DERECHOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA / ESTABILIDAD LABORAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA / REESTRUCTURACIÓN DE LAS PLANTAS DE PERSONAS DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS / INDEMNIZACIÓN Que los derechos no son absolutos y por ende, el derecho a la estabilidad laboral que se predica de la permanencia de un servidor público en la carrera administrativa (…) está de todas maneras sometido a algunas excepciones que de igual manera son de rango superior como las que se encuentran consignadas en el artículo 125 ídem, a saber: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […] [E]n el caso de los servidores públicos inscritos en carrera administrativa (…) se pregona que tienen un derecho relativo a la inamovilidad más no una garantía absoluta de permanencia en el cargo, como aconteció con el empleo que ocupaba el señor (…) en la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico. […] [E]l señor (…) luego de ser notificado de su desvinculación de la Contraloría Departamental del Atlántico, optó por la indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 y en el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, la cual le fue satisfactoriamente cancelada, razón por la cual pierde solidez el argumento del apelante según el cual, como quiera que no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal, no existían los recursos para cancelar las indemnizaciones y el pasivo prestacional del personal desvinculado por efectos de la nueva estructura administrativa del órgano de control fiscal Departamental.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 53 / CP - ARTÍCULO 125 / LEY 443 DE 1998 - ARTÍCULO 39 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTÍCULO 137 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 08001-23-31-000-2002-00954-01(0650–14) Actor: ROY ALBERTO DE LA HOZ VIZCAÍNO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO Referencia: DESVINCULACIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO INSCRITO EN CARRERA ADMINISTRATIVA POR REESTRUCTURACIÓN DE LA CONTRALORÍA DEPARTAMENTAL DEL ATLÁNTICO;
ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DE NULIDAD; MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL;
HECHOS PROBADOS Y CASO CONCRETO; EL ACTO DE DESVINCULACIÓN NO ESTABA SOMETIDO A LÍMITE TEMPORAL; SE CONTABA CON LA CERTIFICACIÓN DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Roy Alberto De la Hoz Vizcaíno contra el Departamento y la Contraloría Departamental del Atlántico.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El señor Roy Alberto De la Hoz Vizcaíno, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984[1], demandó la nulidad del artículo primero parcial de la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001, proferida por el Contralor General del Departamento del Atlántico y de la comunicación N° 00942 de 15 de agosto de 2001, expedida por el mismo servidor público, actos a través de los cuales se le retiró del servicio al demandante y a otros funcionarios de la entidad y se le comunicó dicha determinación. El actor se desempeñaba en el cargo de Jefe de División, código 210, grado 04 como funcionario de carrera administrativa, cargo que fue suprimido de la planta de personal del ente de control fiscal.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordenara a las entidades demandadas el reintegro del demandante al cargo que venía desempeñando al momento de su desvinculación o a otro de igual o superior categoría y remuneración. Pidió el reconocimiento y pago de los salarios, primas, bonificaciones, prestaciones y demás factores salariales legales y convención a que tuviera derecho, causados durante el lapso que transcurrió entre la supresión, eliminación y/o desvinculación del empleo y el reintegro, con los aumentos causados en dicho periodo debidamente indexados; solicitó que se declarara que no hubo solución de continuidad.
En escrito de corrección de la demanda presentado por el apoderado del demandante[2], determinó la cuantía de las pretensiones de la demanda, en la suma de $8.043.199. Adicionó el escrito inicial de la demanda, en cuanto al reconocimiento del pago de los salarios y demás prestaciones legales, afirmando lo siguiente: “descontando de estos valores lo pagado a mi representado por concepto de indemnización” y, en el aparte de los hechos adicionó el siguiente: “con posterioridad a la presentación de la demanda y ya agotado el término para accionar, a mi representado le fueron pagadas sus prestaciones sociales en una liquidación integral que incluyó el valor de la indemnización. Suma ésta que al prosperar las peticiones del libelo deberá ser deducida del total de la condena.” 1.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: Mediante Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001 expedida por el Contralor General del Departamento del Atlántico, desvinculó al demandante del cargo de carrera administrativa como Jefe de División código 210 grado 04, aduciendo las facultades conferidas por la Asamblea Departamental mediante Ordenanzas 006 y 0010 de 2001.
Este acto de desvinculación fue comunicado al señor De La Hoz Vizcaíno, mediante oficio N° 000942 del 15 de agosto de 2001. Los actos mencionados fueron expedidos en forma extemporánea, pues había fenecido el término de los 60 días que el artículo 50 de la Ordenanza 0006 de 2001 había otorgado al Contralor Departamental para adoptar dichas medidas, plazo que no fue ampliado por la Ordenanza 0010 de 2001.
En el último cargo desempeñado por el demandante, recibió otros factores prestacionales distintos de las asignaciones salariales mensuales, por cuanto desempeñó y cumplió a cabalidad las obligaciones y funciones del cargo. El actor estaba inscrito en el sistema de carrera administrativa, mediante Resolución N° 053 de 25 de abril de 1997 expedida por la Presidente de la Comisión para la Administración, Vigilancia y Control de la Carrera Administrativa (sic), pues es la Resolución N° 0040 de 30 de enero de 2001.
La Contraloría Departamental del Atlántico es una entidad dotada de autonomía administrativa y presupuestal, que en todo caso depende de los recursos departamentales, por lo que es posible que ambos sean parte pasiva en este proceso. 2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 2°, 6°, 25, 29 y 125 de la Constitución Política; el parágrafo final del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998; los artículos 8° numeral 19, 50 y el parágrafo 2° del artículo 56 de la Ordenanza 0006 de 2001.
El apoderado del demandante fundamentó el concepto de violación, mediante cinco argumentos a saber: el primer concepto relativo a la incompetencia temporal del Contralor Departamental del Atlántico, por cuanto según el artículo 50 de la Ordenanza 006 de 2001, acto expedido por la Asamblea Departamental que ordenó la reestructuración de la nueva planta de la Contraloría, señaló un término de 60 días contados desde la expedición de la Ordenanza, para que el Contralor expidiera los actos administrativos que condujeran a la implementación de las áreas de resultado y unidades de gestión. En vista de que la Ordenanza 006 y luego la Ordenanza 00010 ambas de 2001, fueron publicadas en las gacetas departamentales N° 76400 y 7643 del 15 de marzo y 30 de abril de 2001 respectivamente, la Resolución 00010 al haber sido expedida el 15 de agosto de 2001, ordenó la desvinculación del actor por fuera del término establecido en el artículo 50 de la Ordenanza N° 0006 de 2001.
El segundo cargo lo denominó extralimitación de funciones, por cuanto al haber sido proferidos los actos demandados en forma extemporánea por el Contralor Departamental del Atlántico, se violaron los artículos 8° numeral 19[3], 19[4] y 56 parágrafo 2°[5] de la Ordenanza 006 de 2001, “pues dentro de las facultades y atribuciones del Contralor, no está prevista la supresión y creación de cargos y con la expedición irregular de los actos demandados acabó con la vigencia de la planta de personal existente, en contravía de lo establecido en el premencionado art. 56.” Esgrimió como tercer concepto de violación, infracción a la disposición legal sobre disponibilidad presupuestal, ya que los actos acusados fueron expedidos sin que existieran los recursos dinerarios para el pago de las indemnizaciones previstas en el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998[6].
Adujo que la administración ha respondido de manera vaga e imprecisa en cuanto al pago de las indemnizaciones, pero de manera contundente demostró la carencia de los recursos económicos a la fecha de expedición de los actos acusados. Respecto del cuarto concepto de violación afirmó que se evidencia por la infracción manifiesta de las normas constitucionales, que en criterio del apoderado del actor, hacen ilegal la expedición de los actos acusados, por cuanto el artículo 2° constitucional resultó transgredido ya que no se garantizó al demandado, la efectividad de los derechos a permanecer en su cargo de carrera administrativa; el artículo 6° pues se extralimitó el Contralor Departamental en la expedición de los actos demandados que por contera le impidieron el ejercicio del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25, extralimitación que condujo a la violación del debido proceso en la actuación administrativa cuestionada en los términos del artículo 29 superior, lo que a su vez condujo, al retiro del actor por causales distintas a las reseñadas en el artículo 125 de la Carta Política.
El quinto y último concepto de violación consistió según la parte demandante, en las causales de nulidad relativas a la desviación de poder y falsa motivación, dada la evidente extemporaneidad en la expedición de los actos demandados que implicó el exceso del poder del Contralor en el ejercicio de sus funciones legales señaladas en el artículo 8° numeral 19 de la Ordenanza 006 de 2001 y, de paso, falsamente fueron motivados en unas facultades que no estaban vigentes. 1.
Contestación de la demanda La Contraloría General del Departamento del Atlántico por conducto de su apoderado especial[7], presentó escrito en forma extemporánea además que no estaba acreditada en legal forma la calidad de abogado inscrito del mencionado apoderado de la entidad, según el informe secretarial fechado 11 de noviembre de 2003[8].
Por su parte, la Gobernación del Departamento del Atlántico, a pesar de haber sido notificada, no compareció al proceso en ejercicio de su derecho de defensa[9]. 2. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia del 10 de noviembre de 2011, negó las pretensiones de la demanda[10]. En cuanto a la naturaleza jurídica de la Resolución N° 000010 del 15 de agosto de 2001 objeto de demanda, afirmó que se trata de un acto administrativo de carácter particular pasible de ser enjuiciado a través de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que si bien es cierto no se dirige a destinatario alguno, pueden en este caso determinarse los sujetos que resultaron afectados por la decisión de la Contraloría. Respecto del oficio N° 00942 de 15 de agosto de 2001, mediante el cual se le notificó al demandante su desvinculación laboral de la entidad, afirmó que por tratarse de un simple acto de trámite o de impulso de la actuación, no es pasible del presente control de legalidad.
En segundo lugar, el a quo planteó como problema jurídico el determinar si el Contralor Departamental del Atlántico al expedir la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001, lo hizo por fuera del término de los 60 días fijado en el artículo 50 de la Ordenanza 0006 de 2001. Así mismo determinar si resultó transgredido el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, que exige previamente la disponibilidad presupuestal para cubrir el monto de las indemnizaciones llevadas a cabo al efectuarse la supresión de empleos.
Apreció que el Contralor demandado actuó conforme a la normatividad jurídica, razón por la cual el acto acusado no adolece de las causales de falsa motivación ni desviación de poder endilgadas por la parte demandante, por cuanto en aras de adelantar el proceso de reestructuración de la planta de personal de la entidad demandada, el requisito principal con el que debía contar era con el del artículo 53 de la Ordenanza 0006 de 2001, es decir, el relativo a la certificación de la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de las indemnizaciones, requisito que sí fue cumplido en el presente caso.
Refirió que según el acopio probatorio, no se vislumbraron las causales para desvirtuar la legalidad del acto administrativo acusado, ya que la permanencia en el servicio público de un funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa, “no es per se”, pues la Ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios señalan como causal de retiro, la supresión del cargo, aunado al hecho de que para introducir modificaciones a la planta de personal de una entidad, el asidero normativo se encuentra consignado en la Ley 136 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.” Finalmente la primera instancia apreció, que la supresión y consecuente desvinculación del demandante del cargo Jefe de División código 210 grado 04 adscrito a la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico, se encuentra conforme al principio de legalidad, puesto que las supresiones de empleos y los consecuentes retiros del servicio según precedentes de la Corte Constitucional, tienen como cometidos la modernización del Estado en punto a lograr mayor eficiencia con el fin de reducir la burocracia, controlar el gasto público y moralizar la administración, atendiendo criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general[11]. 3.
Fundamentos del recurso de apelación La parte demandante solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia[12], al tiempo que cuestionó el pronunciamiento efectuado respecto de la naturaleza jurídica de los actos administrativos objeto de la presente demanda, limitando el examen de legalidad únicamente a la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001.
Discrepó de los argumentos esgrimidos por el Tribunal Administrativo del Atlántico al denegar la nulidad deprecada, pues a juicio del apoderado de la parte actora, el fallador no revisó bien el expediente ya que de haberlo hecho se hubiera percatado del documento identificado como el DSH-000-870- 2001 de 16 de noviembre de 2001 visible a folios 112 al 116 del cuaderno principal, mediante el cual el Secretario de Hacienda del Departamento del Atlántico afirmó que no existía en el presupuesto del Departamento y por ende tampoco en el de la Contraloría Departamental, la certificación presupuestal o partida económica previa para pagar los costos de la supresión de los cargos del ente de control fiscal, en los términos exigidos en el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998.
De otra parte, en cuanto a las facultades otorgadas al Contralor consignadas en el artículo 53 de la Ordenanza 0006, contrario a lo afirmado por el a quo, tenían un límite en el tiempo y no estaban supeditadas a prórroga, por lo que no se puede presumir su permanencia en el tiempo por un periodo mayor al de los 60 días. Estimó el apelante expresamente que “la duma departamental falló, lamentablemente en este caso, o, tuvo en cuenta equivocadamente que los recursos para la disponibilidad presupuestal se podrían conseguir dentro de los 60 días de las facultades pro tempore, cosa que no ocurrió. Así las cosas, las decisiones del contralor en ejercicio de facultades extintas están fuera del mundo jurídico y así pido se declare al desatar el recurso.” Afirmó que el Contralor expidió los actos demandados, no sólo por fuera del término de las facultades pro tempore, sino con violación de lo dispuesto en los artículos 8°, 50 y parágrafo 2° del artículo 56 de la Ordenanza 006 de 2001, por cuanto el Contralor al no detentar de manera ordinaria la facultad de crear y suprimir empleos, en los términos del artículo 50 sólo la podía haber ejercido dentro de los 60 días siguientes a partir de la expedición de la citada Ordenanza.
Entiende el apoderado del demandante que, los actos acusados al haber sido expedidos por fuera del término de los 60 días, lo que evidencia es la extralimitación de las funciones del Contralor al crear y suprimir empleos por fuera de lo dispuesto en la Ordenanza 006, haciendo desaparecer por contera la planta de personal establecida en la Ordenanza 0009 de mayo de 2000, en contravía de lo dispuesto en el artículo 56 parágrafo 2° de la Ordenanza 006.
Finalmente insistió en la transgresión del parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, contrario a lo considerado por el fallo apelado, al afirmar “si bien los recursos debieron provenir del Departamento del Atlántico, que es lo que prueba el certificado usado para la reestructuración, éstos debieron ser incorporados al presupuesto de la Contraloría para la viabilidad de su uso en la vigencia fiscal en que se produjo la reestructuración. Así debe entenderse la exigencia del parágrafo 137 del Decreto 1572 de 1998 y esto no resultó probado.” Destacó que brilla por su ausencia en el proceso, el certificado de disponibilidad presupuestal expedido por el Jefe de la Oficina de Presupuesto de la Contraloría Departamental del Atlántico. 5.
Alegatos de conclusión No fueron presentados por ninguno de los extremos procesales, según lo certificó el informe secretarial visible a folio 346 del Cuaderno Principal. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporación, mediante concepto de 31 de agosto de 2015, presentó escrito respecto del proceso 54001233100020080031301 (0245-2014) actora Esperanza López Gualdrón contra la Nación Ministerio de Protección Social y el Instituto de Seguro Social, es decir, se pronunció en relación de un proceso distinto al que ocupa la presente atención[13].
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[14], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte actora, corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si el Contralor General del Departamento del Atlántico al expedir la Resolución N° 00010 de 15 de agosto de 2001, mediante la cual ordenó la desvinculación del cargo de carrera administrativa que ocupaba el señor Roy Alberto De la Hoz Vizcaíno en dicho ente de control fiscal, estaba supeditada dicha facultad de retiro, a un plazo determinado en la Ordenanza 0006 de 2001.
Igualmente se verificará si en el presente caso se cumplió con el requisito de la previa certificación de la disponibilidad presupuestal, como lo exige el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998. Con el fin de desatar el anterior problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto administrativo objeto del presente control de legalidad; 2.2 Marco normativo y jurisprudencial para la desvinculación de un servidor público de la carrera administrativa; 2.3.
Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1. Acto Administrativo objeto del presente control de legalidad El apelante cuestionó el hecho de que el fallador de primera instancia se hubiera pronunciado respecto de la naturaleza jurídica de los actos objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al limitar el control de legalidad únicamente a la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001 y descartar pronunciamiento alguno respecto del Oficio 0942 de 15 de agosto de 2001, expedidos ambos actos por el Contralor General del Departamento del Atlántico.
Comparte la Sala el pronunciamiento efectuado por el a quo y no considera superflua e innecesaria esta consideración, habida cuenta que ha sido más que reiterativa la jurisprudencia de esta Corporación en predicar, que el control de legalidad puesto de presente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se debe limitar a los actos expedidos por la Administración que generaron o crearon situaciones jurídicas particulares, subjetivas y concretas en favor o en contra de los intereses de un particular.
De tal suerte que frente a los actos de trámite no es posible predicar el control de legalidad. En efecto, para el caso objeto del presente examen se tiene que la situación arriba enunciada la viene a configurar la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2015 expedida por el Contralor General del Departamento del Atlántico, acto administrativo que en su epígrafe y artículo primero dispuso: “RESOLUCIÓN REGLAMENTARIA N° 00010 DE 2001 “Por la cual se desvincula de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, a los funcionarios que ocupaban en propiedad, provisionalidad, o encargo, los empleos suprimidos mediante Ordenanza 0006 y 010 de 2001”.
EL CONTRALOR GENERAL DEL DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, en uso de sus facultades y en desarrollo de las ordenanzas 006 y 010/10, y Decreto 1572 de 1998 y, (…) ARTICULO 1°.- Desvincúlese, de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, a partir del 15 de agosto del año en curso, a los funcionarios que vienen ocupando los empleos suprimidos mediante Ordenanzas 006 y 010/01, que se relacionan a continuación: |DEPENDENCIA: |Grd |Cod |NOMBRE | |00013-DIVISIÓN | | | | |PRESUPUESTAL Y | | | | |FINANCIERA | | | | |JEFE DE DIVISION |04 |210 |Roy DE LA HOZ VIZCAÍNO| |(…) |(…) |(…) |(…) | Por su parte, mediante el oficio N° 00942 de 15 de agosto de 2001, dirigido al señor Roy De La Hoz Vizcaíno por el Contralor General del Departamento del Atlántico, se le comunicó lo siguiente: “De acuerdo con ordenanzas 006 y 010/01 de la asamblea del Departamento del Atlántico, el cargo de Jefe de División, código 210, grado 04 que usted desempeña, ha sido suprimido, produciéndose, en consecuencia, su desvinculación de esta entidad.
Por lo anterior, y de conformidad a lo señalado en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, usted tiene derecho a optar por la indemnización de que trata el artículo 137 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998 o, tener tratamiento preferencial para ser incorporado dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir de hoy 15 de agosto del año que avanza, en un cargo de carrera equivalente que se encuentre vacante.
De acuerdo al artículo 45 del Decreto 1568 de 1998, usted dispondrá de cinco (5) días calendario contados a partir de la fecha de recibo de la presente comunicación, para manifestar por escrito su decisión. De optar por la indemnización, sírvase: 1. Inscribirse en la Secretaría General, para participar en el programa de Readaptación Laboral que la Institución, en cumplimiento de los artículos 68 y 77 de la Ley 617/00, ha previsto y, 2.
Hacer entrega formal de su cargo al señor Secretario General de esta entidad.” No cabe duda respecto del carácter meramente informativo de esta comunicación del 15 de agosto de 2001, mientras que la decisión que afectó la estabilidad laboral al desvincular del cargo que venía desempeñando el demandante en un cargo de carrera administrativa en el ente de control fiscal departamental, se encuentra consignada en la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001, razón por la cual acertó el Tribunal Administrativo del Atlántico en orientar y limitar el presente examen de legalidad, respecto de este segundo acto administrativo al definir la situación particular del señor Roy De La Hoz Vizcaíno, respecto de su estatus laboral[15]. 2.2 Marco normativo y jurisprudencial para la desvinculación de un servidor público de la carrera administrativa La carrera administrativa es la institución a través de la cual la administración pública garantiza la estabilidad laboral del personal vinculado a las distintas dependencias del Estado, cuya reglamentación legal se encuentra consignada en la Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, que en el Título I Carrera Administrativa, Capítulo I establece la definición, los principios y el campo de aplicación, en los artículos del 1° al 6°.
La definición legal de la carrera administrativa, es la siguiente: “ARTICULO 1o. DEFINICION. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso al servicio público, la capacitación, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascenso.
Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que motivos como raza, religión, sexo, filiación política o consideraciones de otra índole puedan tener influjo alguno. Su aplicación, sin embargo, no podrá limitar ni constreñir el libre ejercicio del derecho de asociación a que se refiere el artículo 39 de la Constitución Política.” A su turno, bien es sabido que los derechos no son absolutos y por ende, el derecho a la estabilidad laboral que se predica de la permanencia de un servidor público en la carrera administrativa, como expresión del artículo 53 de la Carta Política[16], está de todas maneras sometido a algunas excepciones que de igual manera son de rango superior como las que se encuentran consignadas en el artículo 125 ídem[17], a saber: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Por tanto, es procedente el retiro de un servidor público de la carrera administrativa, siempre y cuando concurran alguna de las excepciones previstas, así se refirió la Corte Constitucional[18]: “Según lo anterior, la estabilidad con la que están protegidos los empleados de carrera no puede ser concebida como una inamovilidad absoluta ya que, si se presentan una de las causales señaladas en el artículo 125 de la Carta, su retiro no sólo es legítimo, sino necesario para alcanzar los fines del Estado bajo los principios de eficacia, eficiencia, moralidad, entre otros, pues se han perdido los méritos y las calidades morales que justifican su permanencia en el cargo.
En consecuencia, tal estabilidad es apenas relativa. En síntesis, el derecho a la estabilidad laboral de los empleados de carrera no es absoluto y encuentra su principal restricción en la misma Constitución, que establece en su artículo 125 las causales en que procede el retiro de dichos empleados, en armonía con el artículo 58, que consagra la prevalencia del interés público sobre el particular.
Se debe recordar que la finalidad misma de la carrera administrativa es reclutar un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública. Con el propósito de garantizar el cumplimiento de los fines estatales, la carrera permite que quienes sean vinculados a la administración bajo esta modalidad, ejerzan de manera calificada la función pública que se les asigna, ya que dicho sistema está diseñado para que ingresen y permanezcan en él aquellas personas que tengan suficientes calidades morales, académicas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia y honestidad dicho servicio.
Existe entonces una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa, que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan.” (subrayas y negritas fuera de texto) En vista de que el artículo 125 superior fue enfático en señalar que corresponde a la Ley, señalar las causales de retiro de un servidor de la carrera administrativa, precisamente el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, previó el supuesto normativo del retiro de un funcionario de la carrera administrativa con ocasión de la supresión del cargo, como consecuencia de la fusión o modificación en la planta de personal de una entidad, -supuesto fáctico que se aviene al presente control de legalidad-, al determinar: “ARTICULO
39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: 1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguiente orden: 1.En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2.
En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3. En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas. 1.4. En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-994 de 2000 2.
La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla. 3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada su inscripción en la carrera. 4.
De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización. Parágrafo 1º.- Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos.
Parágrafo 2º.- En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación. Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo.
Esta disposición legal, fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en la ya citada Sentencia C-954 de 6 de septiembre de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería, que al declararla conforme a la norma superior, consignó los siguientes argumentos: “3. La supresión de cargos de carrera administrativa como consecuencia de los procesos de reestructuración de la administración pública frente a los derechos de los trabajadores.
(…) Tales reajustes pueden conducir a la supresión de cargos de carrera, concretamente como consecuencia de reestructuraciones administrativas que impliquen reformar las plantas de personal, lo cual podría afectar los derechos de los empleados, especialmente los de carrera, que en principio gozan de cierta estabilidad laboral. Con fundamento en ello, el legislador, en procura de la protección de estos derechos, exige que la supresión de tales cargos no pueda ser caprichosa, arbitraria o subjetiva.
Por lo anterior, la expresión acusada, contrariamente a lo que considera el actor, no desampara al empleado de carrera ante la supresión de su cargo sino que lo protege a través de los mecanismos anotados. No en vano el artículo 39, demandado parcialmente, se titula: ‘Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo´.
Así pues, la norma es respetuosa del artículo 53 de la Carta, que consagra, entre otros, los derechos de los trabajadores a la igualdad, la estabilidad en el empleo y la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, en armonía con el artículo 25 superior, que consagra el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas.
En conclusión, la expresión acusada no vulnera la Constitución pues el criterio garantista que guarda la disposición acusada se ajusta a los mandatos contenidos en los artículos 25, 53, 58 y 125 del Estatuto Supremo y, por lo tanto, se declarará exequible.” Es pues con fundamento en el anterior marco legal y jurisprudencial que la Sala desatará el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Igualmente resulta ilustrativo tener de presente el siguiente criterio jurisprudencial trazado por esta misma Subsección, en el siguiente precedente que se ajusta al caso in exámine[19] “Cuando las reformas de las plantas de personal conllevan la supresión de empleos, se erigen en criterios y condiciones relacionados con las necesidades del servicio o modernización de la Administración, siendo objetivas las razones que justifican la reforma.
La decisión de retirar a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, puede originarse bien porque todos los cargos de su categoría fueron suprimidos por el acto general, o bien porque en la nueva planta de personal no se creen cargos con funciones iguales o equivalentes en uno de los cuales pudiera incorporarse.
(…) El artículo 39 de la Ley 443 de 19986, prevé que la supresión de un cargo de Carrera Administrativa puede ocurrir por diferentes razones, verbi gracia fusión o liquidación de una Entidad Pública; la reestructuración; por modificación de la planta de personal; por reclasificación de los empleos; traslado de funciones de una entidad a otra; o simplemente por políticas de modernización del Estado con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público, que trae consigo las consecuencias jurídicas que de ella se derivan, como son la opción de ser incorporado a un empleo equivalente o ser indemnizado en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional[20].” Partiendo del presupuesto según el cual, en el caso de los servidores públicos inscritos en carrera administrativa, como en el caso sub lite, se pregona que tienen un derecho relativo a la inamovilidad más no una garantía absoluta de permanencia en el cargo, como aconteció con el empleo que ocupaba el señor Roy Alberto De La Hoz Vizcaíno en la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico, la Sala cotejará los anteriores planteamientos al presente caso previamente la enunciación de los hechos probados. 2.3.
Hechos probados Designación en el cargo de carrera administrativa del señor Roy Alberto De La Hoz Vizcaíno Mediante Resolución N° 0040 de 30 de enero de 2001 “Por la cual se hace una inscripción en carrera administrativa”, expedida por la Jefe (E) División Talento Humano de la Contraloría del Departamento del Atlántico, que en su artículo único dispuso[21]: “Inscribir en el registro público de carrera administrativa a ROY DE LA HOZ VIZCAINO, de sexo masculino, identificado con cédula de ciudadanía 8.703.039 en el empleo Jefe División Presupuestal y Financiera de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico, empleo que desempeñará con sede en Barranquilla” Retiro del servicio El Contralor General del Departamento del Atlántico, a través de la Resolución Reglamentaria N° 000010 de 15 de agosto de 2001, desvinculó de la Contraloría Departamental a partir de esa misma fecha, a los funcionarios que venían ocupando los empleos suprimidos mediante Ordenanzas 006 y 010 de 2001, entre ellos figura el nombre del ahora demandante señor Roy Alberto De La Hoz Vizcaíno[22], a quien se le retiró del cargo como Jefe de División Grado 04 código 210 que venía ocupando en carrera administrativa desde el 30 de enero de 2001.
Proceso de reestructuración administrativa de la Contraloría Departamental del Atlántico En el presente caso, el demandante como ya se ha dejado anotado, fue desvinculado de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico, no como expresión de una decisión arbitraria de la administración, sino como consecuencia de la supresión de su cargo dado el proceso de reestructuración administrativa adelantado por la Asamblea Departamental.
En efecto, obra en el expediente copias de la Ordenanza N° 0006 de 8 de marzo de 2001 “Por la cual se establece la Nueva Estructura Administrativa de la Contraloría Departamental del Atlántico se establece la Planta de Personal y se dictan unas disposiciones generales”, expedida por la Asamblea Departamental del Atlántico[23]. En vista de que esta Ordenanza fue objetada por la misma Asamblea Departamental respecto de los artículos 51, 52 y 55, esta corporación profirió la Ordenanza N° 0010 de 3 de mayo de 2001 “Objeciones parciales a la Ordenanza N° 0006 de marzo 8 de 2001 Por medio de la cual se establece la nueva estructura administrativa de la Contraloría del Departamento del Atlántico, se establece la planta de personal y se dictan otras disposiciones generales”[24] Certificaciones sobre los recursos presupuestales Aparece la certificación de 27 de febrero de 2003 expedida por la Subdirección Financiera de la Contraloría Departamental del Atlántico, que dice: “1.Que a la Contraloría General del Departamento del Atlántico para la vigencia fiscal de 2000 le fue asignado un presupuesto de CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS M.L. ($4.677.272.000) 2.Que a raíz de la Ley de Ajuste Fiscal (Ley 617 de 2000), para la vigencia fiscal de 2001, el presupuesto asignado se redujo a la suma de TRES MIL MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE PESOS M.L. ($3.000.655.629) 3.Que de la suma anterior SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES DIECIOCHO MIL OCHENTA Y TRES PESOS ($733.018.083), correspondieron a un convenio suscrito con la Gobernación del Atlántico, para cubrir un desfinanciamiento presupuestal en esa vigencia.” En el siguiente acápite se efectuarán comentarios respecto del certificado de disponibilidad presupuestal N°212669 de 14 de agosto de 2001 y del oficio DSH-000870 de 16 de noviembre de 2001 suscrito por el Secretario de Hacienda del Departamento del Atlántico. 2.3 Caso concreto En el asunto bajo estudio, el accionante solicita la nulidad del acto administrativo que lo retiró del cargo que venía ocupando como Jefe División Presupuestal y Financiera de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico, por cuanto dicho cargo fue suprimido mediante las Ordenanzas 006 y 010 ambas de 2001 expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, aduciendo las causales de falsa motivación y desviación de poder debido a la falta de competencia del Contralor, toda vez la extemporaneidad en que hizo uso de dicha facultad y, porque no se contaba con la disponibilidad presupuestal exigida para pagar las indemnizaciones a quienes les fueran suprimidos dichos cargos.
El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la parte demandante, al desestimar la supuesta extemporaneidad del Contralor Departamental en hacer uso de la facultad consignada en el artículo 50 de la Ordenanza 006 de 2001, pues según el fallador este acto condicionó la facultad de retirar a algunos funcionarios de la planta de personal del ente de control departamental, únicamente a que se obtuviera la certificación de la disponibilidad presupuestal requisito que sí obra en el expediente.
Así mismo el a quo no encontró acreditadas ninguna de las causales de nulidad invocadas por el actor. Inconforme con la decisión del tribunal, el apoderado del demandante reiteró en la apelación, la incompetencia del Contralor al momento de la expedición del acto de retiro de su poderdante, aunado a que no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal exigido para pagar las indemnizaciones de los desvinculados funcionarios de la Contraloría Departamental del Atlántico.
Respecto del primer argumento de la apelación, es decir, el relativo a la supuesta incompetencia “temporal” del Contralor para expedir el acto de retiro dada su extemporaneidad, la Sala no lo acoge, por cuanto en los presupuestos normativos y fácticos de la Ley 443 de junio 11 de 1998 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, legislación vigente para la fecha de expedición del acto acusado y, a la cual también estaba sometido el proceso de reestructuración de la nueva planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico[25], en ningún precepto normativo establece que la facultad del nominador para llevar a cabo dicha reestructuración o adecuación de la nueva planta de personal, estaba sometida a un periodo de tiempo o plazo predeterminado, como equivocadamente lo entiende la parte demandante.
Es así como el Título V de la Ley 443 de 1998 relativo al Retiro del Servicio desarrolla los siguientes temas: en el artículo 37 establece las causales; el artículo 38 se refiere a la pérdida de los derechos de carrera; el artículo 39 alude a los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo; el artículo 40 menciona los efectos de la incorporación a las nuevas plantas de personal; el artículo 41 define los presupuestos de la reforma de plantas de personal y, el artículo 42 regula lo relativo a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento por calificación no satisfactoria.
En relación con el tema bajo análisis, cabe la pena destacar el contenido del artículo 41 de la Ley 443 de 1998 que establece: “ARTICULO
41. REFORMA DE PLANTAS DE PERSONAL. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Con el fin de garantizar la preservación de los derechos de los empleados de carrera, las reformas de planta de personal de las entidades de la rama ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, que impliquen supresión de empleos de carrera, deberán motivarse expresamente; fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, la Escuela Superior de Administración Pública, firmas especializadas en la materia, o profesionales en Administración Pública u otras profesiones idóneas, debidamente acreditados, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Toda modificación a las plantas de personal de las entidades del orden nacional, incluidos sin excepción los establecimientos públicos, y las plantas de personal de empleos públicos que formen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública llevará el balance de cargos deficitarios que, requiriéndose para el cumplimiento de los fines de las entidades nacionales, no hubiere sido posible crearlos en las respectivas plantas de personal por razones de orden presupuestal.
Dicho balance se justificará en estudios técnicos de planta consultando exclusivamente las necesidades del servicio y las técnicas de análisis ocupacional con prescindencia de cualquier otro concepto”. De acuerdo con la anterior transcripción se observa que los requisitos exigidos para la reforma de las plantas de personal, aluden a la expresa motivación en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración, con fundamento en estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades como la Escuela Superior de Administración Pública o las firmas especializadas en la materia, obligando en todo caso a que toda modificación a las plantas de personal, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.
En todo caso, no menciona el sometimiento a ningún plazo legal para implementar la nueva planta de personal. De tal suerte, que en ninguno de los anteriores preceptos normativos de la Ley 443 de 1998, el legislador le fijó un plazo taxativo a los empleadores o nominadores, cuyas plantas de personal de las entidades que dirigen y que fueron transformadas, deban proceder luego de adelantado el proceso de supresión o de reforma respectivo, a implementar tales cambios dentro de un plazo único, en particular, aquellos que se relacionan con la desvinculación de los funcionarios públicos.
Tampoco el Decreto 1572 de agosto 5 de 1998 reglamentario de la Ley 443 de 1998, señaló un plazo específico para llevar a cabo la desvinculación del personal cuyo cargo fue suprimido. Para el caso en estudio, la parte actora pregona que dicha facultad de declarar la desvinculación del personal de la Contraloría Departamental del Atlántico, cuyos cargos fueron suprimidos por las Ordenanzas 006 y 010 ambas de 2001, estaba sometida al plazo señalado en el artículo 50 de la Ordenanza 006 y que en el caso del retiro del señor Roy De La Hoz Vizcaíno, lo ejerció el Contralor Departamental del Atlántico por fuera del mismo, de allí que hubiera incurrido en extralimitación de sus funciones y en la causal de nulidad de desviación de poder endilgada a la Resolución N° 000010 de 15 de agosto de 2001.
Pues bien, para despejar los argumentos de inconformidad resulta imperioso transcribir el contenido del artículo 50 de la Ordenanza 006 de marzo 8 de 2001, que establece: “DISPOSICIÓN TRANSITORIA. En un término no mayor a sesenta (60) días, contados a partir de la expedición de la presente ordenanza, el Contralor Departamental expedirá los actos administrativos que conduzcan a la Implementación y puesta en marcha de las áreas de resultado y unidades de gestión establecidas en la presente ordenanza.” (subrayas fuera de texto) Efectuando una interpretación literal de la anterior disposición normativa, no encuentra la Sala asidero a la interpretación que le dio la parte actora, al afirmar de forma vehemente que el Contralor General del Departamento del Atlántico disponía de un término de 60 días para expedir los actos administrativos de desvinculación de los servidores de la planta de personal del ente de control fiscal cuyos cargos fueron suprimidos, como quiera que según se lee este término fue establecido puntualmente para que la entidad demandada expidiera los actos administrativos, pero aquellos que fueran necesarios para poner en funcionamiento las áreas de resultado y las unidades de gestión a que hizo alusión la misma Ordenanza 006 de 2001.
Precisamente el artículo 5° de la Ordenanza 006 de marzo 8 de 2001, estableció cuáles son las áreas de resultado y las unidades de gestión así: “Áreas funcionales de la Estructura de la Contraloría Departamental: Las áreas funcionales de la estructura de la Contraloría del Atlántico, agrupan el conjunto de procesos que tienen como finalidad común examinar la formulación, dirección y control en el desarrollo de la misión, visión, principios, valores y objetivos, los cuales responden a los requerimientos del programa de gobierno, plan de desarrollo, plan de ordenamiento territorial, planes sectoriales, plan de acción, funciones y competencias asignadas a la Administración por la Constitución y la ley.
La estructura orgánica de la Contraloría Departamental del Atlántico tiene las siguientes áreas funcionales: • Área de Gerencia: Agrupación de dependencias encargadas de formular, planear y desarrollar políticas, la misión, visión y objetivos de la Contraloría Departamental, el mejoramiento permanente del control fiscal al desarrollo de estrategias, para verificar el cumplimiento del Programa de Gobierno, Plan de Desarrollo Departamental y los planes de sectoriales.
Conforman esta área el Despacho del Contralor, Subcontraloría y la Oficina de Planeación y Control Interno. • Área de Apoyo Logístico: Agrupación de dependencias, encargadas de ejecutar concertadamente con las instancias pertinentes, la planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de recursos humanos, financieros, físicos y tecnológicos necesarios para alcanza y desarrollar los objetivos de la Contraloría y lo correspondiente al mantenimiento locativo, de equipos y la dotación adecuada para garantizar el cabal funcionamiento de toda la Contraloría. Conforman esta área la Secretaría General y la Dirección Financiera, contable y presupuestal. • Área Sectorial: Agrupación de dependencias encargadas de la concertación, ejecución del control fiscal y coordinación de funciones y proyectos sectoriales que le corresponden asumir a la Contraloría. Conforman esa área, las Contralorías Auxiliares para el Control Financiero, para el Control de Gestión y de Resultados, para la evaluación de costos ambientales, para la evaluación del Control Interno, para la revisión de Cuentas y para la Contraloría Auxiliar de Responsabilidad Fiscal.” De tal suerte que la Sala no comparte el argumento de la apelación según el cual, el Contralor General del Departamento del Atlántico disponía de un término de sesenta (60) días, para expedir los actos de retiro de los funcionarios de la planta de personal de la entidad, dado que en los términos en que fue consignado este plazo en el artículo 50 de la Ordenanza 006 de 2001, fue concedido por la Asamblea Departamental del Atlántico pero para que el Contralor Departamental pusiera en marcha la nueva estructura del ente de control fiscal de cara al ajuste fiscal que exigió la normatividad de la época.
Y es que no se puede perder de vista que en virtud de la expedición de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”, como su epígrafe lo indica, tenía como cometido expedir normas para reducir el gasto público, razón que justificó el proceso de reestructuración administrativa de la Contraloría Departamental del Atlántico, que por contera condujo a la supresión y reducción de cargos en la planta de personal.
Para el caso bajo examen, este objetivo pretendido por la citada Ley 617 de 2000, se logró tal y como así lo acredita la certificación de fecha 24 de octubre de 2002 expedida por la Sub Dirección Financiera de la Contraloría General del Departamento del Atlántico, en la que acreditó lo siguiente[26]: “En atención a su solicitud de fecha octubre 24 de 2002, sobre el valor de la nómina antes y después de la reestructuración del mes de agosto de 2001, le informo que estas quedaron así: Antes de la reestructuración $163.359.633 Después de la reestructuración $ 86.970.606” Entonces a juicio de la Sala, por manera alguna se puede interpretar que el artículo 50 de la Ordenanza 006 de 2001, estableció un término dentro del cual el Contralor Departamental del Atlántico tenía que adoptar la nueva planta del ente de control fiscal, desvinculando al personal cuyos cargos fueron suprimidos por dicho acto, por cuanto si tal facultad hubiera estado sometida a limitación temporal alguna como lo predica la parte actora, así lo hubiera consignado de manera expresa la Asamblea Departamental en una disposición normativa usualmente ubicada al final de este acto administrativo y, porque como ya se mencionó, la Ley 443 de 1998 no sometió dicha actuación a plazo alguno. Por tanto, si este requisito no era de orden legal, mal haría un acto de menor jerarquía en imponerlo.
Tan cierta es la anterior afirmación, que en el parágrafo 2° del artículo 56 y en el artículo 57 de la Ordenanza 006 de 2001, se estableció: “Parágrafo 2°: Hasta tanto no entre en vigencia y se implemente la Planta de Personal establecida en esta Ordenanza, continuará vigente la Planta establecida en la Ordenanza N° 00009 de mayo 18 de 2000, con las excepciones de los cargos señalados en el presente artículo.” El artículo 57 de la citada Ordenanza 006 de 2001, dispuso: “La presente ordenanza rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las normas que le sean contrarias”.
Como se observa, si hubiera sido el querer y la voluntad de la Duma Departamental del Atlántico, de haberle otorgado un plazo al Contralor General para que implementara la nueva estructura administrativa del órgano de control fiscal, así lo hubiera consignado en estas normativas y no en el artículo 50 de la Ordenanza 006 de 2001, que se refirió a la implementación de las áreas de resultado y de las unidades de gestión. Con fundamento en las anteriores consideraciones, no se observa la incompetencia temporal del Contralor General del Departamento del Atlántico, al expedir la Resolución 00010 de 15 de agosto de 2001, objeto de nulidad.
De otra parte, respecto del otro argumento de discrepancia esgrimido por el apelante según el cual, en el presente caso no se cumplió la exigencia del parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998, por cuanto no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal para el reconocimiento y pago de las indemnizaciones y costos que generó el proceso de reestructuración de la Contraloría Departamental, ya que –insiste el recurrente- “si bien los recursos debieron provenir del Departamento del Atlántico, que es lo que prueba el certificado presupuestal expedido-, estos dineros debieron ser incorporados al presupuesto de la Contraloría para la viabilidad de su uso en la vigencia fiscal en que se produjo la reestructuración”.
La Sala considera que este enjuiciamiento recae en contra de la Ordenanza 006 de 2001, por tanto, en contra de la actuación de la Asamblea Departamental del Atlántico, siendo que el acto objeto del presente control de legalidad es la Resolución 00010 de 15 de agosto de 2001 expedida por el Contralor Departamental. En todo caso y sin perjuicio de la advertencia anterior, considera la Sala que resulta ilustrativo transcribir el texto del artículo 137 del Decreto 1572 de 5 de agosto de 1998 “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, expedido por el Gobierno Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública, que establece lo siguiente: “Artículo 137º.- La indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 se reconocerá y pagará de acuerdo con la siguiente tabla: Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días calendario.
Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10): cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero proporcionalmente por meses cumplidos. Parágrafo.- En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.” (subrayas fuera de texto) En acatamiento de la anterior disposición normativa, el artículo 53 de la Ordenanza 006 de marzo 3 de 2001, señaló: “De conformidad con el Parágrafo del artículo 137 del decreto ley 1572/93 (sic), la presente Ordenanza deberá ser implementada, una vez la gobernación certifique la disponibilidad presupuestal suficiente, para cubrir el monto de las indemnizaciones y pasivo prestacional del personal a desvincular por efectos de la nueva estructura.
Así mismo dispondrá de los recursos necesarios para cubrir los faltantes en gastos de personal que resulten hasta la implementación de la planta aprobada en la presente ordenanza. “ Obra en el expediente, el Certificado de Disponibilidad Presupuestal N° 212669 de 14 de agosto de 2001, expedido por el Subsecretario de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Departamento del Atlántico, que certifica[27]: “Que en el presupuesto de Gastos e Inversiones del Departamento del Atlántico, para la Vigencia Fiscal de 2001, se tiene disponibilidad presupuestal para las siguientes partidas así: (…) 2276 Indemnizaciones, obligaciones, liquidaciones de contratos de prestación de servicios personales y pasivos del personal-Contraloría Departamental $1.900.001.000.
Este Certificado se emite en Barranquilla, a los 14 días del mes de agosto de 2001, como requisito previo a SOLICITUD DEL SR. CONTRALOR DEPARTAMENTAL” Por tanto, contrario a lo esgrimido por la parte demandante si existió previa la expedición de la Ordenanza 006 de 2001 que ordenó la reestructuración de la Contraloría Departamental del Atlántico, la disponibilidad de los recursos presupuestales para cubrir el monto de las indemnizaciones y el pasivo prestacional del personal a desvincular como consecuencia de la nueva estructura administrativa.
De tal suerte que sí se cumplió con la exigencia del parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998. De otra parte, en virtud de la apelación, la Sala también deberá pronunciarse respecto del alcance que se le debe dar al oficio DSH-000870- 2001 de fecha 16 de noviembre de 2001 suscrito por el Secretario de Hacienda del Departamento del Atlántico, oficio con el cual pretende el impugnante justificar la inexistencia de los recursos presupuestales para sufragar las indemnizaciones.
En efecto, mediante este oficio respondió el mencionado servidor público, el derecho de petición presentado por ocho ex funcionarios de la Contraloría Departamental del Atlántico -no figura el nombre del accionante,- en el cual les informó lo siguiente[28]: “En virtud de lo anterior, me permito concluir que el Departamento del Atlántico se encuentra en su etapa final para definir la estructura de su planta de personal y estimar el costo del ajuste fiscal al cual se debe agregar el costo del ajuste tanto de la Contraloría como de la Asamblea Departamental (parágrafo del artículo 61 de la Ley 617).
Por lo tanto aún no hay autorización por parte del Ministerio de Hacienda para la contratación del crédito, ni resolución relacionada con la garantía, no hay acuerdo de pago definitivo, no se ha suscrito el Decreto de adición presupuestal como tampoco el contrato de empréstito para efectos de dar cumplimiento al parágrafo del artículo 61 de la Ley 617.” Si bien es cierto, el oficio fue expedido en noviembre de 2001 con posterioridad a la expedición de la Ordenanza 006 de marzo 3 de 2001, en ningún momento se puede considerar como lo hace el apelante que con este oficio, perdió validez el certificado de disponibilidad presupuestal N° 212669 de 14 de agosto de 2001 con fundamento en el cual la Asamblea Departamental del Atlántico, expidió la nueva estructura de la Contraloría Departamental.
En todo caso, al margen del alcance que pretende el apelante darle al certificado anterior, considera la Sala que lo que debe tenerse en cuenta es el contenido de los artículos 8°, 9° y 10° del Decreto 192 de 7 de febrero de 2001 “Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 617 de 2000”, expedido por el Presidente de la República, normativas que establecieron lo siguiente: “Artículo 8º.De las transferencias.
Las transferencias para gastos de las Asambleas, Concejos, Contralorías y Personerías hacen parte de los gastos de funcionamiento del respectivo departamento, distrito y municipio. (…) Artículo 9º.De los ingresos de las entidades descentralizadas. Los ingresos de las entidades descentralizadas del nivel territorial, no hacen parte del cálculo de los ingresos de libre destinación para categorizar los Departamentos, Municipios o Distritos.
Tampoco harán parte de la base del cálculo para establecer el límite de gastos de Asambleas, Concejos, Contralorías y Personerías. Artículo 10.De las transferencias a las Contralorías. La transferencia de los Departamentos, Municipios o Distritos, sumada a la cuota de fiscalización de las entidades descentralizadas, realizadas a las contralorías, no podrán superar los límites de gasto ni de crecimiento establecidos en la Ley 617 de 2000.” Relacionado con las anteriores transcripciones, conviene transcribir el oficio SH-SP-1026-01 de fecha 5 de diciembre de 2001 también suscrito por el Secretario de Hacienda Departamental en el que informó lo siguiente: “En respuesta a su derecho de petición de fecha 21 de noviembre de 2001, le informo que el monto total solicitado por la Contraloría General del Departamento del Atlántico para indemnizaciones, cesantías y demás prestaciones sociales del personal desvinculado en virtud del cumplimiento a lo establecido en la Ley 617 de 2000, fue por valor de $1.539.961.000.
Vale la pena aclarar que la entrega de estos recursos se realizará cuando se apruebe el crédito que se está tramitando con el aval de la Nación para dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 61 de la Ley 617.” Con fundamento en lo anteriormente expuesto, la Sala concluye que no se pueden confundir el certificado de disponibilidad presupuestal, en este caso el N° 212669 de 14 de agosto de 2001 emitido por la Subsecretaría de Presupuesto de la Gobernación del Atlántico previa la expedición de la Ordenanza 006 de marzo 8 de 2001, con las gestiones adelantadas con posterioridad por la misma entidad a la expedición de este acto, de cara a los postulados de la Ley 617 de 2000.
Lo anterior, por cuanto se trata de actuaciones presupuestales distintas pero que para los efectos de la expedición del acto de reestructuración de la Contraloría Departamental del Atlántico, bastaba con la expedición del certificado de disponibilidad presupuestal, requisito que sí se cumplió en el presente caso. Pero como si las anteriores consideraciones no resultaran suficientes, ha sido reiterativa la jurisprudencia de esta Sección en afirmar que la omisión del certificado de disponibilidad presupuestal no es un elemento que afecte la validez del acto de supresión, en este caso de modificación de la Contraloría Departamental del Atlántico, así se consignó[29]: “En relación con la necesidad de la existencia previa del certificado de disponibilidad presupuestal que según la actora no precedió la expedición del Acuerdo 004 de 2004, es preciso tener presente que dicha disponibilidad tiene por objeto sufragar los gastos que causen las indemnizaciones, sin embargo no es un elemento que afecte la validez del acto de supresión, toda vez que la ley no prevé dicho instrumento como requisito del proceso de supresión.” (subrayas nuestras) Por tanto y sólo en gracia de discusión, si en el caso bajo examen no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal –lo cual no es cierto-, esta omisión al no afectar la validez del acto de supresión de cargos, esto es de la Ordenanza 006 de 2001, forzoso es concluir que menos aún podía afectar el acto de desvinculación del demandante de la planta de personal de la Contraloría Departamental del Atlántico.
En todo caso llama la atención de la Sala, el hecho de que según lo afirmó el apoderado del demandante en el escrito de corrección de la demanda “con posterioridad a la presentación de la demanda y ya agotado el término para accionar, a mi representado le fueron pagadas sus prestaciones sociales en una liquidación integral que incluyó el valor de la indemnización. Suma ésta que al prosperar las peticiones del libelo deberá ser deducida del total de la condena.” De lo anterior se colige entonces, que el señor Roy Alberto De La Hoz Vizcaíno luego de ser notificado de su desvinculación de la Contraloría Departamental del Atlántico, optó por la indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998[30] y en el parágrafo del artículo 137 del Decreto 1572 de 1998[31], la cual le fue satisfactoriamente cancelada, razón por la cual pierde solidez el argumento del apelante según el cual, como quiera que no se contaba con el certificado de disponibilidad presupuestal, no existían los recursos para cancelar las indemnizaciones y el pasivo prestacional del personal desvinculado por efectos de la nueva estructura administrativa del órgano de control fiscal Departamental.
En vista de que el Contralor Departamental del Atlántico, no incurrió en extralimitación de funciones al expedir la Resolución N° 00010 de agosto 15 de 2001, mediante la cual desvinculó al actor y a otros servidores públicos de la entidad, aunado a que sí se contaba con la certificación presupuestal para el pago de las indemnizaciones, quedan sin piso las causales de nulidad de falsa motivación y desviación de poder, invocadas por la parte demandante.
III. DECISIÓN La Sala concluye que la decisión de primera instancia deberá ser confirmada, en vista de que no fueron acogidos ninguno de los argumentos de inconformidad de la apelación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia del diez (10) de noviembre de dos mil once (2011), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda.
Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 1-12 Cuaderno Principal [2] Folios 127-128 Cuaderno Principal [3] De las funciones del Despacho del Contralor: (…) 19.
Proveer los empleos de acuerdo a la respectiva normatividad. [4] Objetivos de la Contraloría Auxiliar Financiera. 1. Realizar la actividad económica contable y financiera que la Contraloría requiera. 2. Medir la efectividad, eficacia y eficiencia de los procesos y procedimientos de su administración financiera, presupuestal y contable. [5](…) Hasta tanto no entre en vigencia y se implemente la Planta de Personal establecida en esta ordenanza, continuará vigente la Planta establecida en la Ordenanza N° 00009 de mayo 18 de 2000, con las excepciones de los cargos señalados en el presente artículo. [6] Parágrafo.- En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones. [7] Folios 149-156 C.P. [8] Folio 145 C.P. [9] Folio 141 C.P. figura el informe fechado 25 de abril de 2003 rendido por el notificador cuando se dirigió a la Gobernación del Atlántico con el fin de llevar a cabo la notificación personal de la admisión de la demanda, la cual al resultar infructuosa fue notificada de acuerdo con el artículo 150 del CCA, firmando un tercero (funcionario del Despacho del Gobernador, el aviso de notificación [10] Folios 305-323 C.P. [11] Sentencia C-262 de 1995 M.P. Fabio Morón Díaz. [12] Folios 326-329 C.P. [13] Folios 339-345 C.P. [14] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [15] Se pueden consultar entre otros precedentes jurisprudenciales: Sentencia del 15 de mayo de 2020, Radicado: 23001-23-33-000-2017-00565-01 (0598-19) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez;
Sentencia de 14 de marzo de 2002, Radicado: 05001-23-31-000-1997-01866-01 (2922-01) M.P. Ana Margarita Olaya Forero [16]
ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. [17] Artículo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por cl resto del período para el cual este fue elegido.
(Subrayas nuestras) [18] Sentencia C-954 de 6 de septiembre de 2001 M.P. Jaime Araujo Rentería. [19] Sentencia de 6 de octubre de 2011 Radicación número: 25000-23-25-000- 2003-01392-01(2429-10) M.P. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ [20] Sentencia C-370 de 1999, Referencia Expedientes D-2219 y D-2225 (acumulados), Demanda de Inconstitucionalidad contra los artículos 5º, parcial, 39, parcial, 41, 48-2 y 56 de la Ley 443 de 1998, Demandantes: Carlos Alberto Lozano Velásquez, Rubén Darío Díaz Rueda y otros, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, sentencia de 27 de mayo de 1999.
En el proveído en mención, se declaró exequible la expresión “o a recibir indemnización” contemplada en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. [21] Folio 15 Cuaderno Principal [22] Folios 16-22 C.P. [23] Folios 23-50 C.P. [24] Folios 53-58 C.P. [25] En virtud del artículo tercero parágrafo 2° que determina:
PARAGRAFO 2 o. Mientras se expiden las normas de carrera para el personal de las Contralorías territoriales, para los empleados de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y para los empleados del Congreso de la República, de las Asambleas Departamentales, de los Concejos Distritales y Municipales y de las Juntas Administradoras Locales les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley. [26] Folio 158 C.P. [27] Folio 157 C.P. [28] Folios 112-116 C.P. [29] Subsección A sentencia de 7 de marzo de 2013, radicación número: 13001- 23-31-000-2005-00099-01(2687-11) M.P. Alfonso Vargas Rincón. [30]
ARTICULO
39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO. <Artículo derogado por el artículo 58 de la Ley 909 de 2004> Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. [31] Artículo 137º.- La indemnización de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998 se reconocerá y pagará de acuerdo con la siguiente tabla: (…) Parágrafo.- En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve al pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.