RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Ley 797 de 2003 artículo 20 / LEY 797 DE 2003 ARTÍCULO 20 - Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley / PENSIÓN GRACIA - Descuentos por salud / DEDUCCIONES PARA SALUD - Las cotizaciones por seguridad social en salud se establecieron en el doce por ciento y doce punto cinco por ciento respetivamente / DEVOLUCIÓN SUMAS QUE SE LE DESCONTARON POR ENCIMA DEL CINCO POR CIENTO - Desconoce la normatividad y lesiona el patrimonio público / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Fundado Las mesadas pagadas por concepto de pensión gracia están sujetas a los descuentos por salud, motivo por el cual pasará la Sala a determinar el porcentaje sobre el cual se deben realizar tales deducciones, con el propósito de determinar si, como lo alega la UGPP, la devolución y suspensión de estas ordenadas por el Tribunal Administrativo de Santander «exced[en] lo debido de acuerdo con la ley».

Por lo tanto, comoquiera que desde el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100) y el 1° de enero de 2007 las cotizaciones por seguridad social en salud se establecieron en el 12% y 12.5%, respectivamente, se tiene que la orden del Tribunal Administrativo de Santander de devolver al demandado las sumas que se le descontaron por encima del 5% de la pensión gracia por tal concepto y suspender las deducciones que excedan ese porcentaje, no solo desconoce la normativa que rige la materia, sino que además lesiona el patrimonio público y afecta la cobertura del sistema general de seguridad social en salud, motivo por el cual la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la UGPP, al encontrar probada la causal invocada, e infirmará la providencia de 16 de junio de 2011 proferida por dicha Colegiatura para proceder a dictar la de reemplazo.

Por otra parte, en lo concerniente a que se ordene al demandado devolver las sumas reintegradas por aportes para salud, se precisa que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere a esa restitución, la Sala lo negará, habida cuenta de que en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que actuó para obtenerla, toda vez que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilegales.

FUENTE FORMAL: LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01144-00(2742-13) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: JOSÉ AURELIO MALAGÓN FINO Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN (ARTÍCULO 20 DE LA LEY 797 DE 2003).

TEMA: DESCUENTOS POR CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN PENSIÓN GRACIA. Procede la Sala a decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) [1] contra la sentencia de 16 de junio de 2011[2] proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual confirmó el fallo de 26 de marzo de 2010 del Juzgado Cuarto (4º.) Administrativo de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN 1.1 La acción (ff. 1 a 15 del expediente ordinario). El señor José Aurelio Malagón Fino, mediante apoderado, ocurrió ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)[3], con el propósito de obtener la anulación del oficio GN 2846 de febrero de 2008[4], por medio de la cual la mencionada entidad le negó «[…] la suspensión de los descuentos por salud que sobre pensión gracia se le vienen haciendo en el orden del 12% así como […] el reembolso de los dineros descontados […]», por ese concepto.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara a la accionada «[…] suspender los descuentos [que] por concepto de salud se le vienen haciendo a la mesada de pensión gracia en el orden del 12% y reducirlo al 5% permitido por la ley; reintegrar a su favor las sumas correspondientes que excedan ese porcentaje […]» por el citado concepto, debidamente indexadas; y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y siguientes del CCA. 1.2 Fundamentos fácticos y consideraciones de la parte accionante.

Relató el actor que, a través de Resolución 2642 de 18 de julio de 2000, la desaparecida Cajanal le reconoció la pensión gracia. Que el 4 de mayo de 2007 pidió de la entidad demandada la suspensión del descuento y el reintegro de los valores ya debitados en exceso por concepto de cotizaciones al servicio de salud, pues según la ley «[…] a los DOCENTES quienes pertenecen al régimen especial, se les debe descontar únicamente el 5% de cada mesada pensional por concepto de salud y no por un valor equivalente al 12%, como lo viene efectuando la entidad […]».

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 16 de junio de 2011 (ff. 493 a 501 del expediente ordinario), confirmó el fallo de 26 de marzo de 2010 del Juzgado Cuarto (4º.) Administrativo de Bucaramanga (ff. 422 a 427 del expediente ordinario), que accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de ordenar a la extinguida Cajanal abstenerse de debitar de la pensión gracia del demandante «[…] la suma que exceda al 5% por concepto de salud», al considerar que el descuento «[…] en cuantía de 12% no tiene soporte legal, tornándose ilegal el […] que por dicho concepto se ha venido efectuando […]», toda vez que al ser beneficiario de la pensión gracia creada a favor «[…] del personal vinculado con anterioridad al día 31 de diciembre de [1980], no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la[s] Leyes 812 de 2003 ni 1122 de 2007 […], que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud disponiendo que su porcentaje fuera en la proporción establecida por la Ley 100 de 1993.

Una interpretación contraria conllevaría a la vulneración del principio de irretroactividad de la Ley haciendo de paso más gravosa la situación del trabajador». III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La UGPP, por intermedio de apoderada, interpuso recurso extraordinario de revisión, el 31 de julio de 2013, contra la anterior providencia (ff. 325 a 340), con fundamento en las causales previstas en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», en su orden, al estimar que (i) «[…] existía falta de legitimación en la causa por pasiva […], pues CAJANAL no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda, habida cuenta de no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para el [sic] Seguridad Social en Salud», sino que lo es el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga); y (ii) conforme a los artículos 157, 202, 203, 204 y 279 de la Ley 100 de 1993, «[…] resulta obligatoria la cotización para todos los afiliados al Régimen Contributivo de Salud, actualmente en un porcentaje del 12.5% […]», incluidos los beneficiarios de pensión gracia, prestación que «[…] continúa a cargo de la Caja Nacional de Previsión, haciendo ver que […] no es pagada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no se encuentra inmersa en la excepción hecha por el legislador».

En consecuencia, pide (i) revocar el fallo de 16 junio de 2011 del Tribunal Administrativo de Santander; (ii) declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la liquidada Cajanal y que sobre la pensión gracia reconocida al señor José Aurelio Malagón Fino deben realizarse descuentos por salud; y (iii) ordenar a este reintegrar los valores devueltos por dicho concepto, en cumplimiento de la citada sentencia. IV.

TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 15 de agosto de 2014 (f. 349), se admitió el recurso y se ordenó la notificación a los señores José Aurelio Malagón Fino y procurador delegado ante esta Corporación, quienes guardaron silencio. Período probatorio. A través de proveído de 16 de julio de 2018 (f. 378 y 378 vuelto), se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la UGPP.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Cuestión previa. Antes de decidir si en el presente asunto se configuran las causales de revisión invocadas, resulta necesario precisar el régimen jurídico aplicable, toda vez que el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 31 de julio de 2013 (f. 341) contra la sentencia de segunda instancia proferida el 16 de junio de 2011 (ff. 493 a 501 del expediente ordinario), ejecutoriada el 9 de julio siguiente[5].

Sobre la naturaleza del recurso extraordinario de revisión, consideró la sala de lo contencioso-administrativo de esta Corporación[6] que no comporta una tercera instancia, sino una «[…] nueva acción con un objeto de impugnación diferente, cual es una sentencia que ostenta la condición de inmutabilidad en virtud de la cosa juzgada y que por la vía del Recurso Extraordinario de Revisión busca ser invalidada», es decir, un proceso nuevo, autónomo, independiente con trámite propio (etapas procesales) y fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada, como medio excepcional de impugnación. Al respecto, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) se aplica «[…] a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia»[7] (2 de julio de 2012).

Así las cosas, comoquiera que el recurso extraordinario de revisión no comporta una tercera instancia u otra adicional, sino un nuevo proceso o mecanismo de control, este se rige bajo la norma que esté en vigor al momento de su presentación. En similares términos lo estimó esta subsección, en proveído de 28 de septiembre de 2016[8], al precisar que «[…] el recurso extraordinario de revisión procede contra sentencias ejecutoriadas que se profirieron en procesos que ya están culminados.

En este mismo sentido como la revisión no es una tercera instancia, sino un procedimiento nuevo[9], al citado recurso se aplica, en principio, la normatividad vigente al momento de su interposición». Por lo tanto, como este recurso extraordinario de revisión se presentó el 31 de julio de 2013 (f. 341), el régimen jurídico aplicable es el contenido en el CPACA, en armonía con el artículo 20 (inciso 3.°) de la Ley 797 de 2003, según el cual «La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código […]». 5.2 Competencia. En relación con la competencia de esta Colegiatura para conocer del recurso extraordinario de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, este dispone que «Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias […]» (inciso 1.°)[10].

Por su parte, el artículo 249 del CPACA prevé: De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión[[11]]. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.

De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos. De la precitada norma se colige que la competencia para decidir el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra un fallo proferido por un tribunal administrativo, corresponde a las secciones y subsecciones de esta Corporación, según la materia.

Analizado el asunto sometido a consideración, a la luz de las anteriores disposiciones, se observa que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión fue dictada, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo de Santander, el 16 de junio de 2011, y el tema abordado fue los descuentos por concepto de seguridad social en salud sobre una pensión gracia. Dichos presupuestos permiten concluir que la competencia para conocer del presente recurso es de esta sección, no solo por cuanto cuestiona una providencia dictada por un tribunal administrativo, sino además porque su materia es de carácter laboral.

Por lo tanto, en este caso resulta procedente el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la UGPP contra la sentencia de 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por cuyo conducto confirmó el fallo de 26 de marzo de 2010 del Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda. 5.3 Término para su interposición. Conforme al artículo 251 del CPACA, «En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio».

Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016[12], sobre el particular precisó que la UGPP «[…] está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo la Caja Nacional de Previsión Social -Cajanal EICE-» (se subraya).

Por consiguiente, a pesar de que la providencia objeto del presente recurso extraordinario de revisión alcanzó su ejecutoria el 9 de julio de 2011, el término de 5 años para presentarlo se debe contabilizar a partir del 12 de junio de 2013 y, en esa medida, como en el sub lite ello ocurrió el 31 de julio siguiente (f. 341), se tendrá como oportunamente interpuesto[13]. 5.4 Aspectos generales del recurso extraordinario de revisión. Sea lo primero decir que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», dispone: Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables[[14]].

El recurso extraordinario de revisión, en la hipótesis del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, es un medio de impugnación sui generis, por su creación, y referirse, de manera puntual, a la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, por causales definidas en forma precisa, lo cual implica que las facultades del juez que lo conoce se reducen al estudio de los planteamientos esgrimidos por el recurrente, que deben estar dirigidos a configurar la causal alegada como sustento de la pretensión bajo examen. 5.5 Caso concreto.

En el presente caso la UGPP invocó las causales contenidas en las letras a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso» y «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables», en su orden, al estimar que (i) la entonces Cajanal no es la llamada a soportar las pretensiones de la demanda, por cuanto no era la destinataria de los dineros descontados a los pensionados por concepto de seguridad social en salud, como sí el Fosyga; y (ii) a los beneficiarios de pensión gracia también les corresponde efectuar tales aportes, en los términos del parágrafo 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, respectivamente.

En relación con el primero de los citados reproches, se debe advertir que además de que el acto administrativo censurado (oficio GN 2846 de febrero de 2008) fue expedido por la desaparecida Cajanal[15], por lo que es claro entonces que las pretensiones que se plantearon contra la decisión allí contenida debe soportarlas la misma entidad; en todo caso el Decreto 65 de 15 de enero de 2004[16] preveía expresamente que a esa caja de previsión le correspondía, entre otras funciones, la de «Efectuar el recaudo de las cotizaciones obligatorias de sus afiliados, en los términos establecidos por la ley» (numeral 5 del artículo 2)[17].

Así las cosas, comoquiera que la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso que se invoca, pues la extinguida Cajanal sí era la legitimada para comparecer al proceso que ahora nos ocupa como parte demandada, se declarará infundado el recurso frente a la causal prevista en la letra a del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Por otra parte, en lo atañedero a la segunda causal de revisión alegada, cabe recordar que la pensión gracia es una prestación otorgada a los docentes mediante la Ley 114 de 1913, como un reconocimiento a quienes pusieron su capacidad, esfuerzo y conocimiento al servicio de los educandos de primaria por un lapso no menor de 20 años y haber cumplido 50 de edad, con una conducta intachable, no recibir emolumento alguno del erario, sin que en este caso se requiera haber cotizado ante ningún fondo de pensiones, entre otros requisitos.

Este mismo beneficio se extendió con la Ley 116 de 1928 a los empleados y profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública. Con la expedición de la Ley 37 de 1933 (artículo 3º) el reconocimiento de esta pensión se hizo extensivo a quienes hubieren completado el tiempo de servicios en establecimientos de enseñanza secundaria, pero siguió amparada por una serie de situaciones excepcionales, a saber: (i) es una prestación con cargo al tesoro, pagada por Cajanal;

(ii) no requiere de aportes a ningún fondo pensional para su reconocimiento; (iii) es compatible con otras prestaciones no nacionales; (iv) ya no requiere que los 20 años de servicios se hayan prestado de manera exclusiva en educación básica primaria; (v) el beneficiario debe tener como mínimo 50 años de edad y 20 de servicios, y (vi) haber observado durante toda su vida al servicio de la educación oficial una conducta irreprochable.

En torno a su reconocimiento, esta pensión no se rige por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, comoquiera que la pensión gracia no es una prestación ordinaria, sino de rango excepcional, razón por la cual el legislador la excluyó de esta reglamentación y así se encuentra consignado en la primera de dichas leyes, cuyo texto, en lo pertinente, dispone: Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]. La norma es clara al excluir a quienes tienen un régimen especial de pensiones, como acontece con la gracia, porque es la misma legislación la que consagra la excepción en cuanto a las pensiones de régimen especial.

Posteriormente, la aludida pensión fue restringida por la Ley 91 de 1989[18] para aquellos profesores que estuvieren vinculados hasta antes del 31 de diciembre de 1980, así: Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.- Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Luego, se expidió la Ley 100 de 1993 con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social: Artículo 279.

Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de […]. Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración […] (se destaca y subraya).

De lo anterior, se concluye que las prestaciones a cargo del mencionado fondo quedarían exceptuadas de dicho sistema, empero, esta excepción no comprendió la pensión de jubilación gracia, pues como quedó dicho, esta es una prestación cuyo reconocimiento corresponde a Cajanal. Por otro lado, el artículo 130 de la citada Ley 100 de 1993 creó el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, como una cuenta de la Nación adscrita al entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyos recursos serían administrados mediante encargo fiduciario para sustituir a la Caja Nacional de Previsión Social y a las demás cajas de previsión o fondos insolventes del sector público del orden nacional en lo relacionado con el pago de las pensiones[19].

Precisado lo anterior, en lo concerniente a los descuentos por salud, los Decretos 1743 de 1966[20], 732 de 1976[21], 3135 de 1968, 1848 de 1969 (artículo 90[22]) y 1073 de 2002[23] y la Ley 100 de 1993 (artículo 204[24]) consagran la obligación de cotizar para salud sobre la mesada pensional, sin que en ellas o en las normas especiales previstas en las precitadas Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 se excluya de esa obligación a los titulares o beneficiarios de la pensión gracia. En similares términos concluyó la Corte Constitucional[25], en sentencia T- 546 de 2014, al indicar: […] no existe disposición que excluya a los regímenes de excepción del deber de cotizar al Sistema General de Seguridad Social, por el contrario se encuentra demostrado, que a través del tiempo los beneficiarios de la pensión gracia han estado obligados a efectuar los aportes correspondientes al sistema de salud para la prestación de los servicios médico asistenciales, situación que no varió con la expedición de la Ley 100 de 1993.

El pago de las cotizaciones en salud es obligatorio, independientemente de que se preste o no el servicio de salud, en acatamiento del principio de solidaridad que rige el sistema de Seguridad Social en Colombia, conforme lo establece el artículo 48 de la Constitución […] 42.6 Así mismo, […] en el fallo T - 359 de 2009, […] la Corte estableció de manera clara que con anterioridad a la Ley 100 de 1993, los pensionados con pensión gracia que contribuían con el 5% de su mesada pensional para la financiación de los servicios de salud, pasaron a cotizar el 12%, sin importar el tipo de pensión de que se trate, concluyendo que sin excepción alguna, es obligatoria la cotización a salud sobre la mesada pensional en un porcentaje del 12%, aporte que con posterioridad se destina a financiar el servicio médico asistencial del afiliado o pensionado.

Por su parte, esta Corporación, en fallo de 21 de junio de 2018[26], sobre el mismo tema precisó: Según se lee en la normativa citada [artículo 279 de la Ley 100 de 1993], la exclusión a que allí se hace referencia se predica respecto de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989 y, por ende, se debe entender que tal excepción solo se refiere a las prestaciones a cargo de ese fondo y no a la pensión gracia cuyo reconocimiento está en cabeza de la Caja Nacional de Previsión Social[27].

Así las cosas, la Sala considera que los docentes que han accedido a la pensión gracia, no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y, por ende, son afiliados al régimen contributivo de ese sistema, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal A, del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, que prevé: Artículo 157.

Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (Negrilla de la Sala). Valga precisar que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado han coincidido en que los beneficiarios de la pensión gracia sí están obligados a realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social, en el monto establecido en el artículo 204[28] de la Ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios.

En virtud de lo expuesto en líneas anteriores, se colige que las mesadas pagadas por concepto de pensión gracia están sujetas a los descuentos por salud, motivo por el cual pasará la Sala a determinar el porcentaje sobre el cual se deben realizar tales deducciones, con el propósito de determinar si, como lo alega la UGPP, la devolución y suspensión de estas ordenadas por el Tribunal Administrativo de Santander «exced[en] lo debido de acuerdo con la ley».

A través de la Ley 4ª de 1966, «Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones», el legislador impuso a los pensionados a cargo de la entonces Cajanal el deber de «cotizar […] mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional» (parágrafo del artículo 2).

Luego, la Ley 100 de 1993, que derogó expresamente la anterior disposición[29], fijó «La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud [en el] 12% del salario base de cotización […]», porcentaje aumentado al 12.5%, a partir del 1° de enero de 2007, por la Ley 1122 del mismo año[30] (artículo 10).

Por lo tanto, comoquiera que desde el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigor de la Ley 100) y el 1° de enero de 2007 las cotizaciones por seguridad social en salud se establecieron en el 12% y 12.5%, respectivamente, se tiene que la orden del Tribunal Administrativo de Santander de devolver al señor José Aurelio Malagón Fino las sumas que se le descontaron por encima del 5% de la pensión gracia por tal concepto y suspender las deducciones que excedan ese porcentaje, no solo desconoce la normativa que rige la materia, sino que además lesiona el patrimonio público y afecta la cobertura del sistema general de seguridad social en salud[31], motivo por el cual la Sala declarará fundado el recurso interpuesto por la UGPP, al encontrar probada la causal invocada, e infirmará la providencia de 16 de junio de 2011 proferida por dicha Colegiatura para proceder a dictar la de reemplazo.

Por otra parte, en lo concerniente a que se ordene al señor Malagón Fino devolver las sumas reintegradas por aportes para salud, se precisa que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere a esa restitución, la Sala lo negará, habida cuenta de que en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que actuó para obtenerla, toda vez que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilegales.

VI. SENTENCIA DE REEMPLAZO 4.1 Antecedentes: 4.1.1 La acción (ff. 1 a 5 del expediente ordinario). En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el señor José Aurelio Malagón Fino, mediante apoderado, solicita la anulación del oficio GN 2846 de febrero de 2008[32], expedido por la desaparecida Cajanal. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada «[…] suspender los descuentos [que] por concepto de salud se le vienen haciendo a la mesada de pensión gracia en el orden del 12% y reducirlo al 5% permitido por la ley; reintegrar a su favor las sumas correspondientes que excedan ese porcentaje […]» por el citado concepto, debidamente indexadas; y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y siguientes del CCA.

Relató el actor que, a través de Resolución 2642 de 18 de julio de 2000, la desaparecida Cajanal le reconoció la pensión gracia, a partir del 12 de marzo de 1998. Que el 4 de mayo de 2007 pidió de la entidad demandada la suspensión del descuento y el reintegro de los valores ya debitados en exceso por concepto de cotizaciones al servicio de salud, al estimar que según la ley «[…] a los DOCENTES quienes pertenecen al régimen especial, se les debe descontar únicamente el 5% de cada mesada pensional por concepto de salud y no por un valor equivalente al 12% como lo viene efectuando la entidad […]».

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; y las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 6ª de 1945, 4ª de 1966, 33 de 1985, 71 de 1988 y 91 de 1989. Su inconformidad en relación con las decisiones administrativas demandadas radica en la negativa de las accionadas de disminuir el descuento que del 12% se le realizan por seguridad social en salud a sus mesadas pagadas por concepto de pensión gracia, cuando lo correcto es que se le efectúen en proporción del 5%. 4.1.2 Contestación de la demanda. 4.1.2.1 La extinguida Cajanal, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Asimismo, propuso las excepciones denominadas prescripción de mesadas pensionales e inexistencia de la obligación; asevera que «[…] los docentes tienen un régimen especial en el aspecto concerniente al régimen pensional pero en ningún aparte de la ley 191 [sic] de 1989 se habla, […] que el pensionado del magisterio debe aportar para salud un 5% […]». 4.1.3 Providencia impugnada (ff. 190 a 203 del expediente ordinario).

El Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia de 26 de marzo de 2010, accedió a las súplicas de la demanda, en el sentido de ordenar a la extinguida Cajanal abstenerse de debitar de la pensión gracia del accionante «[…] la suma que exceda al 5% por concepto de salud […]» y reintegrar las sumas descontadas superiores a dicho porcentaje.

Lo anterior, al considerar que las deducciones del 12% efectuadas sobre la citada prestación devienen ilegales, «[…] pues al ser beneficiario de la pensión gracia creada a favor […] del personal vinculado con anterioridad al día 31 de diciembre de [1980], no le resultan aplicables las disposiciones contenidas en la[s] Leyes 812 de 2003 ni 1122 de 2007 […], que modificaron aspectos relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud disponiendo que su porcentaje fuera en la proporción establecida por la Ley 100 de 1993. […]».

Por lo tanto, la cotización mensual es del 5% de la mesada pensional, según la Ley 91 de 1989. 4.1.4 Recurso de apelación (ff. 435 a 442 del expediente ordinario). Inconforme con el anterior fallo, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, habida cuenta de que dentro de las funciones de la desaparecida Cajanal no se encuentra la de reconocer o pagar pensión gracia «[…] NI LA DE HACER DESCUENTOS EN LA MESADA PENSIONAL, Por (sic) lo tanto, mal se puede demandar para OBLIGARLA a que REINTEGRE, REEMBOLSE O DEVUELVA lo que no ha descontado […]».

Por otra parte, precisa que es obligatoria la cotización a salud sobre la mesada pensional, sin importar el tipo de pensión de que se trate. 4.1.5 Trámite procesal de segunda instancia. La alzada fue admitida a través de proveído de 4 de diciembre de 2010 (f. 465 del expediente ordinario); posteriormente, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 14 del mismo mes y año (f. 482 del expediente ordinario), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el último. 4.1.5.1 Ministerio Público (ff. 483 a 492 del expediente ordinario).

La señora procuradora 158 judicial administrativa destacada ante el Tribunal Administrativo de Santander, quien funge como representante del Ministerio Público dentro del proceso, es del criterio que el fallo de primera instancia debe ser confirmado, puesto que «[…] si bien CAJANAL ya no tiene la función de pagar pensiones […] conserva la función de reconocimiento de pensiones y del recaudo y control de las cotizaciones, razón que la hace competente para realizar el reintegro de las sumas de dinero adeudadas […]». 4.2 Consideraciones de la Sala: 4.2.1 Problema jurídico.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste derecho o no para reclamar la devolución de los descuentos por salud de la pensión gracia que excedan del 5%, y la suspensión de las deducciones que superen tal porcentaje. 4.2.3 Análisis del caso concreto. De las pruebas allegadas al expediente, se encuentra que (i) mediante Resolución 2642 de 18 de julio de 2000, la entonces Cajanal le reconoció pensión gracia al accionante, a partir del 12 de marzo de 1998 (fecha de adquisición del estatus pensional), reliquidada a través de Resolución 52264 de 21 de octubre de 2008 (ff. 375 a 378 del expediente ordinario); y (ii) con oficio GN 2846 de febrero del mismo año[33], dicha entidad informó al actor que no es dable suspender los descuentos por salud que superen el 5%, dado que «cualquier pensionado está obligado a realizar aportes al Sistema General de Salud por un valor equivalente al 12% del valor de su mesada» (ff. 20 del expediente ordinario).

Aunque no se acreditaron los valores ni los porcentajes descontados sobre tal prestación por seguridad social en salud, se tiene por cierto que ello ocurrió, en consideración a que las partes no desconocieron esa afirmación. Así las cosas, como se dejó anotado al estudiar el recurso extraordinario de revisión, no hay lugar a la devolución de los descuentos por salud de la pensión gracia del demandante que hayan excedido del 5%, ni mucho menos a suspender aquellos que en lo sucesivo superen tal porcentaje, pues, como se explicó, a pesar de que esa prestación es de naturaleza especial, no quedó excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993, de manera que sus beneficiarios deben aportar al sistema de seguridad social en salud en los límites establecidos en los artículos 204 de la referida Ley 100 de 1993 y 10 de la Ley 1122 de 2007.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará la sentencia apelada, que accedió las súplicas de la demanda, para en su lugar negarlas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.º Declárase fundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia de 16 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor José Aurelio Malagón Fino, que confirmó el fallo de 26 de marzo de 2010 del Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda; en consecuencia, infírmase dicha providencia, conforme a la parte motiva. 2.° Revócase la sentencia de 26 de marzo de 2010 del Juzgado Cuarto (4º) Administrativo de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor José Aurelio Malagón Fino, contra la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal); en su lugar, niéganse tales pretensiones, por las razones expuestas en la motivación. 3.° Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente ordinario al juzgado de origen y archívense las presentes diligencias, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Sucesora procesal de la liquidada Caja Nacional de Previsión Social. [2] Verificado el expediente ordinario, pese a que en el texto de la sentencia se consignó 2010 como año en que se profirió, lo correcto es 2011, según el trámite procesal surtido.

Asimismo, este aspecto no es discutido por las partes. [3] Expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 68001-33-31-014- 2010-00074-01. [4] El oficio no registra el día en que fue expedido. [5] Verificado el expediente ordinario, se encuentra que el fallo de segunda instancia de 16 de junio de 2010, objeto de revisión, fue notificado por edicto fijado del 5 al 7 de julio de 2011 (ff. 503 del expediente ordinario), de lo que se colige que adquirió firmeza el 9 de los mismos mes y año, tal como lo preveían los artículos 173 del CCA y 323 y 331 de Código de Procedimiento Civil (CPC), aplicables y vigentes en esa fecha. [6] Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, auto de 12 de agosto de 2014, expediente 11001-03-15-000-2013-02110-00. [7] Artículo 308 del CPACA. [8] Sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, providencia de 28 de septiembre de 2016, expediente 11001-03-25-000-2013-00023-00 (68- 2013). [9] “(…) El Recurso Extraordinario de Revisión no constituye una instancia adicional (…) con la demanda de revisión se inicia una instancia que cuenta con trámite propio y diferentes etapas procesales que se enmarcan dentro del debido proceso, hasta culminar con un fallo que define sobre la legalidad de una sentencia ejecutoriada (…)”.

Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Auto de 12 de agosto de 2014. Expediente. No. 110010315000201302110-00. Actor. Jairo Luis Polanía Carrizosa. [10] Los apartes «en cualquier tiempo» fueron declarados inexequibles, a través de sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. [11] El aparte «sin exclusión de la sección que profirió la decisión» fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C- 450 de 16 de julio de 2015. [12] M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Cabe anotar que esta Corporación, en providencia de 6 de agosto de 2019 (sala primera especial de decisión, expediente 11001-03-15-000-2018- 01882-00, C. P. César Palomino Cortés), entre otras, ha contabilizado el término de caducidad del recurso extraordinario de revisión, en los términos indicados por la Corte Constitucional en sentencia SU-427 de 2016. [14] Frases tachadas fueron declaradas inexequibles, a través de sentencia C-835 de 23 de septiembre de 2003, magistrado ponente Jaime Araújo Rentería. [15] Por intermedio del patrimonio autónomo Buen Futuro, ente encargado del trámite y reconocimiento de las obligaciones pensionales y demás actividades administrativas y operativas afines, conforme al contrato de fiducia mercantil 3-1-12984, suscrito entre la entonces Cajanal en Liquidación y la fiduciaria La Previsora SA. [16] «Por el cual se modifica la estructura de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, Empresa Industrial y Comercial del Estado» [17] En providencia de 21 de junio de 2018, la subsección A de la sección segunda de esta Corporación, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 11001-03-25-000-2013-00901-00 (1953-2013), desató idéntica discusión en los siguientes términos: «[…] como el acto administrativo que se acusó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho […] fue expedido por el líder de Grupo de Nómina de Pensionados de la Caja Nacional de Previsión Social, era esta la autoridad administrativa que estaba llamada a fungir como demandada en el aludido proceso.

Adicionalmente, la competencia para realizar las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias […], entre ellas, el aporte destinado al Sistema de Seguridad Social en Salud, fue encomendada, en su momento, a la Caja Nacional de Previsión Social, al tenor de lo dispuesto en el artículo 2, numeral 5, del Decreto 65 de 2004 […]». [18] «Por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». [19] Mediante Decreto 1132 de 1994, se reglamenta el fondo de pensiones públicas del nivel nacional y en él se ratifica la naturaleza jurídica del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social cuyos recursos serían administrados a través de encargo fiduciario. [20] El Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6 de 1966, prevé en su artículo 2º: «Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera parte del primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento de éstos.

Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del cinco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes. Estos aportes se causan a partir del veintitrés (23) de abril de mil novecientos sesenta y seis (1966). Cuando un afiliado a la Caja Nacional de Previsión permanezca separado del servicio público por un lapso superior a tres (3) meses, está obligado a pagar nueva cuota de afiliación.

PARÁGRAFO. Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión». [21] El Decreto 732 de 1976, que reglamentó de la Ley 4ª de 1976, en su artículo 16 dispone: «A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados […] contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes: 1.Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación. 2.Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria. […]». [22] «PRESTACION ASISTENCIAL. 1.

Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. […] 3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este Artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional». [23] «Por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales». [24] Modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. [25] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [26] Sección segunda, subsección A, C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, expediente 11001-03-25-000-2013-00901-00 (1953-2013). [27] Sustituida en esa obligación por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, numeral i) de la Ley 1151 de 2007. [28] El artículo 204 de la ley en comento preveía un 12% de cotización por ese concepto; no obstante tal disposición fue modificada por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, cuyo tenor literal es el siguiente: «La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo». [29] «ARTÍCULO 289.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación, salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 2o. de la Ley 4a. de 1966 […] y demás normas que los modifiquen o adicionen». [30] «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones». [31] Exposición de motivos de la Ley 100 de 1993: «La principal carencia que pretende enfrentar el proyecto es la falta de universalidad del sistema actual.

Para lograr este propósito, se han diseñado instrumentos para obtener una cobertura total de la población en un plazo razonable. Con tal fin se propone la obligatoriedad de la afiliación al Sistema de Seguridad Social, ampliar la cobertura de la afiliación a la familia, y la puesta en práctica de un sistema de subsidios directos que permita a la población más pobre vincularse al sistema, a través de sus instituciones.

Esa universalidad, por demás, va aparejada de un propósito de obtener la integralidad en la cobertura en salud para la atención de todos los colombianos. Pero la universalidad no podría lograrse sin un enorme esfuerzo de solidaridad. La mayor afiliación de la población generará mayores recursos, Y estos serán por sí mismos de carácter progresivo, pues se prevé que la cotización crezca pari-passu con los ingresos ocupacionales […]».

(Gaceta del Congreso 87 de 1º de octubre de 1992). [32] El oficio no registra el día en que fue expedido. [33] El oficio no registra el día en que fue expedido.