IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE REPOSICIÓN - Mecanismo idóneo para controvertir el acuerdo conciliatorio extrajudicial de reajuste de asignación de retiro [L]a parte actora busca proteger sus derechos fundamentales (…) presuntamente trasgredidos por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué con el auto (…) por el cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial suscrito entre el señor [W.G.C] y CREMIL (…) y que se llevó a cabo ante el procurador 119 Judicial II para Asuntos Administrativos, en el que se obtuvo el reajuste de su asignación de retiro de las fuerzas militares, con base en el IPC.

(…) de la información registrada en el sistema de gestión judicial SAMAI, el señor [W.G.C.] tiene 67 años, circunstancia que implica que no forme parte del grupo etario de la tercera edad, para efectos pensionales, a pesar de que en este caso en forma estricta no se solicita el reconocimiento de la pensión sino de su reajuste, luego no procede la flexibilización del requisito de subsidiariedad por esa específica razón. (…) tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…) la representante judicial tiene conocimiento de que, conforme con la consagración expresa del artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en los que la ley permita su intervención directa.

(…) Así pues, la interposición del recurso procedente en contra del auto que improbó el acuerdo conciliatorio debía surtirse a través de abogado inscrito, de lo que se colige que no existe ninguna justificación razonable que permita concluir que el señor [W.G.C.] podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativo sin ser abogado inscrito.

(…) En suma, para la Sala no existe justificación atendible para tener por superado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 73001-23-33-000-2020-00398-01(AC) Actor: WILFO GÓMEZ CASTELLANOS Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE IBAGUÉ FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 1° de diciembre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decidió: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, conforme a lo manifestado en la parte considerativa de la presente providencia”.

(…)” I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Wilfo Gómez Castellanos, a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela el 6 de noviembre de 2020 en contra del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué (Tolima), con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad jurídica y al principio de buena fe, presuntamente vulnerados con ocasión del auto del 13 de marzo de 2020 por el cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial[1] suscrito entre el accionante y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), tramitado ante la Procuraduría 119 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá D. C., en el que se obtuvo el reajuste de su asignación de retiro con base en el incremento del Índice de Precios al Consumidor (IPC).

En consecuencia, el demandante pidió lo siguiente: “1. Que se protejan los derechos fundamentales consagrados en los artículos 2,13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política. 2. Que, en tal virtud, se ordene al Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué que expida nueva providencia en la que se apruebe la conciliación en derecho o se ordene realizarla conforme a lo que ordena la ley, para salvaguardar los derechos adquiridos de don Wilfo Gómez Castellanos”.

La solicitud de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Señaló que el 6 de diciembre de 2019 presentó una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, a la que fue convocada la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener el reajuste de la asignación de retiro con sustento en el IPC.

Manifestó que el 4 de marzo de 2020 se llevó a cabo el acuerdo conciliatorio y mediante auto del 13 de marzo de ese año fue improbado por el juez Primero Administrativo de Ibagué, con sustento en que lo pactado producía un detrimento patrimonial, ya que el reajuste debió realizarse desde el 1° de enero de 2000 y no a partir del 1° de febrero de 1999, es decir, para las anualidades en las que el aumento se hubiera efectuado en rango inferior al IPC.

Adujo que el accionante es un adulto mayor y padece quebrantos de salud, situaciones que ameritan el pago inmediato del incremento de la mesada pensional que obtuvo en el acuerdo conciliatorio. 3. Fundamento de la petición A juicio de la parte actora, la providencia censurada quebranta los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad jurídica y al principio de buena fe, por haberse configurado el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, en la medida en que no se tuvo en cuenta que según la Resolución 0377 del 17 de febrero de 1999, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el señor Gómez Castellanos fue retirado de la actividad militar mediante la Resolución 815 de 1998 por llamamiento a calificar servicios, baja que se hizo efectiva el 31 de enero de 1999 con el grado de sargento mayor del Ejército Nacional, de manera que adquirió la calidad de pensionado desde el 11 de diciembre de 1998.

Adujo que, con fundamento en lo anterior, el Ministerio de Defensa pagó en calidad de pensionado el salario del mes de diciembre y, bajo esa premisa, tiene el derecho al reconocimiento del IPC desde el mes de diciembre de 1998, al igual que los trabajadores en servicio activo. 4. Trámite de la solicitud de amparo El escrito contentivo de la acción de tutela fue radicado el 6 de noviembre de 2020 ante el Tribunal Administrativo del Tolima.

Mediante auto del 9 de ese mismo mes y año la autoridad judicial inadmitió la petición de amparo, por cuanto no se allegó el documento idóneo que acreditara la representación judicial del accionante. Una vez subsanado el escrito, a través de proveído del 17 de noviembre de 2020, se admitió la tutela y se dispuso notificar en calidad de demandado al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué. 5.

Argumentos de Defensa Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué El juez Primero Administrativo Oral de Ibagué advirtió que con la decisión adoptada en el auto del 13 de marzo de 2020 no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante, si se tiene en cuenta que la providencia se ajustó la normatividad que regula el trámite de la aprobación de los acuerdos conciliatorios extrajudiciales.

Expuso que en reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado se ha señalado que uno de los requisitos que debe verificar el juez de lo contencioso administrativo para la aprobación de los acuerdos a los que lleguen las partes, es que no sean violatorios de la ley ni lesivos para el patrimonio público, evento este último en el que el juez tiene la obligación de improbar la conciliación, tal como lo prevé el artículo 73 de la Ley 446 de 1998.

Señaló que en este asunto debía aplicarse la Ley 238 de 1995, que adicionó el parágrafo 4 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, norma de cuyo análisis se determinó que el reajuste de la asignación de retiro del demandante debe realizarse con base en el IPC, en el rango temporal comprendido entre el 1° de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 2004.

Expresó que con posterioridad a esa fecha se aplicó por parte del Ministerio de Defensa el principio de oscilación, con fundamento en lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004, de modo que las asignaciones de retiro se deben reajustar anualmente y de oficio el 1° de enero de cada año, según la variación porcentual del IPC certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para el año inmediatamente anterior.

Advirtió que al momento de verificar la liquidación de la pensión aportada por el demandante como resultado del acuerdo conciliatorio, se acreditó que el reajuste de la asignación de retiro se produjo desde el reconocimiento de la prestación, esto es, desde el 1° de febrero de 1999, cuando lo cierto es que debió realizarse a partir del 1° de enero de 2000, por lo cual se genera un detrimento patrimonial como consecuencia de un aumento ilegal que, a su turno, repercute en los reajustes correspondientes de los años posteriores.

Puntualizó que la providencia que improbó el acuerdo conciliatorio fue notificada el 11 de mayo de 2020, sin que se hubiera interpuesto el medio de impugnación procedente en el término de ejecutoria, razón por la cual cobró ejecutoria el 15 de esa anualidad. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia del 1° de diciembre de 2020, declaró la improcedencia del amparo solicitado, en razón a que no superó el requisito de subsidiariedad.

Sostuvo que a través del auto del 13 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, se improbó la conciliación extrajudicial suscrita entre el accionante y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, providencia que, según los anexos aportados al expediente, fue notificada por estado el 11 de mayo de 2020, pero dentro del término de ejecutoria no fue interpuesto el recurso de reposición por el abogado del accionante ni tampoco fue recurrida en apelación por el Ministerio Público, único legitimado para la presentación de ese medio de impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.

Refirió que no se cumplieron todos los requisitos generales exigidos para la procedencia de la acción de tutela, específicamente, el relacionado con el presupuesto de subsidiariedad, bajo la premisa de que la parte actora guardó silencio ante la decisión adoptada en el auto del 13 de marzo de 2020, por el cual se improbó el acuerdo conciliatorio llevado a cabo el 4 de ese mes y año. 7.

La Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia[2], el demandante la impugnó bajo los siguientes argumentos: Advirtió que el recurso de reposición en contra de la providencia del 13 de marzo no fue interpuesto, dado que fue notificado el 11 de mayo de ese año, momento para el cual el país atravesaba una situación crítica originada por la pandemia Covid-19, aunado al hecho de que el señor Wilfo Gómez Castellanos es un adulto mayor y en abril tuvo una intervención quirúrgica que impidió que se trasladara hasta la sede del Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué para revisar el estado del proceso.

Aseveró que en razón a que no había recibido ningún pago por los servicios jurídicos brindados, el señor Gómez Castellanos adquirió el compromiso de estar al tanto de las actuaciones del trámite para la aprobación o improbación del acuerdo conciliatorio, de manera que cuando se enteró de la decisión adoptada en el proveído del 13 de marzo de 2020, ya había fenecido la oportunidad para la interposición del recurso de reposición, lo que se traduce en que la acción de tutela es el único medio de defensa orientado a la defensa de sus intereses.

Acotó que las sumas de dinero ofrecidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares constituyen derechos adquiridos; sin embargo, su reconocimiento y pago han sido negados en tres oportunidades por estar mal liquidadas, lo que implica que intentar una nueva conciliación para que sea improbada por el juez contencioso administrativo, significa un desgaste innecesario para las partes convocante y convocada.

Por consiguiente, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se ordene al juez Primero Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué que apruebe la conciliación o a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reliquide las mesadas pensionales dentro de los parámetros legales previstos para ese fin. 8. Actuación en la impugnación Mediante auto del 18 de enero de 2021, el despacho sustanciador decidió notificar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, así como al representante de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), al procurador General de la Nación y al procurador 119 Judicial II para Asuntos Administrativos, de la existencia del presente trámite de tutela.

Una vez realizada la notificación en debida forma, se presentaron las siguientes intervenciones: 8.1. Procuraduría General de la Nación A través de apoderado, solicitó la desvinculación del proceso por carecer de legitimación en la causa por pasiva, sobre la base de considerar que respecto del acuerdo de conciliación suscrito entre el señor Wilfo Gómez Castellanos y CREMIL no se hizo observación alguna por parte del Ministerio Público, en la medida en que se entendió que tanto la propuesta como el acuerdo alcanzado por las partes no resultaba lesivo para el patrimonio público ni contrariaba el ordenamiento jurídico.

Arguyó que de la lectura del escrito de la tutela no se observa que se hubieran señalado irregularidades por parte de la Procuraduría General de la Nación, en torno al acuerdo conciliatorio. Solicitó que se declare la improcedencia de la petición de amparo, bajo el entendido de que existen otros mecanismos de defensa judicial, como el recurso de reposición en contra de la providencia cuestionada, cuya presentación fue omitida por el demandante y, en esa medida, se incumple con el requisito de subsidiariedad. 8.2.

Procurador 119 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá D.C. Mediante escrito, informó que la liquidación de la asignación de retiro del convocante, en los términos de los artículos 158, 163 y 164 del Decreto Ley 1211 de 1990, debió hacerse con las partidas vigentes a la fecha de retiro definitivo del servicio, esto es, cuando terminaron los tres meses de alta, acaecido el 1º de febrero de 1999, de modo que para ese año no procedería el reajuste, como en efecto lo señaló el juez al realizar el control de legalidad del acuerdo, sin embargo, de la lectura de la propuesta de CREMIL, el mencionado ajuste se hizo desde la referida fecha.

Señaló que no hizo observación en la respectiva acta de acuerdo, pues se entendió que tanto la propuesta como el acuerdo conciliatorio alcanzados por las partes no resultaban lesivos para el patrimonio público ni contrariaban el ordenamiento jurídico. 8.3. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Por intermedio de apoderado, solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que de la revisión de los hechos y de las pretensiones de la tutela, es claro que el demandado es el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué y no CREMIL, razón por la cual no tiene competencia para pronunciarse sobre el contenido de la petición. II.

CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por el demandante en contra de la sentencia del 1° de diciembre de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015[3], y el Acuerdo 80 de 2019. 2.

Cuestión previa Los apoderados de la Procuraduría General de la Nación y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en los escritos de intervención solicitaron la desvinculación del presente trámite por carecer de legitimación en la causa por pasiva. Sobre el particular, la Sala negará la petición de desvinculación, puesto que la comparecencia al proceso de la referencia se efectuó en la condición de terceros con interés, con el fin de garantizar el derecho de defensa de los vinculados, entre otras garantías fundamentales. 3.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la improcedencia de la tutela, por cuanto no superó el requisito de subsidiariedad, dada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial orientado a la garantía de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados. 4.

Caso concreto Con la solicitud de amparo, la parte actora busca proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, a la igualdad, al trabajo, a la seguridad jurídica y al principio de buena fe, presuntamente trasgredidos por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué con el auto del 13 de marzo de 2020, por el cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial suscrito entre el señor Wilfo Gómez Castellanos y CREMIL el 4 de marzo del año anterior, y que se llevó a cabo ante el procurador 119 Judicial II para Asuntos Administrativos, en el que se obtuvo el reajuste de su asignación de retiro de las fuerzas militares, con base en el IPC.

El demandante advirtió que la providencia objeto de reproche incurrió en un defecto fáctico porque no se valoró el contenido de la Resolución 0377 del 17 de febrero de 1999, emitida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se indicó que el señor Gómez Castellanos fue retirado de la actividad militar mediante la Resolución 815 de 1998 por llamamiento a calificar servicios y, con fundamento en ello, tiene el derecho al reconocimiento del IPC desde el mes de diciembre de 1998.

En la sentencia de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la improcedencia de la acción de tutela, en consideración a que no superó el requisito de subsidiariedad, para cuyo propósito indicó que en contra del auto del 13 de marzo de 2020 proferido por el juez primero Administrativo de Ibagué, que improbó la conciliación extrajudicial, procedía el recurso de reposición, el cual no fue interpuesto en la debida oportunidad. 4.1.

Subsidiariedad De conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es improcedente, entre otras cosas, «(…) cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)».

La misma norma, en su artículo 8º permite que, aun cuando existan otros medios de defensa judicial, se instaure este mecanismo de forma transitoria, bajo los siguientes términos: “ARTÍCULO 8º- La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente solo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso, el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de este. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso (…)”.

En un caso similar, la Corte Constitucional, en sentencia T-025 de 2018, señaló lo siguiente: “(…) En esta oportunidad, la Corte reitera su jurisprudencia, en el sentido de que se cumple con el requisito de subsidiariedad en casos de tutela contra providencia judicial cuando: (i) se han agotado todos los mecanismos judiciales en la jurisdicción ordinaria, (ii) en los casos en que no se agotaron, el afectado ejecutó todas las acciones existentes para hacerlo y (iii) se busque evitar la amenaza o configuración de un perjuicio irremediable ( )”.

El actor cuestiona la decisión consignada en el auto del 13 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, que improbó la conciliación celebrada entre señor Wilfo Gómez Castellanos y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares llevada a cabo ante el procurador 119 Judicial II para Asuntos Administrativos los días 17 de enero y 4 de marzo de 2020, bajo el argumento de que el acuerdo alcanzado produce un detrimento patrimonial como consecuencia del aumento ilegal de la asignación de retiro, de acuerdo con lo consagrado en la Ley 238 de 1995.

Al respecto, se debe señalar que el desacuerdo con la decisión que improbó la conciliación prejudicial debía esgrimirse a través del recurso de reposición, regulado en el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, norma que dispone que dicho medio de impugnación procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica. Debe anotarse que en el listado de providencias dictadas en primera instancia por los jueces y tribunales susceptibles del recurso de apelación, señaladas en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, no se encuentra el auto que imprueba el acuerdo de conciliación extrajudicial, toda vez que el supuesto que prevé la norma para la procedencia del recurso de alzada en materia de conciliaciones está referido a la aprobación de estas, caso en el cual quien se encuentra facultado para interponerlo es el Ministerio Público, únicamente, siempre y cuando la providencia se profiera por los Tribunales Administrativos en primera instancia. El texto del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, el del siguiente tenor: “ARTÍCULO 243.

APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo.

PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil” (Destaca la Sala). Tampoco es procedente el recurso de súplica previsto en el artículo 246 ibídem, porque la interposición del mismo está condicionada a que la providencia objeto de reproche sea de naturaleza apelable, evento este que, como ya se precisó, no concurre en el asunto que se analiza, en razón a que el proveído que imprueba la conciliación extrajudicial carece de esa connotación. A partir de tales definiciones, se concluye que frente al auto que imprueba la conciliación extrajudicial o prejudicial, solo procede el recurso de reposición. En punto de lo anterior, se tiene que según lo manifestado por el magistrado ponente de la decisión objeto de censura y de la información registrada en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial[4], el auto del 13 de marzo de 2020 fue notificado por estado el 11 de mayo del año anterior y dentro del término de ejecutoria no fue aportado documento alguno por el demandante dirigido a recurrir la decisión, por lo que la providencia quedó ejecutoriada el 15 de mayo.

En ese contexto, es claro que la parte actora debió interponer el medio de impugnación procedente de cara a controvertir el auto que improbó el acuerdo conciliatorio dirigido a que el juez sustanciador, en instancias del recurso de reposición, se pronunciara respecto de las manifestaciones que a bien tuviera en torno a esa decisión y que eran contrarias a sus intereses.

Por lo expuesto, es claro que en el presente asunto la parte demandante desconoció el requisito de subsidiariedad que caracteriza esta vía constitucional, ya que tenía a su alcance el mecanismo de defensa ya referido para obtener un pronunciamiento que es propio del juez natural. No obstante, la Sala aclara que dicho requisito de procedibilidad puede ser superado cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura, en términos de la Corte Constitucional, “…cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen”[5].

Al analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa, bajo los siguientes términos[6]: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que este sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz.

Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables[7]. Además, cuando se trata de sujetos de especial protección, la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros. 4.2.

Adultos mayores como sujetos de especial protección En el escrito de impugnación, la apoderada del señor Wilfo Gómez Castellanos acotó que la tutela es el único mecanismo de defensa con el que cuenta para obtener el reajuste de la pensión de jubilación, ya que por la situación crítica que atravesó el país el año pasado ocasionada por la pandemia del Covid-19, y por la avanzada edad y por el estado de salud del demandante[8], le fue imposible dirigirse hasta la sede del Juzgado Primero Administrativo de Ibagué para conocer el trámite de la solicitud aprobación del acuerdo conciliatorio.

También adujo que por el hecho de no haber recibido el pago de sus honorarios por los servicios jurídicos prestados, el señor Gómez Castellanos se comprometió a “estar pendiente del proceso”; no obstante, no pudo revisar el estado del asunto sometido a consideración del Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué, por manera que para el momento en que se percató de la decisión que improbó la conciliación, ya había fenecido el término para interponer el recurso procedente.

Frente a este tópico, es importante advertir que la Corte Constitucional ha señalado que tratándose de personas que solicitan la protección de sus derechos fundamentales y que se encuentren en situación de vulnerabilidad en razón de la edad, el examen de procedibilidad de la acción de tutela debe ser más flexible[9]. La Corte Constitucional en la sentencia de tutela T-816 de 2014[10] hizo una breve recopilación de los cuatro momentos de la jurisprudencia referentes a la determinación del concepto de tercera edad, para efectos de reconocimiento de pensiones de jubilación y concluyó que el adulto mayor es aquel que supera la expectativa de vida y que en cada caso en particular acredita alguna circunstancia de especial consideración, tal como se transcribe a continuación: “(…) De acuerdo a lo anterior, esta Sala de Revisión considera que la tarea de determinar la edad pensional resulta propia del Congreso, quien deberá fijar desde cuándo inicia la tercera edad para efectos de la procedencia de la acción de tutela.

Por lo tanto, con el fin de proteger la naturaleza excepcional y subsidiaria de la misma, en la presente sentencia será adoptada como criterio para establecer la tercera edad, la expectativa de vida de los colombianos certificada por el DANE correspondiente a los 74 años. Así, quienes cuenten con 74 años o más serán considerados sujetos de especial protección constitucional como pertenecientes a la tercera edad, razón por la cual el estudio de procedencia del amparo constitucional se realizará de manera flexible.” Conforme con el planteamiento expuesto se advierte, en primer lugar, que de la información registrada en el sistema de gestión judicial SAMAI[11], el señor Wilfo Gómez Castellanos tiene 67 años, circunstancia que implica que no forme parte del grupo etario de la tercera edad, para efectos pensionales, a pesar de que en este caso en forma estricta no se solicita el reconocimiento de la pensión sino de su reajuste, luego no procede la flexibilización del requisito de subsidiariedad por esa específica razón. En segundo término, tampoco procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que el demandante recibe las mesadas pensionales por haber sido servidor en el Ejército Nacional, con el grado de sargento mayor, según lo dispuesto en la Resolución 815 de 1998, ingresos que garantizan el derecho al mínimo vital.

Se reitera que lo pretendido con la petición de amparo constitucional es el reajuste de la asignación pensional con base en el IPC, el cual fue logrado mediante el acuerdo conciliatorio llevado a cabo ante el procurador 119 judicial II para Asuntos Administrativos, pero dicho acuerdo fue improbado a través de auto del 13 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué, negación que, como ya se anotó, no constituye una amenaza a la subsistencia del demandante.

Por otro lado, se argumentó que el señor Gómez Castellanos asumió en causa propia el resultado de la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio extrajudicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo porque la apoderada no había recibido la cancelación de sus honorarios y que por el estado de salud el accionante no pudo estar al tanto de la notificación de la decisión. En torno a esta manifestación, la Sala advierte que la misma resulta inadmisible y carente de sustento válido, por cuanto la representante judicial tiene conocimiento de que, conforme con la consagración expresa del artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en los que la ley permita su intervención directa.

Ese razonamiento encuentra asidero, además, en el parágrafo 3 del artículo 1° de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones”, precepto que dispone que en materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado.

El texto de la norma es como sigue: “ARTICULO 1o. ACTA DE CONCILIACION. El acta del acuerdo conciliatorio deberá contener lo siguiente: (…) 5. El acuerdo logrado por las partes con indicación de la cuantía, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas. (…)

PARAGRAFO 2 o. <Parágrafo modificado por del artículo 620 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Las partes deberán asistir personalmente a la audiencia de conciliación y podrán hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes no esté en el municipio del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre por fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliación podrá celebrarse con la comparecencia de su apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sin la asistencia de su representado.

PARAGRAFO 3 o. En materia de lo contencioso administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación” (Negrillas fuera del texto original). A partir de ese marco normativo, no hay duda de que al señor Wilfo Gómez Castellanos no le era posible actuar personal y directamente en el proceso sin ser abogado titulado y, por ende, estar atento a las decisiones que profiriera el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué circunscritas a la solicitud de aprobación del acuerdo conciliatorio, sobre la base de considerar que para determinar con certeza el alcance de una decisión judicial y para poder cuestionarla a través de los instrumentos idóneos de cara a que se garantice el derecho al acceso a la administración de justicia, se requiere de personal calificado, es decir, que cuente con los conocimientos específicos y las destrezas necesarias para participar de manera eficaz y oportuna en el proceso.

Así pues, la interposición del recurso procedente en contra del auto que improbó el acuerdo conciliatorio debía surtirse a través de abogado inscrito, de lo que se colige que no existe ninguna justificación razonable que permita concluir que el señor Wilfo Gómez Castellanos podía acudir a la jurisdicción contencioso administrativo sin ser abogado inscrito. 4.3.

Suspensión de los términos judiciales con ocasión de la pandemia del Covid-19 Otra de las censuras planteadas por la apoderada del accionante es la relacionada con la crítica situación que se generó en el año 2020 por la pandemia del Covid-19, situación que en su sentir le impidió tener conocimiento de la notificación por estado del auto del 13 de marzo de 2020, la cual se surtió solo hasta el 12 de mayo de esa anualidad.

Al respecto, la Sala pone de presente que el Gobierno Nacional mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 declaró el estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional en razón de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran velocidad del coronavirus Sars-Cov-2 que produce la enfermedad denominada Covid-19.

La situación descrita generó como consecuencia que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones[12]. Con fundamento en ello, el Consejo Superior de la Judicatura profirió los Acuerdos PCSJA20-11517[13], PCSJA20-11518[14], PCSJA20-11526[15], PCSJA20- 11532[16], PCSJA20-11546[17] y PCSJA20-11549[18], mediante los cuales se ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Posteriormente, el Consejo Superior de la Judicatura ha dictado otros actos administrativos en los que se prorroga la suspensión de términos o se adopta nuevamente, de acuerdo con la variación de las condiciones sanitarias y con sujeción a las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional frente al tema.

Con la expedición del Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo 2020 se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional desde el 11 hasta el 24 de mayo de 2020, y solo hasta la expedición de ese acto administrativo se exceptuó en materia contencioso administrativo, entre otras actuaciones, “la aprobación o improbación de las conciliaciones extrajudiciales que estuvieran pendientes de decisión en juzgados y tribunales administrativos al 16 de marzo de 2020, fecha a partir de la cual se dio inicio a la suspensión de términos”.

Es así como la providencia del 13 de marzo de 2020 fue notificada por estado el 11 de mayo de ese año, toda vez que con antelación a la expedición del Acuerdo en mención, los términos judiciales se encontraban suspendidos y dentro de las excepciones contempladas no se encontraba la actuación referida a la aprobación o improbación de conciliaciones extrajudiciales.

Es del caso recalcar que la apoderada del demandante tenía el deber de mantenerse informada de las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura respecto de la suspensión de términos judiciales, precisamente, dada la constante variación de las medidas implementadas por el Gobierno Nacional para contener la propagación del virus.

En suma, para la Sala no existe justificación atendible para tener por superado el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, dada la existencia de otro mecanismo de defensa para cuestionar el auto del 13 de marzo de 2020 proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Ibagué, razón por la cual será confirmada la sentencia del 1° de diciembre de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la improcedencia del amparo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación presentada por la Procuraduría General de la Nación y por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

SEGUNDO: Confírmase la sentencia del 1° de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, por las razones expuestas en las consideraciones de este fallo.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado ----------------------- [1] Proceso con radicación 73001-33-33-001-2020-00070-00. [2] La impugnación fue concedida mediante auto del 7 de diciembre de 2020. [3] Modificado por el Decreto 1983 de 2017. [4] Proceso con radicación 73001-33-33-001-2020-00070-00. https://procesos.ramajudicial.gov.co/procesoscs/ConsultaJusticias21.aspx?Ent ryId=eGU3C2kax%2bwjrYq9iv9DOLG14z0%3d. [5] Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. [6] Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014. [7] Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: “… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"….  || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”. [8] En los documentos aportados solo obran unas copias de servicios de atención médica que dan cuenta de la orden para realizar unos procedimientos, sin que se advierta de ellos la práctica de la cirugía a la que fue sometido el actor. [9] Corte Constitucional, sentencia T-339 de 2017. [10] Criterio reiterado en la sentencias T-844 de 2014, T-037 de 2016 y T- 337 de 2018, entre otras. [11] Documento 5, folio 54. [12] El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID-19.

Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. [13] En el artículo 1 del señalado Acuerdo se exceptúa de la suspensión de términos judiciales el trámite de las acciones de tutela. [14]El artículo 1 de este Acuerdo señaló: “Mantener las medidas de suspensión de términos procesales en los juzgados, tribunales y Altas Cortes, entre el 16 y el 20 de marzo.

Se exceptúan las acciones de tutela y los habeas corpus” [15] El artículo 2 del Acuerdo señala las excepciones a la suspensión de términos y se señala que “A partir de la fecha las excepciones a la suspensión de términos adoptada serán las siguientes: 1. Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad.

Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [16] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 13 de abril hasta el 26 de abril de 2020 y en el artículo 2 se consagraron las excepciones a la suspensión de términos judiciales, en los siguientes términos: “Las siguientes excepciones a la suspensión de términos continuarán rigiendo: 1.

Acciones de tutela y habeas corpus. Se dará prelación en el reparto a las acciones de tutela que versen sobre derechos fundamentales a la vida, la salud y la libertad. Su recepción se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo”. [17] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 27 de abril hasta el 10 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo. [18] En este Acuerdo se prorrogó la suspensión de términos judiciales en el territorio nacional, desde el 11 hasta el 24 de mayo de 2020.

Se exceptuaron de la suspensión de términos, entre otros asuntos las acciones de tutela y habeas corpus y se señaló que la recepción de tutelas y habeas corpus se hará mediante correo electrónico dispuesto para el efecto, y para su trámite y comunicaciones se hará uso de las cuentas de correo electrónico y herramientas tecnológicas de apoyo.