MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PERSONAL DOCENTE DE LAS UNIVERSIDADES E INSTITUCIONES OFICIALES DE EDUCACIÓN SUPERIOR / SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL / ENTIDAD ADMINISTRADORA DE PENSIONES La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. […] Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. […] [D]espués de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. […] [L]a Universidad de Antioquia mediante la Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, ordenó pagarle al señor (…) el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos. […] [S]e tiene que para el caso del demandado, no era la Universidad de Antioquia la competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento. […] [E]n cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el apelante, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez (…) en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, y si bien como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. […] [L]a sala confirmará la sala confirma el auto de 30 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 692 DE 1994 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 1068 DE 1995 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-00277-01(6266-19) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: LUIS IVÁN BEDOYA MONTOYA Referencia: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandado contra el auto proferido el 30 de julio de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, por medio de la cual la Universidad de Antioquia ordenó pagarle al demandado el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de diciembre de 2003, con base en la aplicación de la Resolución Rectoral 12094 de 1999.

I.

ANTECEDENTES La Universidad de Antioquia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende la nulidad de su Resolución Administrativa 582 de 28 de noviembre de 2013, mediante la cual ordenó el pago del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1º de diciembre de 2003, por cuanto desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994. 1.

Providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto proferido el 30 de julio de 2019[1], decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de las Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, por la cual la Universidad de Antioquía asumió en forma temporal el pago del valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra en inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de diciembre de 2003, “hasta que el Seguro Social la reconozca bien a mutuo propio o por orden judicial”, en favor del señor Luis Iván Bedoya Montoya.

Para sustentar su decisión, señaló que con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores debían afiliar a todos sus servidores al sistema general de seguridad social, salvo algunas excepciones, por lo que con el Decreto 691 de 1993, se incorporaron al sistema los funcionarios de la Rama Ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y los de la organización electoral.

Y en efecto, se advirtió que el sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1º de abril de 1994 para los servidores del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los del orden territorial. Así mismo, indicó que con el Decreto 692 de 1994, se estableció cuáles serían las afiliaciones al sistema de carácter particular y de carácter obligatoria, incluyendo en esta última categoría a los servidores públicos incorporados al sistema general de pensiones, así como también definió lo pertinente a la entidad a la cual le correspondía asumir el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar.

Con el Decreto No. 1068 de 1995, precisó que la entidad de previsión social que hubiere recibido las cotizaciones del periodo en el cual ocurriera el siniestro o el hecho que diera lugar al pago de la prestación, será la responsable del pago de la pensión o las demás prestaciones. En consecuencia, siendo el actor un empleado del nivel territorial, a partir del 30 de junio de 1995, la entidad competente para el reconocimiento y pago de su pensión y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere recibido tales cotizaciones.

Es por ello, que los entes universitarios de carácter oficial, a partir del momento indicado perdieron tal competencia. Reiteró, que de acuerdo con el Decreto 2337 de 1996, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de las entidades territoriales serían las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derechos a estas pensiones de acuerdo con el régimen pensional vigente, anterior al 23 de diciembre de 1993, así como también de aquellos que cumplieron con los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 junio de 1995 o a la fecha de entrada en vigencia a Ley 100 de 1993 en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; igualmente para aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y docentes que hubieren cumplido el tiempo antes del 31 de diciembre de 1996 y no habían cumplido la edad de acuerdo con el régimen que les regía y siempre y cuando no se encuentren afiliados a alguna de las administradoras del sistema.

Finalmente, aseguró que el acto acusado se expidió sin competencia y desconociendo las normas constitucionales y legales, pues la Universidad de Antioquia no tenía la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional ni de establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, de forma que se produjo una afectación al patrimonio público que amerita decretar la medida cautelar. 2.

Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandado interpuso recurso de apelación[2] contra la anterior decisión, argumentando que existe cosa juzgada constitucional por cuanto la pensión de las personas a las que les faltaba menos de 10 años para su derecho pensional, debe ser liquidada con el promedio de lo devengado en dicho tiempo, sin más requisitos, esto es, la asignación básica y las primas de servicio, navidad y vacaciones.

Cuestiona el comportamiento arbitrario del ISS frente a los derechos de los trabajadores de la universidad que cumplieron con los requisitos para el reconocimiento pensional, y en especial en lo referente a la liquidación de la pensión del demandado pues no incluyó los factores salariales, tales como las primas de navidad, servicios y vacaciones, y que la Universidad de Antioquía había liquidado y pagado en forma oportuna y correcta, por lo consideró que se efectúo una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Señaló que la Universidad era consiente de tal situación, y ante ello expidió el acto acusado donde asume de esta manera el pago de las sumas faltantes en la pensión y se apoya para el efecto en la figura de la subrogación. Por último, indicó que la decisión le está violando los derechos a la seguridad social, a la vida digna, derecho adquirido y mínimo vital; toda vez que, en sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, se estableció que las pensiones de vejez del régimen de transición de quienes les faltaba menos de 10 años para jubilarse, se reconoce con el promedio de lo devengado en el tiempo que les faltara, siempre y cuando se hubiera cotizado sobre todos los factores, como en el presente asunto.

En consecuencia, el acto acusado no contraviene normas legales ni constitucionales. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 236, 243 (numeral 2°) y 244 (numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandado. 2.

Problema Jurídico La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 30 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 3. Suspensión provisional La suspensión provisional es una medida de naturaleza cautelar, preventiva, provisional y accesoria con que cuenta la parte demandante para que se suspendan los efectos jurídicos de un acto administrativo, el cual puede vulnerar los derechos fundamentales de los ciudadanos. El inciso 1° del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, estableció los requisitos para que proceda la suspensión provisional de los actos administrativos, a saber: “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)”. Por su parte, esta Corporación en sentencia de 15 de febrero de 2018[3], se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.

(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.

En efecto, al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo, el juez, con fundamento en las pruebas allegadas, puede concluir que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 4. Reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de los servidores públicos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Previo a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quien tenía la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor o en su defecto, la última entidad pública empleadora conforme lo dispuesto en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. Luego, con la expedición de la referida norma se creó el Sistema General de Seguridad Social, estableciéndose la obligatoriedad de afiliar al sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

Para estos últimos, el Decreto 691 de marzo 29 de 1994, los clasificó así: a) los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o Distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

Luego, el artículo 14[4] del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, precisó que el responsable por el pago de las pensiones sería la administradora que haya recibido las cotizaciones y el Decreto 1068 del 23 de junio de 1995, estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían para los efectos de cotizaciones en pensión, señalando en el parágrafo 2º del artículo 2º[5], que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con posterioridad, el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 estableció el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial y fue enfático en atender lo dispuesto en el Decreto 1068 de 1995, en relación con el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, para el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos debían estar afiliados al Sistema General de Pensiones, como quiera que la misma hacía parte de la categoría de afiliados obligatorios de que trata el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Entonces, siguiendo la tesis trazada por esta Sala en diversos pronunciamientos[6], se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento respectivo, o proceder a la reliquidación si es del caso. 5.

Caso concreto El apoderado judicial de la entidad demandante presentó solicitud de medida cautelar, consistente en la suspensión de los efectos jurídicos de la Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, por medio de la cual la Universidad de Antioquia dispuso pagar el valor que resultase de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de Ley 100 de 1993 y que no reconoce el Seguro Social, al señor Luis Iván Bedoya Montoya, al considerar que se desconoció el artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el inciso 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 100 de 1993 y 4ª de 1992 y el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994.

Mediante el auto apelado, el Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la suspensión provisional del acto demandado. Para resolver, la Sala precisa que la solicitud de medida cautelar comprende dos análisis: (i) en primer lugar, el estudio de la competencia para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reconocidas en la Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, por parte de la Universidad de Antioquía; y (ii) la garantía de los derechos a la seguridad social, vida digna, derecho adquirido y mínimo vital del actor, los cuales no pueden verse vulnerados.

En efecto, se recuerda que el a quo adoptó la medida cautelar con el argumento de que la Universidad de Antioquía no tenía competencia para reconocer la prestación y que la continuidad en los pagos podría generar un detrimento a las finanzas de la institución. Sobre ello, se tiene que la Universidad de Antioquia mediante la Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, ordenó pagarle al señor Luis Iván Bedoya Montoya, el valor que resultase de la aplicación del ingreso base de liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2° del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y desde luego, el personal docente de las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para proceder al reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993, era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores púbicos.

Así las cosas, se tiene que para el caso del demandado, no era la Universidad de Antioquia la competente para pronunciarse acerca de la adjudicación de su derecho pensional y específicamente, lo relacionado al mayor valor en su ingreso base de liquidación, por cuanto era obligación del ISS como entidad de previsión o administradora de las cotizaciones realizadas por el accionado, asumir dicho reconocimiento.

De otra parte, en cuanto a la vulneración de los derechos alegados por el apelante, encuentra la Sala que al demandado le fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez a través de la Resolución 11642 del 6 de octubre de 2003, y si bien como consecuencia de la medida cautelar decretada, sus ingresos se verán reducidos o disminuidos; lo cierto es que con ello no se afectará los derechos invocados, en tanto que seguirá percibiendo la referida mesada pensional reconocida por la entidad de previsión. Así las cosas, sin que ello implique prejuzgamiento, la sala confirmará[7] el auto de 30 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la resolución demandada, toda vez que, se acreditó la vulneración de las disposiciones invocadas en la solicitud como quebrantadas y se acoge a los presupuestos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el auto de 30 de julio de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio del cual decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 582 de 28 de noviembre de 2003, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 48-51 cuaderno medida cautelar. [2] Folios 53-60 cuaderno medida cautelar. [3] Sentencia de 15 de febrero de 2018. MP. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 [4]Artículo 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente”. [5] “Artículo 2º.- Selección de régimen pensional.

Una vez entre a regir el sistema general de pensiones en el orden departamental, municipal y distrital, los servidores públicos deberán seleccionar entre el régimen solidario de prima media con prestación definida, administrado por el Instituto de Seguros Sociales, ISS, y el régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones, AFP, autorizadas por la Superintendencia Bancaria.

Los servidores públicos que elijan afiliarse o trasladarse al Instituto de Seguros Sociales o al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán proceder de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de este Decreto. Parágrafo 1º.- Los servidores públicos que ingresen al servicio con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones y elijan el régimen solidario de prima media con prestación definida, deben afiliarse al Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 2º.- Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995”. [6] Sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los procesos con radicados 05001233300020140019401(0804-2016), 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016).

C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez [7] La misma decisión se adoptó por esta Sala de decisión en auto de cinco (5) de junio de dos mil veinte (2020), dentro del proceso 05001-23-33-000- 2019-00452-01(0996-20). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Universidad de Antioquia, demandado: Fabio Nelson Zuluaga Tobón.