25000-23-42-000-2016-01039-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Limitaciones / PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Retroactivo / RESTRICCIONES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No se puede tener la calidad de afiliado y pensionado en un mismo período / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - La efectividad de la prestación surge desde el día siguiente en que el actor dejó de cotizar al sistema / RETROACTIVO PENSIONAL - No procede su reconocimiento Si bien es cierto que la pensión de jubilación o vejez es componente del derecho fundamental a la seguridad social, también lo es que tiene limitaciones o restricciones directamente constitucionales que están dadas por el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual señala que para adquirir el derecho a la pensión se deben cumplir con los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas cotización o el capital necesario.

Además, cuenta con restricciones indirectamente constitucionales definidas por las condiciones que imponga la ley según la competencia que la misma Carta le confirió. La efectividad de las pensiones en el sector público, por lo generalidad, está supeditada al retiro del servicio; sin embargo, en este caso, el demandante luego de que se desvinculó del municipio de Chipaque -11 de enero de 2012- y consolidó su estatus pensional -5 de febrero de 2012-, continuó cotizando hasta el 31 de julio de 2014, tal como lo corroboró y estableció el a quo en el reporte de semanas cotizadas de 22 de julio de 2016.

Como no se puede tener la calidad de afiliado y pensionado en un mismo período, la Sala considera que, en este caso, la efectividad de la prestación surge desde el día siguiente -1º de agosto de 2014- en que el actor dejó de cotizar al sistema -31 de julio de 2014-, tal como lo fijó Colpensiones en la Resolución demandada GNR 275271 de 2014 y lo concluyó el Tribunal.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-626 de 2014, señaló que cuando el afiliado cumple los requisitos para la prestación y decide continuar realizando aportes al Sistema General de Pensiones «queda diferido el derecho a disfrutar de las mesadas pensionales, puesto que para el efecto se requiere del retiro del servicio o la desafiliación del sistema, lo que necesariamente implica la no realización de aportes o cotizaciones».

Así las cosas, no hay lugar a reconocerle al accionante el retroactivo que reclama y, en esa medida, se confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2016-01039-01(1075-18) Actor: ÓSCAR GERMÁN LEÓN MESA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: REGIMEN DE TRANSICIÓN/ CONSERVACIÓN/ LEY 33 DE 1985 / RETROACTIVO. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011. I. ASUNTO 1.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el fallo de 15 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las súplicas de la demanda que instauró contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). II.

ANTECEDENTES 2.1 La demanda[1]. 2. El señor Óscar Germán León Mesa, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra de Colpensiones. 2.1.1 Pretensiones. 3.

El actor en el escrito introductorio del proceso solicitó que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: • Resolución GNR 275271 de 4 de agosto de 2014, por la que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le reconoció una pensión de jubilación, a partir del 1º de agosto de la misma anualidad, conforme a la Ley 33 de 1985. • Resolución VPB 25318 de 26 de diciembre de 2014, mediante la cual Colpensiones confirmó el anterior acto administrativo, porque no hay lugar a (i) cambiar la fecha de efectividad de la pensión y, por ende, a pagar intereses moratorios; y (ii) devolver aportes efectuados desde el sector privado. 4.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones (i) reconocer y pagar el retroactivo pensional desde el 5 de febrero de 2012 y hasta el 1º de agosto de 2014, debidamente indexado y con intereses de mora; y (ii) devolver los aportes efectuados desde el sector privado, los cuales no fueron tenidos en cuenta en la liquidación de su prestación conforme a la Ley 33 de 1985. 2.1.2 Hechos. 5.

El accionante relató que (i) laboró 1.690 semanas en entidades del sector público y privado, de las cuales más de 1.043.57 fueron prestadas en condición de servidor público [20 años]; (ii) es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) adquirió el estatus pensional el 5 de febrero de 2012;

(iv) fue sujeto de un reconocimiento pensional por parte de Colpensiones, a partir del 1º de agosto de 2014, con fundamento en la Ley 33 de 1985 [Resolución GNR 275271 de 4 de agosto de 2014]; y (v) solicitó de la entidad demandada (a) el pago del retroactivo de la aludida prestación desde la fecha en que completó la edad exigida para acceder a ella -5 de febrero de 2012-, debidamente indexado y con intereses de mora, y (b) la devolución de aportes efectuados desde el sector privado, peticiones negadas, a través de la Resolución acusada VPB 25318 de 26 de diciembre de 2014. 2.1.3 Normas violadas y concepto de violación. 6.

El demandante citó como normas violadas por las resoluciones enjuiciadas los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 2º, 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo; 1º de la Ley 33 de 1985; 1º de la Ley 62 de 1985; 11, 36, 141, 273 y 288 de la Ley 100 de 1993; 31 del Decreto 3135 de 1968; 4º del Decreto 691 de 1994; 3º del Decreto 2709 de 1994, y 3º del Decreto 314 de 1994; y las sentencias T- 235 y C-758 de 2002. 7.

Argumentó que los actos acusados se expidieron «bajo la causal de nulidad establecida en el inciso 2º del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, razón por la cual deben ser declarados nulos parcialmente y, en consecuencia, ordenarse el restablecimiento de los derechos negados por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y, en su defecto, ordenar que se reconozca el retroactivo pensional causado desde la fecha del cumplimiento de la edad (como último requisito), con el previo retiro laboral con el empleador “MUNICIPIO DE CHIPAQUE”, es decir, desde el 05 de febrero de 2012 hasta el 1º de agosto de 2014 (fecha en la cual COLPENSIONES ordena el reconocimiento pensional)». 2.2 Contestación de la demanda[2]. 8.

La Administradora Colombiana de Pensiones sostuvo que «resulta improcedente acceder al reconocimiento y pago de intereses de moratorios deprecados, por lo que no es procedente lo solicitado y pretendido por el [actor]». 9. Precisó que respecto de la devolución de aportes pretendida se debe tener en cuenta que «para el reconocimiento de la prestación se dio aplicación a lo establecido en la circular interna 8 de 2014 […], en cuanto a las reglas de conservación del régimen de transición en caso de traslado al RAIS». 10.

Propuso las excepciones de cobro de no debido y buena fe. 2.3. Trámite procesal[3]. 11. El magistrado sustanciador de primera instancia admitió la demanda por auto de 6 de mayo de 2016 y ordenó la notificación al Representante Legal de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.

Audiencia Inicial[4]. 12. En esta diligencia, celebrada el 16 de febrero de 2017, el magistrado sustanciador de primera instancia (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) no encontró excepciones a resolver en esta etapa procesal; (iii) fijó el litigio[5]; (iv) declaró fallida la posibilidad de conciliación;

(v) prescindió de la audiencia de pruebas; y (vi) corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran, en su orden, sus alegaciones y concepto. 4. Sentencia de primera instancia[6]. 13. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia de 15 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto «el derecho al pago de las mesadas pensionales es exigible solo a partir de la fecha en que el demandante se desafilió del sistema, esto es, el 1º de agosto de 2014, y se demostró que la entidad demandada, a través de la Resolución No. GNR 275271 del 4 de agosto de 2014, reconoció al señor Óscar Germán León Mesa la pensión de vejez, con efectos fiscales a partir de esa fecha». 14.

Explicó que el actor consolidó su estatus pensional el 5 de febrero de 2012, y para esa fecha tuvo la oportunidad de «no seguir efectuando aportes al sistema pensional, conforme al inciso segundo del artículo 17 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, voluntariamente decidió continuar cotizando de acuerdo a las previsiones del inciso tercero de la norma referida, es decir, que no se desafilió del sistema pensional, por el contrario, continuó como afiliado cotizante hasta el 31 de julio de 2014». 15.

Que, así las cosas, «el derecho al pago de las mesadas pensionales solo surgió a partir de su desafiliación efectiva al sistema, que lo fue el 1º de agosto de 2014, según consta en el reporte de semanas cotizadas». 16. Precisó que el accionante «y su empleador continuaron realizando aportes para pensión durante el período comprendido entre el 1º de julio de 2012 y el 31 de julio de 2014, que corresponden a un total de 108.43 semanas cotizadas, mismas que son tenidas en cuenta para efectos de la liquidación pensional conforme a las reglas de los artículos 13 y 33 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año». 17.

Que no hay lugar a condenar en costas, por cuanto las partes no incurrieron «en conductas dilatorias o temerarias». 5. Recurso de apelación[7]. 18. El demandante inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación porque si bien es cierto que realizó aportes después de consolidar su estatus pensional, también lo es que dichas cotizaciones se efectuaron «como dependiente de la empresa COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTE, la cual es una empresa privada, tiempos que no fueron tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, ya que esta ley brinda los lineamientos para pensionar a los empleados del sector público, es decir, solo se tomaron los tiempos que […] cotizó como empleado público al servicio del MUNICIPIO DE CHIPAQUE, lo cual es más beneficioso […], pero no es provechoso […] que se le reconozca el disfrute de su pensión de jubilación desde el 1º de agosto de 2014, cuando […] cumplió con todos los requisitos desde el 5 de febrero de 2012». 19.

Adujo que el a quo desconoció el principio de favorabilidad y, por ello, debe «proceder a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados […] para que se reconozca el disfrute de la prestación pensional desde el 5 de febrero de 2012, fecha en la cual se hizo efectiva». 6. Trámite en segunda instancia. 20. El magistrado sustanciador, mediante autos de 30 de abril[8] y 10 de septiembre de 2018[9], admitió el recurso de apelación interpuesto por el actor y corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para que presenten sus respectivos alegatos de conclusión y concepto. 21.

En dicha oportunidad se pronunció una de las partes, así: • Colpensiones[10] enfatizó que «la adquisición del estatus de pensionado y la efectividad de la pensión son fenómenos jurídicos diferenciables, en tanto el primero hace referencia al cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la norma pensional para causar el derecho pretendido, y el segundo representa el momento a partir del cual procede la inclusión en nómina de pensionados.

Si bien es cierto, existe la posibilidad que ambos eventos se configuren en la misma fecha, como es el caso de quien cumple la edad de pensión ya estando retirado del servicio, no es una condición para su efectividad que la fecha de efectos fiscales coincida con la del estatus pensional». Que tal, como se indicó en las resoluciones acusadas, el accionante «adquirió el estatus de pensionado como servidor público el 5 de febrero de 2012; sin embargo, una vez se retiró del servicio, reactivó la afiliación a pensiones como trabajador dependiente».

Así las cosas, «la desafiliación, aplicable por haber cotizado como trabajador del sector privado, se verificó el 30 de junio de 2014, siendo procedente la inclusión en nómina de pensionados desde el día siguiente, es decir, a partir del 01 de julio de 2014, careciendo de fundamento legal las pretensiones invocadas en la demanda». III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. 22. Esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia, conforme a la preceptiva del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[11]. 2. Problema jurídico. 23. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar ¿si el señor Óscar Germán León Mesa tiene derecho a que Colpensiones le reconozca un retroactivo pensional desde la fecha en que consolidó el estatus pensional, junto con intereses de mora y devuelva los aportes que efectuó desde el sector privado? 24.

Para tal efecto, se aludirá (i) a las limitaciones de la pensión de jubilación; y (ii) a las pruebas que reposan en el expediente, para con ello determinar si al demandante le asiste la razón en lo que pretende. 3.3 Limitaciones de la pensión de jubilación 25. El artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley. 26.

El aludido artículo fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, que prevé requisitos para acceder al derecho pensional, así: Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. 27.

Ahora bien, uno de los componentes del derecho a la seguridad social es la prestación que tiene por finalidad amparar la contingencia de la vejez, de manera que le permita al afiliado mantener las condiciones necesarias para su subsistencia y de, esta manera, garantizar «durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, […] una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez»[12]. 28.

Si bien es cierto que la pensión de jubilación o vejez es componente del derecho fundamental a la seguridad social, también lo es que tiene limitaciones o restricciones directamente constitucionales[13] que están dadas por el contenido del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual señala que para adquirir el derecho a la pensión se deben cumplir con los requisitos de edad, tiempo de servicio, semanas cotización o el capital necesario.

Además, cuenta con restricciones indirectamente constitucionales[14] definidas por las condiciones que imponga la ley según la competencia que la misma Carta le confirió. 29. Por otra parte, en relación con el momento a partir del cual debe recibirse el pago de la prestación conviene señalar que de manera general, las disposiciones que regulan la materia prevén que las mesadas se pagarán a partir del momento en el que se demuestre el retiro del servicio, incluso se ha configurado en justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la terminación de la relación legal y reglamentaria, según el parágrafo 3.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993[15] y el artículo 41[16] de la Ley 909 de 2004. 30.

Igualmente, de acuerdo con las normas anteriores al sistema general de seguridad social que resultan aplicables por disposición del artículo 31[17] de la citada Ley 100 de 1993, el pago de la pensión de jubilación o vejez debe tener lugar a partir del día siguiente del retiro del servicio, así lo prevén el artículo 76[18] del Decreto 1848 de 1968 modificado por el Decreto 625 de 1988 y el artículo 8 de la Ley 71 de 1988[19]. 3.4.

Caso concreto 31. En el caso del señor Óscar Germán León Mesa se encuentra acreditado lo siguiente: i) Conforme a la cédula de ciudadanía del demandante, nació el 5 de febrero de 1957[20]. ii) Con arreglo a la certificación de salario base de 10 de abril de 2012, se dio a conocer que el actor estuvo vinculado a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPS Convida hasta el 11 de abril de 1983 y que el Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca debe responder por sus cotizaciones[21]: iii) Según certificado de información laboral 921-002147-2012 de 14 de mayo de 2012, el Banco Popular hizo constar que el accionante estuvo vinculado al sector público nacional y efectuó aportes al ISS y a Porvenir, en los siguientes períodos[22]: |DESDE |HASTA |AL EMPLEADO SE LE |CAJA, FONDO O ENTIDAD | | | |DESCONTÓ PARA |A LA CUAL SE | | | |SEGURIDAD SOCIAL? |REALIZARON LOS APORTES| |28/02/1984|01/10/1997|SI |I.S.S | |01/10/1997|16/12/2001|SI |PROVENIR | iv) Acorde con certificación de 30 de abril de 2012, el Concejo Municipal de Chipaque (Cundinamarca) afirmó que el demandante «laboró como Secretario de la Corporación en los siguientes períodos del 22 de enero de 2004 al 16 de febrero de 2005, y desde el 11 de enero de 2008 al 12 de enero de 2012»[23]. v) Por reporte de semanas cotizadas de 22 de julio de 2016, el a quo estableció que el actor cotizó hasta el 31 de julio de 2014[24]: [pic] vi) De acuerdo con la certificación de 6 de julio de 2012, el Presidente de la aludida corporación precisó que «la persona que ocupa el cargo de Secretario General del Concejo municipal está catalogado como servidor público»[25]. vii) En consonancia con el certificado de información laboral 005 de 30 de mayo de 2012, el Municipio de Chipaque corroboró que el accionante perteneció al sector público municipal y efectuó aportes al ISS, en el siguiente período[26]: |DESDE |HASTA |AL EMPLEADO SE LE |CAJA, FONDO O ENTIDAD | | | |DESCONTÓ PARA |A LA CUAL SE | | | |SEGURIDAD SOCIAL? |REALIZARON LOS APORTES| |11/01/2011|11/01/2012|SI |I.S.S | viii) Mediante Resolución GNR 275271 de 4 de agosto de 2014, Colpensiones le reconoció al demandante una pensión de jubilación (a) efectiva a partir del 1º de agosto de 2014;

(b) conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la Ley 33 de 1985; y (c) en la que debe concurrir en el pago de las mesadas el Departamento de Cundinamarca[27]. Que el peticionario ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD |DESDE |HASTA |DÍAS | |ENTIDAD ADMINISTRADORA DEL REG |19770502 |19830411 |2140 | |BANPOPULAR |19840228 |19971001 |4894 | |BANCO POPULAR SUC CAFAM |19840302 |19850201 |337 | |BANCO POPULAR ZONA 1 BCTA |19850201 |19941231 |3621 | |BANPOPULAR |19950101 |19990817 |1667 | |BANPOPULAR |19971001 |20011216 |1516 | |BANPOPULAR |19991001 |20011231 |810 | |LEÓN MESA |20030201 |20030329 |59 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20030401 |20030417 |17 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20030501 |20030522 |22 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20030601 |20030622 |22 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20030701 |20030722 |22 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20030801 |20030822 |22 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20030901 |20030922 |22 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20031201 |20040110 |40 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20040201 |20040210 |10 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20040301 |20050216 |346 | |LEÓN MESA |20060601 |20060831 |90 | |COOPUNIDOS CTA |20060801 |20071231 |510 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20080401 |20120112 |1362 | |MUNICIPIO DE CHIPAQUE |20110111 |20120111 |361 | |395 394 393 392 391 390 389 38 |20120601 |20120609 |9 | |395 394 393 392 391 390 389 38 |20120701 |20140630 |720 | Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 11.836 días laborados, correspondientes a 1.690 semanas.

Que nació el 5 de febrero de 1957 y actualmente cuenta con 57 años de edad. […] Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL: 1.618.787 x 75.00 = $1.214.090 […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el peticionario cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicado por favorabilidad el indicado en la columna “Aceptada Sistema”: |Nombre |Fecha|Fecha de | | |de |efectividad | | |estat| | | |us | | |DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA |2140 |$219.513.00 | |COLPENSIONES |9696 |$994.577.00 | Que el disfrute de la presente pensión será a partir del 1º de agosto de 2014. ix) El 28 de agosto de 2014, el actor apeló el anterior acto administrativo para que Colpensiones (a) modifique la fecha de efectividad de la pensión y, por ende, reconozca un retroactivo a partir de la fecha en que consolidó el estatus pensional, debidamente actualizado y con intereses moratorios, y (b) devuelva los aportes que efectuó desde el sector privado[28]. x) A través de la Resolución VPB 25318 de 26 de diciembre 2014, Colpensiones negó al accionante lo pretendido y, por ende, confirmó el anterior acto administrativo[29], en los siguientes términos: Que conforme a lo expuesto, verificada la historia laboral del asegurado se pudo determinar que el último período de aportes pensional, se le cotizó como trabajador dependiente para la COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTE, sin que se presente en la historia laboral la novedad de retiro.

Por lo tanto, siguiendo los parámetros anteriormente mencionados se observa que se reconoció la prestación dentro del orden legal, es decir, a la fecha de inclusión en nómina. Que conforme a la citada normatividad -artículo 141 de la Ley 100 de 1993- y toda vez que en el presente caso no se presentó mora en el pago de las respectivas mesadas pensionales una vez se expidió el Acto Administrativo que reconoció la pensión de vejez (Resolución GNR 275271 de 04 de agosto de 2014), no es procedente el reconocimiento y pago de intereses moratorios por cuanto como lo expresa la ley esta clase de intereses comienzan a causarse por la mora (o retardo) en el pago de las mesadas pensionales UNA VEZ SE HA EXPEDIDO EL ACTO ADMINISTRATIVO que reconoce la prestación, situación que no se evidenció en este caso, puesto que el pago de las respectivas mesadas pensionales del peticionario se hicieron en tiempo, no generándose así ningún interés moratorio.

Que en ese orden de ideas, resulta improcedente acceder al reconocimiento y pago de intereses deprecado, por lo que se decide NEGAR la solicitud incoada. Que finalmente, y en cuanto a la petición de devolución de aportes se hace necesario manifestar […] que para el reconocimiento de la prestación se dio aplicación a lo establecido en la Circular Interna 08 de 2014 […], en cuanto a la reglas de conservación del régimen de transición en caso de traslado al RAIS-exigencia de cálculo de rentabilidad, son las siguientes: 5.

Los afiliados que se trasladaron, acogiéndose a la sentencia C- 1024 de 20 de octubre de 2004, que comprende el período entre el 20 de octubre de 2004 y el 02 de febrero de 2010 (día anterior a la fecha de la sentencia SU-062 de 2010) NO requieren del cálculo de rentabilidad para recuperar el régimen de transición, debido a que el cálculo de rentabilidad era una exigencia previa para perfeccionar el traslado, de manera que si se registra un traslado válido por sentencia C-1024 de 2004 se entiende recuperado el régimen de transición, siempre y cuando acredite 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Que de acuerdo a lo anterior, y teniendo en cuenta que en el presente caso el peticionario cumplió con la exigencia de los 15 años o más de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, recuperó el régimen de transición ya que cumplió con la rentabilidad de los aportes devueltos por la AFP. […] Que en ese orden de ideas, los aportes realizados en el régimen de ahorro individual fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la prestación que hoy cuenta, razón por la cual no es procedente la devolución de los mismos, ya que sirven para financiar la prestación, lo que conlleva a negar la petición elevada. 32.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandante (i) prestó sus servicios en el sector privado y público por 1690 semanas o 32.38 años; (ii) para el 1° de abril de 1994[30] ya contaba con más de 15 años de servicio, por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993;

(iii) adquirió su estatus pensional el 5 de febrero de 2012[31]; y (iv) fue sujeto de un reconocimiento prestacional por parte de Colpensiones, conforme a la Ley 33 de 1985 y demás disposiciones concordantes [GNR 275271 de 4 de agosto de 2014], por favorabilidad y porque reunió 20 años laborados como servidor público. 33. En este punto, resulta pertinente evidenciar que si bien el actor se trasladó al régimen de ahorro individual al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, ello no implicó pérdida del derecho a beneficiarse del régimen de transición, dado que cumplió 15 años de servicio para el momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 34.

Sobre el particular, conviene señalar que los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 (incisos 4º y 5º), 2º de la Ley 797 de 2003 y 3º del Decreto 3800 de 2003, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional[32] y de esta Corporación[33] han posibilitado que el afiliado beneficiario del régimen de transición que se traslade al régimen de ahorro individual y posteriormente desee regresar al régimen de prima media no pierde el derecho a regirse por disposiciones anteriores, si cumple 15 años de servicio cotizados a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, lo cual ocurrió en este caso y no tiene discusión por parte de Colpensiones. 35.

Como tampoco que el accionante tiene derecho a que se le aplique la legislación pensional anterior, por cuanto consolidó su derecho prestacional antes del 31 de diciembre de 2014[34], fecha límite establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005[35]. 36. Ahora bien, la efectividad de las pensiones en el sector público, por lo generalidad, está supeditada al retiro del servicio; sin embargo, en este caso, el demandante luego de que se desvinculó del municipio de Chipaque -11 de enero de 2012- y consolidó su estatus pensional -5 de febrero de 2012-, continuó cotizando hasta el 31 de julio de 2014, tal como lo corroboró y estableció el a quo en el reporte de semanas cotizadas de 22 de julio de 2016. 37.

Así las cosas, no hay lugar a reconocerle al accionante el retroactivo que reclama y, en esa medida, se confirmará la decisión del a quo que negó las pretensiones de la demanda. 39. Lo anterior, no sin antes precisar que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 consagra el reconocimiento de intereses moratorios cuando hay retardo en el pago de las mesadas pensionales, así:

ARTÍCULO 141. INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago (negrita con subrayas fuera del texto). 40.

Como se observa, dicha normativa no prevé intereses moratorios por la tardanza en el reconocimiento de la pensión de jubilación o las mesadas acumuladas, por ello y porque se negó el reconocimiento del retroactivo solicitado por el demandante no es procedente disponer su pago. 41. Por último, no sobra señalar que las cotizaciones son contribuciones parafiscales, pues se cobran de manera obligatoria para una destinación específica: satisfacer las necesidades en salud o en pensiones y, por tanto, no pueden ser empleadas para fines diferentes a la seguridad social. 42.

Concretamente, los aportes de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida (i) ingresan a un fondo común de naturaleza pública manejado por una entidad administradora [ISS, Cajas, Fondos y entidades de previsión del sector público]; (ii) garantizan el beneficio de la pensión, solo si se satisfacen estrictamente los requisitos de edad y tiempo de servicio, por lo que el derecho a su obtención no depende de la cantidad de dinero aportado; y (iii) no son objeto de devolución. 43.

Así las cosas, el actor tampoco tendría derecho a que se le devuelvan los aportes que efectuó desde el sector privado, por cuanto son contribuciones parafiscales que subsidiaron el régimen, a través del cual obtuvo su pensión de jubilación. 44. Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones. 5.

Condena en costas. 45. De conformidad con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección[37] y en atención al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, numeral 3°, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, se condenará al recurrente en las costas de la segunda cuando «la providencia del superior confirme en todas sus partes la de primera instancia». 46.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que negó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Oscar Germán León Mesa contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por los motivos expuestos en la parte motiva de la providencia.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS de segunda instancia al demandante. Liquídense por Secretaría del Tribunal.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.

Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Folios 1 a 25. [2] Folios 124 a 127. [3] Folios 107 y 108. [4] Folios 140 a 143. [5] Determinar si al accionante le asiste derecho o no derecho (i) al reconocimiento y pago del retroactivo causado desde la fecha del cumplimiento de la edad, es decir, a partir del 05 de febrero de 2012, y (ii) a la devolución de los aportes del sector privado no tenidos en cuenta para el reconocimiento pensional. [6] Folios 68 a 76. [7] Folios 106 a 118. [8] Folio 199. [9] Folio 205. [10] Folios 210 y 211. [11] Código Contencioso Administrativo.

Artículo 129. «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión». [12] Corte Constitucional sentencia C-107 de 2002. [13] Robert Alexy en su obra Teoría de los Derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2017, una cláusula restrictiva «es la parte de la norma completa de derecho fundamental que dice como está restringido o puede ser restringido lo que el supuesto de hecho de derecho fundamental garantiza prima facie». [14] Para el mismo autor, las restricciones indirectamente constitucionales «son aquellas cuya imposición está autorizada por la ley». [15] «PARÁGRAFO 3o.

(Parágrafo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE) Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.» [16] El literal i.) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que incluye como causal de retiro: «Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo» fue declarado condicionalmente exequible en la sentencia C-501 de 2005 «en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente» [17]

ARTÍCULO 31. CONCEPTO. El régimen de Prima Media con Prestación Definida es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definida, de acuerdo con lo previsto en el presente Título. Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley. [18] «la pensión de jubilación se comienza a pagar, previo reconocimiento de la misma, a partir del día siguiente a la fecha en que se acredite el retiro del servicio oficial» [19]

ARTICULO 8. Las pensiones de jubilación, invalidez y vejez una vez reconocidos, se hacen efectivas y deben pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio, en caso de que este requisito sea necesario para gozar de la pensión. Para tal fin la entidad de previsión social o el I.S.S., comunicarán al organismo donde labora el empleado, la fecha a partir de la cual va a ser incluido en la nómina de pensionados, para efecto de su retiro del servicio.

Para cobrar su primera mesada el pensionado deberá acreditar su retiro, mediante copia auténtica del acto administrativo que así lo dispuso o constancia expedida por el Jefe de Personal de la entidad donde venía laborando, o de quien haga sus veces. [20] Folio 30. [21] Folio 70. [22] Folio 67. [23] Folio 57. [24] Folio 175, reporte analizado por el a quo, respecto del cual no se hizo objeción alguna. [25] Folio 58. [26] Folio 63. [27] Folios 33 a 35. [28] Folios 41 a 55. [29] Folios 37 a 39. [30] Tenía para esa fecha estaba vinculado al Banco Popular, en el sector público nacional, y acreditó más de 15 años de servicio [16 años y 12 días] [31] El demandante adquirió el estatus de pensionada el 5 de febrero 2012, fecha en la que cumplió los 55 años de edad -nació el 5 de febrero de 1957-, momento para el cual ya contaba con los 20 años de servicios exigidos para acceder al beneficio pensional, de acuerdo con la Ley 33 de 1985. [32] Sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010, y SU-130 de 2013. [33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de abril de 2018, radicación: 20001-23-33-000-2014-00112-01(2904-16), demandante: Rosa Leonor Cabello Baquero y otros; sentencia de 23 de octubre de 2014, radicación 25000-23-25-000-2011-01087-01(0803-13), demandante: Nubia María López Pérez, y de la Subsección A: sentencia de 11 de agosto de 2016, radicación 25000-23-25-000-2010-00937-01(4417-14), actor: Luz Stella Acosta Pastrana; sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicación: 250002325000201101169 01(2000-2014), actor: Myriam Luz Pineda Rivera. [34] La aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010 o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -25 de julio de 2005-.

Condición que acredita con suficiencia el accionante. [35] Parágrafo transitorio 4º. «El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014». [36] Corte Constitucional, sentencia T-626 de 2 de septiembre de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [37] Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014).