25000-23-42-000-2015-02407-01 — Consejo de Estado

CONTRATO REALIDAD - Contrato de prestación de servicios / CONTRATO REALIDAD - Marco normativo / RELACIÓN LABORAL - Elementos / JEFE DEL ÁREA DE CARTERA DE LA ENTONCES ESE HOSPITAL DE MEISSEN - estaba sujeto a la imposición de medidas y órdenes tales como cumplimiento de horario SUBORDINACIÓN - Demostrada / PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES - El demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados de la planta de personal / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Desvirtuado El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

Se encuentra demostrada con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE accionada como economista, coordinador de planeación y jefe, coordinador y profesional especializado de cartera, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital de Meissen II Nivel a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 790 DE 2002 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02407-01(4296-18) Actor: RICARDO CASTRO ALMEIDA Demandado: HOSPITAL DE MEISSEN II NIVEL ESE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, HOY SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR ESE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: CONTRATO REALIDAD. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada (ff. 294 a 295 y 296 a 307) contra la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 273 a 285).

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 65 a 117). El señor Ricardo Castro Almeida, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Empresa Social del Estado (ESE) Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se decrete la nulidad del oficio 100-570-2014 de 28 de abril de 2014, mediante el cual la ESE demandada negó al actor el reconocimiento de prestaciones sociales derivadas de la relación laboral existente de «17 de junio de 1998 al 31 de enero de 2013». Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare que entre las partes existió un «contrato de trabajo realidad» y se condene a la demandada al pago de (i) las diferencias salariales entre lo remunerado y el salario legal y convencional pactado para el «JEFE DE CARTERA» de una ESE;

(ii) las cesantías causadas durante el tiempo que duró la prestación de servicios y sus intereses año a año; (iii) las primas de carácter legal y extralegal del «17 de junio de 1998» al 31 de enero de 2013; (iv) la compensación de vacaciones en dinero por los períodos causados; (v) los porcentajes de aportes de seguridad social en salud y pensión que corresponden al empleador;

(vi) la devolución de todos los dineros descontados por retención en la fuente; (vii) las indemnizaciones por despido injusto, la contenida en la Ley 244 de 1995 por mora en el pago de las cesantías y la prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1999; y (viii) «Las cotizaciones de forma retroactiva a la Caja de compensación Familiar CAFAM durante el tiempo que laboró el demandante».

Adicionalmente, solicitó el pago de «100 salarios mínimos mensuales legales vigentes» por perjuicios morales, que el tiempo laborado se le compute para pensión, dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que prestó sus servicios, como «JEFE DE CARTERA», en la entonces ESE Hospital Meissen II Nivel, desde el «17 de junio de 1998» al 31 de enero de 2013, vinculado mediante «contratos de arrendamiento de prestación de servicio […] habituales y sin interrupción», relación terminada sin justa causa y en forma unilateral.

Que cumplía un horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a. m. a 6:00 p. m. y las funciones que desempeñó eran de carácter permanente y similares a las de otros compañeros vinculados directamente. Además, seguía las directrices que trazaban sus superiores, como lo eran el jefe del departamento financiero, las subdirectoras administrativas y el gerente del Hospital, por lo que nunca tuvo autonomía. Aduce que estuvo afiliado como independiente al sistema de seguridad social durante el interregno que duró la relación laboral, mensualmente se le descontó retención en la fuente y el impuesto ICA, y durante los 14 años y 6 meses que estuvo vinculado a la ESE nunca se le reconocieron prestaciones sociales, ni vacaciones.

Que, mediante escrito de 2 de abril de 2014, solicitó de la ESE demandada el pago de las prestaciones sociales hoy reclamadas, negado a través del acto demandado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351 de la Constitución Política; 90 de la Ley 50 de 1990; 8 de la Ley 4ª de 1992; 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 100 de 1993; 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 del Decreto 3135 de 1968; 51 del Decreto1848 de 1968; 25 del Decreto 1045 de 1968; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 5° y 71 del Decreto 1250 de 1970; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; 2° del Decreto 1919 de 2002; las Leyes 244 de 1995, 332 de 1996, 443 de 1998, 909 de 2004, 1564 de 2012 y 1437 de 2011; y los Decretos 3074 de 1968, 3135 de 1968, 01 de 1984 y 1335 de 1990.

Arguye que la accionada «para no contratar directamente al demandante utilizo la fachada inverosímil y mal intencionada de “Contratos de Arrendamiento” y de prestación de servicios, para vincularlo irregularmente pero en realidad, se probó que el trabajador todo el tiempo estuvo recibiendo órdenes» (sic), por lo que, junto con los demás elementos de la relación laboral que se encuentran acreditados, se desvirtúa la legalidad del acto demandado. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 161 a 178).

La entidad accionada, por intermedio de apoderada, contestó la demanda con oposición a sus pretensiones; sobre los hechos indicó que unos son ciertos, otro no y los demás se deben probar; y formuló la excepción denominada legalidad del acto administrativo. Asevera que no existió relación laboral con el actor, puesto que estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios autorizados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que excluyen reconocimientos prestacionales; además, sus funciones no estaban subordinadas y no hay lugar a aplicarle el régimen de los servidores públicos.

Opuso, entre otras, la excepción denominada «PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN LABORAL». 1.6 La providencia apelada (ff. 273 a 285). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 25 de enero de 2018, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que se encontraron probados los elementos que configuran una relación laboral por cuanto sus funciones como contratista implicaban subordinación y dependencia, cumplimiento de un horario de trabajo, se trató de una actividad que desempeñó en forma personal y por la que ganaba un salario.

Asimismo, sostuvo que no operó la prescripción trienal, puesto que la solicitud de reconocimiento prestacional fue presentada el 2 de abril de 2014 y el último contrato de prestación de servicios finalizó el 31 de enero de 2013. Además, comoquiera que entre las órdenes de prestación de servicios no existió una interrupción que hiciera perder la continuidad en la labor, lo procedente era ordenar el pago de las acreencias reclamadas desde el 4 de enero de 1999, fecha del primer contrato que se aportó como prueba.

Por lo anterior, dispuso que la entidad debía reconocer al actor «i) las diferencias de todas y cada una de las prestaciones sociales que resulten entre lo que recibió por concepto de los contratos de prestación de servicios dentro del lapso de tiempo comprendido entre la celebración del contrato N° 1-004/99 de 4 de enero de 1999, hasta que culminó el vínculo contractual, en virtud del contrato N° 222/13, es decir, 31 de enero de 2013; y ii) los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud durante el citado lapso en el que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el demandante deberá acreditar los que efectuó. Pero que en caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él»; que el tiempo que laboró bajo la modalidad de prestación de servicios debe ser computado para pensión, y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.7 Los recursos de apelación 1.7.1 Parte demandante (ff. 294 y 295).

El actor, mediante apoderado, formula recurso de apelación (parcial), porque si bien la decisión del a quo es acertada en cuanto declara la nulidad deprecada, se debe conceder la totalidad de pretensiones, en lo que concierne a la devolución de dineros por concepto de retención en la fuente (incluido lo pagado al Instituto Colombiano Agropecuario [ICA]) y al pago de los aportes no efectuados a caja de compensación familiar. 1.7.2.

Entidad demandada (ff. 296 a 307). Inconforme con la anterior sentencia, la demandada, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que los contratos de prestación de servicios están previstos en la legislación civil y, por ende, no generan una relación laboral. Afirma que con el actor se pactó el pago de honorarios con el fin de que se realizara el objeto contractual, para lo cual se determinó un plazo, por lo que no hay lugar al reconocimiento de acreencias adicionales como lo son las prestaciones sociales deprecadas.

II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 27 de junio de 2018 (f. 319) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 20 de noviembre de 2019 (f. 325), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 3 de julio de 2020 (f. 331), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras[1]. 2.1.1 Entidad demandada.

La accionada, por medio de apoderado, enfatiza en que «en los contratos de carácter privado celebrados entre las partes, se pactaron los términos y las condiciones en que se ejecutaría la actividad especial contratada, lo mismo que el régimen al cual estaba sometida la demandante y por el cual se celebraron dichos contratos [por lo que] el acto administrativo mediante el cual negó, el pago de las acreencias laborales […] es legal, de una parte porque nunca existió relación laboral, el demandante no prestó sus servicios a la entidad como lo interpreta el libelista, y tal como se acredita dentro del proceso, […] actúo con plena autonomía y conocedor de la realidad, que no estaba sometida a los elementos jurídicos de la subordinación, horario y salario y[,] de otra parte [,] porque el acto acusado, no es un acto ilegal y el mismo obedece a las facultades que otorga la Ley a las personas que representan los intereses del Estado» (sic). 2.1.2 Parte demandante.

El actor, por conducto de apoderado, reitera los argumentos de su escrito de alzada, en cuanto a que se debe condenar a la accionada al pago de la totalidad de los conceptos deprecados en las pretensiones del libelo introductorio. III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar[2] (i) si al demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar de la ESE accionada el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como «JEFE DE CARTERA», en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades», o por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral; y (ii) si se debe adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la parte demandada a la devolución de dineros por concepto de retención en la fuente (incluido lo pagado al ICA) y al pago de los aportes no efectuados a caja de compensación familiar. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997[3], precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[4], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda[6] recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Según certificación expedida por la hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, el actor prestó sus servicios como economista, coordinador de planeación, jefe de cartera, coordinador de cartera y profesional especializado de cartera de la entonces ESE Hospital de Meissen II Nivel, vinculado así (ff. 313 y 314, c. de antecedentes administrativos): |Contrato |Inicio |Finalización |Objeto / perfil | |1-04 de 1999 |«4 de febrero|«23 de |Economista | | |de 1999» |febrero de | | | |(sic)[7] |1999» (sic) | | |1-209 de 1999 |16/02/1999 |30/03/1999 |Economista | |1-260 de 1999 |31/03/1999 |14/05/1999 |Economista | |1-433 de 1999 |15/05/1999 |30/06/1999 |Economista | |1-619 de 1999 |01/07/1999 |31/08/1999 |Economista | |1-763 de 1999 |01/09/1999 |30/09/1999 |Economista | |1-925 de 1999 |01/10/1999 |31/10/1999 |Economista | |1-1083 de 1999 |01/11/1999 |30/11/1999 |Economista | |1-1336 de 1999 |01/12/1999 |15/12/1999 |Economista | |1-05 de 2000 |03/01/2000 |02/02/2000 |Economista | |1-281- de 2000 |03/02/2000 |29/02/2000 |Economista | |1-306 de 2000 |01/03/2000 |31/03/2000 |Economista | |1-464 de 2000 |01/04/2000 |01/05/2000 |Economista | |1-619 de 2000 |02/05/2000 |31/05/2000 |Economista | |1-781 de 2000 |01/06/2000 |30/06/2000 |Economista | |1-988 de 2000 |01/07/2000 |31/07/2000 |Economista | |1-1086 de 2000 |01/08/2000 |31/08/2000 |Economista | |1-1234 de 2000 |01/09/2000 |30/09/2000 |Economista | |1-1320 de 2000 |01/10/2000 |20/11/2000 |Economista | |1-1397 de 2000 |21/11/2000 |15/12/2000 |Economista | |1-018 de 2001 |02/01/2001 |31/01/2001 |Economista | |1-100 de 2001 |01/02/2001 |30/04/2001 |Economista | |1-217 de 2001 |01/05/2001 |«30 de enero |Economista | | | |de 2001» | | | | |(sic)[8] | | |1-305 de 2001 |01/07/2001 |31/08/2001 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-329 de 2001 |01/09/2001 |30/09/2001 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-484 de 2001 |01/10/2001 |31/10/2001 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-568 de 2001 |01/11/2001 |15/12/2001 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-660 de 2001 |16/12/2001 |02/01/2001 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-014 de 2002 |03/01/2002 |28/02/2002 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-124 de 2002 |01/03/2002 |30/04/2002 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-232 de 2002 |01/05/2002 |31/08/2002 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-382 de 2002 |01/09/2002 |07/10/2002 |Coordinador de | | | | |planeación | |1-486 de 2002 |08/10/2002 |01/01/2003 |Jefe de cartera | |1-015 de 2003 |02/01/2003 |30/03/2003 |Jefe de cartera | |1-224 de 2003 |01/04/2003 |30/06/2003 |Jefe de cartera | |1-350 de 2003 |01/07/2003 |09/10/2003 |Jefe de cartera | |1-395 de 2003 |10/10/2003 |31/12/2003 |Jefe de cartera | |1-016 de 2004 |02/01/2004 |31/03/2004 |Jefe de cartera | |1-153 de 2004 |01/04/2004 |30/06/2004 |Jefe de cartera | |1-349 de 2004 |01/07/2004 |30/09/2004 |Jefe de cartera | |1-396 de 2004 |01/10/2004 |15/10/2004 |Jefe de cartera | |1-496 de 2004 |16/10/2004 |30/12/2004 |Jefe de cartera | |1-116 de 2005 |03/01/2005 |30/03/2005 |Jefe de cartera | |1-165 de 2005 |01/04/2005 |30/06/2005 |Jefe de cartera | |1-379 de 2005 |01/07/2005 |30/09/2005 |Jefe de cartera | |1-557 de 2005 |01/10/2005 |31/12/2005 |Jefe de cartera | |1-010 de 2006 |02/01/2006 |31/03/2006 |Jefe de cartera | |1-148 de 2006 |01/04/2006 |31/07/2006 |Jefe de cartera | |1-416 de 2006 |01/08/2006 |01/01/2007 |Jefe de cartera | |1-140 de 2007 |02/01/2007 |30/03/2007 |Jefe de cartera | |1-301 de 2007 |01/04/2007 |30/06/2007 |Jefe de cartera | |1-485 de 2007 |01/07/2007 |02/01/2008 |Jefe de cartera | |1-159 de 2008 |03/01/2008 |31/03/2008 |Jefe de cartera | |1-351 de 2008 |01/04/2008 |30/06/2008 |Jefe de cartera | |1-548 de 2008 |01/07/2008 |01/01/2009 |Jefe de cartera | |1-008 de 2009 |02/01/2009 |31/03/2009 |Jefe de cartera | |1-207 de 2009 |01/04/2009 |30/06/2009 |Jefe de cartera | |1-390 de 2009 |01/07/2009 |03/01/2010 |Jefe de cartera | |1-165 de 2010 |04/01/2010 |03/01/2011 |Jefe de cartera | |1-006 de 2011 |04/01/2011 |31/03/2011 |Jefe de cartera | |1-210 de 2011 |01/04/2011 |30/06/2011 |Jefe de cartera | |1-421 de 2011 |01/07/2011 |03/01/2012 |Jefe de cartera | |1-007 de 2012 |04/01/2012 |30/04/2012 |Jefe de cartera | |A-20 de 2012 |02/05/2012 |30/09/2012 |Coordinador de | | | | |cartera | |A-720 de 2012 |01/10/2012 |31/10/2012 |Profesional | | | | |especializado de | | | | |cartera | |1337 de 2012 |01/11/2012 |30/11/2012 |Profesional | | | | |especializado de | | | | |cartera | |356 de 2012 |03/12/2012 |31/12/2012 |Profesional | | | | |especializado de | | | | |cartera | |222 de 2013 |02/01/2013 |31/01/2013 |Profesional | | | | |especializado de | | | | |cartera | Resulta oportuno precisar que el objeto en cada uno de los citados contratos fue «1.

Coordinar y asesorar las diferentes áreas en los temas relacionados con el área de planeación. 2. Elaborar informes de gestión para los entes de control y Gerencia. 3. Elaborar los diagnósticos, formulación y evaluación de los respectivos proyectos. 4. Asesorar en las investigaciones y aspectos funcionales de la arquitectura hospitalaria tendientes al mejoramiento del diseño en la prestación de servicios de salud. 5.

Elaborar los proyectos de acuerdo a las metodologías asignadas por la Secretaría de Salud. 6. Investigar sistemas de cofinanciación para proyectos de salud. Diseñar y estructurar el plan de desarrollo para el período comprendido entre el año […] efectuar seguimiento al cumplimiento de los planes y proyectos […] en forma conjunta y coordinada con cada una de las áreas que conforman la estructura organizacional del hospital. 8.

Diseñar e implementar el sistema de costos del hospital, que permita la utilización óptima de los recursos tecnológicos, físicos y financieros del Hospital, que conlleven a una obtención real de la rentabilidad para los servicios prestados […]. 9. Realizar las actividades relacionadas con los comités a los cuales sea asignado o delegado. 10.

Realizar las demás actividades que le sean asignadas por quien ejerce el control de ejecución del contrato, acordes con el objeto. Asimismo, se estipuló que el valor de los contratos se pagaría en mensualidades vencidas y según los certificados de cumplimiento que expidiera el encargado del control de la ejecución de estos. b) El 2 de abril de 2014 (ff. 9 a 15), el actor solicitó de la demandada el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por la relación laboral que consideró existir entre ellos, negado mediante oficio 100-570- 2014 de 28 de los mismos mes y año (ff. 16 y 17), bajo el argumento de que el cumplimiento de las obligaciones contractuales no generaba relación laboral ni prestación social alguna y que los contratos celebrados se rigen por el derecho privado. c) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Natalia Ferro García y Consuelo Raba Gómez, que relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios del accionante en el departamento de cartera de la ESE demandada como su jefe inmediato y encargado de manejar ese grupo de trabajo, así como su desempeño en las funciones que se le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios de la entidad en el ejercicio de su trabajo, en especial al gerente de la entidad (ff. 243 a 247 y CD en f. 248).

De tales declaraciones sin lugar a dudas se prueba que el reclamante se desempeñó durante más de 14 años como jefe o encargado del área de cartera de la entonces ESE Hospital de Meissen II Nivel, en forma ininterrumpida, las que coinciden en la afirmación acerca del cumplimiento de un horario y el ejercicio de funciones administrativas; además, dan cuenta de un trato igualitario de aquel frente a quienes ocupaban cargos de planta, del pago que recibía por la prestación de sus servicios y el cumplimiento de órdenes e instrucciones, que las impartía el gerente del mencionado Hospital.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) el actor prestó sus servicios como economista, coordinador de planeación y jefe, coordinador y profesional especializado de cartera de la entonces ESE Hospital de Meissen II Nivel, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, de manera continua, desde el 4 de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2013[9];

(ii) dentro de las funciones contratadas se encontraban, entre otras, las de coordinar y asesorar las diferentes áreas en los temas relacionados con el departamento de planeación, elaborar informes de gestión para los entes de control y la gerencia, asesorar en las investigaciones y aspectos funcionales de la arquitectura hospitalaria tendientes al mejoramiento del diseño en la prestación de servicios de salud, elaborar los proyectos de acuerdo con las metodologías asignadas por la secretaría de salud, investigar sistemas de cofinanciación para proyectos de salud, diseñar y estructurar el plan anual y efectuar seguimiento al cumplimiento de los planes y proyectos en forma conjunta y coordinada con cada una de las áreas que conforman la estructura organizacional, diseñar e implementar el sistema de costos del Hospital, para la utilización óptima de los recursos tecnológicos, físicos y financieros para la obtención real de la rentabilidad para los servicios prestados; realizar actividades relacionadas con los comités a los cuales sea asignado o delegado, así como aquellas que le fueren asignadas;

(iii) estaba supeditado al cumplimiento de horario y debía acatar órdenes y lineamientos del gerente de la ESE en el ejercicio de su trabajo; y (iv) se estipuló un valor de los contratos que se pagaría en mensualidades vencidas y según los certificados de cumplimiento que expidiera el encargado del control de la ejecución de estos. Ahora bien, se encuentra demostrada con la copia de los contratos de prestación de servicios y las pruebas recaudadas (documentos y testimonios), la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la ESE accionada como economista, coordinador de planeación y jefe, coordinador y profesional especializado de cartera, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «VALOR Y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato.

Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos, la entidad demandada no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, que constituye el argumento de la apelación, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor en la ESE demandada y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. Al respecto, cabe anotar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 194, estableció que «[l]a prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso […]».

En cuanto al régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, el artículo 195 de la mencionada Ley 100, dispone: Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. […] (se resalta).

En armonía con lo anterior, mediante Acuerdo 17 del 10 de abril de 1997[10], el concejo distrital de Bogotá convirtió en empresa social del Estado del orden distrital el Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, dotada de personería jurídica y autonomía administrativa, sometida al régimen jurídico previsto en la mencionada Ley 100 de 1993.

Asimismo, el aludido Acuerdo distrital 17 de 1997 determinó en su artículo 6°, que eran objetivos de las empresas sociales del Estado los siguientes: a. Contribuir al desarrollo social, mejorando la calidad de vida y reduciendo la morbilidad, la mortalidad, incapacidad, el dolor y la angustia evitables en la población usuaria. b. Producir servicios de salud eficientes y efectivos, que cumplan con las normas de calidad establecidas, de acuerdo con la reglamentación vigente y la que se expida para tal propósito. c. Prestar los servicios de salud que la población requiera, de acuerdo con el nivel de complejidad. d. Garantizar, mediante un manejo gerencial adecuado, el beneficio social y el desarrollo integral de la Empresa Social del Estado. e. Ofrecer a la Secretaría Distrital de Salud, como responsable de la prestación de servicios de salud a la población pobre y vulnerable no afiliada al Régimen Subsidiado de la Seguridad Social, a las Administradoras del Régimen Subsidiado, a Empresas Sociales del Estado, Promotoras de Salud así como a personas naturales o jurídicas que los demanden, servicios y paquetes de servicios competitivos, actuando individualmente o en calidad de Asociación de Empresas Sociales del Estado. f. Promover y garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria establecidos por la ley y los reglamentos. g. Satisfacer las necesidades esenciales y secundarias de salud de la población usuaria a través de acciones gremiales, organizativas, técnicocientíficas y técnicoadministrativas. h. Desarrollar la estructura y capacidad operativa de la Empresa mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren su supervivencia, crecimiento, calidad de sus recursos, capacidad de competir en el mercado y beneficio social sin perjuicio de su misión humanística [se subraya].

En ese contexto, aunque la misión de la demandada es la prestación del servicio público de salud, dentro de sus objetivos, expresamente establecidos por el Acuerdo que la transformó en empresa social del Estado, se encuentran los de «[g]arantizar, mediante un manejo gerencial adecuado, el beneficio social y el desarrollo integral de la Empresa Social del Estado» y «[d]esarrollar la estructura y capacidad operativa de la Empresa mediante la aplicación de principios y técnicas gerenciales que aseguren su supervivencia, crecimiento, calidad de sus recursos, capacidad de competir en el mercado y beneficio social sin perjuicio de su misión humanística», los cuales, sin duda, tienen relación con las labores desempeñadas por el accionante como economista, coordinador de planeación y jefe, coordinador y profesional especializado de cartera de la ESE, las que además son inherentes a su funcionamiento como entidad pública y, por ende, no tuvieron carácter temporal, sino permanente, en la medida en que se desarrollaron por más de 14 años, en forma continua.

De igual modo, no le asiste razón a la ESE demandada frente al argumento de que existía una supervisión para el adecuado cumplimiento de los contratos suscritos, puesto que de las declaraciones recaudadas (referenciadas en la letra c de la relación de pruebas que antecede), no existe duda sobre la configuración de los 3 elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que los testimonios merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo el actor ejecutó los servicios para los cuales fue contratado, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permiten evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, sujeto a órdenes y lineamientos del gerente del Hospital.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Igualmente, estima la Sala, con base en los testimonios rendidos por las señoras Natalia Ferro García y Consuelo Raba Gómez, que, contrario a lo expuesto por la accionada en su apelación, las actividades cumplidas por el demandante como jefe o encargado del departamento de cartera requerían de su presencia y desempeño en la forma, modo y horario que determinara la entidad, pues se trataba del ejercicio de actividades propias de la mencionada área, inherentes a la ESE.

Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el reclamante se vinculó a la entonces ESE Hospital de Meissen II Nivel a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de la ESE, motivo por el cual estaba sujeto a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones[11], porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[12].

En tales condiciones, en cuanto al argumento de apelación del demandado referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en ese sentido, se confirmará la sentencia impugnada frente a este aspecto. Por otra parte, en su escrito de alzada (parcial), el actor advirtió que no está de acuerdo con (i) la no devolución de los dineros descontados por concepto de retención en la fuente (incluido lo cancelado al ICA); y (ii) la negativa a las súplicas concernientes al pago de los aportes no efectuados a cajas de compensación familiar.

En lo atañedero al reintegro de sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado[13], en el sentido que no es dable acceder a ello, puesto que es derrotero de esta Corporación[14] que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tal súplica, dado que esa figura reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral del epígrafe.

Además, la desnaturalización de la vinculación del actor a través de órdenes de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración[15]. En lo referente a los aportes a la caja de compensación familiar, cabe destacar que la parte demandante no demostró que cumplía los requisitos establecidos en la Ley 21 de 1982 referentes a las cotizaciones efectuadas a caja de compensación familiar, ni que era beneficiario de los planes con que cuentan esas entidades, así como tampoco allegó prueba con la que acreditara pago alguno por ese concepto, por lo que se evidencia la imposibilidad de haberlos recibido y, en ese sentido, debe negarse su reconocimiento.

Ahora bien, en lo relativo a la orden de devolución al actor del porcentaje que le correspondía asumir al empleador por concepto de aportes a salud y pensión, se destaca que, en criterio de la sala mayoritaria[16], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos y en tal aspecto se revocará la sentencia del a quo. No obstante, a lo que sí hay lugar es al pago de las cotizaciones en pensiones al sistema de seguridad social por el tiempo trabajado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios durante el período comprendido desde el 4 de enero de 1999 hasta el 31 de enero de 2013, en los términos de la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[17].

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se revocará el numeral ii) de su ordinal tercero, en cuanto dispuso la devolución de los aportes al demandante que realizó en salud y pensión en el porcentaje que le correspondía al empleador; en su lugar, se ordenará efectuar los correspondientes a pensión, pero al sistema de seguridad social.

Comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de aquel[18]. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase parcialmente la sentencia de 25 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Ricardo Castro Almeida contra la ESE Hospital de Meissen II Nivel, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2°.

Revócase el numeral ii) del ordinal tercero de la parte dispositiva de la providencia apelada; en su lugar, ordénase al ente accionado efectuar los aportes en pensión al sistema de seguridad social, para lo cual deberá tomar durante el período comprendido entre el 4 de enero de 1999 y el 31 de enero de 2013, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñan cada uno de los empleos que ejerció el actor o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó el accionante al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones. 3°.

Reconócese personería al abogado Jesús David Riveros Noches, con cédula de ciudadanía 1.065.648.747 y tarjeta profesional 293.655 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE, en los términos del poder obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI. 4°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Relatoría: AJSD/Dcsg/Lmr. ----------------------- [1] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. [2] Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «[…] cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones». [3] M. P. Hernando Herrera Vergara. [4] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [5] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). [6] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. [7] Aunque en la certificación se plasmó esa fecha de inicio de la ejecución y la siguiente de finalización, en el folio 102 del cuaderno de antecedentes administrativos obra copia del referido contrato, del que se establece que las actividades contratadas se realizarían desde el 4 de enero hasta el 15 de febrero de 1999 y en el folio siguiente obra el acta de liquidación de este, de fecha 19 de los mismos mes y año. Pese a ello, como el contrato 1-209 de 1999 inició su ejecución el 16 de febrero de 1999, no existe solución de continuidad entre uno y otro. [8] Esta fecha se certificó de manera errónea, pues en el contrato y acta de liquidación visibles en los folios 165 a 167 cuaderno de antecedentes administrativos se verifica que la fecha de finalización fue el 30 de junio de 2001. [9] Fecha en la que finalizó la última orden de servicios. [10] «Por el cual se transforman los Establecimientos Públicos Distritales Prestadores de Servicios de Salud como Empresa Social del Estado, se crea la Empresa Social del Estado La Candelaria y se dictan otras disposiciones». [11] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039, actor: María Zulay Ramírez Orozco. [12] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [13] Sentencia de 1º. de noviembre de 2018, expediente 25000-23-42-000-2012- 01454-01 (2550-16), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [14] Sentencia de 13 de junio de 2013, expediente: 05001-23-31-000-2003- 03741-01 (42-13). [15] Expediente: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14). [16] Del cual en pronunciamientos anteriores se ha apartado el suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho del demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE- SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [17] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [18] Obrante en el sistema de gestión judicial SAMAI.