ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Niega ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO / FACTOR FUNCIONAL La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación, en este caso, una universidad pública.
A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 75 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 82 PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO La acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas por razón de la ejecución del contrato, entre las que se encuentran el incumplimiento y el desequilibrio económico reclamado.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 PROBLEMA JURÍDICO: Para efectos de resolver la apelación promovida por la actora habrá de analizarse, conforme a los argumentos del recurso, si se presentaron los incumplimientos del contrato que la actora endilga a la Universidad Nacional de Colombia, lo que impone remitirse a la prueba de lo pactado y de la conducta de las partes respecto de ello.
En lo tocante al desequilibrio económico, se analizará si la administración impuso al contratista obligaciones distintas a las previamente pactadas y, en caso afirmativo, si dicha conducta alteró el equilibrio económico del contrato. INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA - Demandante no acreditó que la falta de espacios hubiera impedido la ejecución de la labor contratada Aunque el escaso material probatorio allegado no permite verificar en qué consistió la etapa de diagnóstico de infraestructura, lo cierto es que no hay constancia en el expediente que permita señalar que la Universidad se abstuvo de garantizar los espacios físicos para la disposición final del archivo o que la falta de espacios hubiera impedido la ejecución de la labor contratada o causado los perjuicios que afirma haber padecido la demandada derivados de ese presunto incumplimiento.
En efecto, la demandante tenía la carga de acreditar que (i) la Universidad tenía la obligación de garantizar los espacios físicos, (ii) que no lo hizo y (iii) que ello impidió la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista o le generó mayores costos en la ejecución. No hay evidencia de ninguno de esos aspectos. INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL - No acreditado [N]o hay prueba de incumplimiento en el pago del precio, porque se trataba de una obligación sujeta a condición y no se acreditó el cumplimiento de esta; en consecuencia, no puede afirmarse que la Universidad incurrió en mora en el pago y, por ende, las afectaciones derivadas de la disminución del flujo de caja de la contratante y demás perjuicios económicos derivados del no pago no pueden imputarse a la demandada.
INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL - No se probó cargas adicionales a las pactadas [E]l contrato incluía el transporte de documentos y el suministro y transporte de insumos como obligaciones a cargo del contratista, con excepción de aquellos enlistados. Así las cosas, no hay fundamento probatorio para señalar que la entidad impuso cargas adicionales a las pactadas.
En todo caso, el demandante tampoco acreditó haber ejecutado los trabajos de traslado de documentos, arme y desarme de estanterías, reparaciones eléctricas y adecuaciones cuyo valor reclama a título de desequilibrio. TABLA DE VALORACIÓN DOCUMENTAL - Inherente al objeto del contrato [L]a Sala concluye que a exigencia de las tablas de valoración documental no puede catalogarse como una variación del contrato y, por el contrario, hacía parte de lo ofertado.
(…) estima la Sala que la exigencia realizada en ese sentido por la demandada no escapaba del objeto del contrato y se trataba de un producto inherente a la organización de fondos acumulados que el contratista, experto en archivística, debía conocer desde la presentación de la oferta. PLAZO DEL CONTRATO ESTATAL / AMPLIACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO - De común acuerdo / ADICIÓN AL CONTRATO ESTATAL / AUSENCIA DE VICIOS DEL CONSENTIMIENTO / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL Las documentadas ampliaciones del plazo contractual estuvieron acompañadas del pacto entre las partes sobre la forma en que se asumirían los costos derivados de ellas, por lo que no pueden ser analizadas como fuente de desequilibrio, en tanto las partes las consintieron de común acuerdo y la demandada no demostró vicios del consentimiento en la formación de dichos actos cuya anulación pretende en subsidio de la declaratoria de ruptura del equilibrio económico.
Por ende, tampoco pueden prosperar las pretensiones encaminadas a que se responsabilice a la demandada por los pagos de nómina y operativos derivados de las adiciones, en tanto las partes pactaron la forma en que serían asumidos. Bajo las referidas consideraciones, las pretensiones de desequilibrio económico y sus subsidiarias de nulidad de las adiciones no pueden prosperar, lo que impone confirmar la decisión apelada, adversa a las pretensiones.
DICTAMEN PERICIAL / ESTADO FINANCIERO DICTAMINADO / CONTENIDO DEL DICTAMEN PERICIAL / CONCLUSIONES DEL DICTAMEN PERICIAL / VALORACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL / CONFIGURACIÓN DEL ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL Para la Sala, el trabajo pericial no cumplió a cabalidad con la labor encomendada, pues tratándose de establecer la realidad financiera de la demandada, era preciso que se analizaran los libros y documentos contables de la sociedad accionante, pues precisamente la prueba se encaminaba a ello y, por ende, fue designado un contador para el efecto; de acuerdo con el artículo 41 y siguientes del Código de Comercio, son estos documentos los que dan cuenta de la realidad financiera de una empresa y no las simples manifestaciones de la parte o los soportes convenientemente escogidos y entregados por las partes.
Tal como lo estimó el a quo, las cuentas presentadas por el perito no tienen la potencialidad de acreditar los presuntos daños, en tanto se limitan a reproducir cifras contenidas en unas facturas que no fueron aceptadas por la Universidad, pero no revelan el estado financiero de la empresa y los presuntos daños que pretendió acreditar, en especial los derivados de la afectación del flujo de caja y la necesidad de incrementar su pasivo.
En suma, lo dictaminado carece de mérito desde el punto de vista contable, pues omitió la verificación de los libros y documentos del comerciante, en los que debía fundarse, por lo que se mantendrá la decisión de primera instancia que declaró probado el error grave del dictamen, decisión que deberá ser tenida en cuenta para efectos de la petición de pago de honorarios presentada por el perito durante el trámite y que quedó en suspenso en espera de la resolución de la objeción, en tanto ese punto hizo parte de la apelación. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 41 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá, D. C., primero (01) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00169-01(49586) Actor: ANA LUCÍA PACHÓN DE GONZÁLEZ CIA. LTDA. Demandado: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 27 de septiembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda principal Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2007 (fl. 47 vto, c. 1), la sociedad Ana Lucía Pachón de González y Cia. Ltda. promovió demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de la Universidad Nacional de Colombia, a efectos de obtener a su favor las siguientes declaraciones y condenas[1]: PRIMERA.
Que se declare que la Universidad Nacional de Colombia incumplió el contrato de prestación de servicios No. 028 del 4 de abril de 2006, suscrito entre la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA como contratante, y la sociedad ANA LUCÍA PACHÓN DE GONZÁLEZ Y CIA. LTDA. como contratista. SEGUNDA. Que se declare que Ana Lucía Pachón de González y Cia. Ltda. cumplió el contrato de prestación de servicios No. 028 del 4 de abril de 2006, suscrito con la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.
TERCERA. Que se condene a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a pagar a ANA LUCÍA PACHÓN DE GONZÁLEZ Y CIA. LTDA. las sumas que por concepto de metros lineales de archivo intervenido le adeuda a la fecha, incluyendo actualización monetaria e intereses moratorios. CUARTA. Que se condene a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a indemnizar plenamente a ANA LUCÍA PACHÓN DE GONZÁLEZ Y CIA. LTDA. por los perjuicios y sobrecostos de toda naturaleza resultantes para dicho contratista con motivo del incumplimiento contractual, así como la conducta contractual observada por la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA durante la ejecución del contrato, incluyendo tanto el daño emergente, como el lucro cesante, junto con la actualización monetaria de tales perjuicios y los intereses que en derecho correspondan.
QUINTA. Que se declare que, en desarrollo del contrato de prestación de servicios No. 028 del 4 de abril de 2006, (…) se afectó el equilibrio económico y financiero del contrato en contra de la demandante. SEXTA. Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión quinta principal, se condene a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a restablecer el equilibrio económico del contrato (…) reconociéndole entre otros todos los valores que asumió por concepto de auxiliares de archivo y coordinadores técnicos, así como los costos de nómina administrativa y técnica, gastos de viaje y estadía e impresos y publicaciones que se le imputaron ilegalmente a la contratista.
QUINTA SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad de la prórroga No. 2 y modificación del contrato No. 028 de 2006, de fecha 6 de septiembre de 2006, y su aclaración del 2 de octubre de 2006, y de la prórroga No. 3 y modificación del contrato No. 028 de 2006, de fecha 22 de noviembre de 2006, en tanto modificaron ilegalmente y de manera sustancial el objeto del contrato principal, así como su finalidad.
SEXTA SUBSIDIARIA. Que como consecuencia de la pretensión quinta subsidiaria, se condene a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a asumir todos los valores que se imputaron ilegalmente a ANA LUCÍA PACHÓN DE GONZÁLEZ Y CIA. LTDA. por concepto de auxiliares de archivo y coordinadores técnicos, así como los costos de nómina administrativa y técnica, gastos de viaje y estadía e impresos y publicaciones.
SÉPTIMA. Que se condene a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. OCTAVA. Que se ordene a la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA a que sobre las sumas que resulte condenada reconozca y pague los ajustes monetarios necesarios, calculados con base en el índice de precios al consumidor IPC o al por mayor, hasta el momento en que se haga el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.
Como fundamento de hecho de las pretensiones narró que entre la Universidad Nacional de Colombia y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se suscribió el convenio No. 359 de 28 de diciembre de 2005, con el objeto de organizar, actualizar y entregar los archivos de gestión central e histórico de los fondos acumulados del ICBF, en la sede nacional, las distintas regionales del país, la sede nacional y dos centros zonales.
Por su parte, Ana Lucía Pachón de González y CIA. Ltda. suscribió el contrato No. 208 de 4 de abril de 2006 con la Universidad Nacional de Colombia, cuyo objeto era la prestarle la infraestructura y soporte técnico que le permitiera a la Universidad la intervención y organización de los archivos de gestión y la organización de los archivos central e histórico, a partir de la clasificación, ordenación, descripción y valoración de la documentación que reposa en los fondos acumulados del ICBF, ubicados en sus 21 regionales, centros zonales, dos agencias y la sede nacional, contemplados en el plan de mejoramiento de la entidad para la vigencia 2005 – 2006.
Afirmó la demandante que, aunque no tiene plena claridad sobre el asunto, al parecer se presentaron suspensiones de hecho en la ejecución de los dos contratos antes referidos. Particularmente, el contrato suscrito por ella se encontraba en total indefinición a la fecha de la demanda porque no había sido posible legalizar y entregar la labor archivística encomendada.
De igual manera, la universidad detuvo lo pagos, lo que afectó el flujo de caja del contrato y la contratista ha tenido que asumir, con cargo a sus propios recursos, las obligaciones vigentes frente a proveedores y subcontratistas. Agregó que mediante Resolución No. 149 del 21 de febrero de 2007, la demandada inició una actuación administrativa tendiente a declarar la caducidad del contrato, endilgándole una serie de presuntos incumplimientos referentes a la no entrega de las tablas de valoración documental, las bases de datos, los metros lineales de archivo intervenidos, la administración de materiales y fumigaciones, hechos que la demandante no reconoce como ciertos.
De otro lado, alegó que durante la ejecución del contrato le fue impuesta la realización de actividades no pactadas, tales como capacitaciones, un cuadro de evolución de la estructura organizacional del ICBF y una tabla de valoración documental. Por su parte, la universidad incurrió en incumplimiento de las obligaciones a su cargo, tales como la entrega de los espacios físicos para la intervención archivística, ante la falta de previsión de la necesidad de dichos espacios para adelantar la intervención documental y la organización final de los archivos, lo que debió prever la contratante al realizar el diagnóstico nacional.
Dicha falencia generó dificultades de orden logístico en la mayoría de regionales y seccionales objeto de intervención, donde debieron improvisarse espacios para tal efecto, en especial en las siguientes sedes del ICBF: nacional, fondo acumulado en Cajicá, regionales de Cundinamarca, Bogotá, Atlántico, Meta, Santander, Putumayo, San Andrés, Boyacá, Valle, Cauca, Seccionales Guaviare y Vichada.
Ante la mencionada falta de espacios físicos, la contratista, lideró y asesoró la organización de centros de gestión documental y la contratación de espacios adecuados que cumplieran con los requisitos mínimos establecidos por el Archivo General de la Nación, con lo que se consiguió que todas las regionales y seccionales del ICBF cuenten con espacios dignos y adecuados el manejo de los documentos y archivos, esto es implementó verdaderos centros de gestión documental.
Sin embargo, ello obligó a que se realizaran actividades no archivísticas, tales como traslado de documentos, arme y desarme de estanterías, reparación eléctricas y adecuaciones generales; de igual manera, lo narrado afectó el tiempo de entrega de los metros lineales de archivo pactados. También se presentaron dificultades y demoras en la definición de las cantidades y ubicación de sistemas rodantes de archivo a nivel nacional, por lo que la actora debió asumir lo relacionado con la redistribución e instalación de dichos sistemas, lo que no se había tenido en cuenta por la contratante al adquirir dichos sistemas rodantes.
Dichos aspectos afectaron los tiempos de ejecución y la economía del contrato. Alegó que la Universidad no cumplió con su obligación de pagar los metros lineales de archivo ejecutados y está en mora de pagar 19.234,24 metros lineales de archivo, que fueron debidamente formalizados y certificados por el interventor. La falta de pago de esos ítems afectó el flujo de caja de la contratista, impidió la ejecución oportuna del contrato y generó mayores costos y perjuicios a la demandante.
Adicionalmente, dijo que la demanda le impuso arbitrariamente obligaciones que había adquirido con el ICBF en virtud del convenio No. 359 y que no hacían parte de las obligaciones que adquirió en virtud del contrato No. 208 de 2006, tales como la elaboración y entrega de tablas de valoración documental, que requirieron esfuerzos y costos adicionales.
Además, la contratista adelantó capacitaciones en todo el país para los servidores públicos, en exceso de lo pactado y entregó un cuadro evolutivo de estructuras organizacionales del ICBF, producto de excelente calidad que también excedió el objeto contractual. Indicó que se vio obligada a asumir el pago de bodegaje de insumos que no han sido retirados por la Universidad Nacional, arrendamiento de equipos de cómputo que no pudieron ser devueltos porque se prohibió el ingreso a las instalaciones del ICBF y no lograron retirarlos.
De igual manera, el contratista asumió el valor de lo ejecutado entre el 21 y el 24 de diciembre de 2006, correspondiente a 728 metros lineales de archivo, pues la administración suspendió irregularmente la ejecución, sin darle previo aviso. 2. Oposición La Universidad Nacional de Colombia (fl. 50, c. 1) se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Indicó que el contrato suscrito con la actora incluía la organización de 35.189 metros lineales de archivo, a un valor unitario de $58.053 por metro lineal intervenido, con un plazo de ejecución de cuatro meses. El contrato fue adicionado en precio ($753.349.137) y en plazo (en tres ocasiones, con lo que se prolongó hasta el 24 de diciembre de 2006).
Las prórrogas tuvieron lugar en razón de que la contratista no cumplió el objeto contractual dentro de los plazos establecidos. La universidad requirió en múltiples oportunidades a su contratista para que cumpliera con las entregas del producto contratado y ante los graves incumplimientos y reparos del ICBF a lo entregado por el contratista, se prepararon visitas técnicas a las diferentes seccionales y se inició la actuación administrativa tendiente a declarar la caducidad del contrato.
Cuando la contratista fue notificada de esa decisión, promovió la demanda que ahora se resuelve. Para la administración era imposible proceder a la liquidación del contrato sin realizar las verificaciones técnicas en las distintas sedes donde se ejecutaba. En todo caso, nunca suscribió acta de suspensión de la ejecución del contrato; por el contrario, sí se vio obligada a suspender el convenio con el ICBF en razón de los incumplimientos de la demandante, lo que no afectaba la ejecución de los compromisos a cargo de Ana Lucía Pachón de González y Cia. Ltda. (en adelante ALPG Ltda.).
Negó que el contrato materia de litis estuviera en estado de indefinición; lo que ocurrió fue que el plazo venció sin que ALPG hubiera cumplido sus obligaciones; aunque la actora presentó facturas por 19.070,69 metros lineales de archivo, la universidad solo ha aceptado 11.123,71 y los pagos estaban pendientes porque faltaba la certificación de cumplimiento expedida por el supervisor, que no podía autorizar los pagos si advertía que lo entregado no correspondía con lo contratado.
La contratista se negó permanentemente a entregar insumos que hacían parte de la intervención contratada, tales como los inventarios y las tablas de valoración documental, lo que generó graves reparos respecto del producto entregado y que los metros lineales de archivo no fueran recibidos a satisfacción y no pagados. Aunque ALPG Ltda. sostiene que la tabla de valoración documental no era una obligación contractual y que no la entregó como consecuencia de la indefinición del convenio interadministrativo entre la accionada y el ICBF, en la página 152 de la propuesta técnica formulada por ella consta que se obligó a presentar “la tabla de valoración documental a consideración de la Universidad Nacional de Colombia para el trámite correspondiente ante el ICBF”.
El cuadro de clasificación documental no reemplazaba la tabla de valoración documental contratada, porque no daba cuenta de los datos sobre los tiempos de retención en la fase de archivo central. Finalmente, la tabla fue entregada luego de vencido el término del contrato, lo que evidencia que los equipos de la contratista realizaron su labor de archivo sin contar con ese instrumento.
Respecto de las bases de datos, la propuesta presentada por ALPG Ltda. incluía la instalación de un software de gestión documental y su soporte técnico por un año, obligación contractual que nunca fue modificada. La contratista se limitó a entregar, en algunas seccionales, un listado en Excel, pero nunca cumplió con la entrega de las bases de datos.
Insistió en que de los 19.076 metros lineales de archivo intervenidos, la interventoría solo ha aprobado en actas 11.123,71, tal como lo reconoce la demandante, por lo que no no hay incumplimiento respecto del pago de aquellos que no han sido legalizados. Señaló: El nivel de ejecución en metros lineales y la baja calidad técnica de los metros intervenidos, confirmada en las visitas de verificación adelantadas por un equipo evaluador y la Unidad Nacional de Archivos de la Universidad con acompañamiento del Archivo General de la Nación (informe de supervisión) y a las cuales fue convocada la contratista, se originaron no en la falla de grupos de trabajo o de recursos logísticos, que fueron puestos a disposición de la contratista adecuadamente en calidad, cantidad y oportunidad por la Universidad, sino en las fallas metodológicas y de destinación de los recursos entregados por la Universidad a la contratista, todo lo cual en el transcurso del proceso le fue puesto de presente a la aquí demandante como “no conformidades” y ampliadas en los informes de visita de la supervisión a la contratista, quien nunca hizo lo necesario para que fueran superadas.
También refirió que de acuerdo con la cláusula primera del contrato, la contratista se obligó a realizar el almacenamiento, administración y seguimiento de uso de materiales en todo el país; aunque se comprometió en su oferta a implementar una estrategia de distribución y uso de materiales, tampoco lo hizo, lo que impidió valorar la correcta administración de tales insumos.
La obligación de disponer los espacios para el almacenamiento de insumos era del contratista; empero, dispuso algunos de estos elementos en la bodega de un tercero, Servilogics, quien ha pedido a la Universidad retirarlos ante la falta de pago de tales servicios, lo que constituye una grave transgresión al deber de conservación de los materiales a favor de la Universidad.
También refirió que la contratista vinculó auxiliares de archivo para el proceso de foliación de documentos, pero ha incumplido con los pagos a dicho personal. Por último, dijo que la implementación de los Centros de Gestión Documental no era necesaria para la ejecución del contrato y negó que el contratista los haya implementado; además, la coordinación operativa y técnica de los espacios físicos y estanterías requeridas le correspondía al contratista.
En todo caso, El ICBF aceptó la entrega de los archivos, inclusive en el piso. Formuló las siguientes excepciones: Extemporaneidad de la demanda. La demanda fue promovida antes de tiempo porque no se había liquidado el contrato ni había vencido el plazo para el efecto. Inepta demanda. No hay una expresión clara de los hechos, pretensiones y fundamentos de derecho de la demanda.
Aunque parece que se reclama la aplicación de la teoría de la imprevisión, no se hizo mención a las presuntas circunstancias imprevistas que afectaron, a juicio de la actora, la ejecución del contrato. Contrato no cumplido. La Universidad no puede considerarse incumplida porque la actora incumplió las obligaciones a su cargo. 3. Sentencia apelada El 27 de septiembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, dictó sentencia adversa a las pretensiones (fl. 542, c. ppal).
Para el efecto consideró que, contrario a lo afirmado en la demanda, lo probado es que el contratista incumplió en forma constante la ejecución de sus obligaciones contractuales, lo que obligó a la demandada a iniciar un procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de caducidad del contrato. Encontró probado que antes de liquidar el contrato en forma unilateral, la Universidad convocó en seis oportunidades al contratista para efectuar bilateralmente el cruce de cuentas, pero la contratista no estuvo en disposición de hacerlo, por lo que debió adoptarse de manera unilateral, al tiempo que se declaró la caducidad del contrato, decisión esta última que luego revocó la administración por considerar vencida la oportunidad para ello.
Indicó que como no hay prueba de la entrega de los metros lineales de archivo a los que se obligó la demandante, no es posible afirmar que hay incumplimiento en el pago, por lo que dijo que no hay evidencia del incumplimiento de la Universidad. En cuanto a la alegada ruptura del equilibrio económico del contrato, consideró que no hay prueba de la existencia de situaciones sobrevinientes que hubieran alterado la economía del contrato ni decisiones de la administración que modificaran lo pactado.
Por el contrario, se suscribieron adiciones al contrato, de mutuo acuerdo entre las partes, sin que la contratista exigiera pagos adicionales por virtud de estas. Para el a quo, el contrato preveía de manera expresa las obligaciones exigidas a la actora, por lo que no probó que se le hubieran impuesto prestaciones que excedieran lo acordado.
Aunque se practicó un dictamen pericial tendiente a estimar el valor de la afectación económica alegada por la demandante, el perito se limitó a emitir conceptos sobre las pruebas aportadas al expediente, pero no fundó sus conclusiones en razones técnicas o contables y tuvo en cuenta documentos que no habían sido aportados como pruebas al proceso, tales como facturas que no han sido aceptadas por la Universidad Nacional.
En tales condiciones, declaró probada la objeción por error grave del dictamen e insistió en la ausencia de prueba del desequilibrio económico alegado. 4. La apelación En la oportunidad prevista para el efecto (fl. 561, c. ppal), la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Cuestionó la decisión en tanto, a su juicio, esta no analizó ni resolvió los argumentos planteados en la demanda.
Insistió en que la demandada detuvo los pagos, lo que afectó el flujo de caja de ALPG, que se vio obligada a asumir con su patrimonio las obligaciones frente a proveedores y subcontratistas. De igual manera, insistió en las labores y actividades que realizó, pese a no estar incluidas en sus obligaciones, así como el incumplimiento de la entidad demandada en algunas de sus obligaciones, tales como: i) La disposición de los espacios físicos para el archivo.
El ICBF y la Universidad Nacional no previeron que requerían espacios físicos para la intervención de la documentación y posterior organización final de los archivos. La Universidad omitió dicho aspecto al realizar el diagnóstico a nivel nacional y como consecuencia de ello, el contratista se vio sujeto a dificultades de orden logístico en la mayoría de seccionales, donde se debieron improvisar espacios luego de la gestión del contratista, sin las condiciones mínimas de servicios, aspecto que fue tratado en las constantes mesas de trabajo adelantadas e informado oportunamente al supervisor del contrato. ii) Centros de gestión documental Ante la ausencia de espacios físicos adecuados, la contratista prestó asesoría en la identificación de espacios adecuado en las instalaciones del ICBF o en espacios externos, para realizar la gestión documental.
Al final, el contratista garantizó que las regionales y seccionales cuenten con espacios dignos para esa labor. En el curso de estas actividades, el contratista se vio obligado a realizar labores adicionales a aquellas a las que se obligó, tales como traslado de documentos, arme y desarme de estanterías, reparaciones eléctricas y adecuaciones generales para mejorar los espacios.
(iii) Sistemas rodantes La Universidad Nacional se obligó a presentar informes actualizados sobre la necesidad de estanterías rodantes, estanterías metálicas y adecuación de espacios para archivos; sin embargo, lo informado no consultaba la realidad de las necesidades del ICBF. Por ende, la contratista debió asumir el compromiso de definir, en conjunto con la Universidad Nacional, lo relacionado con la redistribución e instalación de los sistemas rodantes.
Aunque el plazo de ejecución del contrato fue de siete meses para intervenir 46.376 metros lineales de archivo, el contratista solo tuvo meses para ejecutar dicha intervención y la entrega de los productos. Esas obligaciones de la entidad demandada tenían especial impacto en la ejecución del contrato, por lo que su incumplimiento por parte de la Universidad dificultó el cumplimiento de las obligaciones del contratista.
Pese a ello, el tribunal no analizó estos aspectos. Respecto de la acreditación de los perjuicios sufridos por la actora, indicó que el dictamen pericial rendido en el curso del proceso está ajustado a derecho y no admite ningún reparo, por lo que debe atenderse el valor de los perjuicios estimado por el experto, que tuvo en cuenta la cuantía de las facturas emitidas por la actora y que no fueron pagadas por la Universidad.
A juicio del apelante, no le asistió razón al tribunal al pretender excluir del debate dichas facturas que fueron relacionadas una a una por el experto, pues precisamente el objeto de la prueba incluía determinar aquellas que no fueron pagadas. El no pago de las facturas constituyó el eje central de la controversia porque ese incumplimiento condujo a la imposibilidad de que la demandante cumpliera a cabalidad con sus obligaciones y le impuso adquirir obligaciones financieras, lo que le causó perjuicios.
Cuestionó que el tribunal hubiera fundado su argumentación en las decisiones de la administración, en especial aquella que declaró la caducidad del contrato y lo liquidó unilateralmente sin tener competencia para ello, pues tales actos fueron proferidos cuando ya se había notificado y contestado la demanda con la que se promovió el presente proceso, con lo que perdió competencia para realizar dichas actuaciones, por lo que mal podían tenerse como evidencia las motivaciones contenidas en esas actos administrativos abiertamente ilegales. 5.
Alegatos de conclusión 5.1. La Universidad Nacional de Colombia (fl. 580, c. ppal) insistió en que los incumplimientos de su contratista están debidamente documentados en los diferentes requerimientos emitidos durante la ejecución del contrato, entre los que se destaca la no entrega de las tabla de valoración documental que estuvo incluida en la propuesta formulada por la contratista, producto que le fue solicitado de manera permanente durante los cinco meses previos a la finalización del plazo contractual.
Ese producto solo fue entregada luego de que se le notificó al contratista la iniciación del procedimiento administrativo tendiente a la declaratoria de caducidad, cuando ya había vencido el plazo contractual. Lo expuesto revela que ninguna de las actividades realizadas durante la ejecución del contrato contó con ese documento técnico y, por ende, no pudo ser tenido en cuenta por el equipo conformado para la ejecución de las tareas de archivo.
La instalación del software de gestión documental denominado “Docunet”, con sus correspondientes licencias, también fue ofertada por la contratista, obligación con la que no cumplió y se limitó a entregar unos cuadros elaborados en el programa Excel, sin acatar su responsabilidad de conformar una base de datos, lo que tiene como efecto la imposibilidad de acceder adecuadamente a la información. Respecto de los metros lineales de archivo, la contratista nunca cumplió con las metas acordadas y le fueron pagados aquellos efectivamente intervenidos y verificados.
También cuestionó el cumplimiento de la contratista en lo relativo a la administración y seguimiento del uso de materiales, tales como cajas y carpetas con gancho. En la propuesta técnica, el contratista se obligó a implementar una estrategia para el control y distribución de estos materiales, pero nunca entregó información que permitiera analizar la correcta administración de tales insumos.
Agregó que las presuntas actividades adicionales que reclama la actora están contenidas en el numeral 6.5 de los términos de referencia como obligaciones a cargo del contratista. Sobre los presuntos incumplimientos de la Universidad referidos en la apelación, adujo que conforme a la cláusula primera, numeral a del contrato, era de cargo de ALPG garantizar los puestos de trabajo del personal operativo que iba a requerir en las distintas seccionales y regionales, así como en la sede nacional.
Por su parte, la creación de Centros de Gestión Documental no era necesaria para la ejecución del contrato y, en todo caso, no es cierto que se hubieran implementado. También le correspondía al contratista definir junto la Universidad las necesidades de estantería y archivos rodantes para el ICBF, en tanto este era un punto previsto en el convenio No. 359 de 2005.
En todo caso, el ICBF aceptó la entrega de los archivos organizados en estantes o inclusive en el piso. Con fundamento en lo expuesto, pidió mantener la decisión de primera instancia, adversa a las pretensiones de la demanda. 5.2. La actora (fl. 599, c. ppal), insistió en los hechos planteados en la demanda como constitutivos de incumplimiento por parte de la demandada, así como en las actividades que, a su juicio, excedieron lo contractualmente pactado, situaciones que generaron los perjuicios cuya reparación pretende. 5.3.
El Ministerio Público (fl. 610, c. ppal) solicitó que se confirme la decisión apelada, luego de verificar que el contrato fue adicionado el 7 de julio de 2006, en la suma de $753.349.137, que correspondía a la contraprestación por las labores adicionales que debía ejecutar el contratista. De igual manera, el 11 de agosto de 2006 las partes acordaron adicionar el plazo de ejecución en 25 días y luego lo prorrogaron nuevamente, bajo el compromiso de que el contratista asumiría el mayor valor que la necesidad de personal adicional impusiera.
En una nueva prórroga, se mantuvo el compromiso del contratista de asumir esos mayores valores. Lo anterior revela que debido a que el contratista no pudo cumplir en los plazos pactados, la administración consintió en aumentar el plazo, excluyendo la posibilidad de que ello generara un mayor valor, por lo que el contratista aceptó asumirlos, por lo que no se explica que reclame ahora presuntos desequilibrios derivados de dichas prórrogas.
Agregó que las pruebas presentadas no demuestran la ejecución cabal del objeto contractual por parte del contratista ni el recibo a satisfacción de la labora contratada, por lo que no puede afirmarse que la Universidad se negó injustificadamente a pagar. De acuerdo con lo expuesto, concluyó que no hay prueba del incumplimiento de la demandada ni del desequilibrio económico alegado por la actora.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Presupuestos procesales La Sala verifica que el asunto corresponde a esta jurisdicción en los términos de los artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo, en tanto la controversia se suscitó en virtud de un contrato estatal, característica que deriva de la intervención en este de una de las entidades públicas a las que se refiere el artículo 2 del Estatuto de Contratación, en este caso, una universidad pública.
A su vez, el Consejo de Estado es competente para desatar la controversia en segunda instancia, por cuanto la providencia apelada fue dictada por un Tribunal Administrativo, que era competente en primera en razón de la cuantía[2]. La acción incoada, prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, es la procedente para ventilar las desavenencias surgidas por razón de la ejecución del contrato, entre las que se encuentran el incumplimiento y el desequilibrio económico reclamado.
Los legitimados para acudir al proceso son las partes del contrato materia de la litis, al tiempo que acudieron en tiempo a la jurisdicción, por cuanto la demanda fue presentada aún antes de que se liquidara unilateralmente el contrato, lo que tuvo lugar mediante la Resolución 1252 de 3 de octubre de 2007, confirmada con la Resolución 267 de 19 de febrero de 2008; por su parte, la demanda había sido presentada el 29 de marzo de 2007 (fl. 43 vto, c. 1)[3]. 2.
Cuestión previa. La liquidación unilateral del contrato En este caso, la existencia de un acta de liquidación unilateral no impide pronunciarse sobre los incumplimientos y desequilibrios que, expresamente, quedaron excluidos de la decisión administrativa en tanto ya habían sido puestos en conocimiento de la justicia al momento de liquidarse el contrato, como expresamente lo reconoció la demandada.
Para el efecto debe destacarse que, aunque la demanda, tal como fue presentada inicialmente, se dirigía a obtener la liquidación judicial del contrato, esta fue reformada en su integridad y se suprimió la mencionada pretensión, quedando incorporadas únicamente las relativas a la declaratoria de incumplimiento, desequilibrio contractual y a las consecuencias económicas de estas.
Consta en el expediente que mediante la Resolución No. 1252 de 3 de octubre de 2007, la Universidad Nacional de Colombia declaró la caducidad del contrato No. 028 de 2006 y lo liquidó (fl. 342, c. 1). La referida decisión fue recurrida en reposición por la contratista, quien cuestionó, entre otros aspectos, la competencia ratione temporis de la administración. Mediante la Resolución 267 de 29 de febrero de 2008 (fl. 361, c. 1), la Universidad Nacional de Colombia desató el recurso de reposición y aceptó haber perdido competencia para declarar la caducidad respecto del contrato cuyo plazo de ejecución había fenecido.
Con todo, respecto de la potestad para liquidarlo y los efectos de su decisión, consideró: No obstante, la liquidación unilateral sí se mantiene, por la competencia de la Universidad Nacional para efectuarla al no haber sido demandada su realización ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y porque tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, el acto de liquidación del contrato conserva su individualidad frente a la declaratoria de caducidad, siendo posible que se mantenga el uno a pesar de que se revoque el otro.
(…) Al respecto, la demanda de controversia contractual presentada por el contratista el 29 de marzo de 2007, inicialmente solicitaba la liquidación del contrato en sede judicial, pero posteriormente fue corregida solicitando la declaratoria de incumplimiento y el pago de perjuicios. De hecho, tal como lo expuso la Universidad Nacional en la contestación de la demanda interpuesta por el contratista, era extemporáneo que el contratista solicitara la liquidación del contrato en sede judicial cuando no se había cumplido el plazo que legalmente tenía la Universidad para liquidarlo, conforme a lo señalado al respecto al inicio de este acápite.
Mediante la liquidación unilateral efectuada en la Resolución 1252 de 2007 se realizó el corte de cuentas a partir de las contraprestaciones mutuas nacidas del contrato, sin referirse a indemnización alguna a favor de la entidad contratante o del contratista. Por ello, en esta decisión se dejará a salvo la liquidación resultante del balance técnico y económico presentado en la Resolución 1252 de 2007, y ante la revocatoria de la declaratoria de caducidad por las razones expuestas, la controversia sobre el incumplimiento contractual por parte de la contratista y el pago a favor de la Universidad Nacional de los perjuicios correspondientes se deja al conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo dentro del proceso promovido por la empresa Ana Lucía Pachón de González y Cia. Ltda. –Se resalta– Como se aprecia, la Universidad excluyó de la liquidación realizada aquellos asuntos sometidos previamente por la actora al control jurisdiccional, por lo que si bien el acto administrativo de liquidación unilateral se presume legal y es ejecutable y obligatorio mientras no sea anulado en tanto constituye el cruce final de cuentas entre las partes, tal efecto no se predica respecto de los asuntos que expresamente la administración aceptó no definir, en tanto consideró, acertadamente, corresponden al juez en tanto ya se había promovido demanda tendiente a su reconocimiento; así las cosas, esa liquidación constituye el finiquito de las obligaciones entre las partes contratantes, con independencia de las eventuales declaraciones y condenas que puedan producirse respecto de los incumplimientos y desequilibrios alegados ante la justicia, antes de producirse la decisión administrativa. 3.
Problema jurídico Para efectos de resolver la apelación promovida por la actora habrá de analizarse, conforme a los argumentos del recurso, si se presentaron los incumplimientos del contrato que la actora endilga a la Universidad Nacional de Colombia, lo que impone remitirse a la prueba de lo pactado y de la conducta de las partes respecto de ello.
En lo tocante al desequilibrio económico, se analizará si la administración impuso al contratista obligaciones distintas a las previamente pactadas y, en caso afirmativo, si dicha conducta alteró el equilibrio económico del contrato. 4. La relación contractual y sus particularidades El 4 de abril de 2006 (fl. 59, c. 2), la Universidad Nacional de Colombia y la sociedad Ana Lucía Pachón de González y Cia. Ltda. suscribieron un contrato en virtud del cual esta última se obligó, en los términos de los pliegos de condiciones y de la propuesta presentada, a: PRIMERA.
OBJETO. (…) Prestar la infraestructura y soporte técnico que le permita la intervención y la organización de los archivos de gestión documental con las series y subseries documentales reportadas en la Tabla de Retención Documental – TRD y la organización de los archivos central e histórico a partir de la clasificación, ordenación, descripción y valoración de la documentación que reposa en los fondos acumulados del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ubicados en las veintiún (21) regionales (incluidos los centros zonales), dos (2) agencias y la Sede Nacional, contempladas en el plan de mejoramiento para la vigencia 2005 – 2006.
PARÁGRAFO. Alcance del objeto. El servicio a prestar por el contratista, incluye: a. Garantizar la existencia, puesta a punto y mantenimiento de los puestos de trabajo que se requiera para la totalidad del personal operativo y de coordinación en las sedes regionales, agencias y/o centros zonales del país, y de la Sede Nacional en concordancia con las disposiciones que el I.C.B.F. al respecto, durante el tiempo que dure el contrato (locación, mobiliario y equipos).
(…) c. Realizar el almacenamiento, administración y seguimiento de uso de recursos materiales, herramientas, equipos e insumos según directivas de la universidad. (…) o. Proveerá según plan de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia todos los insumos que requiera la ejecución del contrato en todas las regionales, agencias, centros zonales y sede nacional, a excepción de cajas, carpetas, ganchos plásticos legajadores y dotaciones del personal.
(…) s. Asumir los costos que por razones de sus omisiones, negligencias o faltas causare al buen desarrollo del contrato. (…) v. Proveer el transporte y la movilización de todo archivo que necesite ser reubicado o transferido entre centros zonales y sus respectivas regionales. El plazo inicialmente previsto fue de cuatro (4) meses a partir de la suscripción del acta de inicio.
El precio se pactó en función de los metros lineales de archivo, por un valor de $58.053 pesos / metro lineal, y 35.189 metros de archivo, para un total de $2.369.679.340, IVA incluido. La forma de pago se pactó con un anticipo del 15% del valor total del contrato a la presentación del plan de trabajo, diagnóstico de infraestructura e informe técnico.
El saldo se pagaría así: 75% en pagos mensuales, según entrega de cantidades de metros lineales de archivo intervenido previa certificación de cumplimiento expedida por el supervisor; y el restante 10% a la entrega final previa certificación de cumplimiento a satisfacción. El pago cumplido a EL CONTRATISTA está sujeto a desembolsos que efectúa el ICBF a LA UNIVERSIDAD del contrato 359/05.
El 7 de julio de 2006, el contrato fue adicionado en valor, para incluir 11.187 metros lineales de archivo adicionales, correspondientes a la gestión documental en las regionales San Andrés, Risaralda, Magdalena, Quindío, Caldas, Caquetá y Chocó, por un precio de $753.349.137, IVA incluido, pagaderos con un anticipo del 15%, 25% a la prestación del informe general de desarrollo del contrato y 60% en pagos mensuales según entrega de metros lineales de archivo intervenido, previa certificación del supervisor.
El 6 de septiembre de 2006 (fl. 63, c. 2), las partes adicionaron el plazo. En las consideraciones del contrato se señaló que las circunstancias de la ejecución contractual imponían ajustar los tiempos y que el contratista presentó un nuevo cronograma para el efecto. Las partes consideraron que esa ampliación del cronograma daría “lugar a una mayor carga económica para el proyecto, representada en los costos de la nómina administrativa, nómina técnica, gastos de viaje y estadía e impresos y publicaciones”, pero previeron la forma en que esos costos serían asumidos.
Así se pactó: PRIMERA. Prorrogar los plazos de vigencia y ejecución estipulados en las cláusulas segunda y tercera del contrato principal No. 028/06 hasta el día 24 de noviembre de 2006, a partir del último vencimiento. SEGUNDA. Adicionar a las obligaciones del contratista (…) las siguientes: a. Pagar a la UNIVERSIDAD el 20% del valor que por auxiliares de archivo y coordinadores técnicos vinculados a través de la empresa de servicios temporales se cause del 7 de septiembre al 24 de noviembre de 2006 (…) b. Asumir el valor que por pago de coordinadores y auxiliares técnico exceda el presupuesto de $713.522.561, suma que incluye el 4x1000, estimado por la Universidad para el cumplimiento del nuevo cronograma aprobado que se anexa a la presente modificación contractual.
El alcance del referido acuerdo se precisó en documento aclaratorio de 2 de octubre de 2006, así: PRIMERA. Se precisa el contenido de los considerandos Nos. 3 y 4 de la prórroga No 2 y modificación del contrato 208-806, así: 3. Que la adopción de un nuevo cronograma da lugar a prever y efectuar los desembolsos correspondientes por auxiliares de archivo y coordinadores técnicos. 4.
Que en reunión efectuada el día 1 de septiembre de 2006, las partes han acordado asumir conjuntamente el valor de los costos que por los conceptos indicados implica la adopción del nuevo cronograma. –Se resalta- El 22 de noviembre de 2006 (fl. 154, c. 1), las partes acordaron una nueva adición en plazo, hasta el 24 de diciembre de 2006; esta vez, el contratista se obligó a asumir la totalidad del valor de los coordinadores técnicos y auxiliares de archivo que se causara hasta la finalización del contrato, así como los valores que se causaran por pasajes, viáticos y desplazamientos de dicho personal. 4.
Decisión del recurso La Sala no se limitará a los puntos expresamente alegados en el recurso, sino que analizará todos los argumentados en la demanda, bajo el entendido de que, como lo alega el apelante, algunos de ellos no fueron resueltos en la decisión de primera instancia y, en tal virtud, corresponde adicionar la decisión, toda vez que el afectado con la omisión apeló la sentencia y puso de presente tal omisión, lo que resulta suficiente para que sean materia de la decisión de segunda instancia. Lo anterior, en aplicación del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil[4]. 4.1.
Incumplimiento La apelante considera que el incumplimiento de la contratante se circunscribió a: (i) no entrega de espacios físicos para la intervención de la documentación y posterior organización final de los archivos, (ii) no pago de las actas parciales de entrega de la labor contratada e (iii) insuficiencia de la información presentada por la Universidad respecto de la necesidad de sistemas rodantes requeridos para la ejecución de la labor contratada. 4.1.1.
Espacios físicos La cláusula primera, literal a del contrato No. 028 de 2006 no deja duda respecto de que era el contratista quien debía garantizar los puestos de trabajo requeridos para el personal operativo y de coordinación que adelantaría las labores propias del contrato, lo que incluía tanto la locación, como el mobiliario y los equipos.
Así las cosas, no son de recibo los argumentos relativos a que era de cargo de la entidad contratante suministrar los espacios físicos en los que se adelantaría la intervención documental, en tanto ello resulta contrario a lo expresamente pactado. Fue el contratista quien se obligó a garantizar la locación donde los operarios realizarían la labor.
Así las cosas, aunque la directora administrativa y técnica de la sociedad actora puso de presente en su testimonio (fl. 382, c. 1) las incomodidades sufridas durante la ejecución del contrato, referidas a la ausencia de puestos de trabajo adecuados para el personal y necesidad de movilización de los muebles suministrados para el cumplimiento de la labor, el contrato fue preciso en asignar la obligación de garantizar los puestos de trabajo, con todas su anexidades, a la contratista, por lo que las falencias de estos y sus consecuencias en la ejecución no pueden imputarse a un incumplimiento de la Universidad.
Ahora, respecto de los espacios físicos para la disposición de los archivos, aunque el contrato no señala quién debía asumirla, la propia demandada reconoció a lo largo del proceso que esos espacios fueron implementados durante la ejecución. En el oficio de 2 de marzo de 2007 (fl. 74, c. 1) en respuesta a la apertura del procedimiento administrativo tendiente a declara la caducidad del contrato, la contratista señaló que lideró y la organización de centros de gestión documental y como resultado “se logró que hoy el ICBF en todas sus regionales y seccionales cuente con espacios dignos y adecuados para su gestión documental”.
En todo caso, como se aprecia de la lectura de la cláusula de precio, el contrato tenía una fase inicial de diagnóstico de infraestructura que estaba a cargo del contratista, efectuada la cual se pagaría el anticipo. Aunque el escaso material probatorio allegado no permite verificar en qué consistió la etapa de diagnóstico de infraestructura, lo cierto es que no hay constancia en el expediente que permita señalar que la Universidad se abstuvo de garantizar los espacios físicos para la disposición final del archivo o que la falta de espacios hubiera impedido la ejecución de la labor contratada o causado los perjuicios que afirma haber padecido la demandada derivados de ese presunto incumplimiento.
En efecto, la demandante tenía la carga de acreditar que (i) la Universidad tenía la obligación de garantizar los espacios físicos, (ii) que no lo hizo y (iii) que ello impidió la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista o le generó mayores costos en la ejecución. No hay evidencia de ninguno de esos aspectos. 4.1.2. No pago La contratante afirma que la Universidad incurrió en mora de pagar 19.234 metros lineales de archivo entregados.
Al respecto se verifica que no hay debate sobre el pago del anticipo, que la contratante reconoce haber recibido; el 75% del valor del contrato se pagaría, según lo acordado, en mensualidades, en atención a la cantidad de metros lineales de archivo intervenidos y previa certificación de cumplimiento expedida por el supervisor del contrato.
La actora no probó que el supervisor hubiera certificado los metros lineales correspondientes a las facturas impagadas. Por el contrario, consta que el supervisor del contrato hizo constar que encontró irregularidades en los inventarios entregados por el contratista, que tenían que ver con la no correspondencia entre los metros lineales entregados v.s. metros/cantidad de cajas de archivo.
El supervisor explicó, en declaración vertida en el curso de este proceso, las irregularidades que a su juicio impidieron aprobar las entregas para su pago y señaló que esas conclusiones las confirmó un estudio contratado luego por la Universidad. Dijo el testigo: La Universidad Nacional contrató a un equipo de profesionales expertos en archivística, con basta experiencia en el AGN para que coordinasen la evaluación, se contrataron cerca de 220 personas para realizar un conteo, una medición y realizaran un estudio técnico para verificar las condiciones de calidad, el estudio arrojó cifras precisas que valoran las cantidades por regional, por fondos acumulados, por archivos de gestión y por documentos candidatos a eliminación, igualmente establece porcentajes derivable en cantidades métricas sobre cada uno de los procesos que compone la organización archivística tales como la serie, la foliación, el encarpetado, la identificación, el inventario y demás procesos archivísticos, el estudio confirmó que cuando la empresa llama archivos intervenidos en realidad se está refiriendo a archivos a los que les ha realizado uno o varios procesos.
El estudio arrojó que en todo el país no existió ni un solo metro lineal intervenido que cumpliese con las normas de calidad exigidas por el ICBF, es decir se presentaron procesos sueltos en números de metros de archivo, pero esto no constituye un metro lineal intervenido, con lo cual se pone en contradicción el sistema de pago que se había establecido con el ICBF para el pago de metros lineales de archivo.
(…) Al no existir metros lineales de archivos intervenidos la Universidad le propuso a la firma contratista un mecanismo de liquidación conjunto por procesos archivísticos, que evidentemente equivalen a un valor proporcionalmente inferior al metro lineal intervenido, propuesta que la firma contratista no aceptó. Es muy difícil tanto para la Universidad Nacional como para el ICBF retomar el trabajo a partir del fracaso que se tuvo con la firma contratista, pues implica de manera particular establecer en qué procesos y con qué calidad quedaron los archivos en cada lugar y volver a reinstalar la producción con lo cual se acarrearían costos adicionales a los originalmente previstos para llevar a feliz término cada metro lineal intervenido.
Así las cosas, para la prosperidad de las pretensiones era necesario que el contratista hubiera acreditado bien que se cumplió la condición contractualmente prevista para el pago, esto es, el recibo a satisfacción de la demandada del producto contratado o que la falta de recibo a satisfacción fue injustificada, esto es, que la contratante se negó a recibir el producto pese a haber sido entregado en las condiciones pactadas.
Sin embargo, ninguna prueba allegó la actora respecto del cumplimiento adecuado de sus obligaciones. Conforme a los términos del contrato, el pago de las labores ejecutadas imponía la recepción de estos a satisfacción del interventor, lo que no se probó hubiera ocurrido, de donde no es posible afirmar que la Universidad Nacional estuvo en mora de pagar.
En consecuencia, no hay prueba de incumplimiento en el pago del precio, porque se trataba de una obligación sujeta a condición y no se acreditó el cumplimiento de esta; en consecuencia, no puede afirmarse que la Universidad incurrió en mora en el pago y, por ende, las afectaciones derivadas de la disminución del flujo de caja de la contratante y demás perjuicios económicos derivados del no pago no pueden imputarse a la demandada. 4.1.3.
Insuficiencia de la información presentada por la Universidad respecto de la necesidad de sistemas rodantes requeridos para la ejecución de la labor contratada La Sala verifica que era obligación de la contratista “el almacenamiento, administración y seguimiento de uso de recursos, materiales, herramientas, equipos en insumos, según directivas de la Universidad”, conforme al literal c de la cláusula primera del contrato.
De acuerdo con lo expuesto, es claro que tenía plena incidencia en la planeación los materiales requeridos. Por el contrario, no se encuentra en el contrato estipulación alguna que impusiera a la Universidad la mencionada carga. Aunque los pliegos de condiciones de la contratación no fueron aportados como prueba, para efectos de analizar si en estos se previó obligación de la Universidad relacionada con ese punto, lo cierto es que tampoco hay evidencia de que se suministró información insuficiente respecto de ese insumo ni la incidencia de ello en el cumplimiento del contrato por parte de la contratista.
En efecto, la actora no acreditó que la obligación que alude como incumplida fuera de cargo de la accionada y tampoco el incumplimiento ni sus consecuencias respecto de la ejecución contractual. Conforme a lo expuesto, no hay prueba de los incumplimientos alegados, lo que impone mantener la decisión apelada. 4.2. Desequilibrio Para la actora, la ecuación económica del contrato se desequilibró por razón de variaciones que afirma fueron introducidas por la demandada durante la ejecución contractual y que la hicieron más onerosa para ella.
Pasa la Sala a pronunciarse sobre esos puntos: 4.2.1. Traslado de documentos y adecuación de espacios físicos Afirma la actora que por la ausencia de los espacios físicos idóneos se vio obligada a realizar actividades “no archivísticas”, tales como “traslado de documentos, arme y desarme de estanterías, reparaciones eléctricas y adecuaciones generales para mejorar los espacios dispuestos”.
Al respecto debe precisarse que según el literal (v) de la cláusula primera del contrato, correspondía al contratista: “proveer el transporte y la movilización de todo archivo que necesite ser reubicado o transferido entre centros zonales y sus respectivas regionales”. El literal (d) del mismo documento le imponía implementar el transporte de los suministros, materiales, herramientas, equipos e insumos.
Por su parte, el literal (o) le imponía: “proveer según plan de trabajo de la Universidad Nacional de Colombia todos los insumos que requiera la ejecución del contrato en todas las regionales, agencias, centros zonales y sede nacional, a excepción de cajas, carpetas, ganchos plásticos legajadores y dotaciones del personal”. De acuerdo con lo expuesto queda claro que el contrato incluía el transporte de documentos y el suministro y transporte de insumos como obligaciones a cargo del contratista, con excepción de aquellos enlistados.
Así las cosas, no hay fundamento probatorio para señalar que la entidad impuso cargas adicionales a las pactadas. En todo caso, el demandante tampoco acreditó haber ejecutado los trabajos de traslado de documentos, arme y desarme de estanterías, reparaciones eléctricas y adecuaciones cuyo valor reclama a título de desequilibrio. 4.2.2. Centros de gestión documental Afirma la demandante que asesoró la creación de verdaderos centros de gestión documental en el ICBF, que estaban por fuera de lo pactado.
Sin embargo, no probó haber realizado dicha labor y tampoco que se la hubiera exigido la demandada. 4.2.3. Imposibilidad de retirar equipos dispuestos para la ejecución del contrato La actora tampoco probó el hecho consistente en que, por disposición de la demandada, no pudo retirar los equipos dispuestos para la realización de los trabajos contratados, por lo que no pueden imputarse a la demandada los eventuales mayores costos derivados de esa situación, al tiempo que tampoco se demostraron. 4.2.4.
Tablas de valoración documental La cláusula primera, literal (p) del contrato preveía la obligación del contratista de “elaborar la totalidad de documentos exigidos en el presente contrato según los parámetros que exija la Universidad Nacional de Colombia”. Aunque no se aportaron al proceso los términos de referencia ni la oferta, en los que la accionada señala que estaba expresamente incluida la obligación de entregarlos, sí se presentó un dictamen pericial respecto de la idoneidad del trabajo presentado por la contratista (c. 5), en el que se hace mención a la propuesta presentada por la demandante, así: Para la aplicación metodológica se encontró en la propuesta de fecha 3.03.06 de ANA LUCÍA PACHÓN DE GONZÁLEZ Y CIA LTDA. el aparte titulado “ESTRATEGIAS PARA LEVANTAR LOS AJUSTES A LA TRD, TVD Y CUADRO DE CLASIFICACIÓN E HISTORIA DEL ICBF” donde establece parámetros metodológicos, técnicos y legales que esta considera fundamentales para la correcta intervención del archivo del ICBF.
A dicho dictamen se adjuntó copia parcial de la oferta formulada por el contratista, en el acápite “Organización de Archivos de Gestión” (fl. 150, c. 6), donde la demandante expresamente se compromete a: Elaboración tabla de valoración documental Se presentará la tabla de valoración documental a consideración de la Universidad Nacional de Colombia para el trámite correspondiente ante el ICBF, la metodología que se aplicará para la definición y elaboración de la tabla se ciñe a lo establecido por el Archivo General de la Nación (…) se procederá a identificar (…) los tiempos de conservación y disposición final.
En las referidas condiciones, la Sala concluye que a exigencia de las tablas de valoración documental no puede catalogarse como una variación del contrato y, por el contrario, hacía parte de lo ofertado. En todo caso, aunque se restara poder demostrativo a la copia de la ofertan, en tanto solo fue aportada en forma parcial, la Sala encuentra que en el Acuerdo 002 de 2004, expedido por el Archivo General de la Nación, “por el cual se establecen los lineamientos básicos para la organización de fondos acumulados”, dispone las reglas, metodología y procedimiento para el efecto, al tiempo que define esta tabla como “el listado de asuntos o series documentales a los cuales se asigna el tiempo de permanencia, así como su disposición final”.
Respecto de la organización de los fondos acumulados, prevé que esta se realice en cuatro etapas (i) compilación de información, (ii) diagnóstico, (iii) elaboración del plan de trabajo archivístico y (iv) valoración. Esa cuarta fase impone establecer los tiempos de retención de documentos y su disposición final, los cuales han de quedar plasmados en la tabla de valoración documental.
Así lo prevé: CUARTA ETAPA. VALORACIÓN Se debe proceder a identificar los valores primarios (administrativos, contables, fiscales, legales y técnicos) e identificar los valores secundarios (Históricos, científicos y culturales), que posea la documentación. Esta valoración dará como resultado, el establecimiento de los tiempos de retención y su disposición final los cuales quedarán plasmados en la Tabla de Valoración Documental.
Sin duda, las referidas normas eran aplicables contrato, en tanto su objeto incluía “la organización de los archivos central e histórico a partir de la clasificación, ordenación, descripción y valoración de la documentación que reposa en los fondos acumulados del ICBF”, labor que debía ceñirse a las normas vigentes para la época de celebración del contrato, que imponían recopilar información fundamental sobre los tiempos de retención de documentos, que debían quedar plasmados en la tabla de valoración documental.
En esas condiciones, estima la Sala que la exigencia realizada en ese sentido por la demandada no escapaba del objeto del contrato y se trataba de un producto inherente a la organización de fondos acumulados que el contratista, experto en archivística, debía conocer desde la presentación de la oferta. 4.2.5. Capacitaciones y software La capacitación era obligación propia del contratista según el literal (h)[5] de la cláusula primera del contrato y el soporte informático, incluido el software, también lo era a la luz de la literal (b)[6] de la misma cláusula. 4.2.6.
Cuadro de evolución de la estructura organizacional del ICBF Al respecto basta precisar que no hay prueba de la entrega de dicho producto ni de que hubiera sido exigido por la demandada, razón suficiente para desestimar el presunto desequilibrio económico derivado de su presunta ejecución. 4.2.7. Ampliación del plazo contractual y legalidad de las adiciones al contrato Las documentadas ampliaciones del plazo contractual estuvieron acompañadas del pacto entre las partes sobre la forma en que se asumirían los costos derivados de ellas, por lo que no pueden ser analizadas como fuente de desequilibrio, en tanto las partes las consintieron de común acuerdo y la demandada no demostró vicios del consentimiento en la formación de dichos actos cuya anulación pretende en subsidio de la declaratoria de ruptura del equilibrio económico.
Por ende, tampoco pueden prosperar las pretensiones encaminadas a que se responsabilice a la demandada por los pagos de nómina y operativos derivados de las adiciones, en tanto las partes pactaron la forma en que serían asumidos. Bajo las referidas consideraciones, las pretensiones de desequilibrio económico y sus subsidiarias de nulidad de las adiciones no pueden prosperar, lo que impone confirmar la decisión apelada, adversa a las pretensiones. 4.3.
Error grave del dictamen pericial Resta definir el punto relativo al error grave que declaró probada la sentencia de primera instancia respecto del dictamen pericial (c. 6) que valoró los presuntos perjuicios sufridos por la accionante y las sumas que dejó de percibir. Al respecto vale precisar que este fue rendido por perito contador, con fundamento en facturas y títulos valores que le fueron entregados por la sociedad actora.
El trabajo realizado consistió en traer a valor presente el valor de las facturas y pagarés presentados por la actora, en lo que hizo consistir el daño emergente. Por su parte, calculó intereses de mora sobre los valores de las facturas presentadas por la actora y las sumas de los pagarés presentados por la demandante para probar los créditos obtenidos con entidades financieras, sumas que luego sumó, para obtener el total de los daños y perjuicios.
El objeto de la prueba consistía, según fue solicitada y decretada, en determinar el valor de la facturación por metros lineales de archivo intervenidos, el lucro cesante por no haber recibido dichas sumas y los demás perjuicios de acuerdo con los documentos contables de la actora, así como el cálculo de la corrección monetaria, intereses.
El experto procedió a consolidar los datos contenidos en las facturas, pagarés y demás documentos que le fueron entregadas por la parte demandante y sobre ellos realizó los correspondientes cálculos. Para la Sala, el trabajo pericial no cumplió a cabalidad con la labor encomendada, pues tratándose de establecer la realidad financiera de la demandada, era preciso que se analizaran los libros y documentos contables de la sociedad accionante, pues precisamente la prueba se encaminaba a ello y, por ende, fue designado un contador para el efecto; de acuerdo con el artículo 41 y siguientes del Código de Comercio, son estos documentos los que dan cuenta de la realidad financiera de una empresa y no las simples manifestaciones de la parte o los soportes convenientemente escogidos y entregados por las partes.
Tal como lo estimó el a quo, las cuentas presentadas por el perito no tienen la potencialidad de acreditar los presuntos daños, en tanto se limitan a reproducir cifras contenidas en unas facturas que no fueron aceptadas por la Universidad, pero no revelan el estado financiero de la empresa y los presuntos daños que pretendió acreditar, en especial los derivados de la afectación del flujo de caja y la necesidad de incrementar su pasivo.
En suma, lo dictaminado carece de mérito desde el punto de vista contable, pues omitió la verificación de los libros y documentos del comerciante, en los que debía fundarse, por lo que se mantendrá la decisión de primera instancia que declaró probado el error grave del dictamen, decisión que deberá ser tenida en cuenta para efectos de la petición de pago de honorarios presentada por el perito durante el trámite y que quedó en suspenso en espera de la resolución de la objeción, en tanto ese punto hizo parte de la apelación. 5.
Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria o de mala fe atribuible a los extremos procesales, como lo exige el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 27 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C de Descongestión, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO. Sin costas.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ACLARACIÓN DE VOTO ----------------------- [1] El auto admisorio de la demanda fue notificado el 29 de mayo de 2007 (fl. 48, c. 1). La demanda inicial fue reformada mediante escrito del 27 de junio de 2007 (fl. 78, c. 1) y se adicionaron pretensiones.
En el nuevo texto se precisó que este “sustituye en su totalidad del originalmente radicado”. La demanda inicial incluía la pretensión de nulidad judicial del contrato, misma que fue suprimida en la reforma. [2] Las pretensiones de la demanda ascienden a la suma de $1.396.138.088, suma ampliamente superior a los 500 SMLMV de la época en que fue radicada. [3] El contrato terminó de ejecutarse el 24 de diciembre de 2006, al vencimiento de la última adición en plazo pactada (fl. 154, c. 1), de donde surge evidente que la liquidación unilateral se adoptó dentro del término de caducidad de la acción. [4] Código de Procedimiento Civil, artículo 311.
Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. [5] H. (de las obligaciones del contratista) “realizar la capacitación permanente y la actualización del personal operativo y de coordinación”. [6] B. “Garantizar la totalidad del soporte informático, su reposición y mantenimiento necesario y oportuno para adelantar el contrato, tanto en hardware cono en software, en las sedes regionales, agencias y/o centros zonales del país y sede nacional”.