25000-23-26-000-2001-01348-01 — Consejo de Estado

25000-23-26-000-2001-01348-01Consejo de Estado · SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN BSentencia2020-09-07

Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

Actor: Empresa Nacional De Telecomunicaciones -Telecom-·Demandado: Empresa De Telecomunicaciones De Bogotá S.A. Esp -Etb-

De qué trata

Síntesis: La demanda de controversias contractuales fue presentada (…) cuando aún no habían transcurrido 2 años desde la terminación del contrato. (…) Por lo anterior la Sala revocará la decisión del tribunal que declaró de oficio la excepción de caducidad. La norma aplicable es el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, conforme con el cual en los contratos que no requieran de liquidación, la caducidad se debe calcular desde el día siguiente de la terminación del contrato. (…) No tiene respaldo normativo el entendimiento del tribunal según el cual las pretensiones económicas que se alegan causadas en los periodos anteriores a cada una de las prórrogas del contrato solo podían ser reclamadas dentro de los dos años siguientes al momento en que se hizo efectiva la prórroga. (…) La expectativa de que las reclamaciones se hubieran hecho mientras el contrato se encontraba en ejecución haría inocua la regla de caducidad que establece que la misma se debe calcular desde el día siguiente a la terminación del contrato (CCA literal b del numeral 10 del artículo 136), cuya lógica apunta a que sólo cuando finaliza la relación contractual, o desde la liquidación de la misma en los casos en que la ley lo exige, pueden las partes conocer quién debe a quién y cuánto. (…) Sobre el particular, debe afirmarse entonces la posición consolidada de esta subsección de acuerdo con la cual en las controversias originadas en contratos en ejecución, el término no empieza a correr sino hasta la terminación del contrato o su liquidación. De manera que la regla conforme con la cual la caducidad se podría contar desde la ocurrencia “de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (CCA numeral 10 del artículo 136) solo resulta aplicable en forma excepcional cuando dichos motivos son posteriores a la liquidación o terminación del contrato. (…) Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la prórroga de un contrato no implica la suscripción de uno nuevo, sino la ampliación de su vigencia por el período previsto, en las mismas condiciones pactadas.NOTA DE RELATORÍA: En materia de caducidad de las acciones relacionadas con controversias contractuales, consultar providencias de 30 de agosto de 2018, Exp. 58225, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 8 de mayo de 2019, Exp. 63336, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; de 10 de julio de 2019, Exp. 61987, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; de 3 de agosto de dos 2020, Exp. 63973, C.P. Martín Bermúdez Muñoz. En relación con las prórrogas del contrato estatal, consultar providencia de 31 de marzo de 2005, Exp. 25689, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO / LEY DE ORDEN PÚBLICO / INADMISIÓN DE LA RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN[N]o comparte la Sala el análisis del a-quo, conforme con el cual el documento suscrito por las partes denominado “Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria” tuvo por propósito eludir el fenómeno de la caducidad respecto de las pretensiones que, en su criterio, se encontraban caducadas. (…) En relación con este punto, no hay en el documento en el que se pactó el compromiso entre las partes nada que sugiera siquiera que las partes, por esa vía, tenían la intención de restar efectos a la caducidad de alguna acción o que, como parte del acuerdo, estuvieran reconociendo la posibilidad de discutir ante la jurisdicción -arbitral o de lo contencioso- pretensiones que se encontraran caducadas. (…) En estas condiciones, precisamente porque las normas sobre caducidad son de orden público y las partes no podrían convenir nada en relación con ese punto -ni para aplazarla ni para precipitarla-, es que se puede concluir que la acción, según las normas aplicables, no se encuentra caducada.CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EXTINCIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO[E]n este caso cabe interpretar que las partes renunciaron al compromiso suscrito (…) luego de la terminación del contrato por mutuo acuerdo. Lo anterior, como quiera que TELECOM, apremiado por la caducidad de la acción y ante la imposibilidad de instalar el tribunal en la Cámara de Comercio de Bogotá, decidió radicar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin que ETB propusiera excepción de falta de competencia con apoyo en el pacto arbitral. En consecuencia, acorde con la jurisprudencia sostenida para entonces por esta corporación, notificado el auto admisorio al demandado sin que se hubiere alegado la falta de jurisdicción, resultó renunciado el compromiso.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, consultar providencias de 16 de junio de 1997, Exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 19 de marzo de 1998, Exp. 14097, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 16 de marzo de 2005, Exp. 27934, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 23 de junio de 2010, Exp. 18395, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de junio de 2010, Exp. 18395, C.P. Enrique Gil Botero.CONTRATO DE INTERCONEXIÓN / REMUNERACIÓN DEL CONTRATO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / REGULACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / TARIFAS DE LOS SERVICIOS DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES / NORMA DEROGADA / ETB / TELECOM[N]o existe controversia entre las partes sobre la obligatoriedad de la aplicación del régimen de cargos de acceso para la remuneración del contrato de interconexión (…). Incluso ETB reconoce haber liquidado la remuneración del contrato (…) según el régimen de participaciones, para entonces derogado, pero no porque creyera que se trataba el régimen vigente sino frente a la supuesta imposibilidad de dar aplicación al régimen de cargos de acceso. (…) De este modo, las retenciones realizadas por la ETB con fundamento en el régimen de participaciones (…) no tienen respaldo en la regulación vigente para entonces pues, se insiste, el mencionado régimen había sido derogado. (…) Sobre el particular, es necesario tomar en cuenta que la remuneración de los contratos de interconexión estuvo regulada durante todo el tiempo de la ejecución del contrato que ahora se examina -una parte según el régimen de participaciones y otra de acuerdo con el de cargos de acceso- y que los cobros que se causan por ese concepto escapan incluso de lo que las partes pudieran convenir sobre el particular. Así las cosas, no resultaba válida ninguna modalidad alternativa para la liquidación de esos valores. (…) En estas condiciones, que la ETB hubiera continuado liquidando (…) la remuneración correspondiente al contrato de interconexión entre ETB y TELECOM con fundamento en el régimen de participaciones, incluso si así lo hubiere convenido con TELECOM mientras resolvían sus diferencias en torno de ese punto, no se puede interpretar como la renuncia de esta empresa a la aplicación del régimen de cargos de acceso, cuyos términos eran de obligatoria observancia. (…) En esa medida los “Acuerdos” y sus respectivos “Anexos” suscritos entre las partes, en los que se convinieron plazos para la entrega de información relacionada con el tráfico de larga distancia y, mientras ello ocurría, la aplicación del régimen de participaciones, si bien se entiende que estuvieron motivados en la intención de superar las diferencias en la aplicación al nuevo régimen de cargos de acceso, no podían enervar ni aplazar la vigencia de la regulación en la que dicho régimen estaba contenido.ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / TARIFAS DE LOS SERVICIOS DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES / REMUNERACIÓN DEL CONTRATO / VIGENCIA DE LA LEY / VIGENCIA DE LA NORMA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / TRANSICIÓN DE LA LEY / TRANSICIÓN DE LA NORMA / TELEFONÍA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / ETB / TELECOM / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / PROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA CONTABLE / EFICACIA DE LA PRUEBA CONTABLE / INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / ACTUALIZACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS[N]inguna de las partes discute la obligatoriedad de la aplicación del nuevo régimen regulatorio de remuneración del contrato -cargos de acceso- a partir de su entrada en vigor (…) y coinciden en reconocer que se estableció un periodo en el que, por la eventual ausencia de información sobre el tráfico de larga distancia entre las redes, podrían utilizarse unos valores presuntos o equivalencias de tráfico para la respectiva liquidación. (…) La Sala encuentra que la aplicación de las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia entrante de acuerdo con la información de tráfico saliente de las redes de ETB, están respaldadas por la regulación (Anexo 3 de la resolución 023 de 1995). (…) En efecto, luego de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso como esquema para la remuneración de los contratos de interconexión, la regulación estableció un periodo de transición que, para el caso concreto, ante la imposibilidad de contar con la información real de tráfico de larga distancia nacional e internacional entrante a las redes de ETB, para los efectos de la liquidación correspondiente, autorizó unas equivalencias con el tráfico de larga distancia nacional e internacional saliente de las mismas redes. (…) La entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- explicó mediante oficio la forma de proceder ante la eventual imposibilidad de contar con la información real del tráfico de larga distancia entrante a las empresas de TPBC local (…). Si bien se observa que el otrosí modificó los supuestos sobre los cuales se liquidarían las participaciones debidas para abandonar la equivalencia 1:1 que había sido prevista en la cláusula octava del contrato sobre el tráfico de larga distancia, es claro que una vez entró en vigencia el régimen de cargos de acceso las partes se someterían a lo que la regulación pertinente dispusiera; y, como se ha visto, dicha regulación dispuso el cálculo de tráficos de larga distancia presuntos para la liquidación cuando no estuviere disponible la información real sobre el mismo. (…) En consecuencia, para la Sala resulta fundada la pretensión de reembolso de los descuentos que TELECOM reclama efectuados en exceso por ETB desde (…) [la] fecha de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso y hasta la terminación del contrato. (…) Para ello, tendrá en cuenta la estimación efectuada en el dictamen pericial para establecer la diferencia con la liquidación efectuada por ETB conforme con el régimen de participaciones, y la debida conforme al régimen de cargos de acceso según las proporciones presuntas. (…) Sin embargo, tal reconocimiento solo hará hasta el 1° de enero de 1997, fecha en la que la regulación exigió que la liquidación se hiciera solo con fundamento en la información de tráfico real (…). (…) El literal c) del artículo 17 de la misma resolución [Resolución 023 de 1995] estableció que la información real para la liquidación de dicha obligación solo sería exigible desde el 1° de enero de 1997, de manera que la información presunta de tráfico de larga distancia entrante a las redes de las empresas de telefonía local podía ser utilizada para hacer las respectivas liquidaciones periódicas, pero solo hasta dicha fecha. (…) Así las cosas, nadie podía argüir, a partir de dicho momento, la imposibilidad de aplicar el régimen de cargos de acceso por no contar con información real del tráfico de larga distancia y TELECOM, que era una empresa responsable del pago de dineros por ese concepto, no podía oponer dicha razón para que se liquidara la obligación a su cargo dando aplicación a las proporciones o equivalencias presuntas establecidas en la regulación de transición. (…) Correlativamente, tampoco podía ETB, arguyendo que era TELECOM quien debía suministrar esa información, insistir en aplicar el derogado régimen de participaciones, cuando en realidad la obligación de contar con la información también era suya según el citado artículo (…). En conclusión, de la referida liquidación solo se acogerá la parte que tuvo en consideración el tráfico presunto hasta el 1° de enero de 1997, pues en lo atinente al resto del periodo hasta la terminación de contrato, el valor allí consignado no es demostrativo del que podría reclamar TELECOM, que es a quien correspondía probar en el proceso el monto de la pretensión a la que aspiraba desde entonces según el tráfico real. (…) Se advierte finalmente en relación con esta prueba, que la Sala no reconocerá el valor que como intereses de mora estimó el dictamen. Lo anterior, pues los peritos precisaron haberlos calculado sin ser de su resorte concluir sobre la conducencia o no de reconocerlos y, advierte la Sala, que en el contrato no se pactó la causación de los mismos ni la tasa aplicable, y en la regulación no se establece disposición alguna supletiva de la voluntad en esta materia, tratándose de un cobro regulado. (…) Conforme las estimaciones del peritaje contable rendido dentro del expediente, está acreditado que ETB descontó en exceso a TELECOM el valor de la remuneración del contrato de interconexión (…). La suma (…) se actualizará (…).

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO ACUERDO / PRÓRROGA DEL CONTRATO ESTATAL / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La demanda de controversias contractuales fue presentada (…) cuando aún no habían transcurrido 2 años desde la terminación del contrato.

(…) Por lo anterior la Sala revocará la decisión del tribunal que declaró de oficio la excepción de caducidad. La norma aplicable es el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, conforme con el cual en los contratos que no requieran de liquidación, la caducidad se debe calcular desde el día siguiente de la terminación del contrato.

(…) No tiene respaldo normativo el entendimiento del tribunal según el cual las pretensiones económicas que se alegan causadas en los periodos anteriores a cada una de las prórrogas del contrato solo podían ser reclamadas dentro de los dos años siguientes al momento en que se hizo efectiva la prórroga. (…) La expectativa de que las reclamaciones se hubieran hecho mientras el contrato se encontraba en ejecución haría inocua la regla de caducidad que establece que la misma se debe calcular desde el día siguiente a la terminación del contrato (CCA literal b del numeral 10 del artículo 136), cuya lógica apunta a que sólo cuando finaliza la relación contractual, o desde la liquidación de la misma en los casos en que la ley lo exige, pueden las partes conocer quién debe a quién y cuánto.

(…) Sobre el particular, debe afirmarse entonces la posición consolidada de esta subsección de acuerdo con la cual en las controversias originadas en contratos en ejecución, el término no empieza a correr sino hasta la terminación del contrato o su liquidación. De manera que la regla conforme con la cual la caducidad se podría contar desde la ocurrencia “de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (CCA numeral 10 del artículo 136) solo resulta aplicable en forma excepcional cuando dichos motivos son posteriores a la liquidación o terminación del contrato.

(…) Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la prórroga de un contrato no implica la suscripción de uno nuevo, sino la ampliación de su vigencia por el período previsto, en las mismas condiciones pactadas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 NOTA DE RELATORÍA: En materia de caducidad de las acciones relacionadas con controversias contractuales, consultar providencias de 30 de agosto de 2018, Exp. 58225, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; de 8 de mayo de 2019, Exp. 63336, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; de 10 de julio de 2019, Exp. 61987, C.P. Martín Bermúdez Muñoz; de 3 de agosto de dos 2020, Exp. 63973, C.P. Martín Bermúdez Muñoz.

En relación con las prórrogas del contrato estatal, consultar providencia de 31 de marzo de 2005, Exp. 25689, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NORMA DE ORDEN PÚBLICO / APLICACIÓN DE LA NORMA DE ORDEN PÚBLICO / LEY DE ORDEN PÚBLICO / INADMISIÓN DE LA RENUNCIA DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN [N]o comparte la Sala el análisis del a-quo, conforme con el cual el documento suscrito por las partes denominado “Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria” tuvo por propósito eludir el fenómeno de la caducidad respecto de las pretensiones que, en su criterio, se encontraban caducadas.

(…) En relación con este punto, no hay en el documento en el que se pactó el compromiso entre las partes nada que sugiera siquiera que las partes, por esa vía, tenían la intención de restar efectos a la caducidad de alguna acción o que, como parte del acuerdo, estuvieran reconociendo la posibilidad de discutir ante la jurisdicción -arbitral o de lo contencioso- pretensiones que se encontraran caducadas.

(…) En estas condiciones, precisamente porque las normas sobre caducidad son de orden público y las partes no podrían convenir nada en relación con ese punto -ni para aplazarla ni para precipitarla-, es que se puede concluir que la acción, según las normas aplicables, no se encuentra caducada. CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EFECTOS DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / EXTINCIÓN DE LOS EFECTOS DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO [E]n este caso cabe interpretar que las partes renunciaron al compromiso suscrito (…) luego de la terminación del contrato por mutuo acuerdo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la renuncia tácita de la cláusula compromisoria, consultar providencias de 16 de junio de 1997, Exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández; de 19 de marzo de 1998, Exp. 14097, C.P. Ricardo Hoyos Duque; de 16 de marzo de 2005, Exp. 27934, C.P. María Elena Giraldo Gómez; de 23 de junio de 2010, Exp. 18395, C.P. Enrique Gil Botero; de 23 de junio de 2010, Exp. 18395, C.P. Enrique Gil Botero.

CONTRATO DE INTERCONEXIÓN / REMUNERACIÓN DEL CONTRATO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / NORMATIVIDAD DEL CONTRATO / REGULACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / TARIFAS DE LOS SERVICIOS DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES / NORMA DEROGADA / ETB / TELECOM [N]o existe controversia entre las partes sobre la obligatoriedad de la aplicación del régimen de cargos de acceso para la remuneración del contrato de interconexión (…).

Incluso ETB reconoce haber liquidado la remuneración del contrato (…) según el régimen de participaciones, para entonces derogado, pero no porque creyera que se trataba el régimen vigente sino frente a la supuesta imposibilidad de dar aplicación al régimen de cargos de acceso. (…) De este modo, las retenciones realizadas por la ETB con fundamento en el régimen de participaciones (…) no tienen respaldo en la regulación vigente para entonces pues, se insiste, el mencionado régimen había sido derogado.

(…) Sobre el particular, es necesario tomar en cuenta que la remuneración de los contratos de interconexión estuvo regulada durante todo el tiempo de la ejecución del contrato que ahora se examina -una parte según el régimen de participaciones y otra de acuerdo con el de cargos de acceso- y que los cobros que se causan por ese concepto escapan incluso de lo que las partes pudieran convenir sobre el particular.

Así las cosas, no resultaba válida ninguna modalidad alternativa para la liquidación de esos valores. (…) En estas condiciones, que la ETB hubiera continuado liquidando (…) la remuneración correspondiente al contrato de interconexión entre ETB y TELECOM con fundamento en el régimen de participaciones, incluso si así lo hubiere convenido con TELECOM mientras resolvían sus diferencias en torno de ese punto, no se puede interpretar como la renuncia de esta empresa a la aplicación del régimen de cargos de acceso, cuyos términos eran de obligatoria observancia. (…) En esa medida los “Acuerdos” y sus respectivos “Anexos” suscritos entre las partes, en los que se convinieron plazos para la entrega de información relacionada con el tráfico de larga distancia y, mientras ello ocurría, la aplicación del régimen de participaciones, si bien se entiende que estuvieron motivados en la intención de superar las diferencias en la aplicación al nuevo régimen de cargos de acceso, no podían enervar ni aplazar la vigencia de la regulación en la que dicho régimen estaba contenido.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 034 DE 1996 - ARTICULO 3 ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE INTERCONEXIÓN / CONTRATO DE ACCESO, USO E INTERCONEXIÓN / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / TARIFAS DE LOS SERVICIOS DE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES / REMUNERACIÓN DEL CONTRATO / VIGENCIA DE LA LEY / VIGENCIA DE LA NORMA / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / TRANSICIÓN DE LA LEY / TRANSICIÓN DE LA NORMA / TELEFONÍA BÁSICA CONMUTADA DE LARGA DISTANCIA / ACCESO A LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE LARGA DISTANCIA / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES / ETB / TELECOM / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL / PROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA CONTABLE / EFICACIA DE LA PRUEBA CONTABLE / INTERÉS MORATORIO / IMPROCEDENCIA DEL INTERÉS MORATORIO / ACTUALIZACIÓN DE LA CONDENA / ACTUALIZACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS [N]inguna de las partes discute la obligatoriedad de la aplicación del nuevo régimen regulatorio de remuneración del contrato -cargos de acceso- a partir de su entrada en vigor (…) y coinciden en reconocer que se estableció un periodo en el que, por la eventual ausencia de información sobre el tráfico de larga distancia entre las redes, podrían utilizarse unos valores presuntos o equivalencias de tráfico para la respectiva liquidación. (…) La Sala encuentra que la aplicación de las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia entrante de acuerdo con la información de tráfico saliente de las redes de ETB, están respaldadas por la regulación (Anexo 3 de la resolución 023 de 1995).

(…) En efecto, luego de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso como esquema para la remuneración de los contratos de interconexión, la regulación estableció un periodo de transición que, para el caso concreto, ante la imposibilidad de contar con la información real de tráfico de larga distancia nacional e internacional entrante a las redes de ETB, para los efectos de la liquidación correspondiente, autorizó unas equivalencias con el tráfico de larga distancia nacional e internacional saliente de las mismas redes.

(…) La entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- explicó mediante oficio la forma de proceder ante la eventual imposibilidad de contar con la información real del tráfico de larga distancia entrante a las empresas de TPBC local (…). Si bien se observa que el otrosí modificó los supuestos sobre los cuales se liquidarían las participaciones debidas para abandonar la equivalencia 1:1 que había sido prevista en la cláusula octava del contrato sobre el tráfico de larga distancia, es claro que una vez entró en vigencia el régimen de cargos de acceso las partes se someterían a lo que la regulación pertinente dispusiera; y, como se ha visto, dicha regulación dispuso el cálculo de tráficos de larga distancia presuntos para la liquidación cuando no estuviere disponible la información real sobre el mismo.

(…) En consecuencia, para la Sala resulta fundada la pretensión de reembolso de los descuentos que TELECOM reclama efectuados en exceso por ETB desde (…) [la] fecha de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso y hasta la terminación del contrato. (…) Para ello, tendrá en cuenta la estimación efectuada en el dictamen pericial para establecer la diferencia con la liquidación efectuada por ETB conforme con el régimen de participaciones, y la debida conforme al régimen de cargos de acceso según las proporciones presuntas.

(…) Sin embargo, tal reconocimiento solo hará hasta el 1° de enero de 1997, fecha en la que la regulación exigió que la liquidación se hiciera solo con fundamento en la información de tráfico real (…). (…) El literal c) del artículo 17 de la misma resolución [Resolución 023 de 1995] estableció que la información real para la liquidación de dicha obligación solo sería exigible desde el 1° de enero de 1997, de manera que la información presunta de tráfico de larga distancia entrante a las redes de las empresas de telefonía local podía ser utilizada para hacer las respectivas liquidaciones periódicas, pero solo hasta dicha fecha.

(…) Así las cosas, nadie podía argüir, a partir de dicho momento, la imposibilidad de aplicar el régimen de cargos de acceso por no contar con información real del tráfico de larga distancia y TELECOM, que era una empresa responsable del pago de dineros por ese concepto, no podía oponer dicha razón para que se liquidara la obligación a su cargo dando aplicación a las proporciones o equivalencias presuntas establecidas en la regulación de transición. (…) Correlativamente, tampoco podía ETB, arguyendo que era TELECOM quien debía suministrar esa información, insistir en aplicar el derogado régimen de participaciones, cuando en realidad la obligación de contar con la información también era suya según el citado artículo (…).

En conclusión, de la referida liquidación solo se acogerá la parte que tuvo en consideración el tráfico presunto hasta el 1° de enero de 1997, pues en lo atinente al resto del periodo hasta la terminación de contrato, el valor allí consignado no es demostrativo del que podría reclamar TELECOM, que es a quien correspondía probar en el proceso el monto de la pretensión a la que aspiraba desde entonces según el tráfico real.

(…) Se advierte finalmente en relación con esta prueba, que la Sala no reconocerá el valor que como intereses de mora estimó el dictamen. Lo anterior, pues los peritos precisaron haberlos calculado sin ser de su resorte concluir sobre la conducencia o no de reconocerlos y, advierte la Sala, que en el contrato no se pactó la causación de los mismos ni la tasa aplicable, y en la regulación no se establece disposición alguna supletiva de la voluntad en esta materia, tratándose de un cobro regulado.

(…) Conforme las estimaciones del peritaje contable rendido dentro del expediente, está acreditado que ETB descontó en exceso a TELECOM el valor de la remuneración del contrato de interconexión (…). La suma (…) se actualizará (…). FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 023 DE 1995 - ARTICULO 7 / RESOLUCIÓN 023 DE 1995 - ARTÍCULO 17 LITERAL / RESOLUCIÓN 023 DE 1995 - ANEXO 3 C CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01348-01(35055) Actor: EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES -TELECOM- Demandado: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP -ETB- Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Remuneración del contrato de interconexión entre empresas de comunicaciones.

Incumplimiento del contrato por liquidar la remuneración según el régimen de participaciones, cuando había entrado en vigencia el régimen de cargos de acceso. Descuentos aplicados en exceso. Se modifica la sentencia condenatoria que declaró de oficio la caducidad de la acción sobre parte de las pretensiones y se declara el incumplimiento del contrato y el reconocimiento parcial de los perjuicios.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso en su parte resolutiva: << PRIMERA.- No prospera la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial técnico rendido por los peritos José Reynel Azuero González y Gilma Guaneme Pinilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDA.- DECLÁRESE no procedentes las excepciones propuestas conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- DECLÁRESE probada la excepción de caducidad de la acción, de manera parcial, frente a los periodos de vencimiento contractual del contrato 2610C-149 de 1998, así delimitados: (1) el iniciado en el año 1996 y finalizado el 25 de mayo de 1997, caducó el 16 de mayo de 1999;

(2) el iniciado en el año 1997 y finalizado el 25 de mayo de 1998, caducó el 16 de mayo de 2000; y, (3) el iniciado en el año 1998 y finalizado el 25 de mayo de 1999, caducó el 26 de mayo de 2001. CUARTO.- DECLÁRESE que la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTA – ETB, incumplió lo previsto en las cláusulas Tercera y Octava del contrato No. 02610 suscrito con TELECOM el día 26 de mayo de 1988, respecto de la obligación que tenía la ETB de liquidar con el sistema de cargos de acceso lo correspondiente a la utilización de sus redes por parte de TELECOM por la prestación del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

CUARTA.- (SIC) Como consecuencia del incumplimiento, se ORDENA a la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTA – ETB a cancelar en favor de TELECOM, la suma de VEINTE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($20.363.472.5), correspondiente a la diferencia entre los conceptos de participación y cargos de acceso por la remuneración de uso de las redes.

QUINTA.- En cumplimiento de la sentencia se sujetará a lo dispuesto por los artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. Sin Costas.>> La Sala es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 del CCA y 75 de la Ley 80 de 1993. I.

ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 14 de junio de 2001, la Empresa Nacional de Telecomunicaciones – TELECOM-, a través de apoderado, formuló demanda contractual contra la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP -ETB-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas[1]: <<Que se declare, que de conformidad con las cláusulas TERCERA (Nral. 2, literal c) y OCTAVA del contrato No. 02610 de fecha 26 de mayo de 1988 y las Resoluciones 023 de 1995, 034 de 1996, 45 de 1996 y 87 de 1997 de la CRT, la ETB está obligada a liquidar con base en el sistema de cargos de acceso desde el 1 de junio de 1996 hasta 22 de junio de 1999 la remuneración que le corresponde por la utilización de sus redes por parte de TELECOM por la prestación del servicio de la telefonía de larga distancia nacional e internacional, por lo cual está obligada a pagar a TELECOM el excedente de lo recaudado por concepto de participaciones.

Que se declare que la ETB se encuentra en mora de hacer tal liquidación conforme al sistema de cargos de acceso en el periodo comprendido del 1 de junio de 1996 hasta el 22 de junio de 1999 y en mora de pagar el excedente que según el resultado de la misma le corresponde a TELECOM. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y considerando que la ETB se encuentra en mora de hacer la correspondiente liquidación, la Sala proceda a efectuarla de conformidad con el dictamen pericial que se practique y demás pruebas que se alleguen al proceso.

Que se condene a la ETB a pagarle a TELECOM la suma de $62.380.338.584 ML, o la que se acredite por los peritos que le adeuda a TELECOM, por concepto de la diferencia existente entre el cobro efectuado por el sistema de participaciones contra el sistema de cargos de Acceso desde el 1 de junio de 1996 hasta el 22 de junio de 1999. Que se condene a la parte demandada al pago de los intereses comerciales moratorios a que haya lugar, por las sumas adeudadas desde el 1 de junio de 1996 y sus sucesivas causaciones hasta la fecha de pago efectivo y los intereses sobre intereses de conformidad con el Art. 886 del Código de Comercio.

Que se condene a la ETB al pago del reajuste monetarios por la pérdida del poder adquisitivo de dichas sumas hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo. Que se condene a la parte demandada al pago de los gastos y costas del proceso.>> 2.- La empresa demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- ETB y TELECOM suscribieron el contrato de interconexión No. 02610 de fecha 26 de mayo de 1988, con el objeto de fijar las obligaciones técnicas, operacionales, administrativas y financieras que regirían la interconexión del servicio telefónico automático y semiautomático de larga distancia nacional e internacional. 2.2.- La cláusula tercera del contrato, numeral 2, literal c), estableció como una obligación de TELECOM reconocer y pagar a ETB la participación que le correspondiera por el servicio de interconexión, de conformidad con la cláusula octava que, a su vez, dispuso que ante la ausencia de mediciones sobre las llamadas “entrantes”, las participaciones de larga distancia internacional se liquidarían igualando el tráfico entrante con el saliente. 2.3.- La misma cláusula octava dispuso que: “TELECOM reconocerá y pagará a la EMPRESA por el servicio de interconexión, las participaciones de acuerdo con las estipulaciones legales”. 2.4.- El contrato fue prorrogado y adicionado por las partes el 24 de mayo de 1991 y el 6 de octubre de 1994; en esta última adición se convino la cláusula quinta conforme con la cual: “Vigencia: Las partes acuerdan respetar la vigencia del contrato que se modifica hasta que el régimen correspondiente sea modificado por las autoridades competentes.

En tal evento el contrato 2610-88, se sujetará a lo que tales normas dispongan.” 2.5.- El contrato estuvo vigente hasta el día 23 de junio de 1999, fecha en que las partes lo dieron por terminado por mutuo acuerdo según consta en el documento denominado “ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN No. 2610-C-149 SUSCRITO ENTRE TELECOM Y ETB.” 3.- Los demandantes basaron sus pretensiones en los siguientes fundamentos de derecho: 3.1.- Para el momento de la suscripción del contrato 02610 de 1988, la remuneración a cargo de TELECOM se sometió al régimen de participaciones establecido en el Decreto 1593 de 23 de julio de 1976, reglamentario de la Ley 83 de 1945 y el Decreto 1778 de 18 de septiembre de 1987 que modificó y adicionó el anterior.

El mencionado régimen de participaciones dispone el reconocimiento porcentual del valor recaudado de la llamada de larga distancia a favor de las empresas locales, por el uso de la red telefónica de estas y los equipos y la facturación, cobro, recaudo y suspensión de servicios a suscriptores. 3.2.- La manera en que TELECOM reconocería y pagaría por la prestación del servicio de interconexión de los sistemas telefónicos locales con el sistema de larga distancia nacional e internacional observaba los porcentajes de participación así: “… c) A las empresas telefónicas locales que tengan 100.001 o más líneas certificadas en planta interna: veintiocho por ciento (28%) por el servicio telefónico manual o semiautomático y treinta por ciento (30%) por el servicio telefónico automático.” 3.3.- El mencionado régimen de participaciones fue sustituido por el régimen de cargos de acceso, establecido por el Decreto 2122 de 1992, la Ley 142 de 1994 y, en particular, por las resoluciones Nos. 23 de 1995, 34 de 1996, 45 de 1996 y 87 de 1997 proferidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT). 3.4.- De acuerdo con el mencionado régimen, TELECOM debería remunerar a las empresas telefónicas locales con una suma determinada que se contabilizaría por minuto o fracción de minuto de utilización de las redes locales, en las llamadas entrantes o salientes de orden nacional o internacional (Art. 7 Resolución 023 de 1995). 3.5.- Por su parte, el artículo 3 de la Resolución 034 de 1996 expedida por la CRT con fundamento en la Ley 142 de 1994, estableció que la remuneración por el uso de redes locales por cuenta de los operadores de larga distancia debería efectuarse únicamente por el sistema de cargos de acceso por minuto o fracción, “a más tardar, a partir del 1 de junio del año de 1996.” 3.6.- En circulares Nos. 9 y 11 de 1996, la CRT estableció los procedimientos para la aplicación del sistema de cargos de acceso y definió los valores de Cargo de Acceso Equivalente Inicial (CAEI) para los diferentes operadores locales.

En la circular 11 se estableció para la ETB el CAEI en $33.95 por minuto o fracción. 3.7.- La ETB no acató la aplicación del sistema de cargos de acceso cuya vigencia se hizo obligatoria desde el 1° de junio de 1996 -fecha límite fijada por la ley y la CRT para aplicarlo- hasta el 22 de junio de 1999 -fecha en que el contrato finalizó por mutuo acuerdo-, y continuó haciendo los descuentos a TELECOM de acuerdo con el sistema de participaciones, que resultaba más gravoso para esta última. 3.8.- Para establecer el monto de la diferencia resultante de aplicar uno u otro régimen, de acuerdo con las circulares y el oficio CRT 1400 del 29 de septiembre de 1997, “el tráfico nacional saliente de la red de ETB es igual 1 a 1, es decir que por cada llamada saliente una entrante y para el tráfico internacional se toma el factor internacional entrante (FIE) que para el caso de la ETB fue calculado en 2.55, es decir 1 minuto saliente por 1.55 minutos entrantes.” 3.9.- La liquidación de la diferencia por la aplicación del régimen de participaciones por parte de la ETB entre el 1° de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, cuando estaba obligada a aplicar el régimen de cargos de acceso, arroja la suma de sesenta y dos mil trescientos ochenta millones trescientos treinta y ocho mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($62.380.338.584), los cuales retuvo de más a TELECOM. 3.10.- TELECOM puso en conocimiento de esta situación a la CRT, y esta entidad, en comunicaciones del 29 de septiembre de 1997 y 16 de febrero de 1999, afirmó la obligación de todos los operadores de acogerse al sistema de cargos de acceso y ordenó la remisión de los casos en que ello no se cumpliera a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.11.- La demanda se interpuso aunque, luego de la terminación del contrato, se suscribió entre TELECOM y ETB un documento denominado “Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria”, que contenía un compromiso a fin de someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento que habría de “definir los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas por ETB y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente para el periodo de Junio 1 de 1996 a Junio 22 de 1999.” 3.12.- Como quiera que para el momento en que se interpuso la demanda la Cámara de Comercio de Bogotá no había declarado su competencia para instalar el tribunal de arbitramento solicitado, TELECOM decidió interponer la demanda “con el fin de impedir que se produzca la caducidad de la acción.” B.- Posición de la parte demandada 4.- La ETB contestó la demanda a través de apoderado y precisó que luego de reconocer que el sistema de participaciones había perdido vigencia con la expedición de las resoluciones 023 y 034 de la CRT, el 13 de noviembre de 1996[2] se convino con TELECOM: “Fijar un plazo de seis (6) meses contados a partir de la firma del presente documento para desarrollar las actividades y dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en los Anexos 1 y 2 que hacen parte integral de la presente Acta.” 5.- En ese mismo acuerdo, documentado en un acta y en el anexo No. 1 se pactó, además: “TELECOM entregará la información requerida para el cálculo del valor inicial del cargo de acceso equivalente de acuerdo con lo indicado en la fórmula establecida en el anexo No. 3 de la Resolución No. 3 de la Resolución 23 de la CRT, y particularmente la relacionada a continuación: a) El tráfico total internacional entrante al país y su dispersión histórica hacia la red de LA EMPRESA y el tráfico total internacional saliente del país en minutos; y b) El tráfico total de larga distancia nacional e internacional generado en LA EMPRESA y entrante a TELECOM, en minutos.

TELECOM suministrará a LA EMPRESA los valores de la información descrita anteriormente para el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1995 y el treinta de mayo de 1996, discriminados mensualmente.

PARÁGRAFO: La información relacionada en el presente numeral será utilizada por las partes a fin de determinar el valor inicial del cargo del acceso equivalente, los factores de tráfico entrante nacional e internacional definidos en la fórmula mencionada y para el reconocimiento de los valores por el cargo de acceso y uso de la red de LA EMPRESA durante la vigencia de este acuerdo.” 6.- La ETB explicó que este acuerdo fue comunicado a la CRT mediante oficio del 30 de noviembre de 1996. 7.- Refirió que para persistir en el propósito de adecuar el contrato se pactó una prórroga[3] del acuerdo anterior, y que fue TELECOM quien incumplió lo convenido, tal como lo puso de presente el presidente de la ETB a la CRT mediante oficio del 9 de enero de 1998. 8.- Argumentó que aplicó lo pactado en el contrato en materia de participaciones, no porque creyera que era el régimen vigente, sino por la imposibilidad de dar aplicación al régimen de cargos de acceso, dado el incumplimiento de TELECOM de suministrar la información a la que se había obligado. 9.- Agregó que TELECOM también dejó de cumplir lo convenido en la cláusula segunda del anexo citado, conforme con la cual entregaría, mensualmente, entre otros, información del tráfico total de larga distancia nacional e internacional “generado en LA EMPRESA y entrante a TELECOM, en minutos, para la debida conciliación y liquidación por cargo de acceso y uso de la red de LA EMPRESA.” 10.- Destacó que de acuerdo con el literal c) del artículo 17 de la Resolución 023 de 1995: “A más tardar el 1 de Enero de 1997, todas las empresas que paguen o reciban dineros provenientes de los cargos por el acceso y uso de red deberán estar en capacidad de medir efectivamente el tráfico entrante a sus redes ya sea por sí mismo o por intermedio de fuentes de terceros, y así establecer los valores de los tráficos correspondientes.” 11.- Alegó que, por razones técnicas, la obligación solo podía ser cumplida por TELECOM y que así lo reconoció su entonces presidente en comunicación en la que afirmó: “…la liquidación del tráfico en el nuevo contrato se efectúe a partir de las mediciones de TELECOM, hasta tanto ETB cuente con su sistema de mediciones y que a partir de allí las conciliaciones se adelanten con la información de ambas empresas.” Afirmó que pese a lo anterior, TELECOM sostuvo que no tenía mediciones de tasación de tráfico y habría incumplido la regulación referida. 12.- Además de oponerse a las pretensiones formuladas por la empresa demandante, planteó como excepción la inaplicabilidad de las cláusulas tercera, numeral 2, literal c) y octava del contrato 2610-C149 de 1998, por considerar que aludían a un tema diferente, que era el de las participaciones y no al de los cargos de acceso. 13.- Explicó que la ETB no había incurrido en la vulneración de la regulación relacionada con los cargos de acceso, pues su aplicación depende del cargo por minuto o fracción de acceso y uso de la red local, como del tráfico entrante y saliente en minutos, el cual solo en caso de que no fuera posible su medición, podía adoptar las equivalencias establecidas en el Anexo 3 de la Resolución 023.

De acuerdo con dichas equivalencias “cuando no sea posible medir el tráfico entrante Nacional, se hará corresponder al tráfico Saliente Nacional” y “cuando el Tráfico Internacional Total al año sea medido a partir del Tráfico Internacional Saliente, se utilizará un factor de tráfico internacional Fti…” 14.- En estas condiciones, y teniendo TELECOM la posibilidad de medir el tráfico de minutos, concluyó que no era procedente la aplicación de las equivalencias mencionadas; anotó que incluso las partes habían reconocido que la relación respecto del tráfico nacional habría tenido que ser superior a 1/1 y a 1/1.55 respecto del internacional, en algunos documentos previos a la suscripción del nuevo contrato de interconexión. 15.- Así se desprende de la comunicación del 10 de junio de 1999 emitida por presidente de TELECOM a su homólogo de ETB en la que manifiesta tomar nota de la propuesta de esta última a fin de aplicar una relación 3/1 (entrante saliente).

En dicha comunicación se manifestó la intención de aceptar “la relación propuesta por ETB, siempre y cuando los términos contractuales sobre las relaciones de tráfico para la liquidación de los cargos de acceso queden en firme por el periodo hasta la migración.” Sobre esta comunicación, el presidente de ETB manifestó: “en relación con el tráfico nacional entrante - saliente de 3 a 1 tal como lo plantea TELECOM en su comunicación 00100000000-570, ETB está de acuerdo con esta propuesta de TELECOM, mientras el proceso de migración finaliza, esto es, cuando el uso de la red pueda ser medido por ambas partes, siempre y cuando se suscriba un nuevo contrato.” 16.- En suma, la ETB afirma que era un imposible técnico, operativo y financiero que TELECOM no pudiera medir el tráfico de otros operadores locales destinado a Bogotá, pues de ser ello verdad no habría podido pagarles a ellos ni cobrarles a los usuarios.

En consecuencia, estimó que, si TELECOM sufrió perjuicios, ellos tuvieron por causa su propio proceder, por lo que planteó la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 17.- Agregó que el comportamiento de TELECOM fue el de “volver contra sus propios actos”, en oposición del artículo 1603 del Código Civil, pues no obstante haber firmado dos acuerdos con la ETB en los que se comprometió a suministrar la información sobre tráfico entrante, se abstuvo de dar cumplimiento a los mismos y, en su lugar, insistió en aplicar una regulación inadmisiblemente ventajosa en la materia, la cual ni siquiera fue la consentida al celebrar el nuevo contrato de interconexión C-0036-99 suscrito con ETB, en el que se convino aplicar una relación provisional de 1/1.3 y 1/1.55. 18.- Finalmente, explicó que no había mora de la ETB en la liquidación de las obligaciones relacionadas con el cargo de acceso, pues tratándose de un proceso declarativo, las mismas solo podrían ser reconocidas en los términos del artículo 178 del CCA, conforme con el cual la liquidación de las condenas debe efectuarse en sumas líquidas de dinero cuyo ajuste solo puede hacerse con base en el IPC. 19.- Así mismo, advirtió que la regulación relacionada con cargos de acceso (resoluciones 023, 034, 45 y 87 de la CRT) no hizo mención alguna a intereses, a diferencia de lo previsto en la regulación relacionada con participaciones que el propio demandante reconoce derogada, de manera que mal podrían reclamarse en el presente proceso.

Sobre esta misma materia explicó que no era aplicable el artículo 886 del Código de Comercio, y concluyó que si la regulación no estableció nada en materia de intereses y en el contrato tampoco se pactó nada sobre el particular, mucho menos podía invocarse una norma que autoriza la aplicación de intereses sobre interés. C.- Sentencia recurrida 20.- En sentencia del 22 de agosto de 2007, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la caducidad de la acción respecto de las pretensiones asociadas con la ejecución del contrato anteriores al mes de mayo de 1999, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 15 de junio de 2001. 21.- Sobre el particular, el tribunal explicó que el contrato se firmó el 26 de mayo de 1988 y que los periodos en que se prorrogó luego de los tres primeros años de vigencia “son independientes entre sí”, de manera que la caducidad de la acción sería distinta por cada periodo desde que ocurrió la diferencia entre las partes del contrato así: “(1) el iniciado en el año 1996 y finalizado el 25 de mayo de 1997, caducó el 26 de mayo de 1999;

(2) el iniciado en el año 1997 y finalizado el 25 de mayo de 1999, caducó el 26 de mayo de 2000; (3) el iniciado en el año de 1998 y finalizado el 25 de mayo de 1999, caducó el 26 de mayo de 2001; y finalmente, (4) el iniciado en el año 1999 y finalizado 22 de junio del mismo año, habría caducado el 23 de junio de 2001, único periodo por el cual se puede adelantar análisis de fondo, debido a que la fecha de presentación de la demanda para él, fue previa a la eventual caducidad de la acción sobre tal periodo de tiempo.” Sobre el punto añadió: <<Frente a la caducidad de la acción, se advierte que la misma no ha operado sobre la totalidad de las pretensiones deprecadas en la demanda, esto es así porque la fecha en la cual las parte dieron por terminado por mutuo acuerdo el contrato de interconexión No. 02610 suscrito el 26 de mayo de 1988, fue el 23 de junio de 1999, dejándose la salvedad que para dirimir las diferencias relativas al tráfico cursado entre la red local de ETB y la red de larga distancia TELECOM se debería acudir a diversos mecanismos de solución de controversias entre los cuales, por mérito legal, se halla la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en este sentido habiéndose presentado la demanda el día 15 de junio de 2001, es decir, dentro del término legal estipulado en el artículo 136 del C.C.A para este tipo de controversias, debe ser analizada previa delimitación de los efectos de la caducidad acaecida frente a una buena parte de los incumplimientos contractuales alegados.

Para delimitar los alcances de la caducidad de la presente acción resulta imprescindible analizar el contenido que, respecto de los pagos no acordados por las partes, (1) se vertió en el contrato 036 de 1999, para posteriormente aludir al (2) contrato que se generó la controversia (sic), esto es el 2610-C-149 de 1998, respecto de la vigencia del mismo de frente a los incumplimientos alegados; con ello, finalmente habremos de referirnos (3) al momento de presentación de la demanda para concluir el límite exacto de la caducidad de la acción. Frente al primer punto es claro que las diferencias contables en la aplicación de uno y otro sistema de tarificación, son aplicables por la totalidad del periodo de tiempo que se definió en el contrato 036 de 1999, en cuando (sic) en el punto 18, sobre la definición de la cláusula compromisoria se dijo “El segundo tribunal se encargará de definir los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas provisionalmente por E.T.B y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de E.T.B en sentido entrante y saliente para el periodo de junio 1 de 1996 hasta el 22 de junio de 1999” (fl 534, c. 2) Con lo cual, debe observarse que los incumplimientos que se dieron por el plazo total referido en la demanda desde el día 1 de junio de 1996 hasta el 22 de junio de 1999, no se encontrarían, toda vez que se hizo un acuerdo que los comprendió como un solo hecho connatural fundamento de la controversia que aquí se ventila, no obstante será comparar esta disposición de frente a lo dispuesto en el contrato adicional que soportaría esta argumentación de la ausencia de caducidad.

Veamos que, si bien las partes consideraron que era posible dirimir las controversias en el periodo de junio de 1996 al 22 de mayo de 1999, dicho acuerdo no tiene validez frente a la caducidad de la acción por ser una norma de orden público por determinar procesalmente el fenecimiento de la acción. En el mismo sentido de la inexistencia de caducidad, el acto de terminación del contrato 96014004, refirió el propio acto de definición de la cláusula compromisoria antes citado, esto es así por cuanto en la cláusula quinta del mismo se definió entre otros, el mecanismo del tribunal de arbitramento para definir cualquier controversia que subsistiera a la terminación de dicho contrato y originada en el mismo, con lo cual, en todo caso, quedaría abierta la posibilidad de acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo por mérito legal; esto es así por cuanto la caducidad es norma procesal de orden público y no puede ser modificada por las partes (fls. 532 y 533, c. 2).

El segundo punto a observar entonces, es el del contenido del contrato número 2610-C-149 de 1988, del cual se generaron los hechos que sirven de fundamento para el incumplimiento alegado en el presente caso. En efecto el contrato firmado el 26 de mayo de 1988 (Número 2610C-149) contiene algunas cláusulas cuyo contenido resulta determinante para el punto en análisis, a saber: a. Cláusula Octava “PARTICIPACIONES.- TELECOM reconocerá y pagará a LA EMPRESA por el servicio de interconexión, las participaciones de acuerdo con las estipulaciones legales.” (fl 22, C.2) b. Cláusula Décima: “DURACIÓN DEL CONTRATO.- La duración de este contrato es de tres (3) años, contados a partir de su perfeccionamiento, pero se podrá prorrogar por periodos anuales, siempre y cuando las partes no manifiesten lo contrario.” c. Cláusula Décima Tercera “ El presente por ser un contrato que se celebra entre entidades de derecho público, está exento de impuestos de timbre, se perfecciona con la firma del mismo y para su ejecución requiere de su publicación en el diario oficial, gasto que correrá por cuenta de las partes, requisito este que se entiende cumplido con el pago de los derechos de publicación en el diario oficial. d. Constancia final a las cláusulas del contrato: “Para constancia se firma en Bogotá, a los 26 días del mes de mayo de 1988.

Texto con los cuales se observa claramente que la vigencia del contrato se definió como renovable por cada año que pasara, posterior a los primeros tres años de su vigencia inicial, como consecuencia de ello, se tiene que para el año 1999, cuando se realizó el nuevo acuerdo contractuales en que constaron las salvedades sobre la posibilidad de definir judicial y extrajudicialmente la controversia sobre los incumplimientos alegados respeto del contrato citado más arriba, regían las mismas reglas de vencimiento por el acuerdo de voluntades anterior, el cual, no podía ser redefinido por las partes para eliminar una eventual caducidad, so pena de encontrarse actuando en desmedro del patrimonio público, habida cuenta que las reglas de caducidad de las acciones que se podían derivar del mismo, ya se conocían por las pares desde 1988 y con ello, debían sujetarse a las mismas para la definición judicial cualquier (sic) de las controversias que surgieran en el contrato suscrito en tal año. Es así como al verificar de nuevo el tercer punto de análisis, cual es el del momento de presentación de la demanda, el 15 de junio de 2001, se encuentra que los periodos que de vigencia en cada año respecto del contrato 2610-C-149 de 1988, son independientes entre sí y por lo tanto, para que no operase la caducidad de los mismos, debía demandarse dentro de los dos años siguientes a la terminación de cada uno de ellos; esto arroja la conclusión que para la vigencia de mayo 28 de 1996 a mayo 25 de 1997 el término de caducidad debió contarse de manera independiente a los siguientes años, a saber: de 26 de mayo 1997 al 25 de mayo de 1998; del 26 de mayo de 1998 al 25 de mayo de 1999 y finalmente desde el 26 de mayo de 1999 al 22 de junio de 1999, por cuanto después de esta última fecha entró a regir el nuevo acuerdo contractual entre las partes.>> 22.- El tribunal decidió no declarar la excepción de inaplicabilidad de las cláusulas tercera, numeral 2, literal c) y octava del contrato, pues si bien era cierto que aludían al sistema participaciones, observó que el regulador cambió dicho sistema por el de cargos de acceso, por lo que las mencionadas cláusulas se habrían de leer en forma acorde con esa nueva regulación. 23.- Descartó también las excepciones de inexistencia de la violación de las resoluciones 023, 034, 45 y 87 de la CRT, y la de supuesta culpa exclusiva de TELECOM, esta última por considerar que se trataba de una excepción eximente de responsabilidad en materia de responsabilidad extracontractual y este no era el caso. 24.- Advirtió que no existían elementos de juicio para atribuir a TELECOM mala fe en la ejecución del contrato y concedió que, a diferencia de lo que establecían las normas pertinentes sobre el sistema de participaciones, las relacionadas con el sistema de cargos de acceso no establecieron ninguna regla sobre intereses moratorios. 25.- Por otra parte, el tribunal desestimó las objeciones por error grave formuladas por la ETB contra del dictamen pericial que calculó la diferencia entre el cobro por el sistema de participaciones y el de cargos de acceso.

Dichas objeciones apuntaron a discutir, entre otras, la aplicación de la equivalencia del tráfico entrante con el saliente 1/1 de conformidad con el anexo 3 de la Resolución No. 023 de 1995. Al respecto, estimó el tribunal que el hecho de que las conclusiones del dictamen resultaren desfavorables en lo económico al objetante, no conducía a que se le pudiera acusar de tener bases equivocadas. 26.- El tribunal acogió, entonces, el cálculo de la diferencia que arrojó el dictamen de $62.380.338.584.58 pesos, producto de la retención indebida realizada por la ETB en contra de las disposiciones legales “y con pleno conocimiento”. 27.- Con todo, debido a la declaratoria de caducidad de oficio de la acción respecto de algunas de las pretensiones del demandante, al tasar los perjuicios tomó en cuenta solamente los días de mayo de 1999 respecto de los cuales a su juicio la pretensión no estaría caducada (desde el 27 hasta el 31 mayo de 1999) para concluir, de acuerdo con el dictamen, que la diferencia que debía ser reembolsada a TELECOM era de $12.970.364.65 que, actualizados a la fecha del fallo de primera instancia (julio de 2007), arrojaban un total de $20.363.472.50. 28.- En cuanto a los 22 días del mes de junio de 1999, dijo el tribunal que “no habría lugar a revisar suma alguna, toda vez que en el dictamen pericial se refleja que TELECOM recibió un valor superior al debido en la suma de SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y CINCO PESOS CON DIECISEIS CENTAVOS (72.809.175.16) con lo cual resulta claro que sí se le pagó…” D.- Recurso de apelación de la parte demandante 29.- La parte demandante recurrió la providencia de primera instancia y destacó que las partes coincidieron en afirmar que el 23 de junio de 1999 fue la fecha definitiva de terminación del contrato por acuerdo suscrito entre ellas, por lo que afirmó que la demanda presentada el 15 de junio de 2001 se hizo en forma oportuna. 30.- Advirtió que la caducidad no fue alegada como excepción y si bien era posible declararla de oficio, lo cierto es que el a-quo no precisó en cuál de los supuestos del artículo 136 del CCA se sustentaba su tesis. 31.- Por lo demás, razonó sobre este punto que: “No es lógico pensar que un contrato que está siendo ejecutado por las partes, en virtud del cual se está prestando un servicio público de interconexión en comunicaciones de larga distancia, tenga que ser demandado por una de ellas cada año a fin de evitar la caducidad de la acción, tal comportamiento, además de ilógico, simplemente haría inviable el ejercicio comercial de los contratos.” 32.- Señaló que el contrato extendió su vigencia en el tiempo por cuenta de las prórrogas automáticas y no por cuenta de una renovación, la cual supondría la suscripción de un nuevo contrato.[4] En consecuencia, concluyó que el contrato 2610 de 1988 y sus prórrogas eran un solo cuerpo[5] que terminó su vigencia el 23 de junio de 1999.

E.- Recurso de apelación de la parte demandada 33.- La parte demandada manifestó en el recuso su respaldo de la tesis de caducidad formulada por el tribunal, e insistió en los argumentos ofrecidos en la contestación de la demanda para fundamentar la improcedencia de las pretensiones formuladas por la demandante. 34.- Particularmente, refirió que TELECOM sí se encontraba en condiciones de medir el tráfico entrante y saliente a la red de ETB, en el periodo comprendido entre el 1° de junio de 1996 y 22 de junio de 1999, mientras que para ETB “era imposible medir el tráfico de larga distancia entrante y saliente de su red, indispensable para poder encontrar el Cargo de Acceso Equivalente Inicial del Anexo 3 de la Resolución 23 de 1995.” 35.- Insistió en que, en caso de existir mediciones de tráfico, no era posible aplicar la fórmula del Anexo 3 de la Resolución 23 de 1995, “en lo que atañe a igualar el tráfico nacional saliente con el entrante y para calcular el tráfico internacional aplicar el factor de terminación internacional (FTI).” Añadió que tampoco así lo respaldaba la cláusula tercera y octava del contrato que disponía que las participaciones de larga distancia internacional se liquidarían igualando el tráfico entrante con el saliente, pues se trataba de una cláusula aplicable al régimen de participaciones. 36.- Advirtió que los tráficos de larga distancia nacional e internacional entrantes a la red local de ETB son mayores que los tráficos de larga distancia nacional e internacional salientes de su red local, de manera que la pretensión de que se iguale el tráfico entrante al saliente, con el argumento de que no existen mediciones, es una manera, a su juicio, de que TELECOM se lucre de su incumplimiento. 37.- Llamó la atención a que el dictamen pericial rendido por los ingenieros Mauricio Flórez Calderón y Juan Carlos Calderón estableció que por cada minuto de larga distancia nacional originada en la red local de ETB (saliente), entraba una llamada de larga distancia nacional a la red de la empresa de duración de 1.30 minutos.

En esa misma lógica, el dictamen habría estimado que por cada llamada de larga distancia internacional originada en la red local de ETB, entraba una llamada de larga distancia internacional a la red de la empresa de duración de 1.55 minutos. 38.- Señaló que la mencionada proporción 1:1.33 y 1:1.55 fue incluso la que se pactó en el nuevo contrato de interconexión suscrito entre las partes en 1999 y advirtió que los testimonios rendidos dentro del proceso por ingenieros de las compañías sugirieron esa misma proporción para efectos de lograr un acuerdo entre las partes. 39.- Por otra parte, ratificó los argumentos para objetar por error grave el dictamen pericial contable rendido por José Reinel Azuero González y Gilma Guaneme, como quiera que además de igualar el tráfico entrante con el saliente, tomaron en consideración para la aplicación de la proporción -inaplicable a su juicio- el tráfico saliente “FACTURADO”, que además de ser menor, no puede ser el que se tome en cuenta para el cálculo de los cargos de acceso, pues el mismo remunera el uso de la red y no depende de que el uso sea o no facturable como en los casos de pago revertido, información a los usuarios (Resolución 087 art. 7.1.21), tarjetas prepago, entre otros.

F.- Ministerio Público 40.- El 3 de julio de 2008 el Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado descorrió el traslado para alegar de conclusión dentro del presente trámite y solicitó que la sentencia de primera instancia fuera reformada, a fin de que se accediera a las pretensiones de la empresa demandante y, de esta manera, se liquidara la remuneración del contrato conforme con el sistema de cargos de acceso. 41.- Previo a dicha solicitud, manifestó su desacuerdo con la declaratoria de oficio de la excepción de caducidad de la acción, por considerar que para los efectos del cómputo de la misma solo debía ser tenida en cuenta la fecha en la que se dio por terminado el contrato.

G.- Interpretación prejudicial 42.- En respuesta a la solicitud hecha por esta Corporación del 29 de junio de 2018, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina emitió un documento de interpretación prejudicial en el que se interpretaron los artículos 30 y 32 de la Decisión 462 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, relativos a las condiciones para interconexión y condiciones entre proveedores. 43.- La solicitud de interpretación prejudicial formulada por el Consejo de Estado al Tribunal Andino no indicó la necesidad de conocer el alcance de alguna específica norma supranacional aplicable al caso, de manera que el tribunal, al emitirla, se circunscribió “de oficio” a interpretar algunas normas comunitarias que entendió vinculadas al tema de interconexión pero no a la controversia. 44.- En síntesis, el tribunal llamó la atención en cuanto a que los mencionados artículos de la norma supranacional imponen que la interconexión es de naturaleza obligatoria y que los cargos de interconexión deben estar orientados a costos.

H. Designación de conjueces 45.- El Consejero Ramiro Pazos Guerrero, mediante comunicación de 19 de enero de 2016 manifestó estar impedido para conocer del presente asunto por haber participado en la decisión de primera instancia, lo anterior con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, regulado también el numeral 2 del artículo 160 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante providencia del 21 de enero de 2016 se aceptó el impedimento. 46.- Designado el Dr. Danilo Rojas Betancourth, también manifestó estar impedido para conocer del proceso por tener la condición de accionista minoritario de la ETB con interés directo en las resultas del proceso, con fundamento en lo dispuesto por el numeral 1° del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante providencia del 18 de febrero de 2016 se aceptó el referido impedimento y en sorteo de 15 de diciembre de 2016, se escogió al doctor Edgardo Villamil Portilla como conjuez en el presente asunto. 47.- Por otra parte, en Sala de la Subsección B del 1° de junio de 2020, el doctor Alberto Montaña Plata manifestó estar impedido para conocer del presente proceso, por haber dado concepto sobre el alcance de la competencia de la Comisión de Regulación de Comunicaciones en materia de controversias de interconexión como la que acá se discute.

Por encontrar fundadas las razones, se aceptó el impedimento formulado y por sorteo se designó como conjuez al doctor Gonzalo Suárez Beltrán. 48.- El doctor Gonzalo Suárez Beltrán manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, como quiera que para la época de los hechos su cónyuge se desempeñaba como funcionaria de la ETB.

Por encontrar fundadas las razones, en sorteo del lunes 13 de julio de 2020 se designó al doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos como conjuez para conocer del presente proceso. II. CONSIDERACIONES I. Exposición del litigio 49.- Los hechos constantes, por estar acreditados documentalmente o no ser materia de controversia entre las partes, son los siguientes: 50.- Las partes suscribieron el contrato de interconexión No. 02610 del 26 de mayo de 1988, el cual estuvo vigente por la aplicación de la cláusula de prórroga automática pactada hasta el 23 de junio de 1999, cuando se dio por terminado por mutuo acuerdo según consta en documento denominado “Acuerdo de terminación del contrato de interconexión”. 51.- Así mismo, las partes están de acuerdo en que, para el momento de la suscripción del contrato, la remuneración a cargo de TELECOM por el uso de la red de ETB estaba sometida al régimen de participaciones previsto en el Decreto 1593 de 1976, conforme con el cual TELECOM hacía un reconocimiento porcentual a ETB sobre el valor recaudado por las llamadas de larga distancia. 52.- No hay discusión en cuanto a que, a partir del 1° de junio de 1996, la remuneración debía efectuarse de acuerdo con el nuevo régimen regulatorio de cargos de acceso, conforme con lo previsto por el Decreto 2122 de 1992 y las resoluciones de la entonces CRT que lo reglamentaron.

Conforme a dicho régimen, la remuneración consistiría en un valor fijo por minuto o fracción por la utilización de las redes locales en las llamadas de larga distancia. 53.- Ninguna de las partes discute la obligatoriedad de la aplicación del nuevo régimen regulatorio de remuneración del contrato -cargos de acceso- a partir de su entrada en vigor el 1° de junio de 1996 y coinciden en reconocer que se estableció un periodo en el que, por la eventual ausencia de información sobre el tráfico de larga distancia entre las redes, podrían utilizarse unos valores presuntos o equivalencias de tráfico para la respectiva liquidación. 54.- Por último, las empresas tienen claro que desde el 1° de enero de 1997, quienes estuvieran vinculados por contratos de interconexión estaban en la obligación de contar con la información real de tráfico de larga distancia para liquidar la remuneración de los contratos de acuerdo con el régimen de cargos de acceso, de acuerdo con el literal c) del artículo 17 de la Resolución 23 de 1995 de la CRT. 55.- Ahora bien, TELECOM afirmó no haber tenido a su disposición la información de tráfico de larga distancia a las redes de ETB para el momento de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso, y considera tener derecho a que se liquide la remuneración del contrato según las mencionadas equivalencias hasta la fecha de terminación del mismo, esto es, hasta el 23 de junio de 1999; en consecuencia, pretende que se le reembolse la diferencia que alega retenida en exceso por ETB, al haber persistido en liquidar la remuneración según el derogado régimen de participaciones. 56.- ETB reconoce haber liquidado la remuneración del contrato desde el 1° de junio de 1996 y hasta la finalización del contrato, aplicando el régimen de participaciones, para entonces derogado, pero no porque creyera que se trataba el régimen vigente, sino por la imposibilidad de dar aplicación al régimen de cargos de acceso, dada la injustificada renuencia de TELECOM de suministrar la información que estaba en su poder sobre el tráfico de larga distancia y que habría permitido estimar los valores según el nuevo régimen.

Advierte que el suministro de dicha información fue una obligación contraída por TELECOM en documento suscrito -Acta de Acuerdo- entre las partes el 13 de noviembre de 1996, cuyo plazo de cumplimento se prorrogó por 6 meses a través de un nuevo documento denominado Acta de Acuerdo No. 2. 57.- Las partes no discuten que el dictamen pericial estimó la diferencia resultante entre el valor retenido por ETB según el régimen de participaciones y el valor de los cargos de acceso conforme con los valores presuntos de tráfico de larga distancia (equivalencias) desde el 1° de junio de 1996 hasta el 23 de junio de 1999, fecha de terminación de contrato por mutuo acuerdo.

Tal diferencia asciende a sesenta y dos mil trescientos ochenta millones trescientos treinta y ocho mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($62.380.338.584). 58.- Dicha suma fue acogida por el tribunal en la sentencia de primera instancia, como valor de la condena contra ETB; sin embargo, el tribunal la reconoció solo parcialmente debido a que declaró de oficio la excepción de caducidad de las pretensiones causadas antes del mes de mayo de 1999.

J. Decisión a adoptar y plan de exposición: 59.- La Sala revocará la decisión de declarar de oficio la excepción de caducidad adoptada por el tribunal, por encontrar que dicho término debe contabilizarse a partir de la terminación del contrato; precisará que el compromiso suscrito luego de su vencimiento no tuvo como objeto desconocer la caducidad y que el mismo no fue ejecutado por las partes. 60. - Declarará que ETB incurrió en incumplimiento de las disposiciones legales aplicables al contrato relativas a la remuneración, por continuar aplicando injustificadamente el derogado régimen de participaciones a partir del 1° de junio de 1996 y hasta la finalización del contrato el 23 de junio de 1999. 61.- Sin embargo, solo condenará a la ETB al pago de la diferencia entre lo retenido y lo que debía retener durante el período comprendido entre el 1° de junio de 1996 y el 1° de enero de 1997 porque este es el período que puede liquidarse conforme con el cálculo hecho por los peritos.

El perjuicio posterior a la mencionada fecha no está acreditado con el dictamen, porque para determinarlo era necesario calcular el cargo de acceso teniendo en cuenta el tráfico real de larga distancia. 62.- La Sala desarrollará lo anterior de la siguiente manera: (i) Las razones por las cuales se revocará la decisión de declarar caducidades parciales adoptada por el Tribunal y los efectos del acuerdo contentivo del compromiso suscrito luego de terminado el contrato.

(ii) El incumplimiento injustificado de la ETB de aplicar el régimen de cargos de acceso desde junio de 1996 hasta la finalización del contrato, punto en el cual se hará referencia a: a. La inaplicabilidad del régimen de participaciones desde la entrada en vigor del régimen de cargos de acceso -1° de junio de 1996-. b. La posibilidad incumplida por la ETB de aplicar las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia -equivalencias- mientras no existiera información real sobre el mismo, c. La obligación de las partes vinculadas por contratos de interconexión de contar desde el 1° de enero de 1997 con la información real de tráfico de larga distancia para liquidar la remuneración de acuerdo con el régimen de cargos de acceso, de acuerdo con el literal c) del artículo 17 de la Resolución 23 de 1995 de la CRT;

(iii) La limitación de la condena: a. La limitación de la condena por el plazo en el que podía ser aplicable la liquidación de la remuneración del contrato según la información de tráfico de larga distancia presunto, esto es, desde el 1° de junio de 1996 hasta el 1° de enero de 1997. b. La ausencia de prueba sobre la existencia de información en manos de TELECOM sobre el tráfico de larga distancia entrante a las redes de ETB, que hubiera permitido la liquidación de los cargos de acceso desde su entrada en vigencia con información real.

(i) La caducidad de la acción. Las razones por las cuales se revocará la decisión de declarar caducidades parciales adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y los efectos del acuerdo contentivo del compromiso suscrito luego de terminado el contrato. 63.- La Sala revocará la caducidad de la acción declarada por el tribunal porque la vigencia del contrato No. 02610-C-149 suscrito entre TELECOM y ETB se extendió hasta el mes de junio de 1999 y no hay razones para concluir, como lo hace el tribunal, que cada vez que ocurría una prórroga de su plazo inicial comenzaba a correr el término de caducidad de la acción contractual respecto de las pretensiones económicas que se hubieren causado hasta ese momento.

Esa conclusión no encuentra respaldo en el artículo 136 del CCA. 64.- Se encuentra acreditado en el expediente que el contrato de interconexión sometido a examen se firmó el 26 de mayo 1988 y se dio por terminado por mutuo acuerdo el 23 de junio de 1999, según consta en el documento denominado “Acuerdo de Terminación del Contrato de Interconexión No. 02610-C-149 Suscrito entre TELECOM y ETB”. 65.- La duración del contrato se pactó inicialmente por tres (3) años, con la posibilidad de fuera prorrogado por periodos anuales, siempre que las partes no manifestaran su voluntad en contrario.

La cláusula décima dispuso sobre el particular: <<CLÁUSULA DÉCIMA: DURACIÓN DEL CONTRATO.- La duración de este contrato es de tres (3) años, contados a partir de su perfeccionamiento, pero se podrá prorrogar por periodos anuales, siempre y cuando las partes no manifiesten lo contario>> (Subraya y destacado fuera de texto). 66.- El 24 de mayo de 1991 se suscribió entre las partes un contrato adicional al contrato No. 02610-C-149 con el objeto de prorrogar la vigencia por el término de un (1) mes contado a partir de la fecha de su vencimiento inicial (26 de mayo de 1991), sin perjuicio de las prórrogas anuales automáticas que de ahí en adelante se produjeran. 67.- El 6 de octubre de 1994 fue suscrito un otro sí en el que en una de sus cláusulas se dispuso: “CLAUSULA QUINTA:- VIGENCIA: Las partes acuerdan respetar la vigencia del contrato que se modifica hasta que el régimen correspondiente sea modificado por las autoridades competentes.

En tal evento el contrato No. 2610-88, se sujetará a lo que tales normas dispongan.” (Subraya y destacado fuera de texto). 68.- Sobre este punto se observa que la regulación que modificó la forma de remunerar el contrato y pasó del régimen de participaciones al régimen de cargos de acceso, no se refirió al plazo del contrato, de manera que, en lo que tiene que ver con su vigencia, se mantuvieron las prórrogas anuales pactadas. 69.- La demanda de controversias contractuales fue presentada el 15 de junio de 2001, cuando aún no habían transcurrido 2 años desde la terminación del contrato. 70.- Por lo anterior la Sala revocará la decisión del tribunal que declaró de oficio la excepción de caducidad.

La norma aplicable es el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, conforme con el cual en los contratos que no requieran de liquidación, la caducidad se debe calcular desde el día siguiente de la terminación del contrato. 71.- No tiene respaldo normativo el entendimiento del tribunal según el cual las pretensiones económicas que se alegan causadas en los periodos anteriores a cada una de las prórrogas del contrato solo podían ser reclamadas dentro de los dos años siguientes al momento en que se hizo efectiva la prórroga. 72.- La expectativa de que las reclamaciones se hubieran hecho mientras el contrato se encontraba en ejecución haría inocua la regla de caducidad que establece que la misma se debe calcular desde el día siguiente a la terminación del contrato (CCA literal b del numeral 10 del artículo 136), cuya lógica apunta a que sólo cuando finaliza la relación contractual, o desde la liquidación de la misma en los casos en que la ley lo exige, pueden las partes conocer quién debe a quién y cuánto. 73.- Sobre el particular, debe afirmarse entonces la posición consolidada de esta subsección de acuerdo con la cual en las controversias originadas en contratos en ejecución, el término no empieza a correr sino hasta la terminación del contrato o su liquidación[6].

De manera que la regla conforme con la cual la caducidad se podría contar desde la ocurrencia “de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” (CCA numeral 10 del artículo 136) solo resulta aplicable en forma excepcional cuando dichos motivos son posteriores a la liquidación o terminación del contrato.[7] 74.- En reciente pronunciamiento de esta subsección se tuvo oportunidad de interpretar normas del CPACA (art. 164) que son sustancialmente idénticas a las que contenía el CCA (art. 136) en materia de caducidad de las acciones relacionadas con controversias contractuales y se precisó: <<48.- Si el artículo 164 del CPACA contiene dos circunstancias fácticas a partir de las cuales <<puede>> contabilizarse el término de caducidad (los motivos de hecho que dieron lugar a la reclamación y la terminación del contrato), es evidente que las partes pueden legítima y razonablemente confiar en que presentarán la demanda incluyendo todas sus reclamaciones una vez termine el contrato, pues tal hipótesis está prevista expresamente en la norma, la cual no condiciona de ninguna manera el ejercicio de este derecho en dicho término. La norma no dispone que en los contratos de tracto sucesivo la demanda puede presentarse dentro de los dos años siguientes a su terminación o liquidación <<salvo que, las partes hubiesen establecido o determinado los términos de la controversia en un momento anterior, caso en el cual se contará desde ese momento>>.

Esa es la conclusión a la que se llega en la sentencia antes citada y en la cual fundamentan la causal de anulación las recurrentes; pero dicha conclusión carece de fundamento normativo. 49.- A partir de lo anterior debe entenderse que, mientras no exista una regla de excepción que regule de manera específica el término de caducidad en relación con las controversias surgidas en contratos de tracto sucesivo que se encuentren en ejecución, el término de caducidad de la acción de controversias contractuales debe contabilizarse desde la terminación o liquidación del contrato, según el caso, de acuerdo con lo previsto en los apartes ii al vi) del literal “j” del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA>[8]> 75.- Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la prórroga de un contrato no implica la suscripción de uno nuevo, sino la ampliación de su vigencia por el período previsto, en las mismas condiciones pactadas.

Al respecto, en relación con las prórrogas del contrato estatal, la jurisprudencia de esta corporación tuvo oportunidad de indicar que: “(…) debe tenerse en cuenta que el contrato es uno sólo, y no pierde esa unidad por la celebración de prórrogas al mismo (…)”[9] 76.- Así, pues, para ventilar las diferencias que se dieran sobre la forma de liquidar la remuneración periódica, el demandante no tenía la obligación de emprender las acciones judiciales mientras el contrato estaba en ejecución. 77.- Por otra parte, no comparte la Sala el análisis del a-quo, conforme con el cual el documento suscrito por las partes denominado “Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria” tuvo por propósito eludir el fenómeno de la caducidad respecto de las pretensiones que, en su criterio, se encontraban caducadas.

Sobre el particular dijo la sentencia de primera instancia que: (…) si bien las partes consideraron que era posible dirimir las controversias en el periodo de junio de 1996 al 22 de mayo de 1999, dicho acuerdo no tiene validez frente a la caducidad de la acción por ser una norma de orden público por determinar procesalmente el fenecimiento de la acción. 78.- En relación con este punto, no hay en el documento en el que se pactó el compromiso entre las partes nada que sugiera siquiera que las partes, por esa vía, tenían la intención de restar efectos a la caducidad de alguna acción o que, como parte del acuerdo, estuvieran reconociendo la posibilidad de discutir ante la jurisdicción -arbitral o de lo contencioso- pretensiones que se encontraran caducadas. 79.- En lugar de ello, lo que se observa es que las partes del contrato, que para entonces habían decidido darlo por terminado por mutuo acuerdo, eran conscientes de tener una diferencia relacionada con la remuneración del mismo desde la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso y que habían decidido dejar a un tribunal de arbitramento “definir los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas por ETB y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente para el periodo de Junio 1 de 1996 a Junio 22 de 1999.” 80.- En estas condiciones, precisamente porque las normas sobre caducidad son de orden público y las partes no podrían convenir nada en relación con ese punto -ni para aplazarla ni para precipitarla-, es que se puede concluir que la acción, según las normas aplicables, no se encuentra caducada. 81.- Ahora bien, en este caso cabe interpretar que las partes renunciaron al compromiso suscrito en 1999[10] luego de la terminación del contrato por mutuo acuerdo.

Lo anterior, como quiera que TELECOM, apremiado por la caducidad de la acción y ante la imposibilidad de instalar el tribunal en la Cámara de Comercio de Bogotá, decidió radicar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo sin que ETB propusiera excepción de falta de competencia con apoyo en el pacto arbitral. En consecuencia, acorde con la jurisprudencia sostenida para entonces por esta corporación, notificado el auto admisorio al demandado sin que se hubiere alegado la falta de jurisdicción, resultó renunciado el compromiso.[11] (ii) El incumplimiento injustificado de la ETB de aplicar el régimen de cargos de acceso desde junio de 1996. a. La inaplicabilidad del régimen de participaciones desde la entrada en vigor del régimen de cargos de acceso -1° de junio 1996-. 82.- La Sala reitera que no existe controversia entre las partes sobre la obligatoriedad de la aplicación del régimen de cargos de acceso para la remuneración del contrato de interconexión desde junio de 1996. 83.- Incluso ETB reconoce haber liquidado la remuneración del contrato desde el 1° de junio de 1996 según el régimen de participaciones, para entonces derogado, pero no porque creyera que se trataba el régimen vigente sino frente a la supuesta imposibilidad de dar aplicación al régimen de cargos de acceso. 84.- De este modo, las retenciones realizadas por la ETB con fundamento en el régimen de participaciones desde junio de 1996 no tienen respaldo en la regulación vigente para entonces pues, se insiste, el mencionado régimen había sido derogado. 85.- Sobre el particular, es necesario tomar en cuenta que la remuneración de los contratos de interconexión estuvo regulada durante todo el tiempo de la ejecución del contrato que ahora se examina -una parte según el régimen de participaciones y otra de acuerdo con el de cargos de acceso- y que los cobros que se causan por ese concepto escapan incluso de lo que las partes pudieran convenir sobre el particular.

Así las cosas, no resultaba válida ninguna modalidad alternativa para la liquidación de esos valores. 86.- En estas condiciones, que la ETB hubiera continuado liquidando desde junio de 1996 la remuneración correspondiente al contrato de interconexión entre ETB y TELECOM con fundamento en el régimen de participaciones, incluso si así lo hubiere convenido con TELECOM mientras resolvían sus diferencias en torno de ese punto, no se puede interpretar como la renuncia de esta empresa a la aplicación del régimen de cargos de acceso, cuyos términos eran de obligatoria observancia. 87.- En efecto, la Resolución 034 de 1996 dispuso: “ARTICULO 3o.

VIGENCIA CARGOS DE ACCESO Y USO. A más tardar a partir del 1o. de Junio de 1996, la remuneración a favor de operadores de TPBCL por concepto del acceso y uso de sus redes, a cargo de los operadores de TPCLD deberá hacerse únicamente en la forma de cargos de acceso y uso, por minuto o fracción, cursado saliente o entrante, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 23 de 1995 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, artículo 7o.” (Subraya y destacado fuera de texto). 88.- Esta disposición es además congruente con el principio previsto en el numeral 5.3.7 de la Resolución 087 de 1997 conforme con el cual: “Los operadores de Telecomunicaciones aplicarán los cargos de acuerdo con la regulación vigente en el momento de su causación.” 89.- En esa medida los “Acuerdos” y sus respectivos “Anexos” suscritos entre las partes, en los que se convinieron plazos para la entrega de información relacionada con el tráfico de larga distancia y, mientras ello ocurría, la aplicación del régimen de participaciones, si bien se entiende que estuvieron motivados en la intención de superar las diferencias en la aplicación al nuevo régimen de cargos de acceso, no podían enervar ni aplazar la vigencia de la regulación en la que dicho régimen estaba contenido. b. La posibilidad incumplida por la ETB de aplicar las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia -equivalencias- mientras no existiera información real sobre el mismo 90.- La posibilidad de aplicar las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia -equivalencias- mientras no existiera información real sobre el mismo estaba amparada por la regulación 91.- Como atrás quedó dicho, ninguna de las partes discute la obligatoriedad de la aplicación del nuevo régimen regulatorio de remuneración del contrato -cargos de acceso- a partir de su entrada en vigor el 1° de junio de 1996 y coinciden en reconocer que se estableció un periodo en el que, por la eventual ausencia de información sobre el tráfico de larga distancia entre las redes, podrían utilizarse unos valores presuntos o equivalencias de tráfico para la respectiva liquidación. 92.- La Sala encuentra que la aplicación de las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia entrante de acuerdo con la información de tráfico saliente de las redes de ETB, están respaldadas por la regulación (Anexo 3 de la resolución 023 de 1995) 93.- En efecto, luego de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso como esquema para la remuneración de los contratos de interconexión, la regulación estableció un periodo de transición que, para el caso concreto, ante la imposibilidad de contar con la información real de tráfico de larga distancia nacional e internacional entrante a las redes de ETB, para los efectos de la liquidación correspondiente autorizó unas equivalencias con el tráfico de larga distancia nacional e internacional saliente de las mismas redes. 94.- La Resolución 023 de 1995 de la CRT estableció los cargos de acceso en los siguientes términos: <<ARTICULO 7o.

PAGOS POR ACCESO Y USO DE LAS REDES LOCALES. Las empresas prestadoras de los servicios de telefonía básica pública conmutada local (TBPC local) recibirán de otras empresas cuando éstas hagan uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente, un cargo por el acceso y uso, el cual se cobrará por minuto o fracción según el sistema de medición utilizado así lo permita, y cubrirá con una utilidad razonable, el costo total de la infraestructura, equipos y gastos de operación, administración y mantenimiento, necesarios para garantizar la disponibilidad de la red desde el punto de interconexión a la red local hasta el terminal de abonado de dicha red, o desde el terminal de abonado hasta el punto de interconexión, según se trate de llamadas entrantes o salientes, en concordancia con el modelo establecido en el Artículo 8o.

(Metodología Tarifaría) de esta resolución. En consecuencia, las empresas que presten los servicios regulados en esta resolución y hagan uso de las redes de TBPC local pagarán de acuerdo con la siguiente fórmula: Pn = ( CUn * Tn ) Donde: Pn = pago por el acceso y uso de la red local. CUn = cargo por minuto o fracción de acceso y uso de la red local.

Tn = tráfico cursado entrante y saliente en minutos o fracción en la red local. El cargo que cobre la empresa prestadora de TBPC local deberá ser igual para todos los operadores que hagan uso de su red. Para el efecto se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Parágrafo 2o. de este Artículo. (…)>> 95.- Por su parte, el Anexo No. 3 de la mencionada resolución estableció la forma de calcular el que denominó Valor Inicial de los Cargos de Acceso y Uso de la Red, en la cual se estableció una fórmula que reconoce la posibilidad de “medir el tráfico internacional total a partir del tráfico internacional saliente”, así como establece que “cuando no sea posible medir el tráfico entrante Nacional, se hará corresponder al tráfico saliente nacional….” 96.- La entonces Comisión de Regulación de Telecomunicaciones -CRT- explicó mediante oficio la forma de proceder ante la eventual imposibilidad de contar con la información real del tráfico de larga distancia entrante a las empresas de TPBC local así: “Por otra parte el Anexo 3 de la resolución 023 de 1995, hace relación a la fórmula para calcular el valor inicial del cargo de acceso y uso que permite igualar los ingresos de las empresas locales por Participaciones y los ingresos por Cargos de Acceso, en el momento de la transición. Dicha fórmula, derivada de los contratos de interconexión vigentes en ese momento entre TELECOM y las operadoras locales y la regulación expedida por el Ministerio de Comunicaciones, utiliza unos factores que permiten considerar los tráficos de LDI y LDN entrantes, cuando no sea posible medir estos tráficos, lo cual sugiere que en caso de existir la medición de los tráficos los pagos deberían realizarse sobre esta base.

Los factores aludidos anteriormente, se establecieron con base en la información suministrada por Telecom e involucran el supuesto de que el tráfico nacional entrante es igual al tráfico nacional saliente, lo cual es válido de manera global para Telecom, más no así para las telefónicas locales. Sin embargo, en atención a que no existía medición del tráfico entrante por parte de las locales, se conservó este supuesto dentro de la fórmula” 97.- Ahora bien, la cláusula octava del contrato de interconexión estableció que “TELECOM reconocería y pagaría a LA EMPRESA por el servicio de interconexión, las participaciones de acuerdo con las estipulaciones legales.

PARÁGRAFO. - Las participaciones de larga distancia internacional se liquidarán igualando el tráfico entrante con el saliente; sin embargo, antes de que entre vigencia la implantación de doble cupón (octubre 1/88) la comisión que se crea con el objeto de estudiar la posibilidad de medir los volúmenes de tráfico entrante y saliente, presentará los resultados de sus deliberaciones con el fin de adoptar sus decisiones y aplicarlas al tenor del Decreto 1778 de 1987” 98.- El mencionado parágrafo quedó modificado, “en lo pertinente”, por el otrosí del contrato suscrito entre las partes el seis (6) de octubre de 1994, mediante el cual se reconoció por parte de TELECOM a ETB una fórmula diferente para el cálculo de la remuneración según el esquema de participaciones, conforme con la cual reconocería entre enero de1993 y el primer semestre de 1994 un porcentaje diferente aplicable al recaudo del servicio internacional saliente, que incluya la medición real del tráfico entrante -que según consta en el texto de dicho documento había sido medido desde los equipos de TELECOM en forma parcial y progresiva desde enero de 1993-. 99.- Lo ocurrido con el otro sí dejaba explícito que el porcentaje reconocido regiría durante la vigencia del contrato principal “si en ese lapso no se ha modificado el régimen correspondiente por las autoridades competentes”, afirmación que además se reiteró en la cláusula quinta que indicó: “Las partes acuerdan respetar la vigencia del contrato que se modifica hasta que el régimen correspondiente sea modificado por las autoridades competentes.

En tal evento el contrato No. 2610-88, se sujetará a lo que tales normas dispongan.” 100.- Si bien se observa que el otrosí modificó los supuestos sobre los cuales se liquidarían las participaciones debidas para abandonar la equivalencia 1:1 que había sido prevista en la cláusula octava del contrato sobre el tráfico de larga distancia, es claro que una vez entró en vigencia el régimen de cargos de acceso las partes se someterían a lo que la regulación pertinente dispusiera; y, como se ha visto, dicha regulación dispuso el cálculo de tráficos de larga distancia presuntos para la liquidación cuando no estuviere disponible la información real sobre el mismo. 101.- En consecuencia, para la Sala resulta fundada la pretensión de reembolso de los descuentos que TELECOM reclama efectuados en exceso por ETB desde junio de 1996 -fecha de la entrada en vigencia del régimen de cargos de acceso- y hasta la terminación del contrato. 102.- Para ello, tendrá en cuenta la estimación efectuada en el dictamen pericial para establecer la diferencia con la liquidación efectuada por ETB conforme con el régimen de participaciones, y la debida conforme al régimen de cargos de acceso según las proporciones presuntas. 103.- Sin embargo, tal reconocimiento solo se hará hasta el 1° de enero de 1997, fecha en la que la regulación exigió que la liquidación se hiciera solo con fundamento en la información de tráfico real, tal como se explicará enseguida. c. La obligación de las partes vinculadas por contratos de interconexión de contar desde el 1° de enero de 1997 con la información real de tráfico de larga distancia para liquidar la remuneración de acuerdo con el régimen de cargos de acceso, de acuerdo con el literal c) del artículo 17 de la Resolución 23 de 1995 de la CRT; 104.- Para la Sala es claro que las partes estaban al tanto de que desde el 1° de enero de 1997 quienes estuvieran vinculados por contratos de interconexión tenían la obligación de contar con la información real de tráfico de larga distancia para liquidar la remuneración de acuerdo con el régimen de cargos de acceso, de acuerdo con el literal c) del artículo 17 de la Resolución 23 de 1995 de la CRT. 105.- En estas condiciones, la forma de estimar la remuneración del contrato de interconexión según el régimen de cargos de acceso -con la aplicación de unas equivalencias presuntas de tráfico de larga distancia entrante, según la información del tráfico saliente - solo fue válida hasta el 1° de enero de 1997, pues desde entonces todas las empresas que pagaran o recibieran dineros por dicho concepto estaban en la obligación de medir efectivamente el tráfico de larga distancia entrante a sus redes. 106.- A juicio de la Sala, desde entonces nadie podía argüir la imposibilidad de aplicar el régimen de cargos de acceso por no contar con información real del tráfico de larga distancia. 107.- En esta medida, no es procedente desde la fecha indicada acoger la pretensión de TELECOM de que se liquide la remuneración del contrato según el régimen de cargos de acceso, dando aplicación a las proporciones o equivalencias presuntas establecidas en la regulación de transición. 108.- Encuentra la Sala que el Anexo 3 de la Resolución 023 de 1995 utilizó efectivamente la presunción de tráfico entrante para el cálculo del que se denominó el valor inicial del cargo de acceso. 109.- El literal c) del artículo 17 de la misma resolución estableció que la información real para la liquidación de dicha obligación solo sería exigible desde el 1° de enero de 1997, de manera que la información presunta de tráfico de larga distancia entrante a las redes de las empresas de telefonía local podía ser utilizada para hacer las respectivas liquidaciones periódicas, pero solo hasta dicha fecha. 110.- Desde entonces, como se ha explicado ya, todas las empresas que pagaran o recibieran dineros por dicho concepto, estaban en la obligación de medir efectivamente el tráfico de larga distancia entrante a sus redes. 111.- Así las cosas, nadie podía argüir, a partir de dicho momento, la imposibilidad de aplicar el régimen de cargos de acceso por no contar con información real del tráfico de larga distancia y TELECOM, que era una empresa responsable del pago de dineros por ese concepto, no podía oponer dicha razón para que se liquidara la obligación a su cargo dando aplicación a las proporciones o equivalencias presuntas establecidas en la regulación de transición. 112.- Correlativamente, tampoco podía ETB, arguyendo que era TELECOM quien debía suministrar esa información, insistir en aplicar el derogado régimen de participaciones, cuando en realidad la obligación de contar con la información también era suya según el citado artículo que dispuso: “c.) A mas tardar el 1o. de Enero de 1997, todas las empresas que paguen o reciban dineros provenientes de los cargos por el acceso y uso de la red deberán estar en capacidad de medir efectivamente el tráfico entrante a sus redes, ya sea por sí mismos o por intermedio de fuentes de terceros, y así establecer los valores de los tráficos correspondientes.

(…)” (Subraya y destacado fuera de texto) (iii) La limitación de la condena a. La limitación de la condena por el plazo en el que podía ser aplicable la liquidación de la remuneración del contrato según la información de tráfico de larga distancia presunto, esto es, desde el 1° de junio de 1996 hasta el 1° de enero de 1997. 113.- En consideración a las referidas premisas, la Sala observa que la estimación de la diferencia resultante entre la liquidación de la remuneración del contrato según el régimen de participaciones cuando el aplicable era el de cargos de acceso hecha en el peritaje, solo puede admitirse entre junio 1°de 1996 y el 1° de enero de 1997. 114.- Lo anterior, como se ha explicado, como quiera que desde esta última fecha la diferencia que se habría podido estimar no podía tomar en consideración las proporciones presuntas de tráfico de larga distancia, sino exclusivamente información real sobre particular, las cuales no fueron tenidas en cuenta en la pericia. 115.- En efecto, el peritaje contable que obra en el expediente (Cuaderno 4), dijo estimar el valor de los cargos de acceso para todo el periodo consultado, esto es, desde el 1° de junio de 1996 hasta la terminación del contrato, de acuerdo con la metodología que se desprendía tanto del Anexo 3 de la Resolución 023 de 1995, como de la explicación que de la misma hizo la CRT en la comunicación de 29 de septiembre de 1997, conforme con las cuales “el tráfico nacional saliente es igual al entrante, y en el caso del internacional, considerando la participación o representatividad que en el tráfico internacional tenía el operador local, determinándose mediante un factor de tráfico.

En el caso de E.T.B este factor, Fei, según la circular 11 CRT fue determinado en 2.55, es decir que por cada minuto que sale entra 1.55 minutos.” 116.- El resultado de la diferencia entre la aplicación del régimen de participaciones -que fue el aplicado por la ETB- y de los cargos de acceso según la metodología explicada para el periodo de ejecución del contrato transcurrido entre junio de 1996 y junio 1999 se refleja en el peritaje en la siguiente tabla, de la cual se destaca el resultado total por sesenta y dos mil trescientos ochenta millones, trescientos treinta y ocho mil quinientos ochenta y cuatro pesos ($62.380.338.584,57): Imagen 1. [pic] 117.- El detalle de los valores parciales de dichos cálculos para los años 1996 y 1997 se refleja en el peritaje a su vez en la siguiente tabla: Imagen 2 [pic] 118.- Como se observa, este cuadro calcula la diferencia a favor de TELECOM para el año 1996 en $4.322.833.374,70 pesos 119.- Sobre las objeciones formuladas por ETB contra el dictamen, que discutieron los referidos valores por tener como base, supuestamente, los valores facturados por ETB y no el tráfico total, la Sala observa que la objeción resulta infundada pues el dictamen precisó expresamente que en el sistema de cargos de acceso, “los reconocimientos al operador local por el acceso y uso de sus redes y equipos, por parte del operador de larga distancia, no está atado a la facturación ni al recaudo de los servicios, y que dicho concepto de cargos de acceso, se liquida por minuto o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completa, (es decir aquella que recibe señal de contestación) tanto en sentido saliente de la red del operador local, hacia la red del operador de larga distancia, y entrante a la red del operador local desde la red del operador de larga distancia.”[12] 120.- Se advierte finalmente en relación con esta prueba, que la Sala no reconocerá el valor que como intereses de mora estimó el dictamen.

Lo anterior, pues los peritos precisaron haberlos calculado sin ser de su resorte concluir sobre la conducencia o no de reconocerlos y, advierte la Sala, que en el contrato no se pactó la causación de los mismos ni la tasa aplicable, y en la regulación no se establece disposición alguna supletiva de la voluntad en esta materia, tratándose de un cobro regulado. 121.- En conclusión, de la referida liquidación solo se acogerá la parte que tuvo en consideración el tráfico presunto hasta el 1° de enero de 1997, pues en lo atinente al resto del periodo hasta la terminación de contrato, el valor allí consignado no es demostrativo del que podría reclamar TELECOM, que es a quien correspondía probar en el proceso el monto de la pretensión a la que aspiraba desde entonces según el tráfico real. b. La ausencia de prueba sobre la existencia de información en manos de TELECOM sobre el tráfico de larga distancia entrante a las redes de ETB, que hubiera permitido la liquidación de los cargos de acceso desde su entrada en vigencia con información real. 122.- Las partes no tienen diferencias en cuanto a que a partir del 1° de junio de 1996 entró en vigor la disposición normativa que contiene el régimen de cargos de acceso para la remuneración de los contratos de interconexión. 123.- Mientras TELECOM argumenta que desde entonces, a falta de información de tráfico entrante a las redes de ETB, resultaban aplicables las proporciones previstas en la regulación y amparadas en el contrato para la liquidación de los cargos de acceso, la ETB advierte que las cláusulas del contrato no amparaban dicha manera de estimar la remuneración del contrato y que la aplicación de las proporciones presuntas, conforme con la regulación, solo era posible a falta de la información real sobre el tráfico de larga distancia. 124.- Agregó ETB sobre este particular que la información del tráfico real de larga distancia para el cálculo de la remuneración conforme al régimen de cargos de acceso siempre estuvo en poder de TELECOM, empresa que se habría abstenido de revelarla, como quiera que de haberlo hecho la remuneración del contrato a su cargo sería más onerosa. 125.- Advirtió la ETB que aplicó el régimen de participaciones no porque creyera que era el régimen vigente, sino frente a la imposibilidad de dar aplicación al régimen de cargos de acceso, dado el incumplimiento de TELECOM de suministrar la información a la que se había obligado. 126.- Sobre este punto, la Sala no encuentra acreditado en el expediente que TELECOM hubiera tenido dicha información y la hubiera ocultado u omitido deliberadamente y la prueba traída el proceso no permite establecerlo. 127.- Examinadas las pruebas obrantes dentro del expediente, se observa que ETB no probó el hecho anotado.

De hecho, la Sala llama la atención sobre la existencia de pruebas que tienden a acreditar todo lo contrario, y es que TELECOM no contaba con dicha información. 128.- En efecto, es de resaltar lo consignado en una de las actas de reunión entre representantes de ETB y TELECOM sostenida el 18 de diciembre de 1998, según la cual: “Ante la imposibilidad de obtener mediciones reales en minutos del tráfico entrante a la red de ETB, se acordó con TELECOM establecer un procedimiento para obtener una relación de tráfico entrante y saliente a la red de ETB.

La Dirección de Tráfico y Planeación de Red de ETB junto con técnicos de la División de Interconexiones de TELECOM, realizó un análisis de mediciones de tráfico en erlangs en horas pico, el cual es una aproximación para obtener la relación entre tráfico entrante y saliente.”[13] (Destacado fuera de texto). 129.- Para la Sala, lo consignado en esta acta, la cual fue suscrita por representantes de las dos empresas, es demostrativo que entre las partes del contrato había consenso en cuanto al hecho de que la información real del tráfico de larga distancia no estaba disponible incluso para diciembre de 1998 y que lo que había era compromisos y esfuerzos mancomunados para producirla. 130.- Así lo declaró también el testigo Diego Valdés Salcedo, ingeniero electrónico pensionado de TELECOM quien afirmó: <<PREGUNTADO: Sabe Ud como técnico en la materia, si TELECOM al tener la medición del tráfico saliente de los abonados de ETB hacia larga distancia, necesariamente tenía que tener la medición del tráfico entrante a la red de ETB.

Díganos sí o no y explique: CONTESTÓ: No necesariamente, puesto que los sistemas de medición de tráfico en sentidos entrante y saliente funcionan en forma diferente, históricamente en Colombia se medía únicamente el tráfico saliente de los abonados locales más no el tráfico entrante a los abonados locales.>> (Folio 626 y ss, Cuaderno 3) 131.- Otro de los declarantes, el señor Néstor Francisco Delgado, ingeniero electrónico que había prestado sus servicios a ETB manifestó: <<Preguntado: Esas cintas que enviaba TELECOM a ETB contenían el tráfico saliente de ETB hacia la red de larga distancia o por el contrario contenían el tráfico entrante o el entrante y saliente.

CONTESTÓ: Hasta donde tengo conocimiento las cintas que enviaba TELECOM a ETB contenían información de las llamadas salientes de ETB.>> (Folio 639 y ss, Cuaderno 3). 132.- En el mismo sentido declaró Miguel Felipe Anzola Espinosa, ingeniero electrónico y físico al servicio de ETB (Folio 644 y ss, Cuaderno 3). 133.- Por su parte, otro de los peritajes practicado dentro del proceso, este de carácter técnico, explicó que si bien TELECOM tenía una mediana capacidad para hacer mediciones de tráfico en el periodo comprendido entre el 1° de junio de 1996 y el 22 de junio de 1999, no podía operativamente discriminar el tráfico medido debido a limitaciones operativas, por lo que los peritos concluyeron: “TELECOM no estaba en condiciones operativas para procesar las mediciones.” (Folio 14 Cuaderno 9). 134- En conclusión, para la Sala no está probado dentro del proceso el señalamiento hecho por ETB en el sentido de que TELECOM hubiera tenido la información de tráfico de larga distancia desde y hacia sus redes que le hubiera permitido, desde el primer momento de la entrada en vigor del sistema de cargos de acceso, hacer la liquidación de la remuneración del contrato con la información real sobre el particular.

K. Condena y actualización 135.- Conforme las estimaciones del peritaje contable rendido dentro del expediente, está acreditado que ETB descontó en exceso a TELECOM el valor de la remuneración del contrato de interconexión en el año 1996, que asciende a la suma de CUATRO MIL TRESCIENTOS VEINTIDÓS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($4.322.833.374,70 pesos) 136.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: [pic] 137.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor descontado en exceso por ETB a TELECOM por concepto de la remuneración del contrato de interconexión según la estimación hecha en el peritaje, el IPC inicial es el vigente al momento en que se rindió el referido peritaje (noviembre de 2002) y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia. Así las cosas: $4.322.833.374,70.

(104,96 Ago-2020 / 49,70 Nov-2002) = $9.129.267.424 138.- De manera que ETB deberá pagar a TELECOM la suma de NUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS. L.- Condena en costas 137.- En consideración de la conducta asumida por las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

RESUELVE

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de agosto de 2007. En su lugar, SEGUNDO: DECLÁRESE que ETB, incumplió el contrato y la regulación aplicable, por descontar a TELECOM valores en exceso por concepto de la remuneración del contrato de interconexión No 02610 de 26 de mayo de 1988, entre el 1° de junio y el 31 de diciembre de 1996.

TERCERO: CONDÉNESE a ETB al pago en favor de TELECOM de la suma de NUEVE MIL CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($9.129.267.424), correspondiente al valor actualizado de lo descontado en exceso por la remuneración del contrato de interconexión No. 02610 de 26 de mayo de 1988 entre el 1° de junio y el 31 de diciembre de 1996.

CUARTO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ Magistrado EDGARDO VILLAMIL PORTILLA CARLOS ALBERTO ATEHORTUA RÍOS Conjuez Conjuez ----------------------- [1] Folios 85 – 105 del cuaderno No. 1. [2] “ACTA DE ACUERDO CONTRATO 02610 Y C-149-88 CELEBRADA ENTRE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTA Y LA EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES – TELECOM” de 13 de noviembre de 1996, cuyo objeto fue adecuar el contrato a la regulación contenida en las Resoluciones 23 y 34 de la CRT, que sustituyó el sistema de participaciones por el de cargos de acceso. [3] “ACTA DE ACUERDO No. 2 CONTRATO 02610 Y C-149-88 CELEBRADA ENTRE LA EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE SANTA FE DE BOGOTÁ Y LA EMPRESA NACIONAL DE TELEOMUNCIONES” cuyo objeto fue prorrogar por seis (6) meses el Acta Anterior. [4] Sobre la distinción entre prórroga y renovación del contrato.

Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, 20 de diciembre de 1971, P. Jurisprudencia y Doctrina, 1997, página 1552. [5] Sobre la unidad del contrato con sus prórrogas. Consejo de Estado, providencia del 3 de mayo de 2001, Expediente 12724. [6] Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B C.P. RAMIRO PAZOS GUERRERO, auto del 30 de agosto de 2018, exp. 58225 [7] Pueden consultarse, entre otros, en los autos del 8 de mayo de 2019 (exp. 63336) y del 10 de julio de 2019 (exp. 61987), MP.

Martín Bermúdez Muñoz [8] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-26-000- 2019-00078-00 (63973). [9] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04218-02(25689). [10] “Acuerdo para la Definición de la Cláusula Compromisoria”, el cual es contentivo de un compromiso a fin de someter sus diferencias a la decisión de un tribunal de arbitramento que habría de “definir los valores resultantes de la diferencia entre las participaciones liquidadas por ETB y los valores de cargos de acceso que debía pagar TELECOM por concepto de utilización de las redes de ETB en sentido entrante y saliente para el periodo de junio 1 de 1996 a Junio 22 de 1999.” [11] Cfr. Entre otros.

Consejo de Estado, sentencia del 16 de junio de 1997 --expediente 10.882—; auto de marzo 19 de 1998 --expediente 14.097; sentencia del 16 de marzo de 2005 --expediente 27.934--; sentencia del 23 de junio de 2010 -expediente 18.395; auto de 19 de marzo de 1998, expediente 14097 y sentencia de 23 de junio de 2010, expediente 18395. [12] Cuaderno 4, Folio 18 [13] Cuaderno 3, folio 83.