25000-23-42-000-2015-00045-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 11 de junio de 2020 [P]ara resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”.

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 / DECRETO 1158 DE 1994 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-00045-01(3499-18) Actor: AGUSTÍN RUALES GUEVARA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 11 DE JUNIO DE 2020 – EL IBL DEL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – SOLO SE INCLUYEN LOS FACTORES SALARIALES SOBRE LOS QUE SE HAYAN EFECTUADO LOS APORTES AL SISTEMA DE PENSIONES.

DECRETO 929 DE 1976. RÉGIMEN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Agustín Ruales Guevara acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar[1]: - La nulidad parcial de la Resolución GNR 174504 de 8 de julio de 2013, que reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a partir de 22 de febrero de 2012 en cuantía de $932.093. - La nulidad de la Resolución GNR 152767 de 6 de mayo de 2014, por la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, confirmando en todos sus apartes el acto administrativo de reconocimiento pensional. - La nulidad parcial de la Resolución VPB 7432 de 2 de febrero de 2015, mediante la cual se resolvió un recurso de apelación y se reliquidó la pensión en un monto de $1.489.091.

A título de restablecimiento del derecho reclamó que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en cuantía no inferior a $2.210.864, efectiva a partir del 27 de diciembre de 2007. Igualmente pidió que el pago de las diferencias entre lo que se ha venido cancelando y lo que se determine en la sentencia; la indexación de las sumas reconocidas en el fallo desde la primera mesada; el pago de los intereses moratorios; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 195 del CPACA; y que se condene en costas a la entidad accionada.

Hechos El actor nació el 27 de diciembre de 1952, laboró al servicio de la Contraloría General de la República, entre el 15 de diciembre de 1971 al 8 de octubre de 1991; y adquirió el status pensional el 27 de diciembre de 2007. Al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicio.

Señaló que, a partir de su retiro definitivo del servicio oficial, cotizó como trabajador independiente al Instituto de Seguro Social. Mediante la Resolución No. GNR 174504 de 8 de julio de 2013, Colpensiones le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $954.836, efectiva a partir del 22 de febrero de 2012, de conformidad con el Decreto 929 de 1976.

Este acto administrativo fue confirmado en la Resolución GNR 152767 de 6 de mayo de 2014 que resolvió el recurso de reposición. Con posterioridad a la presentación de la demanda, mediante Resolución VPB 7432 de 2 de febrero de 2015, Colpensiones resolvió un recurso de apelación y ordenó la reliquidación de la pensión en cuantía de $1.486.091, efectiva a partir del 7 de enero de 2012.

Expuso que Colpensiones no incluyó la totalidad de factores devengados en el último año de servicios. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 2, 13 y 25. Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 260. Del Decreto 929 de 1976, el artículo 7. Del Decreto 720 de 1978, el artículo 40. Del Decreto 717 de 1978, el artículo 12.

La Ley 33 de 1985. La Ley 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, el artículo 36. El Decreto 1158 de 1994. Del Decreto 2143 de 1995, el artículo 1. Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que, según el Decreto 929 de 1976, la pensión de vejez equivale al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

Indicó que en relación con los factores salariales debe aplicarse el artículo 40 del Decreto 720 de 1978 y tenerse en cuenta el 100% de los valores certificados para dividirlos en seis y luego sacar la tasa del 75%. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

Afirmó que a los beneficiarios de la transición de la Ley 100 de 1993 se les aplica el régimen pensional anterior en lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto; mientras que el ingreso base de liquidación, es el señalado en la Ley 100 de 1993[2]. Propuso las excepciones que denominó: cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. En su criterio, el accionante no tiene derecho a la reliquidación con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho pensional[3].

Expuso que la edad, el tiempo de servicio y el valor de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición, se establece por el régimen pensional anterior, mientras que el ingreso base de liquidación es el determinado por la Ley 100 de 1993, en consonancia con la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Precisó que no procede ordenar la indexación de la primera mesada pensional, porque si bien entre la fecha de retiro de servicio (10 de octubre de 1991) y la fecha de efectividad de la pensión (7 de enero de 2012) transcurrieron más de 10 años; lo cierto es que Colpensiones en la Resolución VPB 7432 de 2 de febrero de 2015, explicó cómo se actualizaron los factores salariales tenidos en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación año por año hasta el 2012, cuando el actor se desafilió del sistema.

Recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia. Manifiesta que el A quo no tuvo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor Agustín Ruales Guevara ya contaba con más de 20 años al servicio público, de los cuales 17 fueron en la Contraloría General de la República; por ello, le es aplicable íntegramente el régimen pensional previsto en el Decreto 929 de 1976 y lo señalado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993[4].

Sostiene que, para el caso, se está ante un derecho consolidado, pues al 1 de abril de 1994 únicamente se encontraba a la espera de acreditar el requisito de edad. Así las cosas, solicita que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia se aplique la condición más favorable, esto es, “calculando el IBL con el promedio del 75% de la totalidad de los factores de salario devengados y certificados en el último semestre de servicios y se accedan favorablemente a todas las pretensiones de la demanda”.

Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró lo expuesto en el recurso de apelación[5]. La parte demandada adujo que el IBL para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se rige por las normas anteriores, sino por la reglamentación que trae la misma ley. Por lo cual, la pensión la pensión cuyo status se adquiera en vigencia de la Ley 100, se debe liquidar con los factores de salario devengados y consagrados en el Decreto 1158 de 1994[6].

El Ministerio Público no presentó concepto. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo que primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor, reconocida conforme el Decreto Ley 929 de 1976, en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, o si por el contrario rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993.

Caso concreto Si bien la entidad accionada reliquidó la pensión con los factores salariales percibidos por el actor en el último año de servicios, la censura se centra la forma cómo se efectuó la liquidación de las partidas, por ello, pide que su mesada pensional sea reliquidada con todo lo devengado en el último semestre laborado al servicio de la Contraloría, sumando el 100% de los factores y dividirse su total en seis.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, el demandante solicita que se revoque el fallo de primera instancia, porque al ser beneficiario del régimen de transición, debe aplicársele íntegramente la normativa anterior, esto es, el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en cuantía no inferior a $2.210.864 efectiva a partir del 27 de diciembre de 2007.

Visto lo anterior, la Sala resalta que en el sub judice no está en discusión que el accionante es beneficiario del régimen de transición ni la aplicación de la normativa pensional de la Contraloría General de la República, contenida en el Decreto Ley 929 de 1976, en cuanto a edad, tiempo y monto. Norma que dispone en el artículo séptimo lo siguiente: “ARTÍCULO 7.

Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

Precisado esto, se señala que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, mediante Resolución GNR 174504 de 8 de julio de 2013, le reconoció al actor una pensión mensual vitalicia de vejez, a partir del 22 de febrero de 2012 en cuantía de $932.093, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 929 de 1976, “incluyendo como base de cotización los factores salariales que constituyen una remuneración habitual y periódica, como son los establecidos en el Decreto 720 de 1978, Decreto 1045 de 1978 y Decreto 1158 de 1994, aplicable por remisión del artículo 17 del Decreto 929 de 1976”[7].

A través de Resolución GNR 152767 de 6 de mayo de 2014, se resolvió un recurso de reposición interpuesto, confirmando en todos sus apartes la anterior resolución[8]. Por medio de la Resolución VPB 7432 de 2 de febrero de 2015, la entidad accionada al resolver un recurso de apelación modificó el reconocimiento pensional y reliquidó la mesada pensional en una suma de $1.486.091 efectiva a partir del 7 de enero de 2012 (día siguiente a la fecha de retiro del sistema).

De acuerdo con este acto, para estudiar la prestación se desestiman los tiempos privados cotizados a partir del 26 de abril de 1994. Consta en esta resolución que[9]: 1. El actor nació el 27 de diciembre de 1952[10]. 2. Es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad en Pensiones de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio[11]. 3.

Adquirió el estatus pensional el 27 de diciembre de 2007, al cumplir la edad de 55 años. 4. Para obtener el ingreso base de liquidación se tomaron debidamente actualizados los siguientes factores salariales del último año como empleado público (1991): asignación básica mes, subsidio de alimentación, prima de navidad, quinquenio, prima de servicios y prima técnica.

De lo probado se concluye que la entidad accionada desestimó los tiempos privados cotizados. Además, conforme al anexo que obra a folio 266 a 270, se constata la indexación de los valores tenidos en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación. El demandante alega que tiene un derecho adquirido a que su pensión se liquide con la aplicación integral de la normativa especial de la Contraloría General de la República porque tenía 20 años de servicios, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993.

Al respecto debe precisar la Sala que el accionante solo adquirió su derecho pensional hasta que cumplió la edad de 55 años, el 27 de diciembre de 2007, por ello, en materia de factores salariales y de periodo para liquidar la pensión impera remitirse a lo previsto en la Ley 100 de 1993 y normas complementarias, siendo los preceptos vigentes para cuando adquirió el estatus pensional, esto es, cuando cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios[12].

Así las cosas, para resolver la censura sobre cómo se fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, resulta imperativo remitirse al criterio unificado de esta Corporación, según el cual “el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con los requisitos del Decreto 929 de 1976 en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en cuanto a periodo corresponde a las variables previstas en los artículos 21 y 36 de esta norma; y respecto a los factores, atenderá la regla de cotización contemplada en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994”[13].

Ello, en la medida que la hermenéutica del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 lleva implícita que solo se preservan de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo y monto (tasa de reemplazo), comoquiera que el IBL no fue un aspecto sometido a transición por parte del legislador[14]. Aunado a lo anterior, si bien el fallo apelado es anterior a la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, la Sala de Sección consideró que esta providencia tiene efectos retrospectivos, siendo vinculante “en los siguientes casos: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración, y los que llegaren a suscitarse;

(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado, y los futuros que se presenten”[15]. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico es la siguiente: El señor Agustín Ruales Guevara no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, porque al faltarle más de diez años para adquirir su estatus pensional, desde la vigencia del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está regido por el artículo 21 ídem[16] y los factores son sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Criterio que no corresponde a la interpretación jurisprudencial actual sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición. Con fundamento en lo anterior, le asiste razón al Tribunal al resolver que no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores salariales devengados en el último semestre de servicios.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: CONFIRMAR la sentencia del 21 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Segundo: Sin condena en costas en las dos instancias. Tercero: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folios 197-208 [2] Folios 212-222 [3] Folios 273-280 [4] Folios 289-297 [5] Folios 311-313 [6] Folios 318-324 [7] Folios 175-177 [8] Folios 179-181 [9] Folios 261-265 [10] Folio 196 [11] Conforme lo indicó el acto de reconocimiento pensional.

La entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 a nivel nacional se dio el 1 de abril de 1994. [12] En el mismo sentido consultar la sentencia del 11 de mayo de 2020, proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-06301-01, M.P. César Palomino Cortés. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [14] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proceso con radicado 05001-23-33-000-2012-00272-01 (1882- 14). [16]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [17] Artículo 1º: -La asignación básica mensual -La bonificación por servicios prestados -La prima técnica, cuando sea factor de salario -Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario -La remuneración por trabajo dominical o festivo -La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna -Los gastos de representación. [18] Según el acto de reliquidación de la mesada pensional, visible a folios 7-9