están activas antes del trasplante, corregir como se hizo las varices esofágicas que sangraron y ameritaron tratamiento médico, para evitar que durante cirugía de trasplante o previo al trasplante, el paciente presentara hemorragia digestiva que amenaza la vida, no se podría considerar como demora a mi criterio médico (…).

Las preguntas que el apoderado de la parte actora le formuló a la médica Layla Tamer David fueron las siguientes: PREGUNTADO 1: Diga al despacho Doctora Tamer cuáles son sus funciones dentro de la NUEVA EPS. CONTESTÓ: Me desempeño en el cargo de dirección científica y conceptos médicos, como médico especialista que soy en medicina interna y nefrología, y tengo a mi cargo el diseño de los modelos de atención para enfermedades crónicas degenerativas.

PREGUNTADO 2: Indique al despacho si usted intervino en el comité de protocolo de trasplante hepático del señor Espinosa Avendaño. CONTESTÓ: en el comité administrativo sí, en el comité médico que toma las decisiones que el paciente es candidato no, eso lo hace la IPS, el proceso funciona así: quien determina si un paciente es candidato a trasplante o no es la IPS, antes de ellos la IPS solicita múltiples autorizaciones para los exámenes durante la primera fase, cuando ya la IPS agota todos los pasos del protocolo, solicita la autorización a la EPS para el trasplante hepático, en ese comité donde se verifica que el paciente fue evaluado y ya tiene una junta médica que lo categoriza como receptor, es cuando la EPS emite la autorización, la función administrativa de mi cargo, es verificar que el protocolo esté cumplido y que no hagan falta algunos pasos que podrían convertirse en demora para la realización del [pic]procedimiento o incluso llevar a que se pierda un órgano. PREGUNTADO 3: Diga al [pic]despacho si sabe o recuerda la fecha en que la IPS consideró que el señor Avendaño era [pic]candidato a trasplante hepático.

CONTESTÓ: Consultado el expediente informa que [pic]fue en agosto de 2008, donde (sic) el paciente tiene diagnóstico claro. PREGUNTADO 4: Informe al despacho qué tiempo transcurrió entre la fecha de protocolo del trasplante [pic]hepático y la autorización a que usted se refirió en respuestas anteriores. CONTESTÓ: En agosto de 2008 empieza el primer paso, que aclara el tratamiento del paciente, ya en periodo 2009 hay varias atenciones que hacen parte del tratamiento y es en la última hospitalización en el hospital san Ignacio, que ocurre en septiembre de 2010, cuando se inicia la última fase del protocolo durante esa hospitalización y se solicita una vez el paciente se le da de alta, no tengo la fecha exacta del acta, que es la parte formal de la solicitud del trasplante, en noviembre 2009 durante una hospitalización, se solicitó de manera formal por el grupo de trasplante.

PREGUNTADO 5: Diga al despacho si la NUEVA EPS puso en conocimiento a la Coordinación Regional de la RED de Donación y Trasplante de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, sobre la selección del trasplante de hígado del señor Avendaño. CONTESTADO: La notificación a la red de trasplante no lo corresponde a la EPS, le corresponde a la IPS trasplantadora.

PREGUNTADO 6: Indique al Despacho si usted tuvo conocimiento o no de la acción de tutela promovida por el señor Espinosa CONTESTÓ: no, solo de la historia clínica. PREGUNTADO 7: Indique al Despacho si las historias clínicas que obran dentro del expediente tuvieron incidencia en los protocolos y autorizaciones del trasplante hepático.

CONTESTÓ: Reitero que no tengo acceso a ningún documento legal, ni expediente, ni tutela en el cargo en el que me desempeño. A través de una solicitud escrita que me hace la secretaría general de la compañía, para haga un análisis del caso y emita un concepto médico de las atenciones [pic] recibidas a un paciente, la revisión de la historia clínica que se hace por parte de mi dirección es por solicitud a las IPS que atendieron el paciente de los documentos de historia clínica.

Por otra parte, se cuenta con la certificación expedida por el Director General del Instituto Nacional de Salud en la que se indicó que en el Registro Nacional de Donación y Trasplantes “no se encontró ningún registro correspondiente al señor Bernardino Espinosa Avendaño” (f. 65 c-1). En ese mismo sentido, se tiene lo certificado por la Secretaría de Salud de Bogotá, según la cual el señor Espinosa Avendaño no ingresó a la lista de espera para trasplante de hígado por parte de las IPS (f.67-68 c-1).

Por último, se cuenta con las declaraciones rendidas por los señores Rosalba Espinosa Avendaño, Ramón Leonardo Pineda y Emilio González Quiroga, quienes, por su cercanía con la víctima y su familia, afirmaron conocer de los múltiples perjuicios de orden material que se les generaron a las demandantes, además de las afecciones de índole inmaterial que sufrieron (f. 50-66c-1). 5.2.1.

La responsabilidad de la Nueva EPS La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.

No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil consagra el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)[6].

En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.

Descendiendo al caso concreto, conforme a las pruebas allegadas, se tiene que, entre el año 2008 y 2009, el señor Bernardino Espinosa Avendaño fue atendido en distintos centros médicos de la ciudad de Bogotá por problemas relacionados con una insuficiencia hepática, episodios de encefalopatía y la posibilidad de un tumor en la glándula parótida.

Asimismo, se acreditó que, en agosto de 2009, al referido señor se le diagnosticó una cirrosis hepática y se consideró que aquel era candidato para trasplante de hígado; para tal efecto, el señor Espinosa Avendaño tuvo que ser sometido a diferentes tratamientos médicos para descartar la presencia de un tumor cancerígeno y tratar diferentes episodios infecciosos.

En enero de 2010, una vez descartadas todas las contraindicaciones absolutas y relativas para el trasplante de hígado, el Comité Nacional de Trasplantes de la Nueva EPS aprobó el inicio de los protocolos para el trasplante hepático y, en tal virtud, la Empresa Promotora de Salud expidió la autorización médica 6555033 para “evaluación del receptor de trasplante de hígado”.

De igual forma, se demostró que, en febrero de ese mismo año, el señor Espinosa Avendaño interpuso una acción de tutela con el fin de lograr la cirugía de trasplante y que el 22 de febrero de 2010, el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá ordenó programar la intervención quirúrgica de trasplante de hígado, en un término de 10 días. Además, se probó que, entre el 7 y el 9 de febrero de 2010, el señor Espinosa Avendaño, por su delicado estado de salud, fue internado en la UCI del Hospital Méredi; entre el 22 y 26 de febrero siguiente en el mismo centro médico; entre el 9 y 14 marzo de 2010, en el Hospital universitario Fundación Santa Fe y, finalmente, entre el 22 y 23 marzo de 2010, en la Clínica el Bosque, donde falleció por una “falla hepática subaguda”.

Según la demanda y el recurso de apelación, en el presente asunto se “configuró una falla del servicio en cabeza de la demandada” por la falta de atención oportuna y eficaz de la víctima y por la demora en el trasplante; además, porque no se cumplió la orden del juez de tutela, quien amparó los derechos fundamentales del señor Espinosa Avendaño. Por su parte, la Nueva EPS indicó que el señor Bernardino Espinosa Avendaño fue atendido de manera constante y diligente en cada una de sus crisis y que, además, se realizaron todos los pasos establecidos en los protocolos de trasplante de órganos, pero aquel se agravó y murió antes de que se pudiera realizar la operación. Sobre el particular, es del caso resaltar lo consignado en el concepto médico de la Nueva EPS, según el cual, para efectos de poder realizar de manera exitosa un trasplante de hígado, se deben agotar 3 fases en las que “se evalúa la enfermedad hepática del paciente”, se descarta “la existencia de contraindicaciones” y, finalmente, se valora la presencia de “posibles enfermedades o riesgos del paciente”.

En relación con la primera fase, se advierte que, en agosto de 2009, al señor Bernardino Espinosa Avendaño se le diagnosticó una cirrosis hepática y se consideró como candidato para protocolo de evaluación para trasplante de hígado. En el momento en que el paciente entró a segunda fase de diagnóstico para trasplante, se verificó que aquel tenía 3 contraindicaciones absolutas que debían ser superadas.

En efecto, era menester descartar la presencia de un tumor maligno de la glándula parótida; se debía atender por psiquiatría un antecedente de alcoholismo y, además, por sus síntomas, tratar cualquier tipo de “infección urinaria, pulmonar o peritoneal”. La existencia de tales afecciones imposibilitaba la realización de la cirugía en ese momento.

Lo anterior, guarda relación con lo afirmado por la médica Layla Tamer en su testimonio, el cual no fue tachado de falso por la parte actora, quien explicó que para poder llevar a cabo el procedimiento de trasplante hepático era necesario que el paciente no tuviera ninguna de las contradicciones absolutas que le fueron diagnosticadas. En lo atinente a la tercera fase, se tiene que el 10 de enero de 2010, cuando al señor Espinosa Avendaño se le descartaron “posibles enfermedades o riesgos”, fue autorizado, por la Nueva EPS, el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático y se expidió la respectiva autorización médica; sin embargo, a partir de ese momento, el referido señor vio reducida su salud de manera notable, al punto que en un lapso de 2 meses tuvo que ser internado 4 veces en la UCI de diferentes clínicas de Bogotá y que, en su última hospitalización, falleció. La Sala considera que no fue desvirtuada la conclusión de la médica Layla Tamer David, según la cual, en el caso del señor Espinosa Avendaño no se configuró una “demora” injustificada en el proceso de trasplante, pues, como se advirtió, la insuficiencia hepática del paciente no era la única afección que tenía y solo era posible seguir adelante con las fases del tratamiento cuando (i) se descartara la presencia de un tumor cancerígeno;

(ii) se trataran infecciones vitales y (iii) se atendiera el antecedente de alcoholismo. Si bien, el señor Espinosa Avendaño fue considerado como candidato para trasplante hepático en agosto de 2009, las demás afecciones que tenía hacían imposible que aquel fuera sometido a estudios de trasplante de hígado, pues eran consideradas como contraindicaciones absolutas y, por tanto, solo en enero de 2010, fue posible expedir la autorización. Lo que demuestran las pruebas del expediente es que el referido señor fue atendido cada vez que lo requirió, se le realizaron todos los exámenes que se necesitaban y que, entre agosto de 2009 y enero de 2010, los esfuerzos médicos estuvieron dirigidos a superar las contraindicaciones para el trasplante indicado.

Asimismo, se demostró, de conformidad con las historias clínicas allegadas al proceso, que entre enero y marzo de 2010, al señor Espinosa Avendaño se le brindó una atención oportuna y eficaz en cada una de sus hospitalizaciones y que su fallecimiento obedeció al avanzado estado de su insuficiencia hepática. Ahora, no se pierde de vista que, en enero de 2010, la Nueva EPS autorizó el inicio de los protocolos para el trasplante y expidió la respectiva autorización médica; sin embargo, según lo certificado por el Instituto Nacional de Salud y la Secretaría de Salud de Bogotá, el señor Espinosa Avendaño no fue incluido en lista de espera de órganos y, tal situación, según la demanda, frustró la oportunidad de recuperación del demandante.

Sobre el particular, encuentra la Sala que la entidad llamada a responder por dicha omisión no es la Nueva EPS, pues, de conformidad con la Resolución 2640 de 2005 del entonces Ministerio de Protección Social, es competencia de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS consolidar las listas de pacientes en espera para trasplante de órganos. En efecto, el numeral 5 del artículo 7 de la referida resolución dispone que es función de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes “consolidar y mantener actualizada la lista regional de espera de receptores de órganos y tejidos”.

Por su parte, el artículo 18 de la Resolución 2640 de 2005, establece que es obligación de las IPS llevar una lista actualizada de pacientes receptores, la cual debe ser presentada ante la Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes: Artículo 18. Obligaciones que deben cumplir las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas para realizar procedimientos de trasplantes o implante.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de trasplantes o implante deberán cumplir con las siguientes obligaciones: a) Llevar una lista de espera actualizada de receptores por tipo de órgano y tejido, la cual debe ser enviada a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes y actualizarse semanalmente (…).

Lo anterior guarda relación con la certificación expedida por la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la Secretaría de Salud de Bogotá, según la cual (f. 67-98 c-1): La Coordinación Regional No. 1 de la Red de Donación y Trasplantes interactúa de manera directa con las Instituciones Prestadoras de Servicio habilitadas con el programa de trasplantes e inscritas ante la Coordinación Regional, para consolidación de la lista de espera de pacientes que requieren de un trasplante, en este caso, de hígado.

La consolidación de las listas de los pacientes que requieren trasplante de hígado se alimenta de las IPS (…). No se interactúa con las EPS para la selección del paciente para trasplante de hígado (Nueva EPS) (…). Si bien, entre enero y marzo de 2010, el señor Bernardino Espinosa Avendaño no fue incluido en lista de espera para trasplante de hígado, a pesar de que el Comité de Trasplantes de la Nueva EPS ya lo había aprobado y se expidió la respectiva autorización, dicha omisión no puede ser endilgada a la hoy demandada, pues, como se vio, la obligación de conformar las listas y de actualizarlas es de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplantes y de las IPS.

Ahora, si lo que se pretendía demostrar era que la Nueva EPS, a pesar de haber autorizado el inicio de protocolos para estudios de trasplante hepático, no informó tal situación a la IPS encargada del caso médico para la conformación de la lista, lo cierto es que ninguna prueba en ese sentido se allegó y, lo que se acreditó, es que una vez superadas las contraindicaciones, el señor Espinosa Avendaño fue evaluado por el Comité de Trasplantes de la demandada y, en atención a ello, se expidió la autorización con el fin de seguir adelante con el tratamiento.

Asimismo, es necesario tener en cuenta que la inclusión en lista para trasplante de órganos no garantizaba de manera automática la intervención, pues, además de que existían otros pacientes en espera, se debía tener en cuenta la disponibilidad de órganos y considerar criterios técnico- científicos que permitieran concluir, entre otras cosas, que el paciente era compatible con el órgano disponible; sin embargo, en este caso, el delicado estado de salud del paciente no permitió finalizar el protocolo para trasplante hepático, pues, como se vio, aquel falleció 2 meses después de que la Nueva EPS autorizara el inicio de estudios para la cirugía. Ahora bien, tampoco se pierde de vista que la cirugía de trasplante hepático no se le realizó al señor Espinosa Avendaño, aun cuando existió un fallo de tutela que ordenó programar la intervención en un término de 10 días; sin embargo, de tal situación tampoco es posible estructurar una falla del servicio atribuible a la Nueva EPS, dado que, tal como lo ha considerado la Corte Constitucional, no es dable ordenar en un término perentorio este tipo de cirugías, pues ello, además de desconocer los procesos médicos que se requieren para este tipo de casos, afectaría a los demás pacientes que se encuentran en la misma situación: Los criterios para la asignación de componentes anatómicos se adecúan a un proceso de selección razonable, puesto que se realiza una evaluación del estado de salud del paciente, la gravedad de la enfermedad, la compatibilidad con el órgano teniendo en cuenta entre otros factores, el grupo sanguíneo, la edad, el peso, etc.

Por tal razón, todos los pacientes ubicados en lista de espera están en igualdad de condiciones para recibir un órgano que pueda salvarles la vida y, tal como lo señala la sentencia T-568 de 2006, los jueces de tutela no pueden ordenar trasplantes de órganos en términos perentorios, por cuanto no afectaría a otros pacientes que se encuentran en la misma situación y se desconocerían los criterios médicos y prioritarios determinados para este tipo de cirugías[7].

Entonces, se evidencia que la Nueva EPS no es responsable de la muerte del señor Bernardino Espinosa Avendaño, dado que no incurrió en una falla del servicio, pues se probó que le prestó la atención médica necesaria y oportuna tendiente a lograr el trasplante de hígado, así como los tratamientos médicos que requirió cada vez que tuvo que ser hospitalizado de urgencia, pero el referido señor falleció, por causa de sus afecciones, antes de que se pudiera realizar la cirugía. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dado que el daño antijurídico no es imputable a la Nueva EPS, porque no incurrió en falla del servicio médico. 6.

Condena en costas En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado José Roberto Sáchica Méndez.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 30 de enero de 2014, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

QUINTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [2] En la demanda, la suma de las pretensiones correspondió a 869 SMLMV. [3] La demanda se presentó el 18 de febrero de 2011, por lo que la norma de competencia aplicable es la Ley 1395 de 2010. [4] Normativa aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. [5] Se advierte que, en el presente asunto, la parte actora agotó el requisito de procedibilidad, dado que el 21 de octubre de 2010 presentó solicitud de conciliación y el 10 de diciembre siguiente se celebró la audiencia, la cual se declaró fallida, según la constancia No. 228/2010 proferida por la Procuraduría 146 Judicial II Administrativa de Bogotá, obrante a folio 6 del cuaderno de pruebas No. 1. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, expediente 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterado en sentencia del 25 de octubre de 2019, expediente 44.169. [7] Corte Constitucional, sentencia T-111 del 16 de febrero de 2010, MP.

Mauricio González Cuervo.