PERSONAL CIVIL DEL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE POLICÍA - Régimen administración de personal / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 19 de diciembre de 2019 / HOMOLOGACIÓN Y REINCORPORACIÓN A LA PLANTA DE EMPLEADOS PÚBLICOS DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - Reliquidación y reajuste de asignación básica El Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. […] En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran.

Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. […] [A] partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. […] [P]ara resolver el caso en estudio, se hace necesario para la Sala informar que debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional. […] [E]sta corporación, a través de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019 (…) unificó su jurisprudencia en lo concerniente a dicho aspecto. […] [E]l cargo de la demandante no puede ser equiparado a uno del nivel asistencial de la Rama Ejecutiva del nivel nacional y con ello percibir la asignación básica de un empleo de esta naturaleza; de aceptarse tal tesis, se desconoce la nomenclatura y clasificación del personal civil, en donde no está prevista la modificación del régimen salarial del Decreto No 4783 de 2008, en cuyo artículo 6º señala que los funcionarios que a la fecha de expedición de la normativa estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal del Ministerio de Defensa, en la Dirección General de Sanidad Militar, serían incorporados en los cargos equivalentes previstos en dicho decreto, y también continuarían percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que estuviesen desempeñando mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados, por ende, la asignación básica se estimó en un monto igual al que venía devengando, entonces, con la nueva nomenclatura, no se desmejoró la asignación que percibía, de conformidad con la nomenclatura que está contemplada para el sector defensa.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 248 NUMERAL 6 / LEY 352 DE 1997 / Decreto Ley 1214 de 1990 / Decreto ley 2701 de 1988 / Decreto Ley 1301 de 1994 / LEY 1033 de 2006 / Decreto Ley 91 DE 1997 / DECRETO LEY 92 de 2007 / DECRETO LEY 4783 de 2008 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03620-01(5321-18) Actor: ALCIRA SUAZA RIAÑO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Referencia: RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEMANDANTE CONTRA LA SENTENCIA DE 27 DE JUNIO DE 2018 PROFERIDA POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E, QUE NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La Sala decide[1] el recurso de apelación que la parte demandante interpone contra la sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E, que niega las pretensiones de la demandante. I. A N T E C E D E N T E S 1. Alcira Suaza Riaño, a través de apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, instaura demanda con la finalidad[2] de obtener la nulidad del Oficio No. 412628 de 13 de mayo de 2016, por el cual la entidad demandada niega la reliquidación, reajuste y pago de su asignación básica, de conformidad con el régimen previsto para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva contenido en el Decreto 3062 de 1997, artículo 3º, numeral 6. 2.

A título de restablecimiento del derecho pretende: (a) el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación básica de acuerdo con el artículo 3º, numeral 6º, del Decreto 3062 de 1997; (b) indexación, reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales; (c) el pago de costas; y, (d) la sentencia conforme al artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Los hechos[3] 3. La situación fáctica se sintetiza así: (i) la actora se vincula a la entidad el 31 de diciembre de 2004; (ii) El 19 de abril de 2016, en ejercicio del derecho de petición, se dirige ante al Comando General – Dirección General de Sanidad Militar, del Ministerio de Defensa, solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación básica conforme lo establece el Decreto 3062 de 1997, en su artículo 3º, numeral 6º;

(iii) la entidad demandada, mediante el Oficio No 412628 de 13 de mayo de 2016, niega esa solicitud en cuanto señala que el régimen salarial a ella aplicable es el dispuesto para los servidores públicos del sector defensa del orden nacional. Normas violadas y concepto de violación[4] 4. Las normas que la parte demandante invoca como transgredidas por el acto acusado son las siguientes: los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 4, 38 y 57 del Decreto 1214 de 1990; 1, 35, 36, 87 y 88 del Decreto 1301 de 1994; la Ley 352 de 1997; los artículos 2 y 3 del Decreto 3062 de 1997; los artículos 1, 3, 7, 10, 111 y 114 del Decreto 1792 de 2000; y, los artículos 1, 2, 3, 21 y 23 del Decreto 092 de 2007. 5.

En relación con el concepto de violación de las normas invocadas, la parte demandante alega su derecho a que su asignación básica sea reconocida conforme al artículo 3º, numeral 6º, del Decreto 3062 de 1997; al considerar que la naturaleza jurídica de algunos entes del sector defensa varió, por lo que los empleados de la Dirección General de Sanidad Militar deben percibir la remuneración prevista para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, más no la que está señalada para los empleados civiles del Ministerio de Defensa Nacional; por lo que en su sentir, se da un trato inequitativo y discriminatorio, siendo que fue voluntad del legislador y del ejecutivo fijar una remuneración distinta para el personal de esa dependencia del Ministerio de Defensa Nacional.

La oposición a la demanda[5] 6. La parte demandada se opone a las pretensiones de la actora y señala que de acuerdo con el artículo 150 de la Constitución Política, es posible establecer diferentes asignaciones salariales dentro de un mismo ente administrativo, como es el caso de las fuerzas militares, sector defensa y sector salud de las mismas; la Ley 100 de 1993, en el artículo 248, facultó al Presidente de la República para organizar el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía, lo cual se hizo mediante el Decreto 1301 de 1994, que creó el Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, al cual se incorporaron los servidores públicos que prestaban sus servicios en Sanidad Militar, a partir del 1º de marzo de 1996. 7.

Aclara que el mencionado instituto se liquida por medio de la Ley 352 de 1997, para dar paso a la creación de la Dirección General de Sanidad Militar y así prestar los servicios de salud a las Fuerzas Militares; que el régimen salarial aplicable a la planta de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar es el previsto en el Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la escala de asignación básica para los empleados civiles, no uniformados; por ende, la actora no le asiste derecho a obtener la reliquidación de su asignación básica conforme al régimen previsto para la Rama Ejecutiva del nivel nacional.

La sentencia de primera instancia[6] 8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, profiere sentencia el 27 de junio de 2018, niega las pretensiones, al considerar que de acuerdo con las pruebas, la actora se vincula a la Dirección de Sanidad Militar desde el 31 de diciembre de 2004, en el cargo de Supervisor, código 4220, grado 10 y a partir del 27 de octubre de 2009, se incorpora en el empleo de Auxiliar de Servicios en Sanidad Militar, código 6.1, grado 25, de la planta de empleos públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar, al servicio de la Dirección de Sanidad del Ejército. 9.

Señala que la Dirección de Sanidad Militar certifica que la demandante, en los años 2007, 2008 y 2009 percibe la asignación básica de conformidad con los Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009 expedidos por el Gobierno Nacional, para los empleados públicos del orden nacional, que en el año 2009 devenga el sueldo básico de $896.092.00, entonces, en principio le es aplicable el régimen salarial dispuesto para la Rama Ejecutiva del orden nacional. 10.

Sin embargo, estima que la demandante a partir del 27 de octubre de 2009, se posesiona en el empleo de Auxiliar de Servicios de Sanidad Militar por incorporación, para continuar devengando la asignación básica equivalente a $896.092.00, de conformidad con el Decreto 738 de 2009, el mismo que venía percibiendo. 11. Considera que la actora no puede pretender el reajuste de la asignación básica por cambio de nomenclatura, nivel y grado salarial, en cuanto continuó percibiendo la asignación básica de $896.092.00, por lo que se mantuvo y respetó el valor de la asignación salarial que devengaba, en virtud de la Ley 1033 de 2006, que buscó la unificación del régimen de administración del personal civil del Ministerio de Defensa, pero conservando todos los derechos, garantías y beneficios adquiridos, sin desmejorar la asignación salarial de dichos empleos. 12.

Aclara, que no se cuestiona la reclasificación del cargo, sino el percibir la remuneración dispuesta para el cargo, en su criterio, equivalente al de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, ante lo cual indicó que el tratamiento diferente respecto de la denominación del cargo y del salario, no implica quebranto al derecho a la igualdad, así se debe analizar si los sujetos de derecho y los supuestos de hecho son equiparables como los empleos de la Rama Ejecutiva frente a sus pares del sector defensa, pero al existir entre ellos elementos diferenciadores, en los que se destacan las tareas, responsabilidades y deberes propios de su cargo, se considera que no son equiparables salarialmente.

Agregó que sobre este aspecto tanto en la reclamación como en la demanda no se solicita, ni se acreditan los requisitos para acceder eventualmente a una mejora salarial o nivelación, por ejercer funciones en un empleo del sector defensa equivalente a un cargo de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 13. Agrega, que el cargo de Auxiliar de Servicios código 6-1, grado 25, de conformidad con el Decreto 4783 de 2008, que ajustó la planta de personal del Ministerio de Defensa Dirección General de Sanidad Militar, de conformidad con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos del sector defensa, según lo dispuesto en los decretos 092, 3034, 4803 de 2007 y 2127 de 2008, tiene los grados 21, 25, 26, 27 y 33, en tanto que de acuerdo con los decretos salariales de la Rama Ejecutiva del orden nacional los cargos del nivel asistencial responden a diferentes grados, circunstancia que por sí sola imposibilita el criterio de comparación al que alude la actora en su demanda; de tal manera, la demandante no puede catalogar que el cargo de auxiliar de servicios de sanidad militar es equivalente al del nivel asistencial de la Rama Ejecutiva del orden nacional, pues, resulta caprichosa o arbitraria la equiparación a falta de fundamento legal que la conciba.

El recurso de apelación[7] 14. La parte demandante apela la sentencia, solicita que se revoque la decisión de primera instancia junto con la condena en costas, alega inconsistencias en cuanto el régimen salarial contenido en la Ley 352 de 1997 y en el Decreto 3062 de 1997 continúa vigente, en razón a que la Ley 1033 de 2006, no otorga facultades para modificar regímenes salariales. 15.

En su sentir, el Tribunal olvida que la Ley 1033 de 2006, en sus artículos 2 y 3, no concibe facultades para reformar regímenes salariales especiales, sino que las otorga, únicamente, para regular el personal del Ministerio de Defensa, en lo relacionado con las condiciones de ingreso, permanencia, ascenso, capacitación, estímulos, evaluación del desempeño, hasta el retiro de los empleados públicos civiles no uniformados a su servicio; sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas a las fuerzas militares y la policía, lo mismo que para modificar y determinar el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades que integran el sector defensa. 16.

Señala que las facultades se entregaron de manera restringida y específica para regular únicamente los mencionados temas y que por ello el artículo 72 del Decreto 091 de 2007, en su artículo 72, originado en el artículo 2º de la Ley 10300 de 2006 (sic), mantiene vigentes los regímenes salariales especiales como el del personal que labora en la Dirección General de Sanidad, como es el caso de la actora. 17.

Refiere que para su caso, el ingreso se produjo el 31 de diciembre de 2004, fecha para la cual toda la normatividad de la Ley 1033 de 2006, Decreto 092 de 2007, Decreto 4783, junto a la Resolución No. 1453 de 2008, garantizaban el no desmejoramiento salarial, entonces tal como lo afirma la sentencia, si el salario no fue desmejorado no se entiende el motivo de la administración para no incluir las partidas adicionales del régimen salarial del personal civil del Ministerio de Defensa que ingresó con posterioridad a la Ley 100 de 1993, como son la prima de actividad y el subsidio familiar; infiere que se explica en los cambios organizacionales, la unificación en el sistema de nomenclatura aunado a la clasificación de cargos de todo el Ministerio de Defensa no pudo modificar el régimen salarial especial contenido en la Ley 352 de 1997 y el Decreto 3062 de 1997, pues el mismo contaba con plena vigencia, si se tiene en cuenta que resulta ilógico concebir dos salarios para un mismo cargo, unas mismas funciones y responsabilidades diferenciadas económicamente solo por la fecha de ingreso del particular a la entidad. 18.

Según aprecia, la razón se debe a que desde el Decreto 1301 de 1994, se establece una prohibición para que los funcionarios de la planta de salud del ministerio fueran remunerados con el régimen salarial del persona civil del mismo; que con ocasión de la Ley 352 de 1997 y del Decreto 3062 de 1997, no solo mantuvo esta prohibición sino que se fijó de manera clara que el régimen salarial aplicable sería el previsto para el personal de la Rama Ejecutiva del orden nacional, normas que no han sido derogadas y cuyo propósito fue regular situaciones jurídicas hacia futuro.

Suma a lo precedente, que como a los funcionarios de la DGSM, no les resulta aplicable el régimen salarial del Decreto 1214 de 1990, es decir, no perciben su sueldo básico, su prima de actividad o su subsidio familiar, pese a haber ingresado con posterioridad a la Ley 100 de 1993, se les debe respetar el régimen salarial previsto para la Rama Ejecutiva del orden nacional, el cual continua vigente, y que no pudo variar con la expedición de la Ley 1033 de 2006. 19.

Agotado como se encuentra el trámite de la segunda instancia, al no observar causal de nulidad que pueda invalidar la actuación surtida, se procede a resolver el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de primera instancia, para lo cual se tendrán en cuenta las siguientes II. C O N S I D E R A C I O N E S Cuestión previa. 20.

La ponente considera necesario precisar que en en diversas providencias de esta sección, se consideró que los empleados que estuvieron vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, suprimido por la Ley 352 de 1997, pese a ser incorporados en el año 2009 a la planta global del Ministerio de Defensa, continuaron con derecho a la aplicación del numeral 6º del artículo 3º del Decreto 3062 de 1997, que les permitía beneficiarse del régimen salarial de los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, excluyéndose por tanto la aplicación de la asignación básica fijada para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 21.

Sin embargo, como la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación con relación a esta temática[8], ello supone un escenario argumentativo y hermenéutico diferente, por cuanto en dicha providencia se determinó entre otros aspectos, que partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007 se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura. 22.

Así mismo señaló, que al momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[9]. 23.

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que antes desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[10].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 24. Finalmente, en dicha sentencia de unificación se precisó que en materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por consiguiente se mantiene el régimen fijado para ello en la Ley 352 de 1997; por lo que en adelante y siendo respetuosa por la seguridad jurídica y el carácter vinculante de aquella, acogeré dicha línea jurisprudencial máxime si se tiene en cuenta que en ella se dispuso que las reglas jurisprudenciales allí previstas deben aplicarse de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones o medios de control ordinarios; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada.

Problema Jurídico. 25. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar cómo problema jurídico; si a la demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación por el incremento de su asignación básica conforme al régimen salarial previsto por el Gobierno Nacional para la Rama Ejecutiva del orden nacional al haber sido incorporada a la planta de empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar. 26.

Para resolver lo anterior, la Sala analizará, i) el régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990; ii) la Sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 del 12 de diciembre de 2019, y iii) el análisis del caso concreto. Del régimen normativo aplicable al personal del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990[11]. 27.

El Presidente de la República organizó el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía y del personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, en virtud de las facultades extraordinarias que le fueron conferidas por el artículo 248.6 de la Ley 100 de 1993. 28. El primer cuerpo normativo que se expidió en ejercicio de esa facultad extraordinaria fue el Decreto Ley 1301 de 1994 (derogado por la Ley 352 de 1997) que creó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares como un establecimiento público, entidad descentralizada. 29.

El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, no se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 30.

Así pues, los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. 31.

En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran. Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. 32.

La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. 33. El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). 34.

Sin embargo, a partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”.

De la sentencia de unificación de unificación jurisprudencial SUJ -019- CE- S2 de 2019 dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 35. Ahora bien y para resolver el caso en estudio, se hace necesario para la Sala informar que debido a la disparidad de criterios jurisprudenciales en cuanto a la aplicación del régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares e incorporado a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo normativo a partir del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, entre otras disposiciones, la Ley 352 de 1997[12], el Decreto 3062 de 1997[13], la Ley 1033 de 2006[14], el Decreto 92 de 2007[15] y el Decreto 4783 de 2008[16] esta corporación, a través de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2019, con ponencia del Doctor César Palomino Cortés[17], unificó su jurisprudencia en lo concerniente a dicho aspecto. 36.

En la citada providencia se arribó a las siguientes conclusiones: - El régimen salarial aplicable a los empleados públicos vinculados al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares era el regulado por el Gobierno Nacional para los servidores vinculados a establecimientos públicos del orden nacional, quienes, por hacer parte de un órgano descentralizado, NO se regían, en materia salarial, por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. - Los empleados públicos, que al entrar en vigencia el Decreto Ley 1301 de 1994, se encontraran prestando sus servicios en el nivel central de la estructura organizacional, esto es, en el Ministerio de Defensa, y que ingresaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, quedaron cobijados por el régimen salarial contemplado para dicho establecimiento público. - En materia pensional, los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto de Salud de la Policía Nacional, fueron sometidos a la Ley 100 de 1993, y en lo relativo a las demás prestaciones sociales, se les aplicaría el Decreto ley 2701 de 1988 y normas que lo modificaran o adicionaran.

Por otra parte, quienes se hubieran vinculado al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 continuarían bajo las disposiciones del Decreto 1214 de 1990. - La Ley 352 de 1997 (derogó el Decreto Ley 1301 de 1994) creó la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares y suprimió y liquidó el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, creado mediante el Decreto 1301 de 1994. - El Decreto reglamentario 3062 de 1997 incluyó las siguientes garantías para los servidores que laboraban en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa; en materia prestacional se dispuso que los vinculados “antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les continuará aplicando en su integridad el título VI del Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen sobre el Régimen Prestacional y al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se le aplicará esta disposición” (art. 3, num.4).

Y, en materia salarial señaló que a “los empleados públicos y trabajadores oficiales del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporen a las Plantas de Personal de Salud que se creen en el Ministerio de Defensa Nacional se les aplicará el régimen salarial que rige a los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional” (art. 3, num. 6) (Resaltado fuera de texto). - A partir de la Ley 1033 de 2006, los Decretos Ley 91 y 92 de 2007, y el Decreto 4783 de 2008 se unificó el régimen de administración del personal civil del sector, se ajustó y modificó la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, mediante la realización de las equivalencias de lo empleos preexistentes frente la nueva planta que fue ajustada con la tabla de organización “TO”, fijada en la Resolución 1453 de 2008.

Así pues, el Decreto 4783 de 2008 ordenó la incorporación de los funcionarios de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar a los cargos equivalentes de la planta ajustada, frente a quienes se dispuso que continuarían “percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados”. 37.

Con base en las anteriores consideraciones la sección segunda de esta corporación fijó las siguientes reglas jurisprudenciales a través de la sentencia de unificación referida sobre el régimen salarial y prestacional del personal civil vinculado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares que se incorporó a las plantas de personal de salud del Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad Militar: “Entre la vigencia del Decreto 1301 de 1994[18] y de la Ley 352 de 1997[19], aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial: Los empleados públicos vinculados e incorporados[20] al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares, se regían por las normas establecidas por el Gobierno Nacional para los servidores de los establecimientos públicos del orden nacional. Por lo tanto, como quiera que estaban vinculados a un órgano del nivel descentralizado no se regían por las normas establecidas para el personal civil del Ministerio de Defensa Nacional. 2.

En materia de Seguridad Social Integral el régimen aplicable era el previsto en la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos que se vincularan al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y del Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional. En lo relativo a las demás prestaciones les aplicaba el Decreto 2701 de 1988 y normas que lo modificaron o adicionaron.

Los empleados públicos vinculados al Ministerio de Defensa Nacional o a la Policía Nacional antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y que se incorporaron al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares o al Instituto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional, continuaron cobijados por el Decreto 1214 de 1990. A partir de la vigencia de la Ley 352 de 1997 los empleados públicos que antes prestaban sus servicios en el Instituto de Salud de las Fuerzas Militares y que fueron incorporados a la planta de salud del Ministerio de Defensa Nacional, dejaron de pertenecer al sector descentralizado, y para ellos aplican las siguientes reglas: 1.

En materia salarial los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares que fueron incorporados a la planta de personal de salud del Ministerio de Defensa quedaron sometidos al régimen salarial previsto para los empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional (Artículo 3 Num.6 Decreto 3062 de 1997). 2.

En materia prestacional los empleados públicos del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares incorporados a la planta de personal de Salud del Ministerio de Defensa Nacional y que se hubieran vinculado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará en su integridad el Decreto 1214 de 1990 o las normas que lo modifiquen o adicionen.

Al personal vinculado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 se les aplicará dicha normativa. En lo no contemplado en materia prestacional en la Ley 100 de 1993 se les aplicará el Título VI del Decreto 1214 de 1990 (Parágrafo artículo 55 de la Ley 352 de 1997). Con la Ley 1033 de 2006 se unificó el régimen de administración de personal que se aplica al personal civil vinculado a los Organismos y Dependencias del Sector Defensa.

Por ello, los empleos públicos del personal civil y no uniformado asignados a la Dirección General de Sanidad Militar pertenecen a la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional, a quienes se les aplican las siguientes reglas: 1. A partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 92 de 2007[21] se reajustaron las plantas de personal, se establecieron las equivalencias y se fijaron los sueldos con fundamento en la nomenclatura y clasificación especial, por ello, los sueldos de los empleados civiles no uniformados del sector Defensa se empezaron a pagar con base en la nueva nomenclatura.

Los empleados civiles no uniformados del sector Defensa vinculados a la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar, debieron continuar percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que desempeñaban a la entrada en vigencia del Decreto 4783 de 2008 mientras ocupen el cargo en el que fueron incorporados.  2.

En el momento en el que el empleado ocupó el cargo al que fue incorporado por disposición del Decreto 4783 de 2008, de acuerdo con la nomenclatura y clasificación especial para los empleados civiles no uniformados del sector Defensa, empezó a devengar la asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional[22].

Lo que quiere decir, que mientras se produjo la incorporación en el cargo equivalente en la planta global del sector Defensa, de acuerdo con el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos, el servidor debió continuar percibiendo la remuneración correspondiente al empleo que desempeñaba, esto es, según el régimen salarial fijado por el Gobierno para los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional[23].

Efectuada la incorporación al cargo equivalente en la planta global del Ministerio de Defensa Nacional, el empleado queda sometido a la escala de asignación básica fijada por el Gobierno Nacional para los empleados civiles no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional. 3. En materia prestacional la Ley 1033 de 2006 no introdujo ninguna modificación, por lo tanto se mantiene el régimen prestacional fijado en la Ley 352 de 1997.” Solución del asunto 38.

Se observa para el caso concreto que el 31 de diciembre de 2004, Alcira Suaza Riaño se vincula a la entidad; el 19 de abril de 2016, se dirige al Comando General – Dirección General de Sanidad Militar del Ministerio de Defensa, solicita el reconocimiento, liquidación y pago de la asignación básica conforme lo establece el numeral 6º del artículo 3º del Decreto No. 3062 de 1997, para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional; en la respuesta mediante el Oficio No 412628 de 13 de mayo de 2016, se niega la solicitud en consideración a que el régimen salarial aplicado es el dispuesto para los servidores públicos del sector defensa del orden nacional. 39.

La demandante estima que con la decisión de la entidad de negar el reconocimiento, liquidación y pago de asignación básica conforme al régimen que se aplica a los servidores de las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional se le discrimina, con un trato inequitativo. 40. Al respecto, se precisa que el cargo de la demandante no puede ser equiparado a uno del nivel asistencial de la Rama Ejecutiva del nivel nacional y con ello percibir la asignación básica de un empleo de esta naturaleza; de aceptarse tal tesis, se desconoce la nomenclatura y clasificación del personal civil, en donde no está prevista la modificación del régimen salarial del Decreto No 4783 de 2008, en cuyo artículo 6º señala que los funcionarios que a la fecha de expedición de la normativa estuvieran prestando sus servicios en la planta de personal del Ministerio de Defensa, en la Dirección General de Sanidad Militar, serían incorporados en los cargos equivalentes previstos en dicho decreto, y también continuarían percibiendo la remuneración correspondiente a los empleos que estuviesen desempeñando mientras ocupen el cargo en el que serán incorporados, por ende, la asignación básica se estimó en un monto igual al que venía devengando, entonces, con la nueva nomenclatura, no se desmejoró la asignación que percibía, de conformidad con la nomenclatura que está contemplada para el sector defensa. 41.

Así, de conformidad con la normativa señalada en precedencia y la jurisprudencia de la Corporación revisada, las pretensiones de la demandante no tienen prosperidad, tal como se concluyó en la sentencia de primera instancia, al no ser aplicable a la demandante, la remuneración prevista para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primera instancia, pero se modificará en cuanto a la condena en costas a la parte vencida según se explica a continuación. De la condena en costas 42. La primera instancia consideró que se debía condenar en costas a la demandante para lo cual tuvo en cuenta que no se accedió a las pretensiones de la demanda y le impuso el pago de $500.000 como agencias en derecho. 43.

Si bien la Ley 1437 de 2011 ordena hacer pronunciamiento acerca de las costas, ello no implica que necesariamente deba ser en forma condenatoria sino que solo procede bajo los criterios de abuso del derecho, mala fe o temeridad, como ha sido reiterado por el Consejo de Estado 44. El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, reguló la condena en costas señalando que con excepción de los casos donde se ventile un interés público, en los demás casos habrá condena en costas.

Dice la norma: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil”[24] 45. Al respecto, precisa la Sala en materia de costas procesales, que el artículo 188 del CPACA otorga al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, su causación y probanza, al tenor del artículo 365 del CGP, por lo cual se descarta así, la sola apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas. 46.

En el caso que se revisa, la Sala se ha permitido hacer un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, en atención a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, y no ha encontrado ninguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho; además, no está demostrado que la parte vencida hubiese adoptado una actitud temeraria, desleal o dilatoria dentro del proceso.

Por tanto, se revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida. 470. En conclusión: se confirmará, con modificación la sentencia de primera instancia, en cuanto se negaron las pretensiones de la demanda y ordenó la devolución de la suma correspondiente a los gastos ordinarios del proceso; y se revocará en lo relacionado con la codena en costas.

Por lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR con Modificación la sentencia de 27 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia, exceptuando el numeral “SEGUNDO” en cuanto condenó en costas a la parte demandante, el cual se REVOCA.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección E, y déjense las constancias de rigor en el sistema de información siglo XXI. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sección Segunda, Subsección B, en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase Los consejeros, FIRMA ELECTRÓNICA SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ FIRMA ELECTRÓNICA FIRMA ELECTRÓNICA CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] El proceso ingreso al despacho el 10 de mayo de 2019 (folio 388) [2] Folio 173 a185 [3] Folio 173 y siguientes [4] Folio 179 y siguientes [5] Folios 206 a 213 [6] Folios 310 a 322 [7] Folio 325 a 347 [8] Sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 del 12 de diciembre de 2019, proferida en el proceso 25000-23-42-000-2016-04235-01 (0901-2018) cuya ponencia correspondió al Dr. César Palomino Cortés. [9] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [10] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [11] Conforme fue señalado en la sentencia de unificación SUJ -019- CE-S2 del 12 de diciembre de 2019. [12] “Por la cual se reestructura el Sistema de Salud y se dicta otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional”. [13] “Por el cual se dictan normas para la liquidación del Instituto de Salud de las Fuerzas Militares”. [14] “Por la cual se establece la Carrera Administrativa Especial para los Empleados Públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas al sector Defensa, se derogan y modifican unas disposiciones de la Ley 909 de 2004 y se conceden unas facultades conforme al numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política”. [15] “Por el cual se modifica y determina el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los empleos que integran el Sector Defensa”. [16] “Por el cual se aprueba el ajuste y la modificación a la planta de personal de Empleados Públicos del Ministerio de Defensa Nacional-Dirección General de Sanidad Militar y se dictan otras disposiciones”. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 21 de junio de 2018, dictada dentro del proceso con número interno 3805-2014. [18] Publicado en el Diario Oficial No. 41.409, del 27 de junio de 1994 [19] Publicada en el Diario Oficial No. 42.965 de 23 de enero de 1997 [20] Entiéndase aquellos que a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1301 de 1994 se encontraran prestando servicios en el Ministerio de Defensa e ingresaran al Instituto de Salud de las Fuerzas Militares [21] Publicado en el Diario Oficial No. 46.514 de 17 de enero de 2007. [22] Cfr. Decretos 738 de 2009, 1529 de 2010, 1049 de 2011, 843 de 2012, 1020 de 2013, 190 de 2014, 1120 de 2015, 238 de 2016, 1007 de 2017, 326 de 2018 y 1012 de 2019   [23] Cfr. Decretos 600 de 2007, 643 de 2008 y 708 de 2009. [24] En la actualidad Código Genera del Proceso