IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el acto administrativo que declara la insubsistencia de nombramiento en provisionalidad En el sub examine, la parte accionante pretende que se suspendan los efectos del acto administrativo, a través del cual el municipio de El Molino declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad (…) [L]a Sala de Subsección difiere del Tribunal Administrativo de Santander por cuanto de acuerdo con la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, la señora [M.R.V.P.] no ostenta la calidad de una persona de la tercera edad, pues no supera la esperanza de vida de las personas en Colombia, esto es, 76 años (…) y no existe certeza sobre el grave estado de salud de la accionante en la actualidad, toda vez que la historia clínica aportada es de hace 7 años, (…) En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la accionante no es un sujeto de especial protección, la Sala de Subsección considera que en este aspecto la tutela debe ser rechazada, toda vez que la interesada cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento, dentro del cual puede interponer una solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente sus efectos.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintiocho (28) de enero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 44001-23-33-000-2020-00374-01(AC) Actor: MÁXIMA DEL ROSARIO VENCE PETIT Demandado: MUNICIPIO DE EL MOLINO Y OTROS SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 1 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que accedió parcialmente al amparo solicitado.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y seguridad social tiene sustento en los siguientes: 1.
HECHOS La señora Máxima del Rosario Vence Petit nació el 07 de agosto de 1952 y laboró como aseadora del matadero del municipio de El Molino (Guajira) desde el año 1992. El 16 de marzo de 2012, solicitó a dicha entidad territorial la pensión de vejez por cumplir con los requisitos para acceder a ella, sin embargo, no le fue concedida. En ese momento, evidenció que el municipio no había realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social que por ley le corresponden.
En razón a lo anterior, el 8 de junio de 2017, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de El Molino, donde incluyó una solicitud de medida cautelar por las condiciones de vulnerabilidad en las que se encuentra por su edad -68 años- y estado de salud – sufre de una hernia discal en L4 L5 L6 S1, radicolupatia, dolor crónico, escoliosis y trastorno discolumbar-.
La demanda fue tramitada por el juez tercero administrativo del circuito de Riohacha bajo el radicado 44001 33 40 003 2017 00156 00, instancia que, para la fecha de presentación de esta tutela, aún no ha celebrado audiencia inicial y tampoco ha resuelto la solicitud de medida cautelar solicitada. Concomitante con lo expuesto, el alcalde del municipio de El Molino la declaró insubsistente, mediante el Decreto 165 del 1 de octubre de 2020, con sustento en que se proveyó su cargo en virtud del proceso de selección No. 761 de 2018. 2.
PRETENSIONES La señora Máxima del Rosario Vence Petit solicitó lo siguiente: «1. Que se amparen así sea de manera transitoria los derechos fundamentales de mi patrocinada a la estabilidad reforzada como sujeto de especial protección, al debido proceso, al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y demás de rango constitucional que el señor Juez encuentre conculcados con las acciones y omisiones de la accionada al emitir el acto de declaratoria de insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora MÁXIMA DEL ROSARIO VENCE PETIT en el empleo denominado Auxiliar de Servicios Generales Grado 470, grado 5. 2.
Se ordene al accionado EL MUNICPIO DE EL MOLINO, representado legalmente por su Alcalde Juan Pablo Vega Escobar, para que dentro del término de 48 horas, suspenda el acto administrativo, mediante el cual declara la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora MÁXIMA DEL ROSARIO VENCE PETIT en el empleo denominado Auxiliar de Servicios Generales Grado 470, grado 5 y que, a su turno, realice las gestiones necesarias y eficaces a fin de que cese la transgresión a los derechos fundamentales de la actora, dada su condición de vulnerabilidad, la cual persiste mientras no se haya efectuado su derecho pensional. 3.
En consecuencia, se le ordene al MUNICIPIO DE EL MOLINO […] que pague a la accionante los dineros por concepto de salario que han dejado de cancelar, en razón de la declaratoria de insubsistencia. 4. En el mismo sentido, se ordene a las entidades vinculadas como litisconsortes necesarios: al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. persona jurídica identificada con NIT. 800.144.331-3 representada legalmente por DIANA VISSER ÁLVAREZ, o quien haga sus veces en el momento de la notificación y al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE RIOHACHA […] que, a partir de sus competencias, realicen las gestiones necesarias tendientes a que cese la vulneración al derecho a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y demás derechos conculcados a la accionante.» 3.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el municipio de El Molino y el despacho judicial accionado vulneraron sus derechos al debido proceso, mínimo vital, seguridad social y vida digna, por cuanto la tardanza en resolver la medida cautelar presentada y la desvinculación del cargo que desempeñaba, desconocieron la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra –su edad y padecimientos de salud-, la cual hace necesaria la definición de su situación pensional y laboral.
4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo de La Guajira admitió la acción de la referencia y ordenó notificar como accionados al municipio de El Molino, al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha para que, dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela.
Posteriormente, a través de auto del 25 de noviembre de 2020, vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la señora Desires Palmira Zabaleta Oñate, quien actualmente ocupa el cargo de la accionante en el municipio de El Molino, como terceros interesados en las resultas del proceso. 5. INTERVENCIONES 5.1. La jueza tercera administrativa del circuito judicial de Riohacha informó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, promovida por la señora Máxima del Rosario Vence Petit, fue inadmitida el 23 de enero de 2018, se subsanó e ingresó al despacho con nota secretarial el 31 de agosto de 2018, fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 2018 y, notificada y trasladada, el 4 de julio de 2019.
Asimismo, aseguró que la medida cautelar presentada por la accionante fue trasladada el 23 de julio de 2019 y hasta la fecha no ha recibido contestación por la parte demandada, en consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia de la tutela, por cuanto no vulneró derecho alguno. 5.2. El alcalde municipal de El Molino se opuso a las pretensiones de la tutela, pues advirtió que la declaratoria de insubsistencia de la accionante tuvo fundamento en el concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer, entre otros, el cargo que ella ocupaba en la planta de personal de la entidad territorial.
En ese orden de ideas, sostuvo que, si la señora Máxima del Rosario Vence Petit pretende discutir la legalidad de su desvinculación, debe presentar la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que así lo dispuso, para lo cual la acción constitucional de la referencia no es procedente. Por otra parte, señaló que no está legitimado para reconocer la prestación social reclamada, sino que le corresponde al fondo de pensiones en el que cotizó la accionante; por consiguiente, debe ser desvinculada, en la medida en que no transgredió ninguna de las garantías fundamentales, cuya protección se pretende. 5.3.
La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de uno de sus asesores jurídicos, aseguró que no le asiste legitimación en la causa por pasiva en el presente proceso porque la competencia para desvincular a la accionante del cargo recae, única y exclusivamente, sobre la entidad territorial, razón por la cual solicitó que se declare la improcedencia de la tutela respecto de la Comisión. 5.4.
El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la señora Desires Palmira Zabaleta Oñate, guardaron silencio.
6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de sentencia del 1 de diciembre de 2020, protegió los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso de la señora Máxima del Rosario Vence Petit en relación con el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Riohacha al encontrar acreditada la mora judicial injustificada respecto a la medida cautelar que presentó el 22 de mayo de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 44001 33 40 003 2017 00156 00.
En concordancia con lo anterior, le ordenó al despacho judicial accionado que, en un término no superior a diez (10) siguientes a la notificación del fallo, resolviera la medida cautelar sin dilación alguna e impulsara lo correspondiente al trámite principal del proceso precitado. A diferencia de lo expuesto, sobre las pretensiones referidas a la declaratoria de insubsistencia, resolvió negar el amparo requerido, pues consideró que el municipio accionado no vulneró garantías fundamentales de la accionante, toda vez que la desvinculación obedeció al concurso de méritos que adelantó y resultó con el nombramiento de la señora Desires Palmira Zabaleta, a quien se le deben privilegiar sus derechos porque accedió a ellos al superar la convocatoria realizada, esto es, se encuentra en carrera administrativa que es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos.
Finalmente, como medida afirmativa de acuerdo con la situación de la accionante –edad y estado de salud- y bajo una perspectiva de género con enfoque diferencial, por ser mujer y laborar en un cargo, cuya nomenclatura se encuentra en los niveles inferiores de cargos públicos –aseadora-, exhortó al municipio de El Molino para que aclarara la situación relacionada con los aportes pensionales de la señora Máxima del Rosario Vence Petit durante el tiempo que estuvo vinculada a esa entidad. 7.
IMPUGNACIÓN La señora Máxima del Rosario Vence Petit impugnó la decisión de primera instancia solo en lo relacionado con la negativa en proteger los derechos al mínimo vital y vida digna vulnerados por el municipio de El Molino, pues reiteró que se encuentra en una situación de vulnerabilidad junto con su esposo, quien depende de ella, es de la tercera edad y también padece de problemas de salud, lo cual hace necesario que se resuelva a su favor su situación laboral.
Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019[1], en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».
2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con la impugnación presentada por la parte accionante, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela es procedente contra el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la señora Máxima del Rosario Vence Petit del cargo que desempeñaba en el municipio de El Molino? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) principio de subsidiariedad de la acción de tutela, iii) procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos y iv) el análisis del caso concreto.
3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO
3.1. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una afectación grave a derechos fundamentales.
Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la Carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental;
(ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.»[2] Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.»[3] El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»[4]
3.2. PROCEDIBILIDAD EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS En razón a ese carácter subsidiario y residual explicado anteriormente, la Corte Constitucional ha restringido el ámbito en que se debe aceptar la procedencia de la tutela cuando los derechos que se invocan en protección cuentan con multiplicidad de acciones ordinarias que pueden ser presentadas por los afectados ante las autoridades judiciales y lograr la efectividad de la defensa de sus derechos fundamentales.
En ese orden de ideas, la Corte, en sentencia T-983 de 2001, precisó: «Esta Corporación ha señalado reiteradamente que la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico».
En ese mismo sentido, en sentencia T-514 de 2003 el alto tribunal constitucional estableció que, en principio, la tutela no es el medio para controvertir actos administrativos expedidos por las autoridades públicas, pues para ello existen en el ordenamiento jurídico acciones consagradas para ese propósito. Al respecto, en la sentencia señaló: «La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa;
(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.» Destacado fuera del texto.
Se concluye así que la tutela es un mecanismo subsidiario y residual que solo procede contra actos administrativos en casos excepcionales, cuando el afectado no cuente con otro mecanismo de defensa judicial para evitar el daño o la amenaza a sus derechos fundamentales o que teniéndolo este sea ineficaz lo cual convertiría la acción constitucional en el mecanismo idóneo para evitar un perjuicio irremediable.
4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: En el sub examine, la parte accionante pretende que se suspendan los efectos del acto administrativo, a través del cual el municipio de El Molino declaró la insubsistencia de su nombramiento en provisionalidad, en el empleo denominado auxiliar de servicios, mientras no se reconozca su derecho pensional y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento de los dineros que dejó de devengar.
Lo anterior, pues aseguró que se encuentra en un estado de vulnerabilidad junto con su esposo, por la edad y estado de salud, que hace necesario el amparo solicitado. A propósito, se evidencia que el a quo consideró que, en efecto, la accionante se encuentra en un estado de vulnerabilidad con motivo de su edad, ostenta 68 años, y por los padecimientos de salud que se advierten en los documentos allegados al expediente.
Pues bien, sobre el asunto, la Sala de Subsección difiere del Tribunal Administrativo de Santander por cuanto (i) de acuerdo con la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional[5], la señora Máxima del Rosario Vence Petit no ostenta la calidad de una persona de la tercera edad, pues no supera la esperanza de vida de las personas en Colombia, esto es, 76 años según el documento «Proyecciones de Población 2005-2020» emitido por el DANE[6] y (ii) no existe certeza sobre el grave estado de salud de la accionante en la actualidad, toda vez que la historia clínica aportada es de hace 7 años, cuando tenía la edad de 62 años, y las certificaciones de incapacidad datan de los años 2012, 2017 y 2018, las cuales se refieren a enfermedades generales, pero de ellas no se puede contraer el padecimiento de una enfermedad crónica, más aun cuando no son recientes.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la accionante no es un sujeto de especial protección, la Sala de Subsección considera que en este aspecto la tutela debe ser rechazada, toda vez que la interesada cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para discutir la legalidad del acto administrativo que declaró insubsistente su nombramiento, dentro del cual puede interponer una solicitud de medida cautelar para suspender provisionalmente sus efectos.
En ese orden de ideas, se reitera que la tutela tiene un carácter residual y subsidiario y en el caso sub judice no procede porque la accionante tiene a su disposición un mecanismo legal, eficaz e idóneo, el cual, sea del caso advertir, aun no lo ha presentado[7] pero se encuentra dentro del término para ello[8], en consecuencia, el numeral segundo de la providencia de primera instancia que negó el amparo respecto a los derechos al mínimo vital y seguridad social será revocado y en su lugar se rechazará por improcedente, en todo lo demás la decisión será confirmada.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – REVOCAR el numeral segundo de la sentencia del 1 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó el amparo de los derechos al mínimo vital y seguridad social de la señora Máxima del Rosario Vence Petit y en su lugar, SEGUNDO. - RECHAZAR por improcedente la tutela contra el acto administrativo reprochado por la accionante con fundamento en las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. – CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia impugnada.
CUARTO. - LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
QUINTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional.
Sentencia T 889 de 2013. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. [3] Consultar Sentencias C-1225 de 2004, SU–544 de 2001, SU-1070 de 2003, T-225 de 1993, T–1670 de 2000, T-827 de 2003, T-698 de 2004 de la Corte Constitucional, entre otras. [4] Consejo de Estado. Sentencia del 5 de mayo de 2014. Radicación No: 19001-23-33-000-2014-00061-01.
Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [5] Al respecto ver sentencia T-013 de 2020. [6] A propósito, consultar en la página web: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tab lasvida1985_2020.pdf [7] El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó es el relacionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, pero no el referente al acto de insubsistencia. [8] El acto administrativo data del 1 de octubre de 2020.